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Turma Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4827623 #
Numero do processo: 10920.001290/96-60
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Não tendo o contribuinte logrado comprovar a origem dos recursos aptos a justificar o acréscimo patrimonial, lícito é o lançamento de ofício, mediante o arbitramento com base na renda presumida. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-17410
Nome do relator: José Pereira do Nascimento
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LINUS RUCKL. ACORDAM os membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1/4 /aLes LEILA RIA -CHERRER LEI' O PRESIDENTE 1. • - • 'DO • :CIMENTO RELATOR FORMALIZADO EM: 14 ABR 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO VV1LLIAM GONÇALVES, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. J&% 1 .,51 ,?:•.. 9:2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.001290/96-60 Acórdão n°. : 104-17.410 Recurso n°. : 120.059 Recorrente : LINUS RUCKL RELATÕRIO Foi lavrado contra o contribuinte acima mencionado, o Auto de Infração de fls. 103, para exigir-lhe o recolhimento do IRPF relativo aos exercícios de 1993 e 1995, ano calendário de 1992 e 1994, acrescido de encargos legais, em decorrência de acréscimo patrimonial a descoberto e omissão de ganho de capital obtido na alienação de bem imóvel, comforme demonstrativo de fls. 95. Mostrando seu inconformismo, apresenta o interessado a impugnação de fls. 108, alegando em síntese o seguinte: a)- que a fiscalização não considerou a venda do veículo Monza/88 por estarem ilegíveis as datas e valor da transação, tendo sido providenciadas novas cópias (fls. 112). Que a transferência desse veículo deu-se fora do exercício competente por extravio do documento, juntando para comprovação do alegado o documento de fls. 113. Que o produto da venda foi aplicado na aquisição da camioneta 89 pelo valor de Cz$ 75.000.000,00; b)- que por ocasião da venda da camioneta 89, foi feita a aquisição da camioneta ano 90 ocasionando valores a descoberto, porem, que foram aproveitados na compra do caminhão Mercedes Benz em fevereiro/94; c)- que não comprovou a venda do Veículo Pampa/90, porque o mesmo foi objeto de furto, ju amente com seus documentos, juntando a Comunicação de Furto de fls. 125, expedida peDelegacia de Furtos de Curitiba/PR em 19.01.95; I " 2 4. t" -z a . .9 MINISTÉRIO DA FAZENDA4, ,...• o -._,- -, t," PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?:.1.2:r.rf> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.001290/96-60 Acórdão n°. : 104-17.410 d)- que a venda do veículo acima descrito, possibilitou a aquisição do veículo Pampa/94; e)- que existe discordância nas datas constantes nos documentos de transferência pelo Detran, porque na época não era necessário o preenchimento dos mesmos, o que discorda também do próprio valor, devido às altas taxas inflacionárias da época; f)- que quanto ao veículo Mercedes Benz ano 77, existe discordância na informação do valor e datas de aquisição por Cz$ 16.000.000,00, porque este campo estava em branco, com assinatura e reconhecimento de firma ocorridas extemporaneamente, quando na realidade este pagamento ocorrera em abril/94 A decisão monocrática, julga procedente em parte o lançamento, para reduzir a multa de oficio para 75% e aplicar a I. N. SRF n.° 46/97. Cientificado da decisão em 12.03.98, protocolo o interessado em 09.04.98, o recurso de fls. 190/196, juntando comprovante do deferimento de liminar que o dispensa do depósito recursal previsto na M. P. n.° 1.621197 e alegando em síntese o seguinte: a)- que o mapa elaborado pelo auditor fiscal, concluindo pela °Variação patrimonial a descoberto' foi base do valor da notificação. Entretanto se considerarmos as vendas dos veículos na data da baixa e não do registro, referido mapa acusará Variação patrimonial coberta', ficando o contribuinte com patrimônio e renda compatíveis; b)- que na elaboração do mapa não foram considerados os valores líquidos .....(da atividade rural; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA .; pty.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.001290196-60 Acórdão n°. : 104-17.410 c)- que os documentos de registro dos veículos apenas comprovam que o registro foi realizado a posterior da venda; d)- que há indícios de que as vendas ocorreram efetivamente antes das datas dos registros; e)- que o 'Manual da Declaração de Ajuste Anual' orienta a baixar o bem na data da venda e não na data de registro; f)- que o contribuinte não pode ser responsabilizado por falta de registro, à época oportuna, pêlos terceiros compradores; g)- que o fluxo de caixa do Recorrente, nos anos de 92 e 94, se lançados corretamente as datas de vendas, e não de registro, apontarão variação patrimonial compatível com a renda declarada. É o Rela4'o. 4 „e b.” 4,, -;-. ri MINISTÉRIO DA FAZENDA -; Ciiin t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; :ii cif.: ;* QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.001290/96-60 Acórdão n°. : 104-17.410 VOTO Conselheiro JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Não há argüição de preliminares. As acusações contidas no Auto de Infração Vestibular, versam sobre acréscimo patrimonial a descoberto e ganho de capital. Com relação ao ganho de capital se presume haver o contribuinte concordado com o lançamento, tendo em vista que, não ofereceu qualquer contestação a respeito já na impugnação inicial, de sorte que, remanesce para discussão tão somente o acréscimo patrimonial a descoberto. Segundo se infere das razões de defesa, o valor apurado pela fiscalização e aqui questionados, se restringe a glosa de recursos oriundos de receitas auferidas relativas a atividade rural e venda de alguns veículos. Com relação aos rendimentos da atividade rural declarados pelo recorrente, observa este relator que, por estarem eles sujeitos à tributação mais benigna, indispensável se faz que se comprove documentalmente a efetividade de tais rendimentos, o que não ocorreu no vertente cas 5 e . r . ...4 b• al -• - . . MINISTÉRIO DA FAZENDA..0 ;.:. '10b," PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.001290/96-60 Acórdão n°. : 104-17.410 Aliás, o contribuinte ao responder a intimação n.° 135/96, declara às folhas 47 dos autos que não possui tais comprovantes, devido a venda Ter sido efetuada a particulares, agricultores da região, que não dispõe de documentação legal. Tal alegação não é suficiente para a aceitação de tais vendas, mesmo porque, caberia ao vendedor emitir as respetivas notas fiscais de produtor. Destarte, não assiste razão ao recorrente neste particular, por absoluta falta de comprovação da efetividade de auferimento de rendimentos na atividade rural. Quanto a alagada venda de veículos, cujos valores não foram considerados pela fiscalização para apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, entende este relator não assistir qualquer razão ao recorrente. Isto porque, segundo se colhe dos autos, pretende o recorrente que, para suprir o custo de aquisição de uma camioneta D20, ano 1989 ocorrida em 26.10.92, sejam utilizadas recursos oriundos da venda de um veículo Monza ano 88. Ocorre que, segundo se colhe dos documentos de fls. 112 e 214, o referido veículo só foi negociado em 21 de junho de 1993, portanto no exercício seguinte ao da aquisição da camioneta D20189. Diz também que com a venda da camioneta D20 Custon/90, adquiriu recursos para a aquisição do caminhão Mercedes BenzI77. Contudo, sequer informou nas respectivas declarações de renda, a venda da camioneta D20/89 t rrida em 93 (fls. 14), corno também não declarou a aquisição da 6 k • MINISTÉRIO DA FAZENDA P r:sk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.001290/96-60 Acórdão n°. : 104-17.410 camioneta D20/90, ocorrida em 1992. O documento de fls. 217, nos da conta de que tal veículo foi vendido em 04 de abril de 1994, portanto após a aquisição do caminhão Mercedes Benz/77 ocorrida em 07 de fevereiro de mesmo ano. Por fim, temos a aquisição de um veículo Pampa GL/94, que teria originado o acréscimo patrimonial no mês de outubro de 1994, tendo o recorrente alegado que os recursos para tanto tiveram como origem a venda da Pampa U90, informando através do documento de fls, 125, que este teria sido furtado em 19.01.95. Ora, se a Pampa /94 foi adquirida em 20.10.94, conforme se colhe do documento de fls. 87 e se a Pampa/90 fora-lhe furtada em janeiro de 1995, não restam dúvidas no sentido de que, pelo menos no período que media outubro/94 a janeiro/95, ambos os veículos eram de sua propriedade. Destarte, as alegações do recorrente de que as transferências dos veículos vendidos foram realizadas pêlos compradores em datas posteriores a da efetiva venda, por si só não elidem as conclusões fiscais, mesmo porque, a prova documental supera qualquer outra, mormente quando se trata, como no presente caso, de simples alegações. Diante do exposto, e pelo que dos autos consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 15 de ma de 2000 ‘• • JOSÉ REIRA O NASCIM TO 7 Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1

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5154290 #
Numero do processo: 10120.005197/2001-50
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1996 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62-A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado na sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, entendeu, quanto ao prazo para pedido de restituição de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), que o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a chamada tese dos “cinco mais cinco” (REsp 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009). Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-001.789
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso especial, devendo o pedido de restituição ser analisado pela DRF de origem. Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente Rodrigo Cardozo Miranda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Corintho Oliveira Machado, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: RODRIGO CARDOZO MIRANDA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1996 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62-A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado na sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, entendeu, quanto ao prazo para pedido de restituição de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), que o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a chamada tese dos “cinco mais cinco” (REsp 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009). Recurso Especial do Contribuinte Provido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso especial, devendo o pedido de restituição ser analisado pela DRF de origem. Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente Rodrigo Cardozo Miranda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Corintho Oliveira Machado, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2131; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 100          1 99  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10120.005197/2001­50  Recurso nº  231.245   Especial do Contribuinte  Acórdão nº  9303­001.789  –  3ª Turma   Sessão de  09 de novembro de 2011  Matéria  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO PIS  Recorrente  BENZENEX S/A ­ ADUBOS E INSETICIDAS  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1996  PIS.  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  PRESCRIÇÃO.  TESE  DOS  “CINCO  MAIS CINCO”. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62­A DO RICARF. MATÉRIA  JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.   Nos  termos  do  artigo  62­A  do  Regimento  Interno  do  CARF,  as  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos  543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros  no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado na  sistemática do artigo 543­C do Código de Processo Civil,  entendeu, quanto  ao prazo para pedido de restituição de pagamentos indevidos efetuados antes  da  entrada  em vigor  da LC 118/05  (09.06.2005),  que  o  prazo  prescricional  para o contribuinte pleitear  a  restituição do  indébito, nos casos dos  tributos  sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a chamada tese  dos “cinco mais cinco” (REsp 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira  Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).  Recurso Especial do Contribuinte Provido.          Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 00 51 97 /2 00 1- 50 Fl. 107DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/10/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA     2  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  ao  recurso  especial,  devendo  o  pedido  de  restituição  ser  analisado  pela DRF  de  origem.     Otacílio Dantas Cartaxo ­ Presidente     Rodrigo Cardozo Miranda ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa  Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Corintho Oliveira Machado, Maria  Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo.  Relatório  Cuida­se de recurso especial interposto BENSPAR S/A (antiga BENZENEX  S/A ­ ADUBOS E INSETICIDAS) (fls. 81 a 88) contra o v. acórdão proferido pela Colenda  Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 70 a 83 a 85) que, por unanimidade  de votos, negou provimento ao recurso voluntário da contribuinte.  A presente hipótese trata de pedido de restituição, formulado em 21/10/2001,  de  parcelas  pagas  a  título  de  contribuição  para  o  Programa  de  Integração  Social  –  PIS  de  outubro  de  1995  a  fevereiro  de  1996  (fls.  01  a  03).  Referida  solicitação  foi  indeferida,  inicialmente, através do r. Despacho Decisório de fls. 18 a 20, tendo sido apontado como razão  de decidir o transcurso do prazo previsto no artigo 168, inciso I, do CTN.  A ementa do v. acórdão ora recorrido é a seguinte:  NORMAS  PROCESSUAIS.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  PRESCRIÇÃO.  O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição  de  indébito  é  o  da  data  de  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  antecipado  e  o  termo  final  é  o  dia  em  que  se  completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data.  Recurso negado.  Irresignado, o contribuinte interpôs o recurso voluntário, colacionado arestos  paradigmas e reiterando os termos da sua impugnação.  É o relatório.        Fl. 108DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/10/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA Processo nº 10120.005197/2001­50  Acórdão n.º 9303­001.789  CSRF­T3  Fl. 101          3 Voto             Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, Relator  Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.  No  tocante  ao  prazo  para  restituição  de  indébito,  é  de  se  destacar,  inicialmente, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou quanto à matéria na  sistemática  do  artigo  543­C  do  Código  de  Processo  Civil,  ou  seja,  através  da  análise  dos  chamados “recursos repetitivos”.  O precedente proferido tem a seguinte ementa:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.  ART.  543­C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO.  IMPOSTO DE RENDA.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRESCRIÇÃO.  TERMO  INICIAL.  PAGAMENTO  INDEVIDO.  ARTIGO  4º,  DA  LC  118/2005.  DETERMINAÇÃO  DE  APLICAÇÃO  RETROATIVA.  DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.  CONTROLE  DIFUSO.  CORTE  ESPECIAL.  RESERVA  DE  PLENÁRIO.  1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118,  de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados  após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao  referido  diploma  legal,  posto  norma  referente  à  extinção  da  obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.  2.  O  advento  da  LC  118/05  e  suas  conseqüências  sobre  a  prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser  contada  da  seguinte  forma:  relativamente  aos  pagamentos  efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o  prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data  do  pagamento;  e  relativamente  aos  pagamentos  anteriores,  a  prescrição  obedece  ao  regime  previsto  no  sistema  anterior,  limitada,  porém,  ao  prazo  máximo  de  cinco  anos  a  contar  da  vigência da lei nova.  3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade  da  expressão  "observado,  quanto  ao  art.  3º,  o  disposto  no  art.  106,  I,  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  ­  Código  Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da  Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator  Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).  4. Deveras,  a  norma  inserta  no  artigo  3º,  da  lei  complementar  em  tela,  indubitavelmente,  cria  direito  novo,  não  configurando  Fl. 109DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/10/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA     4  lei  meramente  interpretativa,  cuja  retroação  é  permitida,  consoante  apregoa  doutrina  abalizada:  "Denominam­se  leis  interpretativas  as  que  têm  por  objeto  determinar,  em  caso  de  dúvida, o sentido das  leis existentes,  sem introduzir disposições  novas.  {nota: A questão da caracterização da  lei  interpretativa  tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a  corrente  que  exige  uma  declaração  expressa  do  próprio  legislador  (ou do órgão de que emana a norma interpretativa),  afirmando  ter a  lei  (ou a norma  jurídica, que não se apresente  como  lei)  caráter  interpretativo.  Tal  é  o  entendimento  da  AFFOLTER  (Das  intertemporale  Recht,  vol.  22,  System  des  deutschen  bürgerlichen  Uebergangsrechts,  1903,  pág.  185),  julgando  necessária  uma  Auslegungsklausel,  ao  qual  GABBA,  que  cita,  nesse  sentido,  decisão  de  tribunal  de  Parma,  (...)  Compreensão  também  de  VESCOVI  (Intorno  alla  misura  dello  stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari  maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204)  e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a  lei  caráter  interpretativo  ­  "os  tribunais não podem reconhecer  esse caráter a uma disposição  legal, senão nos casos em que o  legislador  lho  atribua  expressamente"  (Traité  de  droit  constitutionnel, 3a  ed.,  vol.  2o,  1928, pág. 280). Com o mesmo  ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede,  entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri  da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá­la se  lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.  Encarada a questão, do ponto de vista da  lei  interpretativa por  determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber  se,  manifestada  a  explícita  declaração  do  legislador,  dando  caráter  interpretativo,  à  lei,  esta  se  deve  reputar,  por  isso,  interpretativa,  sem  possibilidade  de  análise,  por  ver  se  reúne  requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.  (...)  ...  SAVIGNY  coloca  a  questão  nos  seus  precisos  termos,  ensinando: "trata­se unicamente de saber se o legislador fez, ou  quis  fazer  uma  lei  interpretativa,  e,  não,  se  na  opinião  do  juiz  essa  interpretação  está  conforme  com  a  verdade"  (System  des  heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é  possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se  consegue  conciliar  o  que  é  inconciliável.  E,  desde  que  a  chamada  interpretação autêntica é realmente  incompatível com  o  conceito,  com  os  requisitos  da  verdadeira  interpretação  (v.,  supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se procurem torcer  as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando­se­ lhes  os  perigos.  Compreende­se,  pois,  que  muitos  autores  não  aceitem  o  rigor  dos  efeitos  da  imprópria  interpretação.  Há  quem,  como  GABBA  (Teoria  delta  retroattività  delle  leggi,  3a  ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT  (Traité  de  la  rétroactivité  des  lois,  vol.  1o,  1845,  págs.  131  e  154),  sendo  seguido  por  LANDUCCI  (Trattato  storico­teorico­ pratico  di  diritto  civile  francese  ed  italiano,  versione  ampliata  del  Corso  di  diritto  civile  francese,  secondo  il  metodo  dello  Zachariæ,  di  Aubry  e  Rau,  vol.  1o  e  único,  1900,  pág.  675)  e  DEGNI  (L'interpretazione della  legge,  2a  ed.,  1909,  pág.  101),  entenda  que  é  de  distinguir  quando  uma  lei  é  declarada  interpretativa,  mas  encerra,  ao  lado  de  artigos  que  apenas  esclarecem,  outros  introduzido  novidade,  ou  modificando  Fl. 110DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/10/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA Processo nº 10120.005197/2001­50  Acórdão n.º 9303­001.789  CSRF­T3  Fl. 102          5 dispositivos  da  lei  interpretada.  PAULO  DE  LACERDA  (loc.  cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na  verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme  que  o  é.  LANDUCCI  (nota  7  à  pág.  674  do  vol.  cit.)  é  de  prudência  manifesta:  "Se  o  legislador  declarou  interpretativa  uma  lei,  deve­se,  certo,  negar  tal  caráter  somente  em  casos  extremos,  quando  seja  absurdo  ligá­la  com  a  lei  interpretada,  quando  nem  mesmo  se  possa  considerar  a  mais  errada  interpretação  imaginável.  A  lei  interpretativa,  pois,  permanece  tal,  ainda  que  errônea,  mas,  se  de  modo  insuperável,  que  suplante  a  mais  aguda  conciliação,  contrastar  com  a  lei  interpretada,  desmente  a  própria  declaração  legislativa."  Ademais,  a  doutrina  do  tema  é  pacífica  no  sentido  de  que:  "Pouco  importa  que  o  legislador,  para  cobrir  o  atentado  ao  direito, que comete, dê à  sua  lei  o caráter  interpretativo. É um  ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do  direito"  (Traité  de  droit  constitutionnel,  3ª  ed.,  vol.  2º,  1928,  págs. 274­275)."  (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho,  in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed.,  págs. 294 a 296).  5. Consectariamente, em se  tratando de pagamentos  indevidos  efetuados  antes  da  entrada  em  vigor  da  LC  118/05  (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear  a  restituição  do  indébito,  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  continua  observando  a  cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da  vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco  anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com  o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o  qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por  este Código,  e  se,  na  data  de  sua  entrada  em  vigor,  já  houver  transcorrido  mais  da  metade  do  tempo  estabelecido  na  lei  revogada.").  6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após  a  vigência  da  aludida  norma  jurídica,  o  dies  a  quo  do  prazo  prescricional  para  a  repetição/compensação  é  a  data  do  recolhimento indevido.  7.  In  casu,  insurge­se  o  recorrente  contra  a  prescrição  qüinqüenal  determinada  pelo  Tribunal  a  quo,  pleiteando  a  reforma  da  decisão  para  que  seja  determinada  a  prescrição  decenal,  sendo  certo  que  não  houve  menção,  nas  instância  ordinárias,  acerca  da  data  em  que  se  efetivaram  os  recolhimentos  indevidos, mercê  de  a  propositura  da  ação  ter  ocorrido  em 27.11.2002,  razão pela qual  forçoso concluir que  os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC  118/2005, por  isso que a  tese aplicável é a que considera os 5  anos  de  decadência  da  homologação  para  a  constituição  do  crédito  tributário  acrescidos  de  mais  5  anos  referentes  à  prescrição da ação.  8.  Impende  salientar  que,  conquanto  as  instâncias  ordinárias  não  tenham  mencionado  expressamente  as  datas  em  que  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/10/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA     6  ocorreram  os  pagamentos  indevidos,  é  certo  que  os  mesmos  foram  efetuados  sob  a  égide  da  LC  70/91,  uma  vez  que  a  Lei  9.430/96,  vigente  a  partir  de  31/03/1997,  revogou  a  isenção  concedida  pelo  art.  6º,  II,  da  referida  lei  complementar  às  sociedades  civis  de  prestação  de  serviços,  tornando  legítimo  o  pagamento da COFINS.  9.  Recurso  especial  provido,  nos  termos  da  fundamentação  expendida.  Acórdão  submetido  ao  regime  do  art.  543­C  do  CPC  e  da  Resolução STJ 08/2008.  (REsp  1002932/SP,  Rel.  Ministro  LUIZ  FUX,  PRIMEIRA  SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)  Com  isso,  restou  consolidado  no  âmbito  do  Egrégio  Superior  Tribunal  de  Justiça a chamada tese dos “cinco mais cinco”.  O Regimento  Interno do CARF, por sua vez, na redação dada recentemente  pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010, tem os seguintes comandos nos seus artigos 62 e 62­ A:  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos  de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento  dos  recursos  extraordinários  da  mesma  matéria,  até  que  seja  proferida  decisão nos termos do art. 543­B.}  Fl. 112DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/10/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA Processo nº 10120.005197/2001­50  Acórdão n.º 9303­001.789  CSRF­T3  Fl. 103          7 § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo  relator ou por provocação das partes. (grifos e destaques nossos)  Verifica­se,  assim,  que  a  referida  decisão  do  Egrégio  Superior  Tribunal  de  Justiça  deve  ser  reproduzida  pelos  conselheiros  no  julgamento  dos  recursos  no  âmbito  do  CARF.  No presente caso, aplicando­se a tese dos “cinco mais cinco”, e verificando­ se que o indébito é referente aos meses de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, depreende­se  que  o  termo  final  para  a  formulação  do  pedido  de  restituição  seria  em  2005  e  2006,  respectivamente.  Como o pedido de restituição ora em apreço foi apresentado em 21/10/2001,  considerando a tese dos “cinco mais cinco”, ele afigura­se tempestivo.  Por conseguinte, em face de todo o exposto, e com arrimo no artigo 62­A do  RICARF, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso especial a fim de que o para que  o r. despacho decisório, mantido pela r. decisão ora recorrida, seja tornado sem efeito para que  outro  seja  proferido,  devendo  o  pedido  de  restituição  ser  analisado  na  sua  plenitude,  considerando­se o respectivo pleito tempestivo.    Rodrigo Cardozo Miranda                                Fl. 113DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por OTA CILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 08/10/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA

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Numero do processo: 13974.000126/2003-70
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 IPI - RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO - CRÉDITO PRESUMIDO - DIREITO AO RESSARCIMENTO NÃO RECONHECIDO EM PROCESSO ANTECEDENTE ­ COMPENSAÇÃO ­ IMPOSSIBILIDADE.. Ante a inexistência, iliquidez e incerteza do valor do suposto crédito ressarciendo de IPI, já proclamada por decisão no processo administrativo de ressarcimento, inexiste o direito à sua compensação com débitos (vencidos ou vincendos), donde decorre que estes últimos devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§ 7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9430/96 (na redação dada pela Lei nº 10.833/03) Não se justifica, a reforma da r. decisão recorrida, se tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a motivação invocada pela d. Fiscalização, para o indeferimento do direito creditório.
Numero da decisão: 3402-002.119
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos negar provimento ao recurso GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Presidente Substituto FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça (Relator), Silvia de Brito Oliveira, Winderley Moraes Pereira (Substituto), João Carlos Cassuli Júnior, Leonardo Mussi da Silva (Suplente).
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 IPI - RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO - CRÉDITO PRESUMIDO - DIREITO AO RESSARCIMENTO NÃO RECONHECIDO EM PROCESSO ANTECEDENTE ­ COMPENSAÇÃO ­ IMPOSSIBILIDADE.. Ante a inexistência, iliquidez e incerteza do valor do suposto crédito ressarciendo de IPI, já proclamada por decisão no processo administrativo de ressarcimento, inexiste o direito à sua compensação com débitos (vencidos ou vincendos), donde decorre que estes últimos devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§ 7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9430/96 (na redação dada pela Lei nº 10.833/03) Não se justifica, a reforma da r. decisão recorrida, se tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a motivação invocada pela d. Fiscalização, para o indeferimento do direito creditório.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1902; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 2          1 1  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13974.000126/2003­70  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3402­000.119  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de julho de 2013  Matéria  IPI ­ RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO ­ CRÉDITO PRESUMIDO ­  COISA JULGADA  Recorrente  CEREAGRO S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003  IPI  ­  RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO  ­  CRÉDITO  PRESUMIDO  ­  DIREITO AO RESSARCIMENTO NÃO RECONHECIDO EM PROCESSO  ANTECEDENTE ­ COMPENSAÇÃO ­ IMPOSSIBILIDADE..  Ante  a  inexistência,  iliquidez  e  incerteza  do  valor  do  suposto  crédito  ressarciendo de IPI, já proclamada por decisão no processo administrativo de  ressarcimento, inexiste o direito à sua compensação com débitos (vencidos ou  vincendos), donde decorre que estes últimos devem ser cobrados através do  procedimento previsto nos §§ 7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9430/96 (na redação  dada pela Lei nº 10.833/03)  Não se justifica, a reforma da r. decisão recorrida, se tanto na fase instrutória,  como  na  fase  recursal,  a  Recorrente  não  apresentou  nenhuma  evidencia  concreta  e  suficiente  para  descaracterizar  a  motivação  invocada  pela  d.  Fiscalização, para o indeferimento do direito creditório.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos  negar  provimento ao recurso     GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO  Presidente Substituto       AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 4. 00 01 26 /2 00 3- 70 Fl. 161DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA     2 FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA  Relator  Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gilson Macedo  Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça (Relator), Silvia  de Brito Oliveira, Winderley Moraes Pereira (Substituto), João Carlos Cassuli Júnior, Leonardo  Mussi da Silva (Suplente).    Relatório  Trata­se  de Recurso Voluntário  (fls.  45/64)  contra  o Acórdão DRJ/RPO nº  14­16.127 de 21/06/07 constante de fls. 42/47 exarado pela 2ª Turma da DRJ de Ribeirão Preto  ­  SP  que,  por  unanimidade  de  votos,  houve  por  bem  “indeferir”  a  Manifestação  de  Inconformidade de fls. 15/30, mantendo o Despacho Decisório da SAORT da DRF de Joinvile  ­  SC  (fls.  09/10)  que  à  vista  do  Despacho  decisório  proferido  no  Processo  nº  13974.00122/2003­91,  deixou  de  homologar  a  declaração  de  compensação  que  visava  compensar débitos de PIS no período de apuração de 01 a 12 de 2000, com supostos créditos  presumidos de IPI ressarciendos referentes ao ano calendário de 2002.  Por seu turno, a r. decisão de fls. 42/47 da 2ª Turma da DRJ de Ribeirão Preto  ­ SP, houve por bem “indeferir” a Manifestação de Inconformidade de fls. 15/30, mantendo o  Despacho  Decisório  da  SAORT  da  DRF  de  Joinvile  ­  SC  (fls.  09/10),  aos  fundamentos  sintetizados na seguinte ementa:   “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003  DCOMP.  CRÉDITO  PRESUMIDO DO  IPI.  AQUISIÇÕES  DE  PESSOAS FÍSICAS.  Os valores referentes às aquisições de insumos de pessoas físicas  não­contribuintes  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  não  integram  o  cálculo do crédito presumido por falta de previsão legal.  CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXPORTAÇÃO  DE PRODUTOS NT.  Inexiste  previsão  legal  para  a  inclusão  de  exportações  de  produtos  NT,  quanto  à  quantificação  da  receita  de  exportação  para a determinação da base de cálculo do crédito presumido.  CRÉDITO  PRESUMIDO  DE  IPI.  EXPORTAÇÕES  DE  PRODUTOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS.  Na apuração da receita de exportação não devem ser  incluídas  as  vendas  para  o  exterior  de  produtos  adquiridos  de  terceiros,  que não tenham sofrido qualquer processo de industrialização.  Solicitação Indeferida”  Fl. 162DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 13974.000126/2003­70  Acórdão n.º 3402­000.119  S3­C4T2  Fl. 3          3 Nas razões de Recurso Voluntário (45/64) oportunamente apresentadas, a ora  Recorrente  sustenta  a  insubsistência  da  r.  decisão  recorrida  tendo  em  vista  que:  a)  que  os  referidos créditos ressarciendos de IPI seriam legítimos conforme reconhecido nas decisões do  Poder Judiciário que cita.  Submetido  o  recurso  a  julgamento,  em  sessão  de  04/06/2009,  através  da  Resolução nº 2202­00.035 (fls. 95/98) a C. 2ª Turma ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do  CARF, acolhendo proposta da ínclita Presidente e Relatora (Cons. Nayra Bastos Manatta), por  unanimidade  de  votos  converteu  o  julgamento  em  diligência,  para  que  fossem  tomadas  as  seguintes providências: a) anexar copia da decisão final proferida na esfera administrativa do  processo  n"  13974.000122/2003­91;  b)  verificar,  diante  da  decisão  final  proferida  naquele  processo,  se  o  credito  porventura  concedido  naquele  processo  é  capaz  de  fazer  frente  aos  débitos  constantes  deste  processo  e  objeto  de  compensação;  c)  elaborar  demonstrativo  de  calculo,  se  for  o  caso  de  haver  sido  concedido  algum  direito  creditório  no  processo  acima  mencionado;  d)  elaborar  parecer  conclusivo,  anexando  os  documentos  que  se  fizerem  necessários  para  o  deslinde  da  questão;  e)  dos  resultados  das  averiguações,  seja  dado  conhecimento ao sujeito passivo, para que, em querendo, manifeste­se sobre o mesmo no prazo  de 30 (trinta) dias; f) após conclusão da diligência, retornassem os autos a esta Câmara, para  julgamento.   No atendimento à diligência solicitada, a SAORT da DRF de Joinvile – SC  (constante de arquivo em PDF sem numeração de páginas do processo físico) certifica que:  “Versa o presente processo  sobre declaração de compensação,  protocolada  pelo  contribuinte  acima  identificado  na  data  de  29/04/2003 (fls. 03/05), por meio da qual informou a utilização  de  parte  do  crédito  detalhado  em  pedido  de  ressarcimento  anterior ­ referente a credito presumido de IPI, pleiteado sob o  processo  nº  13974.000122/2003­91,  no  valor  de  R$  11.709.724,94 na compensação de débitos de PIS (código 8109),  períodos  de  apuração  01/2000,  02/2000  e  07/2000  a  12/2000,  que  perfazem,  em  valores  originários,  o  montante  de  R$  280.725,80.  Após  passar  pelas  instâncias  administrativas  de  julgamento,  o  processo em questão aportou na Segunda Seção de Julgamento  do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a qual, através  da Resolução n° 2202­00.035 ­ Câmara/2ª Turma Ordinária, de  04  de  junho  de  2009  (tis.  99/102),  por  unanimidade  de  votos,  converteu o julgamento do recurso em diligência, nos termos do  voto da Relatara, que a seguir transcreve­se:  "RELATÓRIO  Trata  o  presente  processo  de  declaração  de  compensação  dos  débitos confessados às fls. 01 com direito creditório que adviria  do  ressarcimento  do  crédito  presumido  do  IPI  pleiteado  no  processo n° 13974.000122/2003­91.  A  DRF  de  origem  não  homologou  as  compensações  tendo  em  vista que o crédito pleiteado no processo acima mencionada foi  indeferido pois  foram glosadas naquele processo. as aquisições  de  pessoa  física  não  contribuintes  do  PIS/PASEP  e  da  Cofins,  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA     4 bem como exportação de produtos não tributados ou adquiridos  de terceiros.  A  contribuinte  interpôs  manifestação  de  inconformidade  alegando em síntese:  o processo nº 13974.000122/2003­91 ainda estava em discussão  no  contencioso  administrativo  razão  pela  qual  o  presente  processo deveria ser juntado àquele:  são ilegais as restrições feitas através de instruções normativos  relativas  às  aquisições  de  insuetos  de  pessoa  física  e  cooperativas:  o  crédito  presumido  é  devido  na  exportação  de  mercadorias  e  não  apenas  de  produtos  industrializados,  cindiu­me  conceito  dado pela Lei n° 9363/96 que instituiu o benefício:  requer homologação das DCOMPs apresentadas.  A  DRJ  indeferiu  a  solicitação,  sob  os  argumentos  de  que  o  processo de  ressarcimento  foi  julgado de maneira desfavorável  ao  contribuinte  pela  Quarta  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes:  é  indevida  a  inclusão  no  cálculo  do  crédito  presumido de IPI de aquisições de pessoa física, bem como que  existe  previsão  legal  para  inclusão  no  cálculo  do  beneficio  de  exportação de produtos NT ou adquiridos de  terceiros que não  tenham sofrido qualquer industrialização.  Cientificada  a  contribuinte  interpôs  recurso  voluntário  alegando,  em  síntese.  as mesmas  razões  da  inicial,  acrescendo  ainda  as  características  da  empresa  que  a  colocam  como  “industrializadora” pois o fato dos produtos por ela fabricados  serem NT na TIPI não significa que não sejam industrializados.  mas  sim que  estes  produtos  não  sofrem a  incidência  do  IPI,  e.  mais ainda, a recorrente realiza beneficiamento dos produtos.  0  julgamento  do  recurso  foi  convertido  em diligência  para  que  fosse:  Informado qual a  situação do processo n" 13974.000122/2003­ 91  (se  houve  interposição  de  recurso  especial.  se  este  já  foi  definitivamente julgado esfera administrativa, e, se ()foi, anexar  cópia da decisão final):  Verificado diante da decisão  final proferida naquele processo,  se o crédito porventura concedido naquele processo é capaz de  fizer  frente  aos  débitos  constantes  deste  processo  e  objeto  de  compensação:  Elaborado demonstrativo de cálculo se for o caso de haver sido  concedido  algum  direito  creditório  no  processo  acima  mencionado:  Elaborado parecer conclusivo, anexando os documentos que se  fizerem necessários para o deslinde da questão.  Em resposta à diligência proposta a autoridade fiscal  informou  que  o  processo  acima mencionado  encontra­se  no Conselho  de  Fl. 164DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 13974.000126/2003­70  Acórdão n.º 3402­000.119  S3­C4T2  Fl. 4          5 Contribuintes  aguardando  julgamento  do  recurso  especial  interposto.  Cientificada  do  teor  da  diligência  proposta  a  contribuinte  solicita  que  se  aguarde  o  julgamento  definitivo,  na  esfera  administrativa,  do  processo  no  qual  se  discute  o  direito  creditório sob pena de decisões conflitantes.  VOTO  O  recurso  interposto  encontra­se  revestido  das  formalidades  legais cabíveis merecendo ser apreciado.  O  processo  versa  sobre  a  não  homologação  de  compensações  dos  débitos  confessados  à  fls.  01  com  direito  creditório  que  pleiteado  através  do  processo  no  13974.000122/2003­91,  relativo a ressarcimento do crédito presumido do IPI. O motivo  da não homologação das compensações foi exatamente o fato de  o  direito  creditório  pleiteado  no  citado  processo  de  ressarcimento haver sido indeferido.  Ou  seja,  o  motivo  para  que  as  compensações  pleiteadas  não  fossem homologadas é a inexistência do direito creditório a fizer  frente aos débitos. Por sua vez, o direito creditório em si é objeto  de  outro  processo  administrativo  o  de  n°  13974.00012212003­ 91. Naquele processo é que se vai discutir o direito creditório. se  for  mantida  a  negação  do  direito  creditório  as  compensações  neste  processo  pleiteadas  não  podem  ser  homologadas.  por  outro  lado,  se o direito  creditório  for deferido à  recorrente,  as  compensações  aqui  pleiteadas  hão  de  ser  homologadas  até  o  limite do direito creditório reconhecido naquele processo, razão  pela qual a sorte deste processo está intimamente ligada à sorte  daquele outro.  Restou  confirmado  que  foi  interposto  recurso  especial  no  processo de ressarcimento contra decisão proferida pela Quarta  Câmara deste Segundo Conselho de Contribuintes que, por voto  de  qualidade,  negou  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto,  ou  seja,  ainda  não  há  decisão  definitiva  na  esfera  administrativa  sobre  o  direito  creditório  usado  nas  compensações.  Desta  forma,  diante  dos  fatos.  e  com  esteio  no  artigo  29  do  Decreto  nº  70.235/72,  somos  pela  transformação  do  presente  voto  em  diligência.  para  que  sejam  tomadas  as  seguintes  providências:  Anexar cópia da decisão final proferida na esfera administrativa  do processo nº 13974.00012272003­91:  Verificar. diante da decisão final proferida naquele processo se  o  crédito  porventura  concedido  naquele  processo  é  capaz  de  fazer  frente  aos  débitos  constantes  deste  processo  e  objeto  de  compensação:  Fl. 165DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA     6 Elaborar demonstrativo de cálculo, se  for o caso de haver sido  concedido  algum  direito  creditório  no  processo  acima  mencionado:  Elaborar  parecer  conclusivo.  anexando  os  documentos  que  se  fizerem necessários parar o deslinde da questão.  Dos  resultados  das  averiguações,  seja  dado  conhecimento  ao  sujeito  passivo,  para  que,  em  querendo.  manifeste­se  sobre  o  mesmo no prazo de 30 (trinta) dias.  Após conclusão da diligência. retornem os autos a esta Câmara,  para julgamento".  É o relatório.  Preliminarmente,  cumpre  esclarecer  que,  além  do  presente  processo,  foram  enviados  em  diligência  a  esta  SAORT  outros  três  processos,  todos  na  mesma  situação,  a  saber:  13974.000124/2003­25,  13974.000125/2003­70  e  13974.000127/2003­14.  Observa­se que, em atendimento à primeira das providências a  serem  tomadas  consoante  a  diligência  acima  transcrita,  a  ARF/Mafra  anexou  ao  processo  os  principais  provimentos  concernentes  ao  processo  n"  13974.00012212003­91,  sendo  de  se  destacar,  relativamente a  decisão  final  proferida, o  acórdão  n"  9303­00.682  (fls.  125/132)  e  o  despacho  n"  9303­103  (fls,  134/135), ambos do CARF.  À  vista  do  acórdão  n'  9303­00.682,  da  3ª  Turma  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais, de 02 de fevereiro de 2010  (fls. 125/132), constata­se que o recurso especial do contribuinte  restou provido, por maioria de votos, conforme se extrai de sua  ementa e relatório, a seguir parcialmente transcrito:  "ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS IPI   Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2007  IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO DE  IPI.  AQUISIÇÕES  DE  NÃO  CONTRIBUINTES  O  incentivo  corresponde  a  um  crédito  que  é  presumido,  cujo  valor  deflui  de  fórmula  estabelecida  pela  lei,  a  qual  considera  que  é  possível  ter  havido  sucessivas  incidências  das  duas  contribuições, mas que. por se  tratar de presunção “juris et de  jure”:  não  exige  nem  admite  prova  ou  contraprova  de  incidências  ou  não  incidências,  seja  pelo  Fisco,  seja  pelo  contribuinte.  Os  valores  correspondentes  às  aquisições  de  matérias­primas.  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  de  não  contribuintes  do  PIS  e  da  Cofins  (pessoas  físicas  e  cooperativas)  podem  compor  a  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  de  que  trata  a  Lei  n"9.363/96. Não  cabe  ao  intérprete Jazer distinção nos casos em que a lei não o fez.  Recurso Especial do Contribuinte Provido.   [...]  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 13974.000126/2003­70  Acórdão n.º 3402­000.119  S3­C4T2  Fl. 5          7 Trata­se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI  a que se refere a Lei nº 9.363/1996. A matéria devolvida a este  Colegiado  cinge­se  à  questão  da  inclusão  ou  não  na  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  dos  valores  pertinentes  às  aquisições de não contribuintes.  O  julgamento deste  recurso  tem como paradigma o Recurso nº  222.766.  julgado  na  sessão  imediatamente  anterior  a  esta,  sendo­lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do  art.  47  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  CARF  aprovado  pela Portaria MF nº 256. de 22 de junho de 2009.  Este voto segue as disposições do § in fine., do art. 47 do Anexo  II do Regimento Interno do CARI: aprovado pela Portaria MF nº  256,  de  22  de  junho  de  2009.  Para  tanto,  resguardando  o  entendimento pessoal, adoto a tese do julgamento do Recurso nº  222.766.  'Aquisições de não contribuintes  Trata­se de análise de recurso especial de divergência interposto  pela contribuinte, no qual  foi dado seguimento para análise da  glosa de  insumos que supostamente não  tiveram  incidência das  contribuições  para  o  PIS/Pasep  e  Cofins  (pessoas  físicas  e  cooperativas:.  A controvérsia limita­se à incidência do art. 1º da Lei nº 9.363,  de  16/12/96,  imposta  pela  Instrução  Normativa  SRF  nº  23,  de  13/03/1997, que reconhece o direito apenas para aquisições de  pessoas  jurídicas  e  pela  Instrução  Normativa  SRF  nº  103,  de  30/12/1997,  que  excluem  as  cooperativas  de  produção.  Em  ambos os casos, o fundamento é o mesmo: o benefício do crédito  presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS,  somente será cabível quando nas aquisições de matérias­primas,  produtos intermediários e material de embalagem pelo produtor­ exportador houver incidência dessas contribuições sociais.  [...]  Muito  embora  o  assunto  já  se  encontre  pacificado  no  âmbito  desta E. Câmara Superior, conforme jurisprudência trazido pela  interessada,  não  pela  unanimidade  de  votos.  Pertinente  são  as  conclusões do respeitável doutrinador Ricardo Mariz de Oliveira  em  trabalho  divulgado  em  2000,  quando  o  assunto  era  ainda  polêmico.  Para melhor  clareza,  peço  vênia  para  reproduzir  as  suas conclusões como se minhas fossem:  VII  ­  CONCLUSÃO:  AS  AQUISIÇÕES  NÃO  TRIBUTADAS  INTEGRAM O CÁLCULO DO  INCENTIVO,  SENDO  ILEGAIS  AS  INSTRUÇÕES  NORMATIVAS  FAZENDÁRIAS  EM  CONTRÁRIO  De tudo se conclui que as aquisições de insumos que não tenham  sofrido  a  incidência  da  contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS  também integram a determinação da base de cálculo do credito  presumido a que alude a Lei nº. 9363.  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA     8 Isto porque, e em síntese:  ­  a  expressão  legal  “Contribuições  incidentes”  não  pode  ser  vinculada  a  cada  operação  de  aquisição  de  insumos,  pois  tal  vinculação  não  faz  qualquer  sentido  lógico,  além  de  impor  condição  ­  a  incidência  sobre  cada  aquisição,  isoladamente  considerada  de  realização  impossível,  porque  as  contribuições  não  incidem  na  base  de  5,37%,  que  é  a  porcentagem  para  cálculo  do  crédito  presumido  segundo  a  respectiva  fórmula  legal:  ­ seja pela literalidade da norma do art. 1º da Lei n. 9363, seja  por  sua  consideração  em  conjunto  com  os  demais  dispositivos  dessa mesma lei, especialmente com os que estatuem a fórmula  de  cálculo  do  crédito  presumido.  verifica­se  que  o  alusão  ao  ressarcimento  das  contribuições  incidentes  somente  pode  ser  referida  a  todas  as  incidências  que  possivelmente  tenham  ocorrido  em  qualquer  anterior  etapa  do  ciclo  econômico  do  produto exportado e dos seus insumos;  ­  o  incentivo  corresponde  a  um  crédito  que  é  presumido,  cujo  valor  deflui  de  fórmula  estabelecida  pela  lei,  a  qual  considera  que  é  possível  ter  havido  sucessivas  incidências  das  duas  contribuições, mas  que,  por  se  tratar  de  presunção  'juris  et  de  jure', não exige nem admite prova ou contraprova de incidências  ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte;  ­  a  fórmula  legal  de  cálculo  do  incentivo manda  considerar  o  valor  total  das  aquisições  de  insumos,  sem  distinção  entre  as  tributárias e as não tributadas;  ­ o crédito presumido é uma subvenção que Visa incrementar as  exportações  brasileiras,  e  não  se  confunde  com  restituição  de  contribuições,  não  havendo,  assim,  razão  para  exigir  a  incidência de contribuições para que uma aquisição de insumos  seja integrada ao respectivo cálculo:  ­  o  ressarcimento  do  crédito  presumido  em  moeda  corrente,  é  uma  forma  alternativa  de  pagamento  da  subvenção,  sendo  que  ressarcimento significa provimento do incentivo em cobertura de  parte das despesas de custeio, e não restituição de contribuições,  também  por  isto  sendo  irrelevante  ter  ou  não  ter  havido  incidência  sobre  cada  aquisição  de  instintos,  isoladamente  considerada;  ­  a  prova  da  incidência  e  dos  recolhimentos  sobre  cada  aquisição de  insumos era exigida pela  legislação anterior, mas  foi tacitamente revogada não podendo, pois, ser feita na vigência  da nova lei, revogadora da anterior:  ­ o ressarcimento, por ser presumido e estimado na forma da lei,  é  referente  às  possíveis  incidências  das  contribuições  em  todos  as etapas anteriores à aquisição dos insumos e à exportação, os  quais integram o custo do produto exportado;  ­  tudo  isto  é  confirmado  pelas  regras  de  hermenêutica,  que  excluem  interpretação  pela  literalidade  da  norma  legal  e  a  consideração  de  apenas  um  dispositivo  isolado  das  demais  normas  da  mesma  lei  e  do  ordenamento  jurídico,  que  exigem  Fl. 168DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 13974.000126/2003­70  Acórdão n.º 3402­000.119  S3­C4T2  Fl. 6          9 resultado  derivado  da  interpretação  que  seja  coerente  com  os  objetivos  da  lei,  que  excluem  resultado  ilógico  e  de  realização  impossível,  e  que  requerem o  emprego de  todos  os métodos de  exegese, notadamente o sistemático, o teleológico e o histórico;  ­  não  obstante, mesmo a  letra  da  lei  comporta  perfeitamente  a  interpretação  no  sentido  de  que  não  é  necessária  a  incidência  sobre  a  aquisição  de  insumos  propriamente  dita,  referindo­se  antes,  às  possíveis  incidências  em  quaisquer  outras  operações  que  tenham  onerado  as  aquisições  dos  insumos  e  o  custo  do  produto exportado.  Em  vista  disso  tudo,  conclui­se  de  modo  inarredável  que  carecem  de  base  legal  o  parágrafo  2º  do  art.  2º  da  Instrução  Normativa nº 23/97  (que  limita o  crédito às aquisições  feitas à  pessoas  jurídicas  e  que  tenham  sido  tributadas)  e  o  ali.  2°  da  Instrução Normativas SRF nº 103/97  (que  exclui as aquisições,  feitas ás cooperativas).  Na  verdade,  o  crédito  presumido  de  IPI,  por  ser  presumido,  independe  do  valor  que  efetivamente  tenha  sido  recolhido  a  título  daquelas  contribuições  sobre  as  diversas  fases  de  elaboração  do  produto  vendido.  Mesmo  o  inexpressivo  pagamento  de  PIS/Pasep  e  Cofins  em  etapas  anteriores  não  obstaria o direito ao crédito. Isto porque a lei, ao estabelecer a  base  de  cálculo  e  o  percentual,  criou  uma  presunção  absoluta  juris  et  de  jure.  A  dimensão  mal  da  cadeia  produtiva  é  irrelevante para O cálculo do beneficio.  Por  fim,  noticia­se  que  a  jurisprudência  do  Egrégio  Superior  Tribunal de Justiça, consolidada em suas duas turmas de direito  público, reconhece o direito do interessado.  [...].  Nos  termos  do  voto  paradigma  transcrito  linhas  acima,  dá­se  provimento ao recurso.  Às fls. 134/135, foi anexada cópia do despacho nº 9303­103, de  10 de maio de 2011, por intermédio do qual a ª Turma do CARF  rejeitou os embargos de declaração interpostos pelo interessado,  nos seguintes termos:  "Trata­se  de  embargos  de  declaração  interposto  pelo  sujeito  passivo,  tempestivamente,  contra  o  Acórdão  9303.00682.  que  deu provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte.  [...]  A  leitura  da  emento  transcrita.  bem  como  do  inteiro  teor  do  acórdão embargado  (fls. 551/554) permite  concluir que apenas  essa  matéria  (aquisições  de  não  contribuintes)  foi  levada  à  apreciação  da  instância  superior.  E  isso  em  decorrência  de  o  recurso especial interposto pelo contribuinte, fls. 475/489, ter se  restringido  a  levantar  a  divergência  jurisprudencial  quanto  a  essa matéria (aquisições de não contribuintes). exclusivamente.  Fl. 169DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA     10 Ocorreu,  no  caso  que  a  decisão  de  segunda  instância  não  analisou  a  questão  atinente  ao  direito  ao  crédito  presumido  sobre  exportação  de  produtos  N/T  por  entender  ter  restado  prejudicada  essa  análise.  Todavia,  a  contribuinte  não  apresentou embargos contra a decisão da turma a quo (acórdão  204­00,408­fls.  464/470),  tendo  a  mesma  tornado­se  definitiva  quanto a essa questão. E, como a decisão da DRJ havia negado  o  direito  ao  beneficio,  por  tratar  o  caso  de  exportação  de  produto N/T, essa foi a decisão que restou aplicável,  Assim, não há como concordar com a embargaste quando alega  ter  ocorrido  obscuridade  e  omissão na  decisão  ora  embargada  (acórdão proferido pela terceira turma da CSRF fls. 551/554). O  acórdão  embargado  é  claro  e  analisou,  sem  qualquer  contradição, a única matéria que foi objeto do recurso especial  interposto pela contribuinte.  Ainda que se entenda que tenha ocorrido um erro no julgamento  que  terminou  implicando  em  prejuízo  para  a  contribuinte,  tal  erro  ocorreu  na  decisão  de  segunda  instância,  que  deixou  de  decidir  sobre a questão relativa à exportação de produtos N/T.  Entretanto, não há conto. em  sede de  embargos  contra decisão  proferido  pela  instância  superior  reparar  equívocos  cometidos  em decisão de turma a quo.  Com  essas  considerações,  rejeito  os  embargos  de  declaração  interpostos  pelo  sujeito  passivo,  por  ausência  de  omissão,  obscuridade ou contradição na decisão embargado".  Cumpre ainda observar que, no intervalo entre as duas decisões  acima  transcritas  –  definitivas  no  âmbito  do  processo  nº  13974.000122/2003­91  emitidas  nas  datas  de  02/02/2010  e  10/05/2011,  respectivamente,  esta  SAORT  produziu,  neste  mesmo  processo.  cm  06/12/2010,  a  Informação  Fiscal  que  se  reproduz  (anexada  às  fls.  559/560  do  processo  nº  13974.000122/2003­91):  "A  pessoa  jurídica,  em  epígrafe,  apresentou  Pedido  de  Ressarcimento referente a créditos de IPI apurados ao longo do  ano­calendário  de  2002,  com  fundamento  na  Lei  nº  10.276/01.  no montante de RS 11.709,724,94.  Conforme  Despacho  Decisório  de  fls.  392­395,  houve  o  indeferimento  total  do  pleito  em  virtude  basicamente  de  não  haver  instintos  para  composição  da  base  de  cálculo  do  crédito  presumido do IPI, bem como de não haver receita de exportação  que  atenda  aos  critérios  estabelecidos  na  legislação  para  concessão do benefício.  O contribuinte apresentou manifestação de  inconformidade,  fls.  400­416, insurgindo­se contra tal decisão. Por seu turno. a DRJ  ­  Porto Alegre  prolatou  o Acórdão  nº  4.5402004,  fls.  429­437,  indeferindo por completo o recurso interposto pelo contribuinte,  cuja ementa in verbis:  Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados  Período de Apuração: 01/10/2002 a 31/12/2002   Fl. 170DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 13974.000126/2003­70  Acórdão n.º 3402­000.119  S3­C4T2  Fl. 7          11 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI.   I – PRODUTOS N/T.  A  exportação  de  produtos  NT  não  gera  direito  ao  crédito  presumido do IPI, instituído para ressarcimento do PIS/Pasep e  da Cofins .  II  –  AQUISIÇÕES  DE  MATÉRIAS­PRIMAS  DE  PESSOAS  FÍSICAS.  O  valor  dos  insumos  adquiridos  de  pessoas  físicas,  não  contribuintes  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  não  se  computa  no  cálculo do crédito presumido.  Solicitação Indeferida.  Diante disso. o contribuinte intetpôs o recurso voluntário de fls.  441­460.  No  Acórdão  nº  204­00.408.  fls.  464­470,  a  4ª  Câmara  do  2º  Conselho de Contribuintes negou provimento ao recurso no que  tange  às  aquisições  de  pessoas  físicas.  No  entanto,  entendeu  como  prejudicado  o  recurso  no  que  tange  aos  produtos  Não  Tributados. e. por óbvio, não proveu o recurso nesta parte.  Mais uma vez o contribuinte insurgiu­se. apresentando o recurso  especial de fls. 475­489.  A Câmara Superior de Recursos Fiscais prolatou o Acórdão nº  9303­00.682  ­  3ª  turma,  fls.  551­554.  provendo  o  recurso  especial  em  questão.  Contudo.  só  garantiu  ao  contribuinte  o  direito  de  que  as  aquisições  de  não  contribuintes  do  PIS  e  da  Cofins  compunham  o  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  do  IPI.  Dessa  feita,  não  obstante  o  contribuinte  ter  por  provido  seu  recurso  com  relação  às  aquisições  de  pessoas  físicas,  não  há  decisão  em  seu  favor  no  que  atine  às  exportações  de  produtos  não tributados.  Com  isso,  NÃO  HÁ  DIREITO  CREDITÓRIO  A  SER  RECONHECIDO, uma vez que não há receitas de exportações a  serem  consideradas  para  a  apuração  do  crédito  presumido  do  IPI, uma vez que, como se apurou quando da análise fiscal que  subsidiou o Despacho Decisório de  fls. 392­395, o contribuinte  só exportou produtos NT.  Ante  o  exposto,  e  tendo  em  vista  a  legislação  pertinente.  dê­se  continuidade  aos  procedimentos  de  cobrança  alusivos  às  declarações de compensação da empresa em epígrafe.  Em razão disso, os débitos em aberto no âmbito do processo n°  13974.00012212003­91 foram encaminhados para inscrição cm  divida  ativa,  a  qual  foi  formalizada,  em  setembro  de  2012,  através das inscrições 91 2 12002 198­70 e 91 6 12006 841­21.  Fl. 171DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA     12 Assim  sendo,  é  de  se  concluir  pela  inexistência  de  direito  creditório  a  ser  empregado  nas  compensações  declaradas  pelo  contribuinte no âmbito do presente processo.  Face ao disposto na Resolução nº 2202­00.035, da 2ª Câmara/2ª  Turma  Ordinária  do  CARF,  cientifique­se  o  contribuinte  do  presente  despacho,  para,  "em  querendo,  manifestar­se  sobre  o  mesmo no prazo de 30 (trinta) dias­.  Findo este prazo, com ou sem resposta, retornem os autos à 2ª  Câmara/  2ª  Turma  Ordinária  da  2ª  Seção  de  Julgamento  do  CARF, para prosseguimento.  Joinville, 25 de janeiro de 2013.  assinatura digital  Heloisa Beer Goldgaber  Auditora­Fiscal da RF13 ­ Matr. 68.645”  Através de r. Despacho de encaminhamento a d. Fiscalização certifica que   “Devolvemos  o  presente  processo  ao  CARF/MF­DF,  tendo  em  vista a diligência efetuada as folhas 138 a 147. Informamos que  o interessado não se manifestou quanto a diligência.”  É o relatório.    Voto             Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator  O recurso reúne as condições de admissibilidade mas, no mérito não merece  provimento.  Realmente,  a  diligência  solicitada,  não  contraditada  pela  ora  Recorrente  certifica que:  “A Câmara Superior de Recursos Fiscais prolatou o Acórdão nº  9303­00.682  ­  3ª  turma,  fls.  551­554.  provendo  o  recurso  especial  em  questão.  Contudo.  só  garantiu  ao  contribuinte  o  direito  de  que  as  aquisições  de  não  contribuintes  do  PIS  e  da  Cofins  compunham  o  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  do  IPI.  Dessa  feita,  não  obstante  o  contribuinte  ter  por  provido  seu  recurso  com  relação  às  aquisições  de  pessoas  físicas,  não  há  decisão  em  seu  favor  no  que  atine  às  exportações  de  produtos  não tributados.  Com  isso,  NÃO  HÁ  DIREITO  CREDITÓRIO  A  SER  RECONHECIDO, uma vez que não há receitas de exportações a  serem  consideradas  para  a  apuração  do  crédito  presumido  do  IPI, uma vez que, como se apurou quando da análise fiscal que  Fl. 172DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 13974.000126/2003­70  Acórdão n.º 3402­000.119  S3­C4T2  Fl. 8          13 subsidiou o Despacho Decisório de  fls. 392­395, o contribuinte  só exportou produtos NT.  Ante  o  exposto,  e  tendo  em  vista  a  legislação  pertinente.  dê­se  continuidade  aos  procedimentos  de  cobrança  alusivos  às  declarações de compensação da empresa em epígrafe.  Em razão disso, os débitos em aberto no âmbito do processo n°  13974.00012212003­91 foram encaminhados para inscrição cm  divida  ativa,  a  qual  foi  formalizada,  em  setembro  de  2012,  através das inscrições 91 2 12002 198­70 e 91 6 12006 841­21.  Assim  sendo,  é  de  se  concluir  pela  inexistência  de  direito  creditório  a  ser  empregado  nas  compensações  declaradas  pelo  contribuinte no âmbito do presente processo”.  Diante  da  inexistência,  iliquidez  e  incerteza  do  valor  do  suposto  crédito  ressarciendo  de  IPI,  já  proclamada  por  decisão  definitiva  no  processo  administrativo  de  ressarcimento,  inexiste  o  direito  à  sua  compensação  com  débitos  (vencidos  ou  vincendos),  donde decorre que estes últimos devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§  7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9430/96 (na redação dada pela Lei nº 10.833/03)  Assim  não  se  justifica,  a  reforma  da  r.  decisão  recorrida,  se  tanto  na  fase  instrutória, como na fase recursal, a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e  suficiente para descaracterizar a motivação invocada pela d. Fiscalização, para o indeferimento  do direito creditório.  Isto posto voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo  a r. decisão recorrida.  É como voto.    Sala das Sessões, em 23 de julho de 2013    FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA                                Fl. 173DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/08/2013 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA

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5963809 #
Numero do processo: 13811.001868/00-06
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jun 11 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1988 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.681
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, em: I) por unanimidade de votos, em negar provimento quanto à preliminar de não conhecimento do recurso especial suscitada durante a sustentação oral pelo advogado do sujeito passivo, Dr. Daniel Maya, OAB/SP nº 163.223; e II) quanto ao mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: Relator
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 40; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2113; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 488          1 487  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  13811.001868/00­06  Recurso nº  238.633   Especial do Procurador  Acórdão nº  9303­000.681  –  3ª Turma   Sessão de  02 de fevereiro de 2010  Matéria  PIS ­ Restituição/compensação ­ Termo inicial do prazo de prescrição  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  MEKAL METALÚRGICA KADOW LTDA.    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/07/1988 a 30/09/1995  PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.  O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é  o  da  data  de  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  antecipado  e  o  termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir  daquela data.  Recurso Especial do Procurador Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os membros  do Colegiado,  em:  I)  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento  quanto  à  preliminar  de  não  conhecimento  do  recurso  especial  suscitada  durante  a  sustentação  oral  pelo  advogado  do  sujeito  passivo,  Dr.  Daniel Maya,  OAB/SP  nº  163.223; e II) quanto ao mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial  da  Fazenda  Nacional.  Vencidos  os  Conselheiros  Nanci  Gama,  Rodrigo  Cardozo  Miranda,  Leonardo  Siade  Manzan,  Maria  Teresa  Martínez  López  e  Susy  Gomes  Hoffmann,  que  negavam provimento.    Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente e Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Nanci  Gama,  Judith  do  Amaral  Marcondes  Armando,  Rodrigo  Cardozo  Miranda,  Gilson Macedo Rosenburg  Filho,  Leonardo  Siade Manzan,  Rodrigo  da Costa  Pôssas, Maria  Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 1. 00 18 68 /0 0- 06 Fl. 488DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 489          2   Relatório  Trata­se  de  pedido  de  Restituição/Compensação  de  indébitos  pertinentes  a  tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge­se  ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito.  O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494,  julgados  na  sessão  imediatamente  anterior  a  esta,  sendo­lhe  aplicada  a  mesma  tese  daquele  julgado,  nos  termos  do  art.  47  do Anexo  II  do Regimento  Interno  do CARF,  aprovado pela  Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009.  Em apertada síntese, este é o relatório.  Voto             Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator  O  recurso  merece  ser  conhecido  por  ser  tempestivo  e  atender  aos  pressupostos  de  admissibilidade  previstos  no  Regimento  Interno  da  Câmara  Superior  de  Recursos Fiscais.  Ao  contrário  do  alegado pelo  patrono  da  interessada,  durante  a  sustentação  oral, a recorrente apontou os dispositivos legais que teriam sido violados no acórdão recorrido.  A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge­se a do termo  inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido.  Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do  CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento  do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão.  A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno  dos  autos  ao  órgão  julgador  de  primeira  instância  para  que  fossem julgadas as demais questões de mérito.  O  representante  da Fazenda Nacional  pede  o  restabelecimento  da  decisão  de  primeira  instância,  por  entender  que o  termo de  início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a  extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc.  I, do CTN.  De  imediato,  passemos  à  controvérsia  sobre  a  prescrição  do  direito  pleiteado.  Antes,  porém,  devo  registrar  que  na  elaboração  deste  voto,  socorri­me  dos  conhecimentos  do  Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde  já  agradeço  pelos  relevantes  argumentos  sobre  a matéria,  e  peço  licença  para mais  adiante,  transcrever  excerto  do  voto  por  ele  Fl. 489DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 490          3 proferido  no  julgamento  do Recurso Voluntário  nº  133.010,  na  Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes.  É  de  bom  alvitre  esclarecer  que,  muito  embora  existam  divergências  doutrinárias  quanto  à  natureza  do  prazo  para  repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o  deslinde  da  matéria  em  apreço,  esse  questionamento  não  apresenta  qualquer  relevância,  razão  pela  qual  não  será  aqui  abordado.   Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de  2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de  nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no  STJ,  entendia  que  o  critério  correto  para  se  contar  o  prazo  prescricional de repetição de  indébito era o da tese dos “cinco  mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese  consistia em assumir que a extinção do crédito  tributário  só  se  daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou  expressa.  Como  o  prazo  para  homologação  é  de  cinco  anos  a  contar  do  fato  gerador,  conforme  art.  150,  §  4º,  do  Código  Tributário  Nacional,  no  caso  da  homologação  tácita,  somente  após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional  para  a  postulação  da  restituição  do  valor  indevidamente  recolhido.   Todavia,  essa  apascentada  jurisprudência  foi  violentamente  atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10  de  fevereiro  de  2005.  Predita  lei,  além  de  adaptar  o  Código  Tributário  Nacional  à  nova  legislação  falimentar,  pretendeu  reverter esse entendimento sobre a  interpretação do inciso I do  art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs:  Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação, no momento do  pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida  Lei.  Ora,  com  esse  dispositivo,  ressurge  no  ordenamento  jurídico  contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica.   Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo,  do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte  guardiã  da  legislação  federal,  ser  alterado  por  via  legislativa  direta.  O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no  STF  quando  a  Corte  Maior  detinha  a  função  de  tutor  da  legislação  federal,  segundo  o  qual  a  contagem  do  prazo  prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento  por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento.   Apesar  das  críticas  de  abalizada  doutrina,  como  por  exemplo,  Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o  Legislador,  de  forma  transversa,  pretende  substituir­se  às  Fl. 490DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 491          4 funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção  de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja  proveniente  da  mesma  fonte  legislativa  do  ato  primitivo  interpretado;  que  tenha  a  mesma  hierarquia  jurídica  do  comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem  o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.   A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir  de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu  art.  3º.  Se  prospectiva  ou  retroativa.  Isso  porque  o  STJ  e  boa  parte da doutrina entenderam que a eficácia operava­se a partir  de  junho  de  2005,  enquanto  o  art.  4º  da  lei  em  comento  determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes:  Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após  sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art.  106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código  Tributário Nacional.  A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção:  Art 106. A lei aplica­se ao ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  (...)  De  outro  lado,  os  críticos  da  Lei  Complementar  nº  118/2005  alegam  que  a  diretriz  interpretativa  da  novel  legislação,  na  realidade, modificou  a  força  normativa  da  legislação  anterior,  ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído,  por  essa  razão,  a  pretensa  interpretação  nela  veiculada  há  de  ser  tratada  como  lei  nova,  e,  como  tal,  deveria  respeitar  suas  características,  inclusive,  a  dos  efeitos  prospectivos.  Assim,  a  “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel  lei  complementar  não  poderia  retroagir  para  alcançar  fatos  pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e  da  segurança  jurídica,  já  que  esse  dispositivo  legal  alterou  o  entendimento  consagrado  há  mais  de  uma  década  pelo  STJ.  Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento  da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence,  onde o STF decidiu:  Se,  no  entanto,  a  título  de  lei  interpretativa,  a  segunda  lei  extrapola  da  interpretação,  é  lei  nova,  que  altera  a  lei  antiga,  modificando­a ou adicionando­lhe normas  inexistentes. E assim  há de ser examinada.   No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente,  sem  declarar  formalmente  a  inconstitucionalidade  do  art.  4º  dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que  a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente  entraria  em  vigor,  em  sua  integralidade,  à  partir  do  mês  de  junho de 2005.   Fl. 491DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 492          5 Contra  esse entendimento  insurgiu­se a Fazenda Nacional,  que  recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado  pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento  ao  RE  482.090­1  SP,  e  determinou  que  o  STJ  observasse  a  reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei  complementar.  Aqui,  peço  licença  para  transcrever  excerto  do  acórdão  do  STF,  por  ser  emblemático  ao  deslinde  da  questão  ora submetida a debate.  EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO  EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA  DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS  DIVERSOS  ALEGADAMENTE  EXTRAÍDOS  DA  CONSTITUIÇÃO.  RESERVA  DE  PLENÁRIO.  ART.  97  DA  CONSTITUIÇÃO.  TRIBUTÁRIO.  PRESCRIÇÃO.  LEI  COMPLEMENTAR  118/2005,  ARTS.  3º  E  4º.  CÓDIGO  TRIBUTÁRIO  NACIONAL  (LEI  5.172/1966),  ART.  106,  I.  RETROAÇÃO  DE  NORMA  AUTO­INTITULADA INTERPRETATIVA.  “Reputa­se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que  ­  embora  sem  o  explicitar  ­  afasta  a  incidência  da  norma  ordinária pertinente à  lide para decidi­la  sob critérios diversos  alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min.  Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999).  Viola  a  reserva  de  Plenário  (art.  97  da Constituição)  acórdão  prolatado  por  órgão  fracionário  em que  há declaração parcial  de  inconstitucionalidade,  sem  amparo  em  anterior  decisão  proferida por Órgão Especial ou Plenário.  Recurso  extraordinário  conhecido  e  provido,  para  devolver  a  matéria  ao  exame  do Órgão Fracionário  do  Superior  Tribunal  de Justiça.  .........................................................................................................  Brasília, 18 de junho de 2008.  V O T O  O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA ­ (Relator):  Inicialmente,  enfatizo  que  a  discussão  travada  neste  recurso  extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do  exame  incidental  de  inconstitucionalidade  do  art.  4º,  segunda  parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal  de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute  neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que  fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do  prazo prescricional para a restituição do indébito tributário.  Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro  recurso  especial  e  após  a  submissão  deste  recurso  extraordinário  ao  conhecimento  e  julgamento  do  Pleno,  resolveu  por  submeter  questão  análoga  ao  respectivo  Órgão  Fl. 492DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 493          6 Especial,  após  decisão  proferida  pelo  eminente  Ministro  Sepúlveda  Pertence,  nos  autos  do  RE  486.888  {DJ  de  31.08.2006).  O  referido  precedente,  firmado  por  ocasião  do  julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos  de  Divergência  no  Recurso  Especial  644.736  (rel.  min.  Teori  Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado:  “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI  INTERPRETATIVA.  PRAZO  DE  PRESCRIÇÃO  PARA  A  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR  HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA  (E  NÃO  SIMPLESMENTE  INTERPRETATIVA)  DO  SEU  ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA  PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.  1.Sobre  o  tema  relacionado  com  a  prescrição  da  ação  de  repetição  de  indébito  tributário,  a  jurisprudência  do  STJ  (1a  Seção) é no sentido de que, em se  tratando de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no  art.  168  do  CTN,  tem  início,  não  na  datado  recolhimento  do  tributo  indevido,  e  sim  na  data  da  homologação  ­  expressa  ou  tácita ­ do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o  crédito  se  considere  extinto,  não  basta  o  pagamento:  é  indispensável  a  homologação  do  lançamento,  hipótese  de  extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a  partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no  art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para  a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a  contar do fato gerador.  2.Esse  entendimento,  embora  não  tenha  a  adesão  uniforme  da  doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o  conteúdo e o  sentido das normas que disciplinam a matéria,  já  que  se  trata  do  entendimento  emanado  do  órgão  do  Poder  Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá­las.  3.O  art.  3º  da  LC  118/2005,  a  pretexto  de  interpretar  esses  mesmos enunciados, conferiu­lhes, na verdade, um sentido e um  alcance  diferente  daquele  dado  pelo  Judiciário.  Ainda  que  defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei  inovou  no  plano  normativo,  pois  retirou  das  disposições  interpretadas um dos seus sentidos possíveis,  justamente aquele  tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação  federal.  4.Assim,  tratando­se  de  preceito  normativo modificativo,  e  não  simplesmente  interpretativo,  o  art.  3º  da  LC  118/2005  só  pode  ter  eficácia  prospectiva,  incidindo  apenas  sobre  situações  que  venham a ocorrer a partir da sua vigência.  5.O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a  aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos  passados,  ofende  o  princípio  constitucional  da  autonomia  e  independência  dos  poderes  (CF,  art.  2º)  e  o  da  garantia  do  direito  adquirido,  do  ato  jurídico  perfeito  e  da  coisa  julgada  (CF, art. 5º, XXXVI).  Fl. 493DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 494          7 6.Argüição de inconstitucionalidade acolhida.”  Passo ao exame do recurso.  Esta  é  a  redação dada aos  arts.  3º  e  4o  da Lei Complementar  118/2005:  “Art. 3º Para efeito de  interpretação do  inciso I do art. 168 da  Lei  n°  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  ­  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação, no momento do  pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida  Lei.  Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua  publicação, observado/ quanto ao art. 3­, o disposto no art. 106,  inciso  I,  da  Lei  n°  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  ­  Código  Tributário Nacional.”  Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a  seguinte redação:  “Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;”  Discute­se  no  recurso  extraordinário  se  o  acórdão  recorrido  violou  a  reserva  de  Plenário  para  declaração  de  inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida  em  que  deixou  de  aplicar  retroativamente  o  art.  3º  da  LC  118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106,  I, do Código Tributário Nacional.  Passo a examinar, então, a questão de fundo.  Os  arts.  3º  e  4º  da  Lei  Complementar  118/2  005  objetivam  estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito  do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às  exações  sujeitas  ao  lançamento  por  homologação  ocorre  em  cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art.  106,  I,  do  Código  Tributário  Nacional,  interpretado  literalmente,  a  retroatividade  de  normas  meramente  interpretativas  é  irrestrita  e,  portanto,  o  disposto  no  art.  3º  da  LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que  se  deram  antes  da  publicação  da  referida  lei  complementar,  independentemente  da  data  de  ajuizamento  da  respectiva  ação  judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código  tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance  retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional  deverá ser computado.  Anteriormente  à  publicação  da  LC  118/2005,  o  Superior  Tribunal de Justiça  firmara orientação segundo a qual o prazo  para  restituição  do  indébito  tributário  era  de  cinco  anos,  contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII,  Fl. 494DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 495          8 do CTN), que poderia  ser expressa ou  tácita. Como o prazo de  que  dispõe  a  autoridade  fiscal  para  homologação  é  de  cinco  anos  (art.  150,  §§  1º  e  4º,  do CTN),  a  prescrição  do  direito  à  restituição  do  indébito  tributário  poderia  chegar  a  dez  anos,  contados  do  momento  em  que  ocorria  o  fato  gerador,  se  houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC  118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento  e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem  do prazo de prescrição de  indébito relativo a  tributo  sujeito ao  lançamento por homologação. (Destaquei).  Para  afastar  a  aplicação  conjunta  dos  arts.  3º  e  4º  da  Lei  118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim  limitando  a  retroação  às  ações  ajuizadas  após  a  entrada  em  vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido  invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de  Justiça  (EREsp  327.043).  0 mencionado  precedente,  ainda  não  publicado,  apoia­se  no  principio  constitucional  da  segurança  jurídica,  como  se  lê  no  registro  feito  pelo  eminente  relator  do  acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux:  “O  acórdão  embargado  assentou  que  a  Primeira  Seção  reconsolidou  a  jurisprudência  desta  Corte  acerca  da  cognominada  tese  dos  cinco  mais  cinco  para  a  definição  do  termo  a  quo  do  prazo  prescricional  das  ações  de  repetição/compensação  de  valores  indevidamente  recolhidos  a  titulo  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  desde  que  ajuizadas  até  09  de  junho  de  2005  (EREsp  327043/DF,  Relator  Ministro  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  27.04.2005)”.  A  Lei  Complementar  118/2005  não  foi  declarada  inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada  sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor  (09  de  junho  de  2005),  em  homenagem,  entre  outros,  ao  princípio  da  segurança  jurídica,  consoante  perfilhado  no  voto­ vista  desta  relatoria:  “a  Lei  Complementar  118,  de  09  de  fevereiro  de  2005,  aplica­se,  tão  somente,  aos  fatos  geradores  pretéritos  ainda  não  submetidos  ao  crivo  judicial,  pelo  que  o  novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que  toda  lei  interpretativa,  como  toda  lei,  não  pode  retroagir.  Outrossim,  as  lições  de  outrora  coadunam­se  com  as  novas  conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da  qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na  lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a  Constituição  Federal  dá  uma  nota  de  previsibilidade  e  de  proteção  de  expectativas  legitimamente  constituídas  e  que,  por  isso  mesmo,  não  podem  ser  frustradas  pelo  exercício  da  atividade  estatal.”  (Humberto  Ávila  in  Sistema  Constitucional  Tributário,  2  0  04,  pág.  295  a  300)  .  (...)  À  mingua  de  prequestionamento  por  impossibilidade  jurídica  absoluta  de  engendrá­lo,  e  considerando  que  não  há  inconstitucionalidade  nas  leis  interpretativas  como  decidiu  em  recentíssimo  pronunciamento  o Pretório Excelso,  o  preconizado na  presente  sugestão  de  decisão  ao  colegiado,  sob  o  prisma  institucional,  Fl. 495DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 496          9 deixa  incólume  a  jurisprudência  do  Tribunal  ao  ângulo  da  máxima  tempus  regit  actum,  permite  o  prosseguimento  do  julgamento dos  feitos de acordo com a  jurisprudência reinante,  sem  invalidar  a  vontade  do  legislador  através  suscitação  de  incidente  de  inconstitucionalidade  de  resultado  moroso  e  duvidoso  a  afrontar  a  efetividade  da  prestação  jurisdicional,  mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda  não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106  do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou  a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”.  Ao  deixar  de  aplicar  os  dispositivos  em  questão  por  risco  de  violação  da  segurança  jurídica  (principio  constitucional),  é  inequívoco  que  o  acórdão  recorrido  declarou­lhes  implícita  e  incidentalmente  a  inconstitucionalidade  parcial.  Vale  dizer,  como  observou  a  Primeira  Turma  desta  Corte  por  ocasião  do  julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de  21.05.1999), “reputa­se declaratório de inconstitucionalidade o  acórdão que  ­  embora  sem o  explicitar  ­afasta  a  incidência  da  norma  ordinária  pertinente  à  lide  para  decidi­la  sob  critérios  diversos alegadamente extraídos da Constituição”.  Portanto,  ao  invocar  precedente  da  Seção,  e  não  do  Órgão  Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária  federal  com  base  em  disposição  constitucional,  entendo  que  o  acórdão  recorrido  deixou  de  observar  a  necessária  reserva  de  Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição.  Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto  proferido  pelo  eminente  Ministro  Sepúlveda  Pertence,  por  ocasião do  julgamento de  recente precedente  (RE 544.246,  rei.  min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007):  “A  inaplicação  dos  dispositivo  questionados  da  LC  118/05  a  todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua  inconstitucionalidade, ainda que parcial.   Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido.  Não  importa  que  o  precedente  invocado da Primeira  Seção do  Tribunal  a  quo,  EREsp  328043  tenha  declarado  incidir  a  lei  nova nas ações propostas a partir de sua vigência.  O distinguo  ­ dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos  arts.  3º  e  4º  da  LC  118/05  importou  na  declaração  de  inconstitucionalidade  parcial  deles,  malgrado  sem  redução  de  texto.  Estou,  pois,  em  que,  assim  decidindo  –  com  fundamento  em  precedente  da  Seção  e  não,  do  Órgão  Especial  o  acórdão  recorrido  contrariou  efetivamente  a  norma  constitucional  da  “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.”  É como voto.  Fl. 496DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 497          10 Do  exposto,  conheço  do  recurso  extraordinário  e  dou­lhe  provimento,  para  que  a  matéria  seja  devolvida  ao  órgão  fracionário  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  para  que  seja  observado o art. 97 da Constituição.  Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo  Tribunal  Federal,  qualquer  medida  no  sentido  de  afastar  a  aplicação  de  dispositivo  de  lei  vigente,  importa  em  controle  incidental de inconstitucionalidade.   Diante  desse  posicionamento  da  Corte  Maior,  o  STJ,  por  sua  corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do  art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de  que  o  disposto  no  art.  3º  da  citada  lei  somente  produz  efeitos  sobre  as  ações  de  repetição  que  se  referirem  a  indébitos  pertinentes  a  fatos  geradores  ocorridos  a  partir  de  junho  de  2005.  Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa  no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da  Lei  Complementar  nº  118/2005  pretendeu  superar  o  entendimento  vigente  sobre  o  termo  inicial  da  prescrição  e  firmar  uma única  possibilidade  interpretativa  para  a  contagem  do  prazo  de  prescrição  de  indébito  relativo  a  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação.  Agora,  se  o  art.  4º,  que  determinou  a  aplicação  retroativa  da  interpretação  trazida  no  art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este  Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir.   Para começar este  tema,  faremos um breve passeio na história  do controle de constitucionalidade.  O mundo conhece hoje, no dizer 1Cappelletti, dois grandes tipos  de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis:  O “sistema difuso”,  isto  é,  aquele  em que  o  poder de  controle  pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento  jurídico,  que  os  exercitam  incidentalmente,  na  ocasião  da  decisão das causas de sua competência; e  O  “sistema  concentrado”,  em  que  o  poder  de  controle  se  concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário.  O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de  controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada  de  alguns  constitucionalistas  de  que  esse  sistema  tenha  sido  inaugurado  pelos  norte  americanos  no  famoso  caso  Marbury  versus Madison,  em  1803.  O  segundo,  o  concentrado,  também  pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de  controle,  ou  ainda  como  sistema  europeu,  porquanto  foi  inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920,  redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola  Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen.                                                              1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio  Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss.   Fl. 497DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 498          11 No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de  1891,  não  existia  qualquer  controle  Judicial  de  Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar  francês  e  da  idéia  inglesa  da  supremacia  do  parlamento,  o  Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição  de  fazer  leis,  interpretá­las,  suspendê­las  e  revogá­las,  bem  como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º).  Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de  controle  judicial  de  constitucionalidade. Consagrava­se,  assim,  o dogma da soberania do Parlamento.  Com  a  adoção  do  regime  republicano  em  1889,  os  ventos  da  mudança  também  sopraram  no  sistema  2jurídico  brasileiro,  sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder  Judiciário.  A  Constituição  Republicana  de  1891  adotou  o  sistema  norte  americano,  defendido  entusiasticamente  por  Rui  Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta.  A  Constituição  de  1934  trouxe  uma  figura  nova  no  controle  brasileiro  de  constitucionalidade,  a  ADIn  Interventiva,  que  deveria  ser  proposta  pelo  Procurador­Geral  da  República,  perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo  estadual  que  violassem  a  Constituição  Federal.  Essa  ADIn  Interventiva  inseriu  no  nosso  ordenamento  jurídico  um  tímido  sistema de controle concentrado de constitucionalidade.  A  Emenda  Constitucional  nº  16,  de  26  de  novembro  de  1965,  inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às  pessoas  legitimadas  a  propor  a  ação  de  inconstitucionalidade.  Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é  que  se  consagrou,  de  forma  ampla,  o  sistema  de  controle  concentrado,  também  denominado  sistema  abstrato  ou  do  tipo  europeu.  Desde  então,  o  Brasil  passou  a  conviver  harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e  o difuso.  Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de  fato,  interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito  linhas  acima,  alguns  constitucionalistas  apressados  atribuíram  sua  origem  à  famosa  decisão  da  Suprema  Corte  norte  americana,  prolatada  em  1803,  no  caso  Marbury  versus  Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que  fixou,  por  um  lado,  aquilo  que  ficou  conhecido  como  a  supremacia  da  constituição  e,  por  outro,  o  poder­dever  dos  juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para  se  chegar  àquela  decisão,  Marshall  partiu  do  seguinte  raciocínio:  ou  a  constituição  prepondera  sobre  os  atos  legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode  mudá­la  por  meio  de  lei  ordinária.  Não  há  meio  termo,  asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei  fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários,  ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os                                                              2 O Decreto 848, de 11  de outubro de 1890,  estabeleceu  que, na  guarda  e  aplicação  da Constituição  e das  leis  nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte.  Fl. 498DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 499          12 atos  legislativos  ordinários,  portanto,  flexível,  e,  por  conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder  Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim  concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição  não é lei, é nulo, é como se não existisse.   Ao  proclamar  a  prevalência  da  constituição  sobre  os  demais  atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar  as  leis  inconstitucionais,  a  Suprema  Corte  Americana  não  só  inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de  constitucionalidade,  mas,  sobretudo,  rompeu  com  o  dogma  da  supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra  e nos demais países que adotam constituições flexíveis.  Os  fundamentos  da  inovadora  e  corajosa  decisão  da  Suprema  Corte  no  caso  Marbury  versus  Madison  já  haviam  sido  muito  bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra­prima The  Federalist, e partiu do seguinte raciocínio:  ­ a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá­ las ao caso concreto submetido a seu julgamento;  ­ a regra básica de interpretação das leis determina que quando  dois  dispositivos  legislativos  estiverem  contrastando  entre  si,  deve  o  juiz  aplicar  a  prevalente.  Se  ambas  tiverem  igual  densidade  normativa,  deve­se  valer  dos  critérios  tradicionais,  segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis  derogat  legi  generali,  etc.  Mas  todos  esses  critérios  são  desnecessários  quando  o  contraste  dá­se  entre  dispositivos  de  densidade  normativa  diversa,  aí,  o  critério  é  o  da  lex  superior  derogat  legi  inferiori.  Neste  caso,  a  norma  constitucional  prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição  for  rígida  e  não  flexível.  Do  mesmo  modo,  a  lei  prevalecerá  sempre sobre os decretos.  De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que  todo  e  qualquer  juiz,  encontrando­se  no  dever  de  decidir  uma  lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta  com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar  a norma de menor hierarquia.   Vejamos  agora  como  é  dividido  o  controle  de  constitucionalidade no Brasil.  Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em  preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo  legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei.  O  preventivo  é  exercido,  inicialmente,  pelas  Comissões  de  Constituição  e  Justiça  do  Poder  Legislativo  (art.  32,  III,  do  Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento  Interno do Senado Federal,  todos  fundamentados no art. 58 da  CF/88)  e,  posteriormente,  pela  participação  do  Chefe  do  Executivo  no  processo  legislativo,  quando  poderá  vetar  a  lei  aprovada  pelo  Congresso  Nacional  por  entendê­la  Fl. 499DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 500          13 inconstitucional,  nos  termos  do  art.  66,  §  1º,  da  CF/88,  denominado veto jurídico.   Por  sua  vez,  se  o  projeto  de  lei  é  de  iniciativa  do  Poder  Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além  dos  controles  de  constitucionalidade  acima  mencionados,  o  realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa  Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art.  2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe:  Art.  2º.  À  Casa  Civil  da  Presidência  da  República  compete  assistir  direta  e  imediatamente  ao  Presidente  da  República  no  desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação  e na integração das ações do governo, na verificação prévia da  constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo  nosso).  O  repressivo,  por  sua  vez,  poderá  se  dar  de  maneira  concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou  de  ação  declaratória  de  constitucionalidade,  competindo  em  ambos  os  casos,  somente,  ao  Supremo  Tribunal  Federal  processar e  julgar  tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do  inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988.  Pode ainda o controle repressivo dar­se de forma difusa, ou seja,  como incidente processual, no julgamento de casos concretos.  Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta­se:  ­  podem  os  órgãos  judicantes  da  administração  afastar  a  aplicação de lei inconstitucional?  ­ podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem  inconstitucional ou incompatível com a constituição?  A  resposta  à  primeira  pergunta  é  positiva,  pois  a  lei  inconstitucional,  como bem asseverou Marshal, não é  lei,  é ato  nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém.  Já  a  resposta  à  segunda  pergunta  é  negativa,  pois  da  interpretação  sistemática  da  Constituição  Federal  (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II,  “a” e “b”),  tem­se que a competência para realizar o controle  difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e  estendida a todos os seus componentes.   Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex­Procurador­Geral  da  República  e  Professor  Titular  da Universidade  de  Brasília,  Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por  ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência  da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho:  ...Nessa  linha  de  raciocínio  ­  que  ousaríamos  chamar  fática,  livre e realista ­ e ainda acompanhando o pensamento do maior  jurista do século XX, pode­se dizer, igualmente, que sem aquela  declaração  de  incompatibilidade,  proferida  pelo  órgão  a  tanto  legitimado,  nenhuma  norma  será  reputada  inconstitucional;  Fl. 500DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 501          14 que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do  que  produz  as  leis,  a  prerrogativa  de  aferir­lhes  a  constitucionalidade,  norma  alguma  poderá  reputar­se  inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada ­  e  nos  limites  em  que  o  seja  ­  toda  lei  é  simplesmente  constitucional... (grifo nosso).   Por tais razões, pode­se concluir, que, não tendo a Constituição  Federal  de  1998 dado  competência  a  órgãos  da  administração  para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das  leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei  que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem  quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição.  No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da  incompetência  dos  órgãos  do  Poder  Executivo  para  afastar  a  aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade:  É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação  pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos  do  Congresso  a  presunção  de  constitucionalidade.  É  que  ao  Parlamento,  tanto  quanto  ao  Judiciário,  cabe  a  interpretação  do Texto  constitucional, de  sorte  que,  quando  uma  lei  é  posta  em  vigor,  já  o  problema  de  sua  conformidade  com  o  Estatuto  Político foi objeto de exame e apreciação, devendo­se presumir  boa e válida a resolução adotada.  (...)  Oscar  Saraiva  entende  que  o  julgamento  da  inconstitucionalidade  é  privativo  do  Judiciário,  porque,  se  êste  cabe,  por  fôrça  de  preceito  expresso,  a  função  em  aprêço,  nenhum dos outros podêres tem competência para exercê­la 'sob  pena  de  se  confundirem  as  atribuições  dêstes,  o  que  a  nossa  Constituição  veda,  ao  prescrever  a  sua  separação  e  independência'.  Não  acolhemos,  todavia,  êsse  entendimento  do  culto  e  esclarecido  jurisconsulto,  que  se  choca,  aliás,  com  a  opinião unânime dos doutôres. Damo­lhe razão, apenas quando  nega  aos  funcionários  administrativos  competência  para  se  recusar  a  aplicar  uma  lei  sob  alegação  de  sua  inconstitucionalidade.  É  que  a  sanção  presidencial  afasta  qualquer  possível  manifestação  dos  funcionários  administrativos,  que  não  dispõem  do  exercício  do  poder  executivo. (sic)  Desta  feita,  se  o  órgão  administrativo  deixa  de  aplicar  lei  vigente  por  considerá­la  inconstitucional,  não  apenas  invade  a  esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de  morte um dos princípios norteadores da administração pública,  qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do  Chefe  do  Poder  Executivo  que,  ao  não  vetar  a  lei,  está  reconhecendo sua constitucionalidade.                                                               3  Bittencourt,  Lúcio  ­  O  Contrôle  Jurisdicional  da  Constitucionalidade,  Forense,  1968,  2º  edição, págs.91 a 96.  Fl. 501DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 502          15 Em  face  do  exposto,  parece­nos  equivocada  a  afirmação  daqueles  que  pregam  que  se  a  administração  é  vinculada  aos  ditames  da  lei,  muito  mais  será  aos  da  Lei  Maior,  logo  pode  negar aplicação à  lei manifestamente  inconstitucional. Rotundo  engano,  pois,  primeiro,  milita  a  favor  de  todas  as  leis  a  presunção de  constitucionalidade;  segundo, mesmo  sendo uma  presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela  Constituição Federal  como competente para exercer o  controle  de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção.   Pertinente  trazer  à  colação as  conclusões  de Lúcio Bittencourt  sobre o tema, na obra já citada:  A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com  a  Constituição,  é  lei  ­  não  se  presume  lei  ­  é  para  todos  os  efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que  visa disciplinar e conserva plena e  íntegra aquela  fôrça  formal  que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer.  Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se  manifesta no  tocante aos atos  jurídicos públicos ou privados, e  que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por  via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da  obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de  direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica.  Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria  possível facilitar a quem quer que fôsse furtar­se a obedecer­lhes  os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta  Política.  A  lei,  enquanto  não  declarada  inoperante,  não  se  presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic)  Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do  festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4:  A  presunção  de  constitucionalidade  das  leis  encerra,  naturalmente,  uma  presunção  iuris  tantum,  que  pode  ser  infirmada  pela  declaração  em  sentido  contrário  do  órgão  jurisdicional  competente.  O  princípio  desempenha  uma  função  pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das  normas  jurídicas  e,  por  via  de  conseqüência,  na  harmonia  do  sistema.  O  descumprimento  ou  não­aplicação  da  lei,  sob  o  fundamento  de  inconstitucionalidade,  antes  que  o  vício  haja  sido  proclamado  pelo  órgão  competente,  sujeita  a  vontade  insubmissa  às  sanções  prescritas  pelo  ordenamento.  Antes  da  decisão  judicial, quem subtrair­se à  lei o  fará por sua conta e  risco. (grifo nosso).  A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro,  o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição  exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a  inconstitucionalidade  pelo  Jurisdicional,  seja  com  efeitos  erga  omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com                                                              4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição,  pp 170 e 171.  Fl. 502DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 503          16 efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de  constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação  cogente em todo o território nacional.   A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de  tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934,  há  exigência  expressa  de  reserva  de  plenário  para  que  os  tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por  essa  regra,  suscitado  o  incidente  de  inconstitucionalidade  por  um  dos  membros  do  tribunal,  suspende­se  o  julgamento  do  processo e remete­se a questão incidental para o pleno ou órgão  que  o  represente.  A  inconstitucionalidade  somente  será  declarada  por  voto  da  maioria  absoluta  dos  membros  do  tribunal  (art.  97  da  Seção  I  do  Capítulo  III  ­  Do  Poder  Judiciário  ­  do  Título  IV  ­  Das  Organizações  dos  Poderes  da  CF/88).  Essa  exigência  veio  para  uniformizar  a  interpretação  constitucional  no  âmbito  de  cada  tribunal.  E  como  se  processaria  o  incidente  de  inconstitucionalidade  no  processo  administrativo,  já  que,  diferentemente  do  que  ocorre  nos  tribunais  do  Judiciário,  nos  administrativos  não  há  a  previsão  para  tal.  Aliás,  não  poderia  mesmo  haver,  pois,  conforme  já  fartamente  demonstrado,  órgão  nenhum  da  administração  tem  poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade.  Ora,  se  para  os  tribunais  do  Judiciário  é  exigida  a  reserva  de  plenário,  como  então,  querer  que  os  órgãos  judicantes  da  administração, por  suas  turmas ou Câmaras, possam exercer o  controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera  administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio  judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda  Nacional  recorrer  ao  Supremo  Tribunal  Federal  quando  a  instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional,  o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário.   Veja­se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse  declarada  inconstitucional  em  controle  difuso,  a  questão,  se as  partes  forem  diligentes,  iria  ser  decidida,  em  última  instância,  pelo  STF.  Agora  reparem,  se  a  inconstitucionalidade  fosse  apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a  ser  discutida  no  Judiciário,  que  dirá  no  Supremo  Tribunal  Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do  que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção  do  Supremo.  Em  outras  palavras,  em  matéria  de  inconstitucionalidade,  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que  declarasse  alguma  lei  inconstitucional,  assim  como  ocorre  no  STF, não caberia qualquer recurso.   De  tudo  o  que  foi  dito,  resta  concluir  que  falece  aos  órgãos  judicantes  da  Administração  competência  para  afastar  a  aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente  ao Poder Judiciário.  Aliás,  há  disposição  legal  expressa  no  sentido  de  vedar  este  colegiado  afastar  aplicação  de  lei  por  vício  de  Fl. 503DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 504          17 inconstitucionalidade,  salvo  as  exceções  nele  previstas,  o  que  não  é  o  caso  dos  autos.  Vide  art.  26­A  do  Decreto  nº  70.235/1972,  com  a  redação  dada  pelo  art.  25  da  Lei  nº  11.941/2009.  A  norma  inserta  nesse  dispositivo  do  Processo  Administrativo  Fiscal  foi  reproduzida  no  art.  62  do  atual  regimento interno do CARF.   Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos  1º,  2º  e  3º  Conselhos  de  Contribuintes  sumularam  o  entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos  afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade.   Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte  da  doutrina  de  que  essa  lei  complementar  não  se  aplicaria  ao  caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito  é  toda  dada  pelo  CTN,  mais  especificamente,  no  art.  168,  e  o  caso  dos  autos  está  amparado,  justamente,  nesse  dispositivo,  o  qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei  complementar nº 118/2005.   Aliás,  há  disposição  legal  expressa  no  sentido  de  vedar  este  colegiado  afastar  aplicação  de  lei  por  vício  de  inconstitucionalidade,  salvo  as  exceções  nele  previstas,  o  que  não  é  o  caso  dos  autos.  Vide  art.  26­A  do  Decreto  nº  70.235/1972,  com  a  redação  dada  pelo  art.  25  da  Lei  nº  11.941/2009.  A  norma  inserta  nesse  dispositivo  do  Processo  Administrativo  Fiscal  foi  reproduzida  no  art.  62  do  atual  regimento interno do CARF.   Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos  1º,  2º  e  3º  Conselhos  de  Contribuintes  sumularam  o  entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos  afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade.   Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte  da  doutrina  de  que  essa  lei  complementar  não  se  aplicaria  ao  caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito  é  toda  dada  pelo  CTN,  mais  especificamente,  no  art.  168,  e  o  caso  dos  autos  está  amparado,  justamente,  nesse  dispositivo,  o  qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei  Complementar nº 118/2005.  Ultrapassada  a  questão  da  inconstitucionalidade  do  art.  4º  da  Lei  Complementar  nº  118/2005,  passa­se  à  análise  do  termo  inicial  da  prescrição  do  direito  de  a  reclamante  repetir  o  indébito objeto destes autos.  O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes  no  art.  1655do  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN.  Todavia,  como  todo e qualquer direito,  esse  também  tem prazo para ser  exercido.                                                              5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja  qual  for a modalidade do seu pagamento,  ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos  seguintes casos:  I  ­  cobrança ou  pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou  circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;  Fl. 504DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 505          18 A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar  para  estabelecer  normas  gerais  de  prescrição  e  decadência  tributários,  conforme  se  vê  da  alínea  “b”  do  inciso  III  do  art.  146.  Art. 146. Cabe à lei complementar:   I ­ ....................................................................................................  III  ­  estabelecer  normas  gerais  em  matéria  de  legislação  tributária, especialmente sobre:  a)  .....................................................................................................  b)  obrigação,  lançamento,  crédito,  prescrição  e  decadência  tributários;  A  lei  com  o  status  exigido  pela  Constituição  para  fixar  as  hipóteses  de  prescrição  e  decadência  tributária,  quer  para  a  cobrança  do  débito  quer  para  a  devolução  do  indébito,  como  é  de  todos  sabido,  é  a  Lei  nº  5.172/1966,  alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada  pela Constituição como lei complementar.  Para  o  caso  aqui  em  debate  interessa,  apenas,  essa  última  hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece  o  prazo  de  05  anos  para  a  repetição,  contados  da  seguinte  forma:  I ­ da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses:  a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou  maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente ocorrido;  b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da  alíquota  aplicável,  no  cálculo  do  montante  do  débito  ou  na  elaboração  ou  conferência  de  qualquer  documento  relativo  ao  pagamento;  II ­ da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa  ou  passar  em  julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido  a  decisão  condenatória  nas  hipóteses:  a)  de  reforma,  anulação,  revogação  ou  rescisão  de  decisão  condenatória.  A  exegese  desse  artigo  não  deixa  margem  a  dúvida  de  que  o  prazo prescricional para  repetição de  indébito  é de 05 anos. A  celeuma  que  se  instaurou  na  doutrina,  e  também  na  jurisprudência  gira  em  torno  do  termo  inicial  da  contagem  do  Fl. 505DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 506          19 prazo. O art.  1686  fixa  duas  datas  distintas,  como não poderia  deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira ­ data  da extinção do crédito tributário – aplica­se aos casos previstos  nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que  se  tornar  definitiva  a  decisão  administrativa  ou  judicial  ou  passar  em  julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido  a  decisão  condenatória,  destina­se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II  do mencionado art. 165.  A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o  seu  conteúdo  por meio  das  técnicas  de  interpretação.  Todavia,  não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não  está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem  que se ater ao comando normativo, sob pena de  transformar­se  em  legislador  positivo,  usurpando  competência  que  não  lhe  foi  dada.  Em  outro  giro,  a  lei  complementar  fixou,  numerus  clausus,  os  eventos que servem como data do  termo de  início da contagem  do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do  crédito  tributário que  se pretende  repetir,  e  da  data  em que  se  tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses,  nenhum  outro  dispositivo  legal  versa  sobre  o  termo  inicial  da  prescrição para repetir o indébito.  Assim,  toda a  engenharia  jurídica  e criativa utilizada para dar  sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo  não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é  de  se  ressaltar  que  essas  teses  que  criaram  termos  de  início  alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal,  como  afrontam  o  ordenamento  jurídico,  in  casu,  a  própria  Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional  que  detém  o  status  normativo  exigido  na  Carta  Cidadã  para  disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto  do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7:  Nessa  linha,  penso,  portanto,  que  a  inexistência  de  Lei  em  sentido  formal  ou  material  que  apóie  a  jurisprudência  administrativa  da  qual  ora  se  diverge,  faz  com  que  a  mesma  entre  em  conflito  com  o  princípio  da  legalidade,  insculpido  no  art.  37  da  Constituição  Federal  de  19888,  na  medida  em  que,  uma  vez  afastada  a  regra  jurídica  formalmente  vigente,  simplesmente  não  existe  outra  de  igual  concretude  para  ser  aplicada.                                                               6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue­se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I ­ nas hipóteses  dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.  7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes.  8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos  Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”  Fl. 506DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 507          20 Nesse ponto,  não custa  relembrar que,  sob o ponto de  vista da  atuação  da  Administração  Pública,  onde  inegavelmente  está  inserida  este Colegiado,  dito  princípio  assume  feições  diversas  da  prevista  no  art.  5o,  II  da  CF  de  19889,  denominado  Autonomia  da  Vontade.  Diferentemente  deste  último,  à  Administração  Pública  só  é  permitido  fazer  aquilo  que  a  lei  (regra jurídica) prevê.  Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes  Canotilho10,  que  assim  esquadrinha  os  diferentes  ângulos  de  atuação do princípio em discussão:  “O  princípio  da  legalidade  postula  dois  princípios  fundamentais:  o princípio da  supremacia ou  prevalência  da  lei  (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt  des  Gesetzes).  Estes  princípios  permanecem  válidos,  pois  num  Estado democrático­constitucional a lei parlamentar é, ainda, a  expressão  privilegiada  do  princípio  democrático  (daí  a  sua  supremacia)  e  o  instrumento  mais  apropriado  e  seguro  para  definir  os  regimes  de  certas  matérias,  sobretudo  dos  direitos  fundamentais  e  da  vertebração  democrática  do  Estado  (daí  a  reserva  de  lei).  De  uma  forma  genérica,  o  princípio  da  supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para  a  vinculação  jurídico­constitucional  do  poder  executivo  (cfr.,  infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei)  Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do  Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os  demais  valores  defendidos  no  plano  constitucional,  inclusive  sobre a Segurança Jurídica,  invocado como fundamento para a  decisão em debate.  Nesse  aspecto,  recorro  à  lição  de  Sacha  Calmon  Navarro  ­  membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a  prolação  dos  votos  vencedores  ­  que,  baseado  na  doutrina  alemã11, pontifica:  “O  conceito  de  segurança  jurídica  é  considerado  conquista  especial  do  Estado  de  Direito.  Sua  função  é  a  de  proteger  o  indivíduo  de  atos  arbitrários  do  poder  estatal,  já  que  as  intervenções  do  Estado  nos  direitos  dos  cidadãos  podem  ser  muito  pesadas  e,  às  vezes,  injustas.  No  entanto,  se  tais  intervenções têm base em lei e visam o bem­estar público, será  preciso decidir­se pela avaliação conjunta do interesse coletivo  e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade  (conformação  do  direito)  da  medida  estatal.  Esse  princípio  é                                                              9 “II ­ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”  10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª  Edição, p. 256  11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon,  Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa­Fé como Valores Constitucionais. As Leis  Interpretativas  no  Direito  Tributário  Brasileiro.  Disponível  em  http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf  Fl. 507DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 508          21 freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...”  (grifei).  Poder­se­ia então argumentar que a solução ora discutida seria  então  resultado  do  sopesamento  entre  os  princípios  constitucionais  aparentemente  conflitantes, mediante a  redução  da “força” do princípio da legalidade.  Ocorre  que  essa  solução  só  seria  possível,  penso,  se  os  princípios  constitucionais  invocados  possuissem  o mesmo  grau  de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada.   Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em  regras  jurídicas,  passíveis  de  aplicação  imediata,  independente  de lei complementar ou ordinária.  Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que  os  torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12,  informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os  princípios  invocados,  a  bem  da  verdade,  não  são  regras  jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os  primeiros,  enquanto  “mandatos  de  otimização”13,  assim  se  distinguem das últimas:  “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es  que  los  principios  son  normas  que  ordenan  que  algo  sea  realizado  en  la  mayor  medida  posible,  dentro  de  las  posibilidades  jurídicas  y  reales  existentes.  Por  lo  tanto,  los  principios  son  mandatos  de  optmización,  que  están  caracterizados  por  el  hecho  de  que  pueden  ser  cumplidos  en  diferente grado y que  la medida debida de  su  cumplimiento no  sólo  depende  de  las  posibilidades  reales  sino  también  de  las  jurídicas.  El  ámbito  de  las  posibilidades  jurídicas  es  determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las  regias  son normas que sólo pueden  ser cumplidas o no. Si  una  regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige,  ni  más  ni  menos.  Por  lo  tanto,  las  reglas  contienen  determinaciones  en  el  ámbito  de  lo  fáctica  y  jurídicamente  posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios  es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o  un principio” (grifei)  Como  esclarece  José  Afonso  da  Silva14,  apesar  de  sempre  vigentes,  as  normas  principiológicas  constitucionais  normalmente  não  reúnem  todos  os  elementos  necessários  para  sua  incidência  direta.  Às  vezes,  falta­lhes  o  que  Alexy  definiu  como  “possibilidade  jurídica”.  Daí  porque,  desenvolveu  o  mestre  paulista  a  clássica  distinção  entre  normas  de  eficácia  plena, contida e limitada:                                                              12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72  13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud  Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997,  Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85.  14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99:  Fl. 508DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 509          22 “Quando  essa  regulamentação  normativa  é  tal  que  se  pode  saber,  com  precisão,  qual  a  conduta  positiva  ou  negativa  a  seguir  relativamente ao  interesse descrito na norma,  é possível  afirmar­se que está é completa e juridicamente dotada de plena  eficácia”.  Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e  Juan Ruiz Manero15 que as regras:  “constituem  concreções  relativas  às  circunstâncias  genéricas  que  constituem  suas  condições  de  aplicação,  derivadas  do  balanço  entre  os  princípios  relevantes  em  ditas  circunstâncias.  Estas  concreções,  constituídas  pelas  regras,  pretendem  ser  concludentes  e  excluir,  como  base  para  adotar  um  curso  de  ação,  a  deliberação  de  seu  destinatário  sobre  o  balanço  de  razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta  em  ocasiões  falida:  quando  o  resultado  de  aplicar  a  regra  é  inaceitável  a  luz  dos  princípios  do  sistema  que  determinam  a  justificação  e  o  alcance  da  própria  regra.  Em  tais  casos,  a  pretensão  concludente  e  excludente  das  regras  fracassa  e  o  ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie  que  se  vê  finalmente,  uma  vez  consideradas  todas  as  circunstâncias, afastado”  Assim  sendo,  um  princípio  constitucional  que  não  reúne  os  elementos  condicionantes  para  sua  eficácia  plena  não  pode  substituir  a  regra  jurídica  insculpida  no  CTN,  no  máximo,  afastar  sua aplicação por meio dos adequados  instrumentos de  controle da constitucionalidade, medida que foge à competência  deste colegiado.  Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o  resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa  medida  não  faria  surgir  uma  nova  em  seu  lugar  e,  nessa  condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre­se,  o Decreto  nº  20.910,  de  1932  não  pode  servir  de  base  para  a  concessão de restituição tributária.  2. Interpretação Conforme a Constituição  Doutrinadores  de  peso,  como  Paulo  Bonavides16,  defendem  a  interpretação  conforme  a  Constituição,  como  método  de  harmonização  da  norma  infraconstitucional  aos  princípios  constitucionais,  pretendendo,  ao  que  parece,  conferir  a  essa  técnica  contornos  de  mera  busca  pelo  verdadeiro  sentido  do  texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição.   Ocorre  que  tal  linha,  que,  ao  que  parece,  tem  sido  seguida  majoritariamente  por  este Colegiado,  diverge  daquela  que  tem  sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que  firmou norte  no sentido de que a  interpretação conforme a Constituição, em                                                              15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas  de Direito  Público — Estudos  em Homenagem  ao Ministro  José  Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho  e  Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178   16 Curso de direito constitucional, p. 518.  Fl. 509DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 510          23 verdade,  corresponde  a  um  método  de  controle  da  constitucionalidade,  sentido  igualmente  atribuído  por  Celso  Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18.  Tal  convicção  ganha  força  em  função  da  leitura  do  parágrafo  único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999,  que  assim  disciplina  os  possíveis  resultados  da  Ação  Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória  de Constitucionalidade.  Parágrafo  único.  A  declaração  de  constitucionalidade  ou  de  inconstitucionalidade,  inclusive  a  interpretação  conforme  a  Constituição  e  a  declaração  parcial  de  inconstitucionalidade  sem  redução  de  texto,  têm  eficácia  contra  todos  e  efeito  vinculante  em  relação  aos  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei)  Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos  Ayres  Britto,  em  voto  vista  proferido  em  questão  de  ordem  suscitada nos autos da ADPF no 54:  “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num  típico  exercício  de  hermenêutica,  pois  o  típico  exercício  de  hermenêutica  se  dá  é  num  precedente  contexto  de  serena  aceitação  da  validade  do  dispositivo  sobre  que  recai.  Ela  se  inscreve  é  entre  os  mecanismos  de  controle  de  constitucionalidade,  como  exigência  do  sumo  princípio  da  supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado  segundo  momento  processual  de  sua  aplicabilidade,  ela  é  manejada  como  instrumento  de  sindicabilidade  jurídica  do  ato  público  de  menor  escalão  hierárquico.  Por  conseguinte,  mecanismo  pelo  qual  se  afere  tanto  a  validade  formal  quanto  material de um modelo  jurídico­positivo posto em cotejo com a  Magna Carta.”  Nesse  diapasão,  penso  que  falta  competência  legal  a  este  Colegiado  para,  por  meio  da  pré­falada  técnica,  interferir  no  texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar  a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os  princípios  constitucionais  invocados  nos  votos  vencedores,  se  subsumiriam perfeitamente ao seu texto.  Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da  interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não  admite alteração do texto normativo. Leciona o autor:  “...daqui  se conclui que a  interpretação conforme  só permite a  escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a                                                              17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição  e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação  Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a  599.  18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de  Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo  Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a  599.  19Op. cit., p. 1265/1266  Fl. 510DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 511          24 revisão  de  seu  conteúdo.  A  interpretação  conforme  a  constituição  tem,  assim,  os  seus  limites  na  ‘letra  e  na  clara  vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e  não podendo traduzir­se na ‘reconstrução’ de uma norma que  não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei)  Nesse  mesmo  sentido,  concluiu  o  Tribunal  Pleno  do  STF,  nos  autos da ADI 3046/SP20:  “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle  de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no  raio  das  possibilidades  hermenêuticas  de  extrair  do  texto  uma  significação normativa harmônica com a Constituição.”  Importa  ponderar,  noutro  giro,  que  nem  a  interpretação  conforme  nem  qualquer  outro  método  de  controle  da  constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao  texto  da  lei,  conforme  deixou  claro  o  Pretório  Excelso  na  decisão proferida nos autos da Representação no 1.417­721:  “O  princípio  da  interpretação  conforme  a  Constituição  (Verfassungskonforme  Auslegung)  é  princípio  que  se  situa  no  âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples  regra de interpretação.  A  aplicação  desse  princípio  sofre,  porém,  restrições,  uma  vez  que,  ao  declarar  a  inconstitucionalidade  de  uma  lei  em  tese,  o  STF  ­  em  sua  função  de  Corte  Constitucional  ­  atua  como  legislador  negativo,  mas  não  tem  o  poder  de  agir  como  legislador  positivo  para  criar  norma  jurídica  diversa  da  instituída pelo Poder Legislativo.   Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a  norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o  Poder  Legislativo  lhe  pretendeu  dar,  não  se  pode  aplicar  o  princípio  da  interpretação  conforme  à  Constituição  que  implicaria,  em  verdade,  criação  de  norma  jurídica,  o  que  é  privativo do legislador positivo.  (...)  ­  No  caso,  não  se  pode  aplicar  a  interpretação  conforme  a  Constituição  por  não  se  coadunar  essa  com  a  finalidade  inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente  no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da  interpretação lógica.” (os grifos constam do original)  Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime  Constitucional  vigente,  o  “remédio”  contra  a  omissão  do  legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não  é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios  de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção,                                                              20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004.  21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988.  Fl. 511DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 512          25 ex  vi  do  art.  5º,  caput,  inciso  VXXI  e  §1º22.  Nem  a  Ação  de  Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103,  tem  o  efeito  positivo  ou  inovador  aplicado  no  voto  do  qual  se  discorda.   Não  se  vê,  portanto,  como,  em  sede  de  recurso  voluntário,  conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação  como se encontra vigente.  Todavia, deve­se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos  conselhos  de  contribuintes,  proliferaram­se  teses  e  mais  teses  criando  várias  outras  hipóteses  de  marco  inicial  da  contagem  desse prazo. Como exemplo, pode­se citar a data da publicação  da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse  de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a  data  do  dispositivo  legal23,  por  meio  do  qual  a  administração  teria  reconhecido  o  direito  de  não  mais  se  pagar  o  tributo  inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai.   Entretanto,  com  a  edição  da  Lei  Complementar  nº  118,  de  09/02/2005,  cujo  artigo  3º  deu  interpretação  autêntica  ao  art.  168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que  a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no  momento  do  pagamento  antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o  único  entendimento  possível  é  o  trazido  na  novel  lei  complementar.  Esclareça­se,  por  oportuno,  que  em  se  tratando  de  norma  expressamente  interpretativa,  deve  ser  obrigatoriamente  aplicada  aos  casos  não  definitivamente  julgados,  por  força  do  disposto no art. 106, I, do CTN.  Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o  termo  inicial  da  prescrição  é  a  data  da  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  era  o  adotado  pelo  STF  antes  de  a  competência  para  apreciar  este  tipo  de  matéria  passar  para  o  STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio  de Mello proferida na votação do RE acima transcrito:  O  SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO  ­  Presidente,  diria  mesmo  que  a Primeira  Turma  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da  matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da  lei no  tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito  que  revelou,  ou  melhor,  explicitou  mais  ainda,  se  é  que  era  preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo  inicial  a  data  do  nascimento  da  ação.  E  se  afastou  a  Lei                                                              22 LXXI  ­ conceder­se­á mandado de  injunção sempre que a  falta de norma regulamentadora  torne  inviável o exercício dos  direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;  § 1º ­ As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.  23  Pacificou­se,  noutro  giro,  o  entendimento  de  que,  independentemente  da  modalidade  de  controle  da  constitucionalidade, considera­se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que  dispense  os  agentes  públicos  de  adotar  providências  tendentes  à  cobrança  dos  tributos  declarados  inconstitucionais.   Fl. 512DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 513          26 Complementar  nº  118/2005,  mais  precisamente  o  artigo  esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106,  inciso I,  do  Código  Tributário  Nacional,  que  versa,  justamente,  a  aplicação  da  lei  a  ato  ou  fato  pretérito,  em qualquer  hipótese,  quando  seja  expressamente  ­  para  mim,  ela  foi  simplesmente  interpretativa  ­  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade no caso de infração.  Aqui  estamos  diante  daquela  situação  concreta  em  que  se  dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação  inteligente,  sem dúvida  alguma, mas  que,  a meu  ver,  de  início,  não  se  coaduna  com  o  que  se  contém  no  Código  Tributário  Nacional.  Acompanho,  integralmente,  o  relator  no  voto  proferido,  em  situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete.  Em  outro  giro,  embora  não  concorde  com  a  tese  dos  5  +  5  adotada pelo  Superior Tribunal  de  Justiça,  por  entender  que  a  homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos  retroagem à data do pagamento,deve­se reconhecer que tal tese  tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a  data da  extinção do crédito  tributário. A divergência  reside na  interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário  das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do  CTN,  parte  deste  dispositivo  e,  como  dito  linhas  acima,  interpreta­o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção  do  crédito  tributário.  Não  se  inventou  nada,  apenas  se  interpretou  a  lei.  Interpretação  esta,  a  meu  sentir,  não  escorreita,  já que diferenciada da que  foi dada pelo  legislador.  De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o  marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele  se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou  outro  termo  de  início,  sem  qualquer  pertinência  com  o  estabelecido em lei.  Gize­se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer  dessas  teses  inovadoras  adotadas  nos  antigos  Conselhos  de  Contribuintes,  já  que  o  STJ,  a  partir  de  novembro  de  2005,  espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da  prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou  a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF  ou  a  edição  de  resolução  do  Senado  não  exercem  qualquer  influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos:  EREsp na 435.835 / SC SC 24:  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  LEI N°  7.787/89.  COMPENSAÇÃO.  PRESCRIÇÃO.  DECADÊNCIA.  TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES.  1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento  tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo                                                              24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007;  Fl. 513DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 514          27 decadencial  só  se  inicia  após  decorridos  5  (cinco)  anos  da  ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a  partir da homologação  tácita do lançamento. Estando o  tributo  em  tela  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplicam­se  a  decadência e a prescrição nos moldes acima delineados.  2.Não  há  que  se  falar  em  prazo  prescricional  a  contar  da  declaração de  inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução  do Senado. A pretensão  foi  formulada no prazo concebido pela  jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que  a  ação  não  está  alcançada pela  prescrição,  nem o direito  pela  decadência.  Aplica­se,  assim,  o  prazo  prescricional  nos  molde  sem que pacificado pelo STJ,  id  est,  a  corrente dos  cinco mais  cinco.  AgRg no REsp 852086 / RJ25:  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL.  ADMINISTRADORES  E  AUTÔNOMOS.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRESCRIÇÃO. PRAZO.  I ­ Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo  prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do  crédito  tributário  somente  se  opera  quando  decorridos  cinco  anos  da  ocorrência  do  fato  gerador,  acrescidos  de mais  cinco  anos,  contados  a  partir  da  homologação  tácita,  em  nada  influenciando  o  termo  inicial  da  prescrição,  a  declaração  de  inconstitucionalidade  da  exação,  pelo  STF,  seja  em  controle  difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento  dos  EREsp  n°  435.835/SC,  Rei.  p/  acórdão  Min.  JOSÉ  DELGADO, julgado em 24/03/2004.  REsp 841652 / PR 26:  TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO.  SOCIEDADE  CIVIL.  ISENÇÃO.  ACÓRDÃO  VERGASTADO.ENFOQUE  EMINENTEMENTE  CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.  Nos  tributos  lançados  por  homologação,  o  prazo  para  a  propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a  contar  do  fato  gerador,  se  a  homologação  for  tácita  (tese  dos  "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação,  se expressa. Precedentes.  O  Tribunal  a  quo  negou  a  pretensão  recursal  sob  enfoque  eminentemente  constitucional,  cujo  reexame  é  da  competência  exclusiva do STF.  Recurso especial conhecido em parte e improvido.  De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de  prescrição  da  data  da  extinção  do  crédito  tributário  para                                                              25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007.  26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007.  Fl. 514DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 515          28 qualquer outra data, estar­se­ia criando direito novo, totalmente  incompatível  com  o  CTN,  e  também,  com  o  art.  146  da  Constituição  da República.  Impõe­se  ressaltar  que  o  interprete  não  pode  dar  à  norma  um  alcance  maior  do  que  a  ela  o  legislador  não  deu,  sob  pena  de  se  transformar  o  ato  de  interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da  lei; esse, com exclusividade, da do legislador.  Sobre  a  tese  do  termo  de  início  ser  deslocado  da  extinção  do  crédito  tributário,  para  a  data  da  publicação  da  resolução  do  Senado  que  retirou  do  mundo  jurídico  a  lei  declarada  inconstitucional pelo STF, deve­se esclarecer que ela encontra­ se  totalmente  desvinculada  da  jurisprudência  de  nossos  tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir.  Regina Maria Macedo Nery  Ferrari27,  apoiada  na  doutrina  de  Oswaldo Aranha Bandeira  de Melo28,  leciona  que  a Resolução  Senatorial  que  dá  efeitos  erga  omnes  à  decisão  do  STF  que  declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e,  nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para  as partes que não integraram o litígio.  O  Conselheiro  Luis  Marcelo,  no  aludido  voto  proferido  na  Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos  que  pode  ser  afastado  de  plano  é  o  da  imprescritibilidade,  característica  própria  da  ADI  e  das  demais  ações  de  cunho  declaratório.  Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei  ou  ato  normativo  sua  eficácia;  perde  sua  executoriedade,  vale  dizer,  a  sua  revogação,  e,  a  partir  daí,  não  mais  pode  ser  considerada em vigor.  Ora, parece­nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só  a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos  leva  a  admitir  seu  caráter  constitutivo.  A  lei  até  tal  momento  existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua  carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que  ela  vai  passar  a  não  obrigar  mais,  já  que,  enquanto  tal  providência  não  se  concretizar,  pode  o  próprio  Supremo,  que  decidiu  sobre  sua  invalidade,  alterar  seu  entendimento,  conforme manifestação dos  próprios ministros  do  Supremo,  em  voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de  maio de 1966.  Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter  efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos  negar o caráter normativo de  tal  ato, o mesmo, embora não se  confunda  com a  revogação,  opera  como  ela,  já que  retira,  por  disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido  por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.                                                              27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205.   28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais,  2004, 5ª ed.  Fl. 515DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 516          29 José  Afonso  da  Silva29,  apoiado  em  doutrinadores  da  envergadura  de  Pontes  de  Miranda,  Alfredo  Buzaid  e  Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que:  O  problema  deve  ser  decidido,  pois,  considerando­se  dois  aspectos.  No  que  tange  ao  caso  concreto,  a  declaração  surte  efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei  inconstitucional  desde  o  seu  nascimento.  No  entanto,  a  lei  continua  eficaz  e  aplicável,  até  que  o  Senado  suspenda  sua  executoriedade;  essa manifestação  do  Senado,  que  não  revoga  nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem  efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se  existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus  efeitos.  O Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema,  citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo,  estabelece  limites  temporais  para  o  poder  vinculativo  advindo  da  Resolução  Senatorial, a saber:  Em  qualquer  caso,  o  efeito  vinculante  da  declaração  de  inconstitucionalidade  é,  sob  o  aspecto  temporal,  logicamente  posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc,  desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato  do  qual  decorre,  que  é  superveniente  à  norma  inconstitucional  [Essa  linha  de  entendimento  norteou  o  acórdão  do  Supremo  Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976,  Relator Min. Amaral  Santos  (julgamento de  13.09.68),  em  cujo  voto  está  dito  que  'a  suspensão  da  vigência  da  lei  por  inconstitucionalidade  torna  sem efeito os atos praticados  sob o  império da lei  inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão  transitada  em  julgado  só  pode  ser  declarada  por  via  de  ação  rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade,  que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex  nunc'].  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça31,  sobre  o  tema, firmou­se no seguinte sentido:  REsp nº 547.744/MG32:   Como a ADIN é  imprescritível,  todas as ações que  tiverem por  objeto  direitos  subjetivos  decorrentes  de  lei  cuja  constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à  reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim,  disseminaria­se  a  imprescritibilidade  no  direito,  tornando  os  direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei                                                              29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57.  30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001,  pp. 81­101  31  jurisprudência  trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto  proferido  no  julgamento  do  Recurso  Voluntário  nº  133.010,  da  Terceira  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes.    32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux.  Fl. 516DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 517          30 seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e  a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle  direto de constitucionalidade, então  todos os direitos  subjetivos  tornar­se­iam imprescritíveis.   A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação  do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos  protegidos  pelos  seus  efeitos,  estabilizando  as  relações  jurídicas,  independentemente  de  ulterior  controle  de  constitucionalidade da lei. (grifei)  O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei  tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o  conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do  débito  do  Fisco  somente  se  pleiteada  tempestivamente  em  face  dos  prazos  de  decadência  e  prescrição:  a  decisão  em  controle  direto  não  tem  o  efeito  de  reabrir  os  prazos  de  decadência  e  prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em  julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição  se dá em razão do princípio da actio nata. Trata­se de petição de  princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se  pretende. O acórdão em ADIN não  faz  surgir novo  direito  de  ação  ainda não desconstituído  pela  ação  do  tempo no direito.  Respeitados  os  limites  do  controle  da  constitucionalidade  e  da  imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito  do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas  três  regras  que  construímos  a  partir  dos  dispositivos  do  CTN.  (grifei)  O  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  em  declaração  de  voto  proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que:  Em  suma,  não  há  como  afirmar  que  a  declaração  de  inconstitucionalidade,  notadamente  quando  formulada  em  controle  difuso,  importe,  no  plano  da  norma,  qualquer  efeito  extintivo  ou  modificativo.  A  norma  permanece  nula,  como  sempre  foi.  Também  nenhum  efeito  dessa  espécie  ocorre  no  plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a  que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual  proposta).  Mas,  mesmo  havendo  sentença  de  inconstitucionalidade  proferida  em  ação  de  controle  concentrado,  as  relações  jurídicas  individuais  formadas  inconstitucionalmente  (como,  v.  g.,  o  pagamento  de  um  tributo  inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração  e muito menos desfeitas de modo automático.  A  seu  turno,  o  Ministro  Gilmar  Ferreira  Mendes34,  sobre  os  efeitos  desconstitutivos  da  sentença  proferida  em  sede  de  controle da constitucionalidade, pondera:  Não  se  está  a  negar  caráter  de  princípio  constitucional  ao  princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende­se, porém,                                                              33 Publicado no DJ de 05/04/2004.  34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334.  Fl. 517DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 518          31 que  tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se  revelar  absolutamente  inidôneo  para  a  finalidade  perseguida  (casos  de  omissão;  exclusão  de  benefício  incompatível  com  o  princípio da  igualdade), bem como nas hipóteses em que a  sua  aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico  constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).  (...)  Acentue­se,  desde  logo,  que,  no  direito  brasileiro,  jamais  se  aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual  nulidade  de  todos  os  atos  que  com  base  nela  viessem  a  ser  praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de  preceitos  semelhantes  aos  constantes  do  §  79  da  Lei  do  Bundesverfassungsgericht  que  prescreve  a  intangibilidade  dos  atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que  a  declaração  de  inconstitucionalidade  afete  todos  os  atos  praticados com fundamento na lei inconstitucional.  Embora  o  nosso  ordenamento  não  contenha  regra  expressa  sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato  fundado  em  lei  inconstitucional  está  eivado,  igualmente,  de  iliceidade concede­se proteção ao ato singular, em homenagem  ao  princípio  da  segurança  jurídica,  procedendo­se  à  diferenciação  entre  o  efeito  da  decisão  no  plano  normativo  (Normebene)  e  no  plano  do  ato  singular  (Einzelaktebene)  mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão.  De  qualquer  sorte,  os  atos  praticados  com  base  na  lei  inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão  não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade.  (os  grifos não constam do original)  Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35:  Pode  também  entender­se  que  os  limites  à  retroactividade  se  encontram  na  definitiva  consolidação  de  situações,  actos,  relações,  negócios  a  que  se  referia  a  norma  declarada  inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados  pela  norma  julgada  inconstitucional  se  encontram  definitivamente  encerradas  porque  sobre  elas  incidiu  caso  julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou  caducidade,  porque  o  acto  se  tornou  inimpugnável,  porque  a  relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a  dedução  de  inconstitucionalidade,  com  a  conseqüente  nulidade  ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta  vasta gama de situações ou relações consolidadas.  Como  bem  asseverou  o  Conselheiro  Luis  Marcelo,  no  voto  já  citado linhas acima:  (...)  um  exemplo  claro  da  aplicação  das  chamadas  normas  de  preclusão  pode  ser  extraído  da  decisão  proferida  nos  autos  do                                                              35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição,  p. 388.  Fl. 518DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 519          32 Resp nº 686.05836 ­ MG, em que se discutia o cabimento de ação  rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei  que fundamentou a sentença:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL.  EFICÁCIA  TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS  EFEITOS  PRETÉRITOS  DE  SENTENÇA  TRANSITADA  EM  JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO  PELO  STF,  EM  CONTROLE  DIFUSO,  DA  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  LEI  EM  QUE  SE  FUNDA.  IMPRESCINDIBILIDADE  DA  AÇÃO  RESCISÓRIA.  SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO  FEDERAL. MODIFICAÇÃO  NO  ESTADO DE DIREITO QUE  FAZ  CESSAR,  DESDE  A  EDIÇÃO  DA  RESOLUÇÃO,  AUTOMATICAMENTE,  A  FORÇA  VINCULANTE  DO  PROVIMENTO JURISDICIONAL.  (...)  4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de  constitucionalidade,  ainda  que  pelo  STF,  limitam  sua  força  vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso,  de forma automática, como decorrência de sua simples prolação,  eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário,  para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação  rescisória.  5.  A  edição  de  Resolução  do  Senado  Federal  suspendendo  a  execução  das  normas  declaradas  inconstitucionais,  contudo,  confere  à  decisão  in  concreto  efeitos  erga  omnes,  universalizando  o  reconhecimento  estatal  da  inconstitucionalidade  do  preceito  normativo,  e  acarretando,  a  partir  de  seu  advento,  mudança  no  estado  de  direito  capaz  de  sustar  a  eficácia  vinculante  da  coisa  julgada,  submetida,  nas  relações  jurídicas  de  trato  sucessivo,  à  cláusula  rebus  sic  stantibus.  6. No caso concreto, tem­se ação ordinária por meio da qual se  busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º,  I, da Lei 7.787∕89, emanados de sentença transitada em julgado,  invocando  a  posterior  declaração  de  sua  inconstitucionalidade  pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo  para  a  propositura  da  ação  rescisória,  tal  intento  é  inviável.(grifei)  Conclui o ilustre Conselheiro:  (...)  ainda  que  se  discutam  os  efeitos  da  declaração  de  inconstitucionalidade,  tornou­se  pacífico  na  jurisprudência  da  Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato  que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre,  v.g.  com  aquele  atingido  pela  prescrição.  Como  prova  de  tais                                                              36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006.  Fl. 519DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 520          33 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido  pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637:  Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre  o direito­dever de revogar ou anular os atos administrativos ou  sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura­se difícil  afirmar,  com  segurança,  o  dever  do  Poder  Público  de  anular  todos  os  atos  praticados  com  base  na  lei  inconstitucional.  É  certo  que,  por  analogia,  poder­se­ia  cogitar  da  aplicação  dos  prazos  prescricionais  a  essa  situação,  de  modo  que  seria  admissível  o  dever  de  a  Administração  proceder  à  revisão  apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial.  Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki,  em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38:  O  caso  dos  autos  é  paradigmático,  porque  põe  em  confronto  duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em  se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se  mostram incompatíveis,  expondo a  fragilidade dos  fundamentos  que  as  sustentam.  Tal  fragilidade  reside,  segundo  penso,  na  circunstância  de  terem,  ambas,  se  assentado  sobre  bases  que  desconsideram  inteiramente  um  princípio  universal  em matéria  de  prescrição:  o  princípio  da  actio  nata,  segundo  o  qual  a  prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação  (Pontes  de  Miranda,  Tratado  de  Direito  Privado,  Bookseller  Editora,  2.000,  p.  332).  Realmente,  ocorrendo  o  pagamento  indevido,  nasce  desde  logo  o  direito  a  haver  a  repetição  do  respectivo  valor,  e,  se  for  o  caso,  a  pretensão  e  a  correspondente  ação  para  a  sua  tutela  jurisdicional.  Direito,  pretensão  e  ação  são  incondicionados,  não  estando  subordinados  a  qualquer  ato  do  Fisco  ou  a  decurso  de  tempo.(grifei)  (...)  Por  tais  razões,  não  se  pode  justificar,  do  ponto  de  vista  constitucional,  a  orientação  segundo  a  qual,  relativamente  à  repetição  de  tributos  inconstitucionais,  o  prazo  prescricional  somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a  sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse,  atribuir  eficácia  constitutiva  àquela  declaração.  Significaria,  também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo  (=  fato  futuro  e  certo),  mas  a  uma  condição  (=  fato  futuro  e  incerto).  Não  haveria  termo  a  quo  do  prazo,  e  sim  condição  suspensiva.  Isso  equivale  a  eliminar  a  própria  existência  do  prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN,  já  que,  sem  termo  "a  quo",  o  termo  "ad  quem"  será  indeterminado.  O  prazo  prescricional  será  incerto,  aleatório  e  eventual,  já  que,  se  ninguém  tomar  a  iniciativa  de  provocar  jurisdicionalmente  a  declaração  de  inconstitucionalidade,  não  estará  em  curso  prazo  prescricional  algum,  mesmo  que  o                                                              37 DJ 01/07/1977.  38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004.  Fl. 520DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 521          34 recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou  vinte anos.  Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO,  publicada  na  revista  RDT  da  Malheiros,  o  Professor  e  Doutor  Eurico  de  Santi,  com  a  costumeira  maestria,  demonstra  que  a  prescrição  para  repetir  tributo  tem  como  termo  inicial  a  data  da  extinção  do  crédito  tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi:  3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da  tese dos 10 anos  IR,  IPI,  ICMS,  ISS,  IPVA  etc,  demais  contribuições  e  outros  tributos,  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação,  sempre  tiveram  suas  leis  discutidas  e  os  respectivos  indébitos  reconhecidos em nome do princípio da  legalidade, mas sempre  sujeitos  ao  limite  temporal  desse  controle  da  legalidade,  balizado  pela  regra  de  prescrição  do  direito  à  repetição  do  indébito,  cujo  prazo  desde  a  CF67  foi  de  5  anos,  contados  do  momento pagamento indevido.  Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN:  “O direito de pleitear a restituição extingue­se com o decurso do  prazo  de  5  (cinco)  anos,  contados:  (...)  I  –  nas  hipóteses  do  inciso  I  (“pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou maior  que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do  art. 165, da data da extinção do crédito tributário”.   Sendo  que,  por  quase  trinta  anos,  doutrina  e  jurisprudência  foram  uníssonas  no  entendimento  de  que  o  dies  a  quo  deste  prazo  é  o  momento  do  pagamento  indevido,  i.é,  a  data  da  extinção  do  crédito:  a  regra  parecia  tão  clara  que  sequer  se  falava  de  interpretação  (tampouco  em  “tese”),  passavam­se  5  anos  e,  simplesmente,  “ocorria”  a  prescrição  do  direito  de  repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição  sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial).  Tudo  começou  com  o  reconhecimento,  pelo  STF,  da  inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto­lei  nº  2.288/86,  que  instituiu  o  controvertido  empréstimo  compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois  de  esgotado o prazo para propositura da ação de  repetição do  indébito  deste  tributo  –  i.é,  cinco  anos  contados  da  data  da  extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN.  Deveras,  o  simples  fato  era  que  havia  ocorrido  a  prescrição:  bastava  aplicar,  então,  a  clara  regra  prevista  no  Art.  168  do  CTN.  É  por  isso  que  as  regras  de  prescrição  elegem  em  seus  suportes  facticos  o  tempo,  o  tempo  é  um  fator  objetivo  e  indiscutível:  todos  tendem  a  concordar  com  os  dias  do  calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade  da  prescrição,  a  tipicidade  do  tempo  realiza  a  segurança  jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo.  Fl. 521DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 522          35 Além disso,  convenhamos,  tratava­se de um  tributo  irrelevante,  contingente  e  provisório:  o  empréstimo  compulsório  sobre  combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado  o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria,  simplesmente,  a  exigência  do  cumprimento  de  sua  claúsula  de  restituição,  tal  qual  prevista  na  lei  instituidora:  novamente,  bastava aplicar a lei.  4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça!  Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela  reparação  da  ilegalidade  do  empréstimo  compulsório,  corrompeu­se  sistemicamente,  a  legalidade  da  regra  de  prescrição,  disciplinada  na  própria  Constituição  ex  vi  do  Art.  146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição,  que  tem  na  segurança  jurídica  sua  única  razão  de  existir  ­  servindo  como  técnicas  de  limitação  do  próprio  princípio  da  legalidade ­ encontraram­se modificados por mera tese.  Assim,  sem  a  devida  lei  complementar  e  mediante  mera  e  contingente  interpretação,  alterou­se  o  prazo  de  prescrição  de  praticamente  todos  nossos  tributos  federais,  estaduais  e  municipais.  Tudo,  decorrência  de  uma  criativa  e  sedutora  tese  que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica:  tese de 10 para cá, tese de 10 para lá.   E  todos  nós  ficamos  no meio!  Até  hoje  incertos  do  prazo, mas  sempre  certos  que  somos  sempre  nós,  contribuintes,  que  pagamos  a  conta.  Não  lutamos  contra  gigantes  abstratos,  o  Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho:  é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que  sai  para  prover  o  numerário  para  as  restituições  de  indébito  pleiteadas. E se a carga  tributária aumenta, é,  também, porque  alguém  tem  que  pagar  mais,  para  que  outros,  ou  os  mesmos,  possam restituir mais.   Assim,  corrompendo­se  a  legalidade  em  nome  da  legalidade,  mas  em  absurdo  desrespeito  a  segurança  jurídica,  o  termo  inicial  do  prazo  deixou  de  ser  o  “pagamento  antecipado”  e  passou  a  ser  o  momento  da  homologação  tácita  ou  expressa  desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só  se  realiza  com a ulterior homologação do pagamento,  ex  vi  do  Art. 156, VII do CTN. Firmou­se, assim, a denominada tese dos  dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ:   Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995­5/RS  Relator: Min. Cesar Asfor Rocha  EMENTA:  Tributário  –  Empréstimo  Compulsório  sobre  a  aquisição  de  combustíveis  –  Decreto­Lei  nº  2.288/86  –  Restituição ­ Decadência – Prescrição – Inocorrência.  Consoante  entendimento  fixado  pela  egrégia  Primeira  Seção,  sendo  o  empréstimo  compulsório  sobre  a  aquisição  de  combustíveis  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  à  falta  Fl. 522DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 523          36 deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de  cinco  anos  da  ocorrência  do  fato  gerador,  somados  de  mais  cinco  anos,  contados  estes  da  homologação  tácita  do  lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo  inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em  que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995)  5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed  A  efetivação  do  princípio  da  legalidade  exige  o  respeito  a  sua  tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A  tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i)  corrompeu  a  irretroatividade,  criando,  projetando  e  introduzindo,  no  passado,  novo  critério  legal  de  prescrição  (como  o  efeito  que  agora  se  pretende  com  a  LC  118,  só  que,  aqui, mediante  lei);  (ii) desrespeitou,  flagrantemente,  a  reserva  legal,  arrostando  matéria  de  lei  para  a  discrionariedade  do  Poder  Judiciário,  ignorando  o  princípio  da  separação  dos  Poderes;  e  (iii)  afrontou  a  tipicidade  do Art.  168,  fundamental  nas  regras  de  decadência  e  prescrição,  sobrepondo  à  clareza  objetiva  do  critério  da  regra  posta,  a  incerta  subjetividade  de  valores contingentes.  A  legalidade  se  realiza no ato de aplicação, mas não muda. O  artigo  168  sempre  esteve  lá,  da mesma  forma,  e  a  LC  118  em  nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5  anos  a  contar  do  pagamento  antecipado:  primeiro,  porque  pagamento  antecipado  não  significa  pagamento  provisório  à  espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e  independentemente  de  ato  de  lançamento;  segundo,  porque  se  interpretou  o  “sob  condição  resolutória  da  ulterior  homologação  do  lançamento”  de  forma  equivocada  como  se  fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o  efeito do pagamento para a data da homologação39.    Ocorre  que  o  Art.  150  §  1º  refere­se  a  “condição  resolutiva”  que,  como  tal,  não  impede  a  plena  eficácia  do  pagamento  antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da  extinção  do  crédito  tributário,  no  caso  dos  tributos  sujeitos  ao  Art.  150  do  CTN.  Desta  forma,  é  a  data  efetiva  em  que  o  contribuinte  recolhe  o  valor,  a  título  de  tributo,  que  haverá  de  funcionar  como  dies  a  quo  do  prazo  de  prescrição.  Em  suma,  legalmente,  o  contribuinte  sempre  gozou  de  cinco  anos  para  pleitear o débito do Fisco, e nunca dez.  6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais  HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade  das  decisões  dos  tribunais  superiores,  faz  uma  instigante                                                              39  LUCIANO  AMARO  aponta  a  impropriedade  técnica  de  o  CTN  dirigir  a  homologação  como  condição  resolutiva:  “Ora,  os  sinais  aí  estão  trocados.  Ou  se  deveria  prever,  como  condição  resolutória,  a  negativa  de  homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir­se,  como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o  implemento da  homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344  40 O conceito de direito, p. 155­6  Fl. 523DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 524          37 analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a  figura  do  juiz,  mas  que,  quando  instituído,  funcionará  como  marcador  oficial  dos  pontos  e  cujas  decisões  serão  definitivas.  Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo  de  interação  entre  os  actantes  do  jogo,  que  deixam  de  opinar  sobre  a  pontuação  ou  sobre  as  regras  do  jogo,  porque  as  determinações  do  marcador  oficial  são  indisputáveis  e  definitivas. E continua:  Não  difere  dessa  situação  os  julgados  do  STJ  (“marcador  oficial”)  com  relação  às  regras  do  termo  inicial  do  prazo  de  prescrição do direito ao  indébito: é certo que a autoridade e a  definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo,  como  ensina  HERBERT  HART41:  “‘O  resultado  é  o  que  o  marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra  que  atribui  autoridade  e  definitividade  à  aplicação  por  ele  em  casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o  simples efeito concreto da coisa julgada.  Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o  legendário  titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford:  “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de  jogo  serem  aceitas  não  significa  que  o  jogo  de  críquete  ou  de  basebol  já  não  esteja  a  jogar­se;  por  outro  lado,  se  estas  distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo  positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não  aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o  fazem, o jogo vem a alterar­se; já não é críquete ou basebol que  se joga, mas “o jogo do Juiz” 42.   Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da  legalidade,  continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23  de maio de 2000, que nunca coube  falar em prazo de 10 anos:  nem  antes,  nem  depois  da  tese  dos  10  anos;  nem  antes,  nem  depois da LC 118.   Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam  os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está  amanhecendo, há luz, e  todos nós, acordados, podemos nos dar  conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo  até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei...  Outro  ponto  que  clama  por  refutar  a  tese  adotada  no  acórdão  recorrido  é  o  da  total  inversão  da  finalidade  da  prescrição.  Explico:  esse  instituto  extintivo  do  direito  de  ação,  oriundo  do  direito  civil,  tem por  escopo  estabilizar  as  relações  jurídicas  e  contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede  que  conflitos  jurídicos  se  perpetuem  no  tempo  e  passe  de  uma  geração para outra.                                                              41 O conceito de direito, p. 156­9.  42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961.   Fl. 524DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 525          38 A  tese  adotada no  acórdão  recorrido,  simplesmente, mantém a  possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam  ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura.   Tome­se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica  do  IPI  –  que  prevê  a  incidência  desse  tributo  sobre  produtos  das  indústrias  gráficas.  O  Judiciário,  sistematicamente,  vem  decidindo  em  sentido  contrário,  que  sobre  tais  produtos  incide  apenas  ISS,  e  não  o  imposto  federal.  A  prevalecer  a  tese  esposada  no  acórdão  recorrido,  se  a  União  vier  a  editar  qualquer  ato  dispensando  a  fiscalização  de  lançar  o  IPI  sobre  esses  produtos,  o  prazo  de  prescrição  do  tributo  pago  desde  1964  seria  reaberto,  a  partir  desse  ato,  que  passaria  a  ser  o  termo  inicial  da  prescrição.  Com  isso,  poder­se­ia  repetir  eventuais  indébitos  relativos  a  tributos  ocorridos  no  longínquo  ano do golpe militar, ou seja, meio século depois.  Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal  monta  que,  a  geração  sobrevivente  dos  anos  de  chumbo  sucumbiria  ao  caos  financeiro  decorrente  dessa  canhestra  engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e  da  constituição,  a  devolução  de  um  tributo  pago  por  uma  geração, que, aliás, dele se beneficiou.  Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para  refutar  a  tese  que  defende  a  renúncia  da  Fazenda  Pública  à  prescrição.  Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  é  a  definição  dos  efeitos  do  ato  governamental  que,  a  teor  do  artigo  18  da  Lei  10.522/2002,  resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110,  de  1995,  que  dispensa  a  adoção  de  medidas  tendentes  à  cobrança  administrativa  ou  judicial  dos  tributos  declarados  inconstitucionais.  Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à  confissão  de  indébito,  capaz  de  interromper  ou  de  caracterizar  renúncia  à  prescrição  que,  nesses  casos, militaria  em  favor  da  Fazenda Pública.  Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais  um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada.  Em  primeiro  lugar,  penso,  estribado  na  doutrina  de  Pontes  de  Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses  de  interrupção  da  prescrição  taxativamente  expressas  na  legislação tributária.  Por  outro  lado,  independentemente  da  indisponibilidade  dos  bens  públicos,  admitindo,  apenas  para  argumentar,  que  os  interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos                                                              43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC  118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado.  Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá,  2005, pp 149 a 178.  Fl. 525DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 526          39 da  Lei  nº  10.406,  de  2002  (Novo  Código  Civil),  o  ato  de  renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia  tácita  à  prescrição  somente  se  opera  pela  prática  de  atos  incompatíveis com esse fato preclusivo45.  Dessa  forma,  não  consigo  enxergar  nos  atos  em  questão  os  efeitos vislumbrados nos votos vencedores.  Ao meu  ver,  no  caso  da medida  provisória  nº  1.110,  de  1995,  que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522,  de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força  dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846.   Nesse  aspecto,  transcrevo  trecho  do  voto  vencedor  do Recurso  Especial no 747.09147  “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio  da  indisponibilidade  dos  bens  públicos,  está  assentado  o  entendimento de que a renúncia à prescrição  já consumada em  favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí  porque,  segundo  orientação  já  antiga  do  próprio  STF,  é  “incensurável a  tese de que a  renúncia da prescrição em favor  da  Fazenda  Pública  só  possa  fazer­se  por  lei”  (RE  80.153∕SP,  Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976).  A doutrina posiciona­se em igual sentido:  “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato  de  liberalidade  não  pode  ser  praticado  discricionariamente,  dependendo  de  lei  que  o  autorize.  A  renúncia  tem  caráter  abdicativo  e  em  se  tratando  de  ato  de  renúncia  por  parte  da  Administração  depende  sempre  de  lei  autorizadora,  porque  importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos  poderes  comuns  do  administrador  público”  (NOBRE  JUNIOR,  Edilson  Pereira.  Prescrição:  decretação  de  ofício  em  favor  da  Fazenda Pública in Revista Forense 345∕35).  “A  administração,  uma  vez  consumado  o  prazo  prescricional,  não  pode  satisfazer  o  direito  prescrito,  salvo  autorização  legislativa,  vez  que  isso  importaria  em  liberalidade  com  o  patrimônio público,  que o executor da  lei  só pode praticar por  determinação  da  própria  lei”  (CARVALHO,  Selma  Drumond.  Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública  in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11).  No  presente  caso,  o  art.  18  da  Lei  10.522∕2002  simplesmente  dispensou  “a  constituição  de  créditos  da  Fazenda  Nacional,  a  inscrição  como  Dívida  Ativa  da  União  e  o  ajuizamento  da  respectiva  execução  fiscal”  relativamente  à  quota  de                                                              44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam­se estritamente.  45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a  prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.  46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga.  47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006  Fl. 526DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.001868/00­06  Acórdão n.º 9303­000.681  CSRF­T3  Fl. 527          40 contribuição  para  exportação  para  o  café.  Nada  dispôs  sobre  renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente  dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição  ex  officio  de  quantias  já  pagas.  Portanto,  além  de  não  fazer  menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que  não  abria  mão,  espontaneamente,  dos  valores  já  recebidos,  muito menos,  portanto,  dos  valores  já  recebidos  e  insuscetíveis  de  lhe  serem  exigidos  por  via  judicial,  quando  consumada  a  prescrição.  Em  outras  palavras:  não  houve  renúncia  alguma,  nem  expressa  e  nem  tácita, mas,  ao  contrário,  houve  a  clara  e  expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores  já recebidos.  Diante  do  exposto  e  considerando  que  no  caso  em  análise  o  pedido  foi  protocolado  após  o  transcurso  do  prazo  quinquenal,  contado  a  partir  da  extinção  do  crédito  tributário pelo pagamento, é de reconhecer­se que o direito à repetição pleiteado nestes autos  foi alcançado pela prescrição.  Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento  ao  recurso da  Fazenda Nacional.    Carlos Alberto Freitas Barreto                                Fl. 527DF CARF MF Impresso em 11/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 23/05/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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4990457 #
Numero do processo: 13805.000845/95-61
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Aug 01 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/05/1992 a 31/12/1994 Ementa: COFINS. BASE DE CÁLCULO. EMPREITADA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SUBCONTRATAÇÃO. O que define determinado dispêndio como verdadeiro repasse ou mero custo é a relação jurídica mantida com o terceiro. Há repasse quando o terceiro mantém relação jurídica direta com o cliente - com a “fonte pagadora” -, e o contratado atua como mandatário deste perante o terceiro no ato de pagamento; neste caso, a quantia entregue pelo cliente ao contratado pertencerá desde sempre ao patrimônio do terceiro, e o contratado a receberá do cliente com a obrigação congênita de entregá-la ao verdadeiro titular. Agora, se a relação jurídica com o terceiro é contracenada pelo próprio contratado, não haverá repasse, mas simples subcontratação. Neste caso, a subcontratação atenderá a um interesse do contratado, o qual, por conveniência ou necessidade, prefere contar com o auxílio de outrem para adimplir uma obrigação sua assumida com o seu cliente. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3403-002.295
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sustentou pela recorrente o Dr. Marcos Roberto Duarte Batista. OAB/SP nº 132.248. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim – Presidente (assinado digitalmente) Marcos Tranchesi Ortiz – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2085; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 10          1 9  S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13805.000845/95­61  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3403­002.295  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  26 de junho de 2013  Matéria  COFINS  Recorrente  COMPANHIA PAULISTA DE OBRAS E SERVIÇOS ­ CPOS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/05/1992 a 31/12/1994  Ementa:  COFINS.  BASE  DE  CÁLCULO.  EMPREITADA  DE  CONSTRUÇÃO  CIVIL. SUBCONTRATAÇÃO.  O que define determinado dispêndio como verdadeiro repasse ou mero custo  é a  relação  jurídica mantida  com o  terceiro. Há  repasse  quando o  terceiro  mantém relação jurídica direta com o cliente ­ com a “fonte pagadora” ­, e o  contratado  atua  como  mandatário  deste  perante  o  terceiro  no  ato  de  pagamento;  neste  caso,  a  quantia  entregue  pelo  cliente  ao  contratado  pertencerá desde sempre ao patrimônio do terceiro, e o contratado a receberá  do cliente com a obrigação congênita de entregá­la ao verdadeiro titular.  Agora,  se  a  relação  jurídica  com  o  terceiro  é  contracenada  pelo  próprio  contratado,  não  haverá  repasse, mas  simples  subcontratação. Neste  caso,  a  subcontratação  atenderá  a  um  interesse  do  contratado,  o  qual,  por  conveniência  ou  necessidade,  prefere  contar  com  o  auxílio  de  outrem  para  adimplir uma obrigação sua assumida com o seu cliente.  Recurso voluntário negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento  ao  recurso.  Sustentou  pela  recorrente  o  Dr.  Marcos  Roberto  Duarte  Batista.  OAB/SP nº 132.248.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 5. 00 08 45 /9 5- 61 Fl. 2825DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     2 (assinado digitalmente)  Antonio Carlos Atulim – Presidente    (assinado digitalmente)  Marcos Tranchesi Ortiz – Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Alexandre  Kern,  Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan,  Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio  Carlos Atulim.     Relatório  Cuida­se  de  auto  de  infração  (fls.  172/178)  lavrado  em  21  de  fevereiro  de  1995, para lançamento de créditos da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social –  Cofins relativos ao período de maio de 1992 a dezembro de 1994, não declarados em DCTF e  apurados em auditora a partir do Livro de Registro de Notas Fiscais de Serviços da recorrente.  A recorrente impugnou o lançamento (fls. 180/200) arguindo:  (a) imunidade recíproca:  (a1)  desfruta  de  imunidade  recíproca  a  impostos,  uma  vez  que  é  entidade  paraestatal prestadora de serviço público;  (a2) a Cofins é exação enquadrável como imposto; e  (a3)  sua  imunidade  é  objeto  da  ação  judicial  declaratória  nº  93.0009751­2,  havendo litispendência em relação a esse argumento;  (b) não­tributação de repasses:  (b1)  sua  atividade  é  de  mero  gerenciamento  e  fiscalização  de  obras  de  diversos órgãos públicos, contratadas juntos a diversas construtoras;  (b2) no âmbito de  tais atividades de gerenciamento,  incumbe­lhe efetuar os  pagamentos devidos pelo “dono da obra” – os órgãos públicos – às construtoras;  (b3)  para  tanto,  emite  contra  os  órgãos  públicos  nota  fiscal  de  serviço  no  exato valor  a  ser  repassado às  construtoras  (fls.  513/1656),  o mesmo valor da nota  fiscal  de  serviço que a construtora lhe emite;  (b4) tão logo recebe o numerário, repassa­o imediata e integralmente aos seus  verdadeiros titulares, as construtoras;  (b5)  sua  remuneração  pelo  serviço  de  gerenciamento  da  obra  consiste  em  uma  “taxa  de  administração”,  normalmente  uma  porcentagem  do  valor  repassado  às  Fl. 2826DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 13805.000845/95­61  Acórdão n.º 3403­002.295  S3­C4T3  Fl. 11          3 construtoras, a qual, normalmente, era objeto de outra nota  fiscal de serviços emitida por ela  aos donos da obra;  (b6) o valor da taxa de administração era reconhecido como faturamento seu,  devidamente declarado em DCTF – e integralmente depositado em juízo nos autos da medida  cautelar nº 93.0006131­3, preparatória da ação declaratória referida acima (fls. 1704/1749);  (b7)  a  base  de  cálculo  da  autuação  consiste  precisamente  dos  valores  repassados às construtoras, que não configuram seu faturamento ou receita, mas mero trânsito  de numerário por sua contabilidade.  Em  10  de  outubro  de  1996,  a  DRJ/São  Paulo­SP  proferiu  uma  inusitada  decisão (fls. 1658/1660) em que:  (a) não conheceu da impugnação relativamente ao crédito tributário principal  lançado,  em  razão  da  concomitância  do  argumento  de  imunidade  na  ação  judicial  nº  93.0009751­2, declarando­o “devidamente constituído na esfera administrativa”; e  (b)  sobrestou o  julgamento da  impugnação  relativamente  à multa de ofício,  devendo o mesmo ser retomado após o encerramento da ação judicial relativa à imunidade.  Em  1º  de  dezembro  de  1999,  a  recorrente  trouxe  aos  autos  documentos  comprovando que as  referidas ações cautelar e declaratória  transitaram em julgado em 17 de  outubro de 1997, com sentença de improcedência.  Em  27  de  abril  de  2001,  a  DRJ/Curitiba­PR,  então,  retomou  o  julgamento  sobrestado pela DRJ/São Paulo­SP, e manteve a multa de ofício lançada, porém reduzindo­a de  100% para 75%, em atenção à nova legislação mais benigna ao contribuinte (fls. 1861/1866).  Sobreveio recurso voluntário em 11 de setembro de 2002 (fls. 1873/1886), no  qual deduziu­se:  (a)  prescrição  do  crédito  tributário  principal,  que  já  estaria  definitivamente  constituído desde outubro de 1996 (quando do  julgamento pela DRJ/São Paulo­SP), portanto  há mais de 5 anos, sem ajuizamento de execução fiscal respectiva; e  (b) intributabilidade de meros ingressos pela Cofins, nos termos já deduzidos  na impugnação.  O  recurso  tardou  mais  de  cinco  anos  para  subir  ao  então  Conselho  de  Contribuintes,  em  razão  de  controvérsia  sobre  a  exigibilidade  de  depósito  recursal,  dirimida  afinal em mandado de segurança impetrado pela recorrente. Nesse ínterim, o crédito chegou a  ser  inscrito  em dívida  ativa  e  a  execução  fiscal  chegou  a  ser  ajuizada,  sendo posteriormente  encerrada  sem  julgamento  de  mérito,  após  a  decisão  mandamental  que  determinou  o  processamento do recurso voluntário ao Conselho (fls. 2103/2682).  Em  3  de  junho  de  2009,  a  2ª  Turma  da  2ª  Câmara  da  2ª  Seção  do CARF  finalmente  julgou  o  recurso  (fls.  2683/2688)  e  anulou  o  processo  a  partir  da  decisão  da  DRJ/São  Paulo,  por  entender  que  a  renúncia  administrativa  decorrente  da  ação  judicial  nº  93.0009751­2  alcançava  apenas  o  argumento  de  imunidade  recíproca,  e  não  o  argumento  relativo  aos  “repasses”;  para  aquela  turma  julgadora,  ao  estender  os  efeitos  da  renúncia  Fl. 2827DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     4 administrativa  também  ao  argumentos  dos  repasses,  recusando­se  a  apreciá­lo,  a  DRJ/São  Paulo cerceou o direito de defesa da recorrente. Por isso, mesmo inexistindo argumento nesse  sentido no voluntário, o CARF entendeu por reconhecer de ofício essa nulidade.  Os  autos,  então,  retornaram  à DRJ/São  Paulo­SP  para  novo  julgamento  da  impugnação  –  apresentada  no  longínquo  março  de  1995  (fls.  180/200).  Em  3  de  março  de  2011, a delegacia negou provimento à impugnação, entendendo que:  (a)  o  argumento  de  imunidade  recíproca  estava  prejudicado,  ante  a  coisa  julgada formada nos autos da ação judicial nº 93.0009751­2; e  (b)  os  valores  repassados  às  construtoras  integram  a  base  tributável  da  recorrente, pois configuram custos da sua atividade, irrelevantes à base de cálculo da Cofins.  Interpôs­se novo recurso voluntário (fls. 2742/1784) aos mesmos argumentos  de (i) prescrição e (ii) não tributação de meros repasses.  Eis o relatório.    Voto             Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz  O  novo  voluntário  interposto  pela  recorrente  atende  às  formalidades  aplicáveis, inclusive quanto à tempestividade, motivo pelo qual dele se conhece.  1  Prescrição.  O argumento de prescrição deduzido no voluntário  tem por premissa que o  crédito  tributário  foi  constituído  definitivamente  em  outubro  de  1996,  quando  da  decisão  irrecorrível da DRJ/São Paulo­SP que não conheceu do primeiro recurso voluntário interposto,  tudo isso conforme – é forçoso reconhecer – consignou expressamente aquela mesma decisão  (fls. 1658/1660).  Naquela  data,  então,  teria  passado  a  fluir  o  prazo  prescricional  quinquenal  segundo o art. 174 do CTN, o qual viria a expirar em outubro de 2001.  Curioso notar que, para sustentar o argumento, a recorrente refuta teses que a  princípio  lhe  favoreceriam.  Diz,  por  exemplo,  que  a  concomitância  entre  os  contenciosos  administrativo  e  judicial  era  mesmo  total,  uma  vez  que  a  pretensão  de  imunidade,  por  desonerá­la  completamente  do  pagamento  da  Cofins,  abrangia  a  pretensão  menor  da  impugnação  administrativa,  cujo  objeto  era  a  desoneração  parcial  da  contribuição  (fls.  2755/2756). Pondera, ainda, que a decisão inicial da DRJ/São Paulo não lhe cerceou o direito  de defesa (fl. 2759).  Ao  respaldar a decisão  inicial da DRJ – postura  aparentemente  inusitada –,  teve  a  recorrente  o  propósito  óbvio  de  definir  a  data  de  sua  prolação  como  a  data  de  constituição  definitiva  do  crédito,  apostando  assim  “todas  as  suas  fichas”  na  hipótese  de  prescrição.  Fl. 2828DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 13805.000845/95­61  Acórdão n.º 3403­002.295  S3­C4T3  Fl. 12          5 Consigno  aqui,  muito  rapidamente,  meu  entendimento  pessoal  em  tudo  concordante com o v. acórdão do CARF que anulou a decisão primeira da DRJ/São Paulo­SP,  a  meu  ver  teratológica  por  ao  menos  dois  motivos:  em  primeiro  lugar,  porque  ignorou  o  argumento  relativo  aos  repasses,  absolutamente  distinto  do  argumento  de  imunidade;  em  segundo  lugar,  porque  julgou  o  feito  “em  doses  homeopáticas”,  cindindo­o  em  dois  atos  e  momentos diferentes, procedimento que não se admite no processo administrativo.  O acerto ou erro da decisão anulatória proferida pelo CARF, contudo, agora  pouco importa. E não importa porque, evidentemente, não é esta a decisão recorrida, mas sim  a segunda decisão da DRJ/São Paulo­SP.  A  anulação  da  primeira  decisão  da  DRJ  é  premissa  deste  julgamento  de  agora. É um fato consumado. Contra ela, a recorrente poderia haver oportunamente interposto  recurso  especial  à  Câmara  Superior,  se  lograsse  atender  os  requisitos  de  admissibilidade;  também poderia, ou poderá, ir a juízo.  O que não  cabe  é  reabrir  essa discussão  aqui,  pois  essa Turma obviamente  não é instância revisora de decisão de outra Turma do mesmo Tribunal.  Esse  claríssimo  equívoco  de  perspectiva  fica muito  evidenciado  no  próprio  capítulo do voluntário dedicado à tese de prescrição, no qual a recorrente em nenhum momento  se  refere à decisão recorrida, mas única e diretamente à decisão do CARF. Chega a concluir  que “não deve subsistir a decisão do Conselho de Contribuintes, porque esta sim, encontra­se  eivada de vício” (fl. 2762).  O fato objetivo é que a decisão da DRJ/São Paulo proferida em outubro de  1996 está, hoje, anulada, o que significa dizer que não produziu nenhum efeito jurídico, entre  eles o efeito, nela expressamente anunciado, de constituir definitivamente o crédito tributário  objeto deste processo.  Se é assim, inviável resta a tese de prescrição, que aqui fica rejeitada.  2  Pagamento às Construtoras: Repasse ou Subcontratação?  Sem nos  prolongarmos  com  incursões  doutrinárias  sobre  tema  tão  profícuo  em debates, adotamos o conceito de receita de Mariz de Oliveira:“é um acréscimo de direito  que  não  acarrete  qualquer  prestação  para  o  adquirente  desse  direito,  pendente  de  cumprimento  por  ele;  ou,  ainda,  receita  é  um  acréscimo  de  direito  para  o  respectivo  adquirente que não atribua a terceiro qualquer direito contra o adquirente daquele primeiro  direito” (A problemática das receitas de terceiros perante as bases de cálculo da contribuição  ao Pis e da Cofins. Direito Tributário Atual, vol. 17. São Paulo: IBDT/Dialética, 2003. p. 70)   O  critério  que  definirá,  como  receita,  um  valor  que  transita  pelas mãos  da  pessoa  jurídica  é  a  sua  estabilização  –  leia­se,  estabilização  jurídica,  não  econômica  –  no  patrimônio desta. Se o recurso ingressa no patrimônio do possuidor em caráter definitivo, será  receita. E se essa receita decorrer da venda de mercadoria ou da prestação de serviços, será – à  luz da Lei Complementar nº 70/91 – faturamento.  Isso  significa  que  o  simples  ingresso  de  numerário  em  posse  da  pessoa  jurídica não é faturamento, não é sequer receita. Faturamento é espécie de receita, que por sua  Fl. 2829DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     6 vez é espécie de ingresso. Todo faturamento é receita, e toda receita é ingresso, mas a recíproca  não é verdadeira: nem todo ingresso é receita.  Essa hermenêutica, muito bem exposta no voluntário, é assim sintetizada por  José Antonio Minatel:  “Nem  todo  ingresso  tem  natureza  de  receita,  sendo  imprescindível  para  qualificá­lo  o  caráter  de  definitividade  da  quantia  ingressada,  o  que  não  acontece  com  valores  só  transitados pelo patrimônio da pessoa jurídica, pois são por ela  recebidos sob condição, ou seja, sob regime jurídico, o qual (...)  não  lhe outorga definitiva titularidade, pelo fato de os recursos  adentrarem  o  patrimônio  carregando  simultânea  obrigação  de  igual  natureza”  (Conteúdo  do  conceito  de  receita.  São  Paulo:  MP, 2005. p. 100).  E, se o numerário transitado não configurar faturamento (na disciplina da LC  nº 70/91) ou, ao menos, receita (na atual disciplina da Lei nº 10.833/03), não integrará a base  de cálculo da Cofins.  Caso  típico  de  ingresso  alheio  à  espécie  receita  é  aquele  recebido  com  a  obrigação  congênita  de  entregar  a  um  terceiro,  que  seja  o  seu  verdadeiro  titular.  No  jargão  comercial, são os “repasses”.  Os  repasses  configuram  situação  de  não­incidência  da  Cofins,  estão  desde  sempre  alheios  ao  âmbito  possível  de  incidência  da  norma  impositiva.  Por  isso,  aliás,  ao  contrário do que se passa com as isenções, não necessitam de norma expressa que os retirem do  campo de incidência da exação.  O art. 3º, §2º, inciso III da Lei nº 9.718/98, que excluía os repasses da base de  cálculo  da Cofins,  era,  pois,  norma “pedagógica”  que  apenas  consignava,  às  expressas,  uma  não­incidência.  Sua  revogação  pela MP  nº  2.158­35,  então,  não modificou  o  status  legal  da  matéria. A constatação é de Mariz de Oliveira:  “Esse dispositivo manifestava explicitamente uma norma de não­ incidência das contribuições, (...)  Em vista disso, a revogação do inciso II do §2º do art. 3º da Lei  nº 9.718/98, pela atual Medida Provisória nº 2.158­35, não afeta  a  intributabilidade dos meros  ingressos ou entradas que devam  ser  transferidos  à  pessoa  que  detenha  a  titularidade  do  direito  aos mesmos”. (op. cit. p. 94)  É  preciso,  contudo,  não  confundir  repasses  com  custos  da  pessoa  jurídica  contribuinte, sob o risco de converter a base de cálculo da Cofins, de receita, em lucro.  Ao  obrigar­se,  perante  um  cliente,  à  entrega  de  uma  mercadoria  ou  à  prestação de um serviço, o contratado pode, e comumente o faz, delegar a terceiro parcela, ou  mesmo a totalidade, dos esforços necessários ao cumprimento da prestação assumida. É natural  que, do valor recebido do cliente, o contratado use “imediatamente” uma parcela para pagar o  terceiro que contribuiu com o cumprimento da prestação.  Ter­se­á, nessa hipótese, subcontratação, e não verdadeiro repasse, sendo que  o  valor  pago  pelo  contratado  ao  subcontratado  representará  grandeza  influente  na  sua  lucratividade, mas não no montante total de receita auferida.  Fl. 2830DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 13805.000845/95­61  Acórdão n.º 3403­002.295  S3­C4T3  Fl. 13          7 O que a meu ver define determinado dispêndio como verdadeiro repasse ou  mero custo é a relação jurídica mantida com o terceiro. Há repasse quando o terceiro mantém  relação  jurídica direta  com o  cliente  –  com a  “fonte  pagadora”  –,  e  o  contratado  atua  como  mandatário deste perante o terceiro no ato de pagamento; neste caso, a quantia entregue pelo  cliente  ao  contratado  pertencerá  desde  sempre  ao  patrimônio  do  terceiro,  e  o  contratado  a  receberá do cliente com a obrigação congênita de entregá­la ao verdadeiro titular.  Agora,  se  a  relação  jurídica  com  o  terceiro  é  contracenada  pelo  próprio  contratado,  não  haverá  repasse,  mas  simples  subcontratação.  Neste  caso,  a  subcontratação  atenderá a um interesse do contratado, o qual, por conveniência ou necessidade, prefere contar  com o auxílio de outrem para adimplir uma obrigação sua assumida com o seu cliente.  Sob essas premissas, analisemos o caso concreto.  A  recorrente  sustenta que presta,  aos diversos órgãos públicos  contratantes,  serviços de fiscalização e gerenciamento de obras de construção civil (engenharia consultiva),  e não serviços de construção civil propriamente.  Tratam­se,  com  efeito,  de  realidades  bastantes  distintas,  tanto  que  captadas  em itens distintos da Lei Complementar nº 116/03, disciplinadora do Imposto Sobre Serviços –  ISS da competência municipal:  “7.02  –  Execução,  por  administração,  empreitada  ou  subempreitada,  de  obras  de  construção  civil,  hidráulica  ou  elétrica  e  de  outras  obras  semelhantes,  inclusive  sondagem,  perfuração  de  poços,  escavação,  drenagem  e  irrigação,  terraplanagem,  pavimentação,  concretagem  e  a  instalação  e  montagem de produtos, peças e equipamentos;  7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de  engenharia, arquitetura e urbanismo”  Em  princípio,  o  serviço  de  acompanhamento  de  obras  não  envolve,  para  o  prestador, a obrigação de efetuar, em nome do “dono da obra”, os pagamentos aos empreiteiros  e demais fornecedores do empreendimento.  Nada impede, contudo, que tal  incumbência seja adicionalmente prevista no  contrato entre as partes, afinal os pagamentos no segmento de construção civil são comumente  feitos à medida em que a obra evolui, e é a empresa fiscalizadora quem afere o andamento da  obra através das chamadas “medições”. É, assim, perfeitamente possível, e até esperado, que a  obrigação de efetuar os pagamentos seja atribuída contratualmente à fiscalizadora da obra.  Enfim,  o  serviço  de  engenharia  consultiva  de  fiscalização  de  obra  não  se  desnatura  em  havendo  pacto  concomitante  estipulando  que  a  contratada  irá  receber  da  contratante os valores a serem, ato contínuo, entregues aos empreiteiros credores.  O  que  é,  a  meu  ver,  fundamental  para  assegurar  e  manter  esse  objeto  contratual é que haja relação jurídica direta entre o empreiteiro e o dono da obra. Afinal, o  dono da obra é, obviamente, contratante de uma obra de construção civil, então alguém precisa  prestar­lhe (a ele, necessariamente) esse serviço; se o prestador não é a empresa fiscalizadora,  eis que essa apenas fiscaliza a obra, então há de ser o empreiteiro, que se obriga diretamente  perante o dono da obra.  Fl. 2831DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     8 Pois bem. Para demonstrar os contornos da relação jurídica mantida com seus  clientes, a recorrente trouxe aos autos um contrato celebrado com o “Hospital das Clínicas da  Faculdade  de  Medicina  da  USP  –  HCFMUSP”,  uma  autarquia  estadual  paulista  (fls.  2065/2077).  Segundo  sua  Cláusula  Primeira,  incumbe  à  recorrente  “a  elaboração  dos  estudos  preliminares  inclusive  de  localização,  projetos  básicos,  projetos  executivos,  orçamentos detalhados, especificações, cronogramas físico­financeiros, memoriais descritivos  e contratação de todas as obras e serviços relativos às edificações”.  A cláusula parece definir que a recorrente não será a empreiteira, cabendo­lhe  apenas atribuições de engenharia consultiva, mas não esclarece em nome de quem a obra será  contratada com terceiros, se em nome da própria recorrente ou do HCFMUSP.  O parágrafo primeiro da mesma cláusula, a seu  turno,  incumbe a recorrente  de “executar  os  serviços  de  ampliação,  reforma,  instalações  de  equipamentos  e  outros,  em  prédios  novos  ou  já  existentes”,  o  que  já  significa  que  a  recorrente  terá,  sim,  ao menos  em  alguma medida, atribuições de engenharia construtiva propriamente.  A Cláusula Quarta do contrato dispõe que “após a elaboração dos projetos  executivos  e  a  aprovação  pelo  HCFMUSP,  [a  CPOS]  contratará  sua  execução”,  e  o  respectivo  parágrafo  primeiro  estipula  caber  à  recorrente  “além  da  contratação  da  obra  ou  serviço, a fiscalização de sua execução”.  Finalmente,  a  cláusula  sexta  dispõe  que  “o  HCFMUSP  responsabiliza­se  pelo  efetivo pagamento  das medições  realizadas  e  reajustes devidos ao  executor de obra ou  serviço,  comparecendo  como  interveniente  anuindo  às  cláusulas  e  condições  estabelecidas  [pelo CPOS]”.  As Cláusulas Quarta  e Sexta,  reconheça­se,  favorecem a  tese  recursal,  pois  sugerem  que  as  atribuições  contratuais  da  recorrente  serão  (i)  representar  o  cliente  na  contratação da empreiteira e (ii) fiscalizar a atuação da empreiteira.  Trouxe, ainda, a recorrente, o contrato celebrado com a construtora “Método  Engenharia  S.A.”  cujo  objeto  é  justamente  a  execução  da  obra  do  HCFMUSP.  E  este  documento, a meu ver, desdiz completamente a relação jurídica que se vislumbrava no contrato  entre recorrente e HCFMUSP.  Isso  porque,  ao  contrário  do  que  se  imaginava  a  partir  da  leitura  daquele  primeiro contrato, neste a empreitada foi contratada direta e exclusivamente pela recorrente, e  não pelo HCFMUSP.  Em  desacordo  com  a  Cláusula  Sexta  do  contrato  com  a  recorrente,  o  HCFMUSP não comparece no contrato com a Método sequer na condição de interveniente.  A relação jurídica com a empreiteira executora é, assim, estabelecida com a  recorrente,  e  não  com  o  seu  cliente.  A  construtora  não  guarda  nenhuma  relação  e,  por  conseguinte, nenhuma pretensão em relação ao HCFMUSP. Se a recorrente porventura não lhe  paga, nem por  isso poderá cobrar do HCFMUSP; e, se o HCFMUSP não pagar à recorrente,  ainda  poderá  cobrar  normalmente  desta  o  preço  dos  serviços  prestados,  a  demonstrar  a  completa autonomia entre as parêmias contratuais “HCFMUSP x Recorrente” e “Recorrente x  Método”.  Fl. 2832DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 13805.000845/95­61  Acórdão n.º 3403­002.295  S3­C4T3  Fl. 14          9 Ora,  se  a  Método  não  presta  serviços  de  construção  civil  ao  HCFMUSP,  quem os presta? Alguém há de prestar, afinal o HCFMUSP é o dono da obra, o proprietário do  prédio erguido!  Essa  posição  é  ocupada,  então,  forçosamente,  pela  recorrente,  o  que  faz  da  construtora mera  subcontratada  sua.  A  contratação  da  construtora  atende,  pois,  ao  interesse  jurídico  da  recorrente,  que  assim  entendeu  conveniente  proceder  para  adimplir  a  obrigação  assumida com o seu cliente.  É  verdade  que  os  valores  pagos  pela  recorrente  à  Método  equivalem  precisamente aos valores pagos pelo HCFMUSP à recorrente. Para cada nota fiscal de valor $X  emitida pela Método contra a recorrente, há uma nota fiscal de mesmo valor $X emitida pela  recorrente  contra  o  HCFMUSP  (fls.  1896/2063). Há,  inclusive,  comprovantes  bancários  dos  respectivos pagamentos, a afastar qualquer cogitação de simulação.  Isso, contudo, não basta. Isso apenas demonstra que, na mensuração do preço  do seu serviço, a recorrente mensurou corretamente o seu custo, de modo a manter a margem  de lucro desejada.  Enfim, o contrato entre a recorrente e a empreiteira leva­me a concluir que a  sua relação com o HCFMUSP é de empreitada, e não de mera fiscalização de obra. Consigne,  por oportuno, que do objeto social da recorrente também consta a atividade de construção civil  (fl. 2121).  Agora,  mesmo  no  âmbito  de  uma  relação  de  empreitada,  é,  ainda  assim,  possível caracterizar a relação entre empreiteiro e subempreiteiro como de repasse.  Trata­se da chamada “empreitada por administração”, na qual o empreiteiro  assume a obrigação de erguer a obra, porém todos os insumos, pessoais e materiais, para tanto  necessários são­lhe contratados, adquiridos e fornecidos pelo dono da obra contratante.  Portanto,  para  que  se  pudesse  subsumir  o  caso  da  recorrente  ao  regime  de  empreitada  por  administração,  seria  igualmente  necessário  que  a  contratação  da  empreiteira  fosse realizada em nome do HCFMUSP ou, no mínimo, com a anuência deste, o que, como se  viu, não ocorreu aqui.  Registro, finalmente, que o contrato celebrado com o HCFMUSP foi o único  juntado pela recorrente para revelar a natureza da relação jurídica mantida com todos os seus  clientes. Da lista de fls. 241/284, constam mais de 40 órgãos públicos contratantes no período  autuado. A meu ver, um único exemplo não pode ser considerado amostragem bastante para  assegurar, com segurança, o regime de contratação de outras quarenta hipóteses.   Por  isso,  mesmo  que  se  entendesse  que  a  relação  com  “Recorrente  x  HCFMUSP x Método”  caracterizasse  repasse,  seria o  caso de prover parcialmente o  recurso  para excluir da base tributada apenas as receitas relativas a esta relação contratual.  Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.  É como voto.    Fl. 2833DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     10 (assinado digitalmente)  Marcos Tranchesi Ortiz                                Fl. 2834DF CARF MF Impresso em 01/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 24/07/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/07/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ

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Numero do processo: 13830.000098/97-80
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO - Preventa a jurisdição e prorrogada a competência da autoridade lançadora, primeira a conhecer da exigência tributária. Compete à autoridade que jurisdiciona o domicílio fiscal do contribuinte o julgamento de controvérsia tributária. IRPF - ATIVIDADE RURAL - RECEITAS - Adiantamentos recebidos por conta de entrega futura de produto agrícola somente são considerados receita na data de efetiva entrega deste. IRPF - FINANCIAMENTOS AGRÍCOLAS - Constituem disponibilidades do sujeito passivo, inclusive no levantamento de fluxo de caixa para apuração de eventual aumento patrimonial a descoberto, valores advindos de financiamentos agrícolas. IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Na apuração de eventual acréscimo patrimonial a descoberto devem ser levadas em conta todas as disponibilidades do sujeito passivo até a data do evento, inclusive rendimentos tributáveis, não tributáveis, isentos ou tributáveis exclusivamente na fonte, mesmo aqueles do cônjuge quanto a bens comuns ao casal, destes descontáveis, previamente, aumentos patrimoniais próprios. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17408
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO - Preventa a jurisdição e prorrogada a competência da autoridade lançadora, primeira a conhecer da exigência tributária. Compete à autoridade que jurisdiciona o domicílio fiscal do contribuinte o julgamento de controvérsia tributária. IRPF - ATIVIDADE RURAL - RECEITAS - Adiantamentos recebidos por conta de entrega futura de produto agrícola somente são considerados receita na data de efetiva entrega deste. IRPF - FINANCIAMENTOS AGRÍCOLAS - Constituem disponibilidades do sujeito passivo, inclusive no levantamento de fluxo de caixa para apuração de eventual aumento patrimonial a descoberto, valores advindos de financiamentos agrícolas. IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Na apuração de eventual acréscimo patrimonial a descoberto devem ser levadas em conta todas as disponibilidades do sujeito passivo até a data do evento, inclusive rendimentos tributáveis, não tributáveis, isentos ou tributáveis exclusivamente na fonte, mesmo aqueles do cônjuge quanto a bens comuns ao casal, destes descontáveis, previamente, aumentos patrimoniais próprios. Recurso provido.

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Compete à autoridade que jurisdiciona o domicílio fiscal do contribuinte o julgamento de controvérsia tributária IRPF - ATIVIDADE RURAL — RECEITAS - Adiantamentos recebidos por conta de entrega futura de produto agrícola somente são considerados receita na data de efetiva entrega deste. IRPF - FINANCIAMENTOS AGRÍCOLAS - Constituem disponibilidades do sujeito passivo, inclusive no levantamento de fluxo de caixa para apuração de eventual aumento patrimonial a descoberto, valores advindos de financiamentos agrícolas. IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Na apuração de eventual acréscimo patrimonial a descoberto devem ser levadas em conta todas as disponibilidades do sujeito passivo até a data do evento, inclusive rendimentos tributáveis, não tributáveis, isentos ou tributáveis exclusivamente na fonte, mesmo aqueles do cônjuge quanto a bens comuns ao casal, destes descontáveis, previamente, aumentos patrimoniais próprios. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MÁRCIO MESQUITA SERVA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEI--viaMtçfrc: IA MARIA S HERRER LEITÃO PRESIDENTE ... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : QUARTA CÂMARA ‘Processo n°. 13830.000098/97-80 Acórdão n°. \ 04-17.408 n NIPinpOO0,', vy lo. 4 , „,di Adt ROBERTO WILLIAM GONÇALVES '"-... RELATOR FORMALIZADO EM: i 2 MAI MIO Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 .4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA -;t;,kt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098/97-80 Acórdão n°. : 104-17.408 Recurso n°. : 120.177 Recorrente : MÁRCIO MESQUITA SERVA RELATÓRIO Inconformado com a decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto, SP, que considerou parcialmente procedente a exação de fls. 01, o contribuinte em epígrafe, nos autos identificado, recorre a este Colegiado. Trata-se de exigência de ofício do imposto de renda de pessoa física, atinente aos exercícios de 1994 a 1996, fundada nos seguintes elementos: 1.-ano calendário de 1994: omissão de receita da atividade rural; 2.-anos calendários de 1993 e 1995, aumentos patrimoniais a descoberto, apurados de acordo com as planilhas de fls. 448/453; 3.-ganhos de capital na alienação de bens/ direitos, efetuados em 03/92 e 10/92. Alega a fiscalização haver o contribuinte omitido, como receita, o adiantamento constante da NF n° 129234, R$ 21.538,62, equivalentes a 35.435,51 UFIR, fls. 10, 234 e 280. E conseqüência, o valor apurado foi incluído entre as receitas declaradas da atividade rur.,1111k n,%.;;11‘ 3 .. , e k*..... z• ...; MINISTÉRIO DA FAZENDA ....: i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " ::=1347:: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098/97-80 Acórdão n°. : 104-17.408 Quanto aos aumentos patrimoniais a descoberto, apurados nos meses de 01/93, 02/93, 01/95, 05/95, 06/95, 09/95 e 12/95, sem anexar planilhas demonstrativas, alega terem sido considerados, como recursos, os rendimentos tributáveis e de aplicações financeiras, do autuado, do cônjuge e de dependentes, distribuídos mensalmente conforme DIRFs, ou ao longo de 12 meses, bem como saldos bancários, dívidas comprovadas e alienações de bens, ainda que não declaradas. No tocante aos gastos foram consideradas todas as receitas e despesas da atividade rural, excluídos os empréstimos de custeio agrícola, sob o argumento de que não poderiam ser utilizados para justificar variação patrimonial estranha à atividade, por traduzirem, na hipótese, infração à legislação penal, fls. 14. Ao impugnar o feito, em petição ao Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, SP, jurisdição de seu domicílio fiscal, o contribuinte alega da nulidade da autuação quanto à atividade rural, dado o enquadramento legal genérico, artigos 1° a 23da Lei n° 8.023/90, face ao artigo 10, IV, da Decreto n° 70.235/72 e Acórdãos n°s. 101-89307/96,101-88329/96 e 101-90931/97, todos deste Primeiro Conselho de Contribuintes, a respeito da especificidade do correto enquadramento legal, sob pena de restrição do direito de defesa. Quanto aos aumentos patrimoniais a descoberto, carece de detalhamento a apuração da matéria tributável para identificação dos recursos e aplicações utilizados; há imprecisões flagrantes na pretensão fiscal, inclusive não utilização de saldos bancários de períodos anteriores e presunções de pagamentos não fundadas em elementos concretos, o que contraria a jurisprudência formalizada em diversos Acórdãos transcritos na impugna o. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA - P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESr. ;ISTL. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098/9740 Acórdão n°. : 104-17.408 Finalmente, quanto aos ganhos de capital, avoca a decadência, ao amparo dos artigos 798, § 2°, 817 e 897, todos do RIR/94 e artigo 21, § 1°, da Lei n° 8.981/95. Porquanto, em 17.11.97 estaria extinto o direito de a Fazenda Pública exigir imposto sobre eventual ganho de capital ocorrido em 03/92 e 10/92. Em despacho de 16.06.98, fls. 397, que aprovou o Relatório de fls. 396, a autoridade recorrida determina a elaboração de Quadro Demonstrativo das aplicações e recursos, mês a mês, considerados para apuração da variação patrimonial, conforme descritos às lis. 14 e 16 da autuação, bem como especificados os artigos da Lei n° 8.023/90 que forma infringidos, reabrindo-se para à impugnação. Entregues cópias das planilhas de fls. 400/405 e do Termo de Diligência de fls. 406, que indica infração os artigos 3°, III, e 4° da Lei n° 8023/90, o contribuinte alega desconhecer o Relatório e despacho mencionados no aludido termo. Em conseqüência, não saberia exatamente a que se destinariam as planilhas. O que caraterizaria cerceamento do direito de defesa. Em relação à atividade rural alega haver arbitramento o rendimento da atividade para efeitos tributários, não havendo sentido em dizer-se de não existência de escrituração contábil e/ou não escrituração correta de receitas de despesas. A DRJ/SP se considera incompetente para apreciação do feito, dado que lavrado na jurisdição da DRF/Marilia/SP, jurisdicionada pela DRJ/Ribeirão Preto/SP. Esta determina a realização de novas diligências para juntada da Declaração de Rendimentos da cônjuge e reabertura de novo prazo impugnatório, fls. 42 LSI 1/2, 5 e • I. -a .4 MINISTÉRIO DA FAZENDA .;;k: k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098/97-80 Acórdão n°. : 104-17.408 Em nova manifestação o sujeito passivo alega da nulidade do julgamento se proferido pela DRJ/Ribeirão Preto, fundado no artigo 59, II, do Decreto n° 70.235/72 e Acórdão n° 107-2.576197, deste Colegiado. Razão porque omite-se acerca do mérito da matéria até que se defina a competência para julgamento da questão. Em novo despacho, a DRJ/Ribeirão Preto/SP determina a realização de novas diligências, nos exatos termos propostos pela DRJ/SP, fls. 396/397. Isto é, de serem juntados Quadro Demonstrativo da apuração da variação patrimonial, mês a mês, e especificados os artigos infringidos da Lei n° 8.023/90, reabrindo-se o prazo impugnatório, fls. 447. Em Terceiro aditamento à impugnação o sujeito passivo reitera a incompetência da DRJ/Ribeirão Preto/SP para apreciar o feito, o que tomará nula sua decisão face à jurisprudência do Conselho de Contribuintes; requer seja o conflito de competência dirimido pelo Conselho. Ao apreciar a matéria a autoridade singular, no caso, a DRJ/Ribeirão Preto/SP, em preliminar, se considera competente, dado que a autuação foi lavrada na jurisdição da DEF/Marilia/SP, sua jurisdicionada, Porquanto, na forma do Decreto n° 70.235112 e Lei n° 8748/93, a exigência tributária por parte de servidor de jurisdição diversa da do domicílio tributário do contribuinte, previne a jurisdição e prorroga a competência d autoridade que dela primeiro conhecer. No méritos,. nsidera que o lançamento atinente a ganhos de capital não procede face à decadênciilbi 6 .. .41 L -4 -• . .- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098/97-80 Acórdão n°. : 104-17.408 Quanto à atividade rural, não havendo o contribuinte se manifestado acerca das divergências apuradas pelo fisco em relação aos valores declarados, mantém o lançamento. Igualmente, em relação aos aumentos patrimoniais a descoberto, conforme apurados nas planilhas de fls. 450 e 453, sob o argumento de se tratar de renda presumida desembolsos financeiros em patamar superior à entrada de recursos, fls. 459. Finalmente, para efeitos da incidência de juros moratórios, determina a aplicação da Instrução Normativa n° 46/97. Na peça recursal, após historiar a impugnação e seus aditamentos, o contribuinte reitera, no mérito, a argumentação impugnatória, inclusive quanto a lapsos, incorreções e presunções que alicerçariam o levantamento fiscal. Instada a se manifestar, a P.F.N. pugna pela manutenção do decisório recorrido. É o Relatório 7 y .•; MINISTÉRIO DA FAZENDA r .•,%. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 13830.000098/97-80 Acórdão n°. : 104-17.408 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator Tomo conhecimento do recurso, dado atender às condições de sua admissibilidade. Em preliminar, equivoca-se a autoridade "a quo" quanto à competência para decidir controvérsia tributária. Inequivocamente, o artigo 9°, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, assim renumerado pelo artigo 1° da Lei n° 8748193, de prevenção da competência e prorrogação jurisdicional da autoridade que primeiro conhecer da exigência tributária, diz respeito à própria autoridade lançadora, a primeira a conhecer da exigência por ela mesma formalizada. Mencione-se que o § 3°, em comento expressamente se referencia ao § 2° do mesmo dispositivo processual. Isto é o lançamento é válido mesmo que formalizado por servidor competente de jurisdição diversa daquela do domicilio tributário do sujeito passivo. Para que sua validade seja inquestionavelmente assegurada o § 3° garante a prevenção da jurisdição e a prorrogação da competência para o local de verificação da falta. Este Conselho de Contribuintes, aliás, já se manifestou sobre a matéria, conforme Acórdão n° 107-Z576/97, "verbis": PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RITO PROCESSUAL. Nos termos do artigo 9° do Decreto n° 70.235/72, é o local de verificação da lia 8 c44,„ rá MINISTÉRIO DA FAZENDA V> PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 QUARTA CAMARA Processo n°. : 13830.000098197-80 Acórdão n°. : 104-17.408 que dá competência. Todavia, cabe à autoridade que jurisdiciona o domicílio fiscal o julgamento da controvérsia? Assim, em preliminar, nulo o julgamento recorrido, dada a jurisdição fiscal do contribuinte junto à DRF/SP, jurisdicionada pela DRJ/SP. Entretanto, face ao artigo 59, § 3°, do Decreto n° 70.235/72, introduzido pelo artigo 1° da Lei n° 8.748193, supero a preliminar acima, pelas razões de mérito a seguir. Ocioso mencionar que a determinação e exigência de créditos tributários em favor da União se pauta pelos inafastáveis pressupostos da legalidade objetiva e da verdade material. Assim, no tocante à omissão de rendimentos da atividade rural, alegada pela fiscalização, relativamente ao ano calendário de 1994, inequívoco os equívocos materiais e legais em que incorreu a autuação. Primeiro, pela troca de valores: aqueles declarados pelo contribuinte como receitas, em UFIR, foram considerados despesa, na autuação fiscal E, as despesas, receitas, fls. 10 e 234. Segundo, na NF 129234, emitida em 07.01.95, correspondente à aquisição de leite, de produção do contribuinte, pela Cooperativa dos Produtores de Leite em Alta Paulista, consta, dentre os descontos o adiantamento de R$21.538,62, equivalentes a 35.435.51 UFIR. Exatamente igual àquele adicionado pela fiscalização às despesas da atividade rural, denominadas °receitas, para efeito de apuração da base de cálculo, portanto, da diferença tributável, visto .ue o contribuinte optou pelo arbitramento do rendimento tributável, conforme fls. 234. 4st MINISTÉRIO DA FAZENDA ;V> PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098/97-80 Acórdão n°. : 104-17.408 Ora, o RIR/94, artigo 66, § 2°, explicita que adiantamentos de recursos financeiros por conta de entrega futura de produtos agrícolas somente serão considerados receitas no más da efetiva entrega do produto. Portanto, falece de materialidade e de legalidade a pretensão fiscal. No que respeita aos aumentos patrimoniais a descoberto, ressalte-se, em preliminar, a contradição do levantamento fiscal, relativamente à atividade agrícola. Isto é, faz integrar, no fluxo de caixa, todas as receitas e despesas da atividade rural. Ao mesmo tempo, rejeita, liminarmente, recursos advindos de financiamentos de custeio agrícola, sob o argumento de que operações estranhas à sua finalidade ensejaria punição na área do direito penal, fls. 14 e 16. Ora, evidentemente que empréstimos e financiamentos de atividade rural e seus respectivos pagamentos, a exemplo das fls. 350/358, por sem sombra de dúvidas integram, necessariamente, o fluxo de caixa do sujeito passivo, quer na atividade rural, quer em outras atividades. De outro lado, se o desvio dos recursos financiados sujeitam o tomador a eventual penalidade criminal, tal penalidde nada tem a ver com a ótica tributária. Aliás, esta mesma penalidade não tem o condão de sustentar qualquer negativa de disponibilidades de recursos advindos de financiamentos agrícolas. Assim, ainda que, desviada sua destinação, inquestionavelmente compõem, como recursos, o fluxo de caixa do sujeito passivo. Ocioso mejicionar, m in casu m, que o pressuposto de qualquer exigência tributária é o fato material. io .. a4k MINISTÉRIO DA FAZENDA. s. ffi10/ !Ni!: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098197-80 Acórdão n°. : 104-17.408 No ano calendário de 1993, quanto ao documento de fls. 29, embora o contribuinte tenha atendido à intimação de fls. 26, e apresentado, mês a mês, os rendimentos tributáveis, de tributação exclusiva, isentos e não tributáveis, inclusive da cônjuge, não foram acostados tais documentos aos autos. Os únicos documentos acostados relativamente a tais valores são as DIRFs de fls. 40/43. Assim, quanto aos dois últimos, difícil comprovar quais seus valores efetivos e se integraram, ou não, como recursos, na apuração dos aumentos patrimoniais, ainda que sob a titulação de rendimentos de aplicações financeiras. Outrossim, considerou-se como despesa a simples soma de cheques compensados nos meses de 02/93, independentemente de suas destinações. O que leva a três distintas situações, não solucionáveis, por carecem de documentos as apropriações: se para pagamentos de despesas do sujeito passivo não computadas em outros gastos, se destinados ao pagamento de despesas computadas em outros itens do demonstrativo, ou, se meras transferências bancárias, visto que o contribuinte possuía contas correntes em oito distintas instituições financeiras, fls. 29, 36, 39 e 40/43. Na mesma linha de procedimentos, no ano calendário de 1995, embora conste da autuação fiscal terem sido considerados, como recursos, os rendimentos também do cônjuge, fls. 15, e a autoridade recorrida tenha determinado que, na montagem do demonstrativo do fluxo de caixa do contribuinte fossem levados em conta os todos itens considerados como recursos e aplicações listados na autuação, fls. 447, tais rendimentos, embora mencionados como recursos na apuração do eventual aumento patrimonial, não constaram do fluxo da caixa de fls. 451/453. Mencione-se, por oportuno, terem sidos acostadas aos autos as declarações de rendimentos do cônjuge, fls. 421 e 423/439, $ inclusive aquela relativa ao exercício de 1996, ano calendário de 1995. 11 -. -4 - ... MINISTÉRIO DA FAZENDA v / . i• -•nk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000098197-80 Acórdão n°. : 104-17.408 Também os pagamentos de a leasing* foram estimados pela fiscalização, com base no contrato e seus anexos, de fls. 199/205, dado que o contribuinte não apresentou os comprovantes respectivos, conforme fls. 207. Ora, na busca da verdade material, a própria instituição financiadora poderia ser intimada à comprovação dos pagamentos, datas e respectivos valores. O que afastaria, liminarmente, qualquer estimativa de desembolso. Ante, pois, as fragilidades materiais dos fundamentos da exigência, tendo em vista o disposto nos artigos 112, II, 142 e 173, § único, todos do C.T.N. e em face aos pressupostos do processo administrativo fiscal, antes mencionados, dou provimento ao recurso. ' l\ . :s Se- " re 'S — D , em 15 de março de 2000 L A a , 1 ‘ I r rár ROBERTO WILLIAM GONÇALVES 12 Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.004419/96-71
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 26 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Fri Feb 26 00:00:00 UTC 1999
Ementa: RECURSO INTEMPESTIVO - É definitiva a decisão de primeira instância quando não interposto recurso voluntário no prazo legal; não se toma conhecimento do recurso intempestivo. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 104-16919
Decisão: NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Maria Clélia Pereira de Andrade
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-14T19:41:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-14T19:41:10Z; Last-Modified: 2009-08-14T19:41:11Z; dcterms:modified: 2009-08-14T19:41:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-14T19:41:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-14T19:41:11Z; meta:save-date: 2009-08-14T19:41:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-14T19:41:11Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-14T19:41:10Z; created: 2009-08-14T19:41:10Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-08-14T19:41:10Z; pdf:charsPerPage: 1121; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-14T19:41:10Z | Conteúdo => »e n -4a MINISTÉRIO DA FAZENDA t-r11:1(' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.004419/96-71 Recurso n°. : 118.203 Matéria : IRPF — Exs.: 1993 a 1996 Recorrente : ANA CAVALCANTE NEVES Recorrida : DRJ em BRASÍLIA - DF Sessão de : 26 de fevereiro de 1999 Acórdão n°. : 104-16.919 RECURSO INTEMPESTIVO — É definitiva a decisão de primeira instância quando não interposto recurso voluntário no prazo legal; não se toma conhecimento do recurso intempestivo. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANA CAVALCANTE NEVES. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. "-- LEILZ,. MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE SCN. - RIA LÉLIA PEREIRA D ' 49 Ne - :DE RELATORA FORMALIZADO EM: 19 Mn 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOAO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. i g.nir MINISTÉRIO DA FAZENDA ”g; iat PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-;:.:Nrv-r,,t> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.004419/96-71 Acórdão n°. : 104-16.919 Recurso n°. : 118.203 Recorrente : ANA CAVALCANTE NEVES RELATÓRIO ANA CAVALCANTE NEVES, jurisdicionada pela DRF em BRASÍLIA — DF, foi notificada, fls. 21 a 23, do crédito tributário referente a multa por atraso na entrega de suas declarações de rendimentos dos exercícios de 1993 a 1996. Irresignada, a interessada apresentou impugnação tempestiva, alegando em síntese: - que através da notificação n° 6.000.609, foi intimada a pagar a multa por atraso na entrega da declaração a qual também foi lançada na notificação n° 20001; - tendo ocorrido duplicidade de lançamento, não concordou em efetuar o pagamento por motivo de dúvida; - requer a espontaneidade na entrega de suas declarações de rendimentos, para que seja reduzido o valor do crédito tributário. Às fls. 32/35, consta a decisão da autoridade singular que analisou as alegadas razões de defesa da impugnante, mencionando a legislação aplicável ao caso em tela, e mandou cancelar a cobrança da multa constante da notificação eletrônica de fls. 27, 4;- 2 Ne Stt MINISTÉRIO DA FAZENDA sPizr-•.‘r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'afts..% QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.004419/96-71 Acórdão n°. : 104-16.919 Após justificar suas razões de decidir, deferiu em parte a peça impugnatória e manteve o lançamento consubstanciado na notificação de fls. 21 a 239/ ,rt Termo de perempção à fls. 39. É o Relatório. • 3 Pez eRga £4x4Viti. MINISTÉRIO DA FAZENDA te_i-Ls:iitt,: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.004419/96-71 Acórdão n°. : 104-16.919 VOTO Conselheira MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, Relatora Após análise dos documentos apensos aos autos, tendo em vista que o recurso foi apresentado fora do prazo regulamentar, à luz do artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, que estatui: "Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão." A contribuinte tomou ciência da decisão singular em 28.11.97, conforme faz certo o "AR" de fls. 37. O recurso da interessada foi protocolizado em 16 de janeiro de 1998, • conforme carimbo de fls. 38, logo, a destempo. Por tais motivos, voto para que não se conheça do recurso, por intempestivo, devendo ser mantida a decisão da autoridade julgadora de primeiro grau. Sala das Sessões - DF, em 26 de fevereiro de 1999 e. MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE 4 Pec _ Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1

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4647993 #
Numero do processo: 10215.000699/2005-69
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 22 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Apr 22 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2000 RECURSO DE OFÍCIO - A partir da Portaria MF nº 03, de 2008, o novo valor de alçada, para fins de recurso de ofício, é de R$ 1.000.000,00, o qual deve ser aplicado aos recursos pendentes de julgamento. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972, e não se identificando qualquer outro vício insanável, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem, quer do documento que formalizou a exigência fiscal. PEDIDOS DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA - Devem ser indeferidos os pedidos de diligência e perícia, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - ARTIGO 61 DA LEI Nº 8.981, DE 1995 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar a entrega de recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento sem causa, nos termos do art. 61, § 2º, da Lei nº 8.981, de 1995. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTOS INIDÔNEOS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A utilização, por parte do sujeito passivo, de documentos inidôneos caracteriza o intuito de fraude e legitima a exasperação da penalidade, nos termos do art. 44, II, da Lei nº 9.430, de 1996. Recurso de ofício não conhecido. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 104-23.100
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do Recurso de Oficio, por perda de objeto, REJEITAR as preliminares argüidas pela Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Heloísa Guarita Souza
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I ";•4 t• • • 3-j. MINISTÉRIO DA FAZENDA \4, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 10215.000699/2005-69 Recurso n° 156.105 De Oficio e Voluntário Matéria IRF Acórdão n° 104-23.100 Sessão de 22 de abril de 2008 Recorrentes P TUFtMA/DRJ-BELÉM/PA e AGROPECUÁRIA RIO FLORES S.A. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 2000 RECURSO DE OFÍCIO - A partir da Portaria MF n° 03, de 2008, o novo valor de alçada, para fins de recurso de oficio, é de R$ 1.000.000,00, o qual deve ser aplicado aos recursos pendentes de julgamento. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto n°. 70.235, de 1972, e não se identificando qualquer outro vício insanável, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem, quer do documento que formalizou a exigência fiscal. PEDIDOS DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA - Devem ser indeferidos os pedidos de diligência e perícia, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - ARTIGO 61 DA LEI N° 8.981, DE 1995 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar a entrega de recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento sem causa, nos termos do art. 61, § 2°, da Lei n° 8.981, de 1995. 1)-)•-• SI / Processo n° 10215.000699/2005-69 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 2 MULTA DE OFICIO QUALIFICADA - UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTOS INIDÔNEOS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A utilização, por parte do sujeito passivo, de documentos inidôneos caracteriza o intuito de fraude e legitima a exasperação da penalidade, nos termos do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996. Recurso de oficio não conhecido. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio e voluntário interposto pela 1 3 TURMA /DRJ-BELÉM/PA e AGROPECUÁRIA RIO FLORES S.A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do Recurso de Oficio, por perda de objeto, REJEITAR as preliminares argüidas pela Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Pas-Co, »Ltb-À—a .(41.549_ /MARIA HELENA COTTA CARDO ZÕ Presidente 14((üLOÍSA.CGUA TA SOU A 15-- Relatora FORMALIZADO EM: 06 JUN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Antonio Lopo Martinez, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad. 2 Processo n ° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 3 Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 2351/2377) lavrado contra a contribuinte AGROPECUÁRIA RIO FLORES S.A., CNPJ//vfF n°. 02.652.68710001-75, para exigir crédito tributário de IRF, no montante total de R$ 8.815.033,27, em 12.12.2005, caracterizando falta de recolhimento de Imposto de Renda na Fonte sobre pagamentos a beneficiários não identificados (item 1, do auto de infração) e pagamentos sem causa ou relativos a operações não comprovadas (item 2), no ano-calendário de 2000. A multa de oficio lançada está qualificada, para 150%. O fundamento legal da exigência está estribado no artigo 61, caput e parágrafo primeiro, da Lei n° 8981, de 1995. Relatório de Fiscalização, de fls. 2378/2450, descreve pormenorizadamente os procedimentos de fiscalização, os fatos verificados e as conclusões obtidas. A fiscalização levada a efeito teve a seguinte justificativa inicial (fls. 2378/2379): "No ano-calendário de 2000 foram desenvolvidos, por esta Delegacia, trabalhos de auditoria sobre empresas com projetos aprovados pela extinta SUDAM, financiados com recursos do FINAM. O resultado foi a comprovação de desvio na aplicação do dinheiro público pela totalidade das empresas auditadas. Tais recursos deveriam ter sido aplicados em investimentos fixos nas empresas beneficiadas (máquinas e equipamentos, veículos, imóveis, etc), entretanto, foram parar em contas correntes de terceiros (pessoas físicas e jurídicas), a maioria envolvida no esquema fraudulento, que não forneciam bens ou serviços em contrapartida, sendo tal fraude acobertada com documentos falsos (notas fiscais, recibos e contratos, etc) emitidos pelas própria beneficiadas. Dentre elas encontra-se a AGROPECUARIA RIO FLORES S.A. que, segundo o relatório conclusivo da auditoria realizada sobre a mesma, apresentou desvio de recursos. A empresa efetuou pagamentos a terceiros (pessoas físicas e beneficiários não identificados) sem reter e recolher o imposto de renda na fonte, sendo que, conforme fls. 06, a fiscalizada não apresentou Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica para o ano-calendário de 2000 (exercício de 2001), ano da fiscalização." Às fls. 2438/2444, consta demonstrativo individualizado dos pagamentos considerados como sem causa ou de operação não comprovada, e, às fls. 2444/2450, está o demonstrativo dos pagamentos considerados como a beneficiários não identificados. Foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidária n° 825/2005 (fls. 2470/2472), com fundamento nos artigos 121, inciso II, 124, inciso I e 125, inciso I, todos do Código Tributário Nacional, considerando-se como sujeito passivo solidário o Sr. Vanderlei Polia, CPF/MF n° 206.858.742-49, procurador da empresa, pelos seguintes motivos: "Além do exposto acima, após circularizarmos os fornecedores de mercadorias/prestadores de serviços da fiscalizada (conforme tópico 5 — CIRCULARIZAÇÃO DOS FORNECEDORES DE MERCADORIAS/PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — ITENS 5.1, 5.2 E 5.3), obtivemos como resposta a identificação pelos próprios circularizados 4f Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 4 de que a Agropecuária Rio Flores S.A apresentou notas fiscais inidôneas. Houve portanto, a apresentação de notas fiscais inidôrteas pela fiscalizada à SUDAM como prova de aplicação dos recursos no Projeto, visando, com isso, obter novas liberações do FINAM. Tendo em vista que o Sr. Vanderlei Polia, CPF 206.858.742-49 é procurador da Agropecuária Rio Flores S/A, CNPJ 02.652.687/0001- 75, participou de todas as Atas de Assembléia, após a transformação da empresa de Lida para Sociedade Anônima (posto que para receber recursos do FINAM tem-se como requisito ser S/A) e recebeu cheques nominais da fiscalizada, sendo intimado regularmente pela fiscalização, como beneficiário de tais cheques sem responder às intimações. Além disso, assinava cheques em nome da empresa." Desse Termo, o sujeito passivo solidário tomou ciência pessoal em 08.02.2006 (fls. 2469). Regularmente intimado, em 12.12.2005 (fls. 2351), a contribuinte apresentou sua impugnação, em 23.12.2005 (fls. 2473/2497), cujos principais argumentos estão fielmente sintetizados pelo relatório do acórdão de primeira instância, o qual adoto, nessa parte: MÉRITO. OUTROS RENDIMENTOS. I) que "Como pode existir Outros Rendimentos, se a Impugnante está em fase de Implantação? Os valores que recebeu foram todos a titulo de financiamento liberado pela SUDAM, via Banco da Amazônia e empréstimos de terceiros para justificar Recurso Próprio exigido pela SUDAM, que serviu de Integralização no Capital Social e em seguida devolvido as seguintes pessoas..."; PAGAMEIVTO SEM CAUSA. 2) que "Não pode afirmar o Auditor Fiscal que a impugnante efetuou pagamento sem causa, uma vez que o projeto foi Implantado e pago seus fornecedores, com os valores dos recursos recebidos via Banco da Amazônia, liberado pela SUDAM. Não pode alegar o Auditor Fiscal que a Impugnante efetuou pagamentos sem causa, quando ele mesmo identifica vários BENEFICIÁRIOS -folhas 17 a 48 - 50 a 55 - 59 a 65, dando causa ao pagamento"; 3) que "Faltou interesse de agir do Auditor Fiscal, quando provocado por várias vezes através do artigo 37 da Lei 9.784/99, a requerer as informações junto a UGFIM (documentos acostados), não procedeu, cerceando o direito de ampla defesa, haja vista que seus documentos foram apreendidos no escritório do Contador em Belém pela Policia Federal, mandado de busca e apreensão, direcionado ao contador, sem que a Impugnante tivesse oportunidade de receber cópia para comprovar"; 4) que "Diante da falta de espirito público, requer a lmpugnante que seja notificada a UGFIM - Unidade de Gerenciamento dos Fundos de Investimento - UGFIM - Núcleo Regional de Belém, avenida Almirante , t, Ir; I Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 5 Barroso n°426, Marco - Bloco A, 3° andar. Cep - 66.090-900 - Belém - Pará, artigo 37 e 38 da Lei 9.784/99, para fornecer cópia do Laudo Técnico que promoveu recentemente para comprovar que a Impugnante Implantou o Projeto, com recurso público, uma vez que os Auditores do órgão e do Banco da Amazônia, estiveram em SETEMBRO DE 2055, vistoriando, para fornecer o Certificado de Implantação, procedimento que deveria ter sido realizado pelo Auditor Fiscal e não fez"; CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. 5) que "No caso inexiste nexo causal da exigência do Imposto Retido na Fonte, pois a obrigação não nasceu, considerando que o fato gerador não ocorreu. Fere ainda em relação ao responsável, o princípio da isonomia, da capacidade contributiva, uma vez que a lmpugnante em fase de Implantação não entrou em atividade, não produziu, como pode assumir uma absurda responsabilidade, com alegação de que os PAGAMENTOS FORAM SEM CAUSA, quando o próprio Auditor Fiscal, identificou os beneficiários, onde vários deles, já sofreram Auto de Infração e se não identificou a causa é porque se omitiu, já que foi provocado a investigar "in loco" a implantação do projeto"; 6) que "Os acórdãos mencionados, servem para situação de beneficiários não identificados, não é o caso da lmpugnante, que o próprio Auditor Fiscal, Identificou nas folhas n°17 a 48 - 50 a 55 - 59 a 65 e para contestar, existe vários acórdãos a favor da impugnante, que determina que se não foi retido o imposto e fiscalizado dentro do exercício, o responsável é o beneficiário, uma vez que ao declarar pagou no resultado de sua Declaração de Imposto de Renda"; 7) que "A alegação do auditor Fiscal de que a Impugmante teria efetuado pagamento sem causa, anexo A, folhas 59 a 65 do Relatório Fiscal, não procede sem antes ter sido intimado os beneficiários identificados, o Auditor Fiscal, embora tenha realizado um trabalho fiscal detalhado, beneficiou a Impugnante, quando individualizou nos Quadros Demonstrativos os Beneficiários dos Cheques e não promoveu_ nenhuma intimação para constatar a operação, deveria esgotar todos os recursos que dispõe para exigir os beneficiários às justificativas, mas não exigiu, preferiu o caminho mais curto, autuar a Impugnante"; 8) que "Quanto à identificação dos beneficiários, que supõe a Autoridade Fiscal, de que houve pagamento sem causa, não pode prosperar, uma vez que a Impugnante já havia justificado que toda documentação havia sido apreendida pela Polícia Federal no escritório da Contadora e Requereu junto ao Auditor Fiscal, artigo 37 da Lei 9.784/99, cópias dos documentos junto a UGFIM e que fossem também intimados os Beneficiários dos Cheques para justificar cada operação"; 9)que "O Auditor fiscal, mesmo identificando os beneficiários, deveria ter promovido Vistoria "in loco", no projeto, para constatar a implantação, se omitiu, preferindo autuar por Pagamento sem Causa, mesmo possuindo a Causa, conforme Laudo Técnico e Balanço de Abertura"; ifjP Processo n° 10215.00069912005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 6 10) que "É importante ressaltar, que a maioria dos beneficiários identificados, não foram intimados a justificar os valores recebidos, permaneceu a fiscalização surda e muda, prejudicando a Impugnante em sua defesa"; 11) que "Quem pode afirmar que as empresas identificadas, forneceram Notas Fiscais Inidôneas, e se foi a Impugnante que apresentou a SUDAM, quando outros elementos podem confirmar que foi a contadora que inseriu as Notas Fiscais, para não aparecer o pagamento de seus honorários, já que não estão escrituradas nos Livros Diários: Razão e Registro de Entradas de Mercadorias"; 12) que "A Impugnante não conhece e nunca teve relacionamento comercial e profissional com as empresas identificadas como sua fornecedora. O Ministério Público Federal, em sua denúncia, alega a existência de fabricação de notas fiscais inidôneas por parte da Contadora Maria Auxiliadora e neste ato, requer a Impugnante a desconsideração das Notas Fiscais, até porque o Auditor Fiscal não provou que as notas estão contabilizadas e se foram pagas com valores da conta caixa e bancos, pois não provou com cheque e nem com os saldos das contas acima que os pagamentos foram realizados por ela"; 13) que "É importante ressaltar que nota fiscal não é comprovante de pagamento, é um documento para acompanhar a mercadoria, portanto, seu valor não pode servir como pagamento para deduzir saldo de caixa, já que nem contabilizadas as notas fiscais identificadas foram, uma vez que o Auditor Fiscal não comprovou a escrituração"; 14) que "diante da situação, requer do Nobre Julgador, diligência junto ao Banco da Amazônia S/A - agência Macapá, para que sejam identificados os beneficiários dos cheques e intimados a esclarecer - Polícia Federal Belém, para apresentar cópia do Mandado de Busca e Apreensão dos documentos contábeis da Impugnante, e UDFIM em Belém, para apresentar cópias do Diário e dos documentos que justificam os pagamentos com os cheques emitidos, já que provocado, o Auditor Fiscal silenciou"; 15) que "Ficou configurado que o Auditor fiscal TRIBUTOU POR MERA SUPOSIÇÃO, já que Financiamento de órgão público e empréstimos de terceiros e pagamentos a Beneficiário Identificado, não podem servir como fato gerador para Imposto de Renda. O que é defeso ao fisco e só caracteriza, dessa maneira, uma inadmissível e legal voracidade fiscalista que tributa sem ter prova inequívoca do rendimento (fato gerador), já que não levou em consideração que todos os pagamentos através de cheques, foram identificados"; DILIGÊNCIA. 16)que "A diligência é importante meio, para que a Impugnante possa esclarecer o que alega, haja vista que o Auditor Fiscal não atendeu os pedidos e vai servir constatar que existem os Beneficiários dos cheques e que as Notas Fiscais inidôneas, não fizeram pane do conjunto de investimento e não deram causa a redução do saldo de caixa e bancos, já que foram inseridas pela contadora apenas para justificar seus honorários ou facilitar seu trabalho frente a contabilidade da Impugnante, já que a Impugnante declara, que não realizou nenhuma (IP Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 7 operação comercial com as citada empresas no Relatório Fiscal do Auditor Fiscal"; JURISPRUDÊNCIA. 17) que "Transcrevemos na integra a decisão do Conselho de Contribuintes, que favoreceu a Empresa AGROINDUSTRIAL BELA VISTA S A pelo mesmo fato, PAGAMENTOS EFETUADOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. RECEBIDO EM 05.12.2005"; Examinando tais argumentos, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belém, por intermédio da sua P Turma, à unanimidade de votos, considerou o lançamento parcialmente procedente, excluindo-se da exigência os valores correspondentes aos beneficiários dos cheques emitidos que estão identificados na tabela às folhas 2444 a 2450, entendendo que, havendo a identificação do beneficiário, em cheques emitidos pelo contribuinte, não cabe a autuação por consideração de que o beneficiário não está identificado (fls. 2525). Trata-se do acórdão tf 01-06718, de 21.08.2006, cuja ementa bem esclarece os fundamentos da decisão (fls. 2519/2532): "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2000 PAGAMENTOS. BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO - Há que se reconhecer a improcedência da exação decorrente de pagamentos a beneficiário não identificado quando as provas acostadas aos autos confirmam a identificação do mesmo; que pode ser o próprio emitente do cheque que serviu de base para a autuação. IRRF. PAGAMEIVTO SEM CAUSA OU OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA - Mister a legitimação da exação que teve como suporte pagamentos para os quais o sujeito passivo, regularmente intimado e reintimado, não comprova a operação ou a sua causa. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Rejeita-se a preliminar de cerceamento do direito de defesa se os argumentos apresentados referem-se à atividade do lançamento precedente à lavratura do auto de infração; quando não existe acusação, necessidade de defesa ou o cerceamento desta. QUALIFICAÇÃO DA MULTA - Mantém-se a qualificação da multa de oficio para 150% quando há nos autos comprovantes do desvio de recursos públicos utilizando-se de expediente no qual o dolo especifico é evidente. LEI Ar 9.784, DE 1999. APLICAÇÃO NO PAD - O processo administrativo fiscal tem rito próprio, regendo-se pelas disposições emanadas do Decreto n° 70.235, de 1972; aplicando-se a ele apenas subsidiariamente a Lei n°9.784, de 1999. PRINCiP10 DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - Não cabe à autoridade julgadora a apreciação dos efeitos sociais e econômicos da ação fiscal, tendo em vista que a vedação contida no art. 150, inciso Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 8 IV, da Constituição Federal sobre a utilização de tributo com efeito de confisco, é dirigida ao legislador, e não ao aplicador da lei. PEDIDOS DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA - Devem ser indeferidos os pedidos de diligência e perícia, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. Lançamento Procedente em Parte." Da parte cancelada do crédito tributário, foi interposto Recurso de Oficio (fls. 2520). Intimado por AR, em 19.10.2006 (fls. 2537), o contribuinte interpôs seu recurso voluntário em 17.11.2006 (fls. 2539/2557), acompanhado dos documentos de fls. 2558/2591, em que repisa as mesmas razões já desenvolvidas na fase impugnatória, reiterando, igualmente, o seu pedido de realização de perícia. Arrolamento de bens, para fins de garantia recursal, foi formalizado por meio do processo administrativo-fiscal n° 10215.720043/2006-47. É o Relatório. • Processo n ° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 9 Voto Conselheira HELOÍSA GUARITA SOUZA, Relatora O recurso é tempestivo e preenche o seu pressuposto de admissibilidade, pois está acompanhado do arrolamento de bens. Dele, então, tomo conhecimento. Há, também, recurso de oficio, relativamente à parcela do crédito tributário cancelada em primeira instância, concernente aos pagamentos em que o beneficiário estava identificado, interposto com fundamento na Portaria MF n°375, de 07.12.2001. O lançamento foi feito sob o pressuposto de que houvera pagamentos feitos a beneficiários não identificados e pagamentos sem causa, cada qual individualmente identificados, conforme constatações apresentadas em extenso Termo de Verificação Fiscal, aplicando-se o disposto no artigo 61, da Lei n°8981/1995, que prevê a incidência do IRF sobre uma base de cálculo reajustada. Além disso, a multa de oficio foi qualificada, para 150%. Concomitantemente à lavratura do auto de infração, foi formalizado Termo de Sujeição Passiva Solidária do Sr. Vanderlei Polia, com fundamento legal nos artigos 124, inciso II, 124, inciso I, e 125, I, todos do Código Tributário Nacional. Ainda prefacialmente, registre-se que, em momento algum, coloca-se em dúvida a implementação do projeto que resultou no empreendimento em questão. O ponto está na forma pela qual os recursos públicos, do FINAM, liberados pela SUDAM, foram usados. De se levar em conta, também, que, à época dos fatos autuados, a Recorrente estava em fase pré-operacional, de implantação, sendo, sob essa ótica, perfeitamente cabível o lançamento de oficio, com fundamento no artigo 61, da Lei n°8981/95. 1. Do RECURSO DE OFÍCIO: O valor do crédito tributário cancelado em primeira instância, considerando-se o valor do imposto mais a multa, importa em R$ 999.453,63. Esse valor está abaixo do novo limite de alçada, de R$ 1.000.000,00, fixado pela Portaria MF n° 3, de 03.01.2008 (DOU de 07.01.2008), superveniente, portanto, à data de interposição deste recurso de oficio. Por se tratar de regia de cunho processual, e por ser mais benéfica ao contribuinte, deve ser aplicada aos casos pendentes de julgamento. Logo, estando abaixo desse novo valor, resta sem objeto o presente recurso, razão pela qual não o conheço, consolidando-se o resultado de primeira instância, quanto a essa parte. 2. Do RECURSO VOLUNTÁRIO: O contribuinte, na realidade, nada de novo trouxe com seu recurso voluntário, constituindo-se praticamente nas mesmas razões impugnatórias. Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 10 Como aspecto preliminar, reporta-se ele a suposto vicio formal que identificaria a nulidade do auto de infração e insiste na necessidade de se proceder à diligência "haja vista que o Julgador não atendeu ao pedido que serviria para constatar que existem os beneficiários dos cheques e que as notas fiscais inidóneas não foram inseridas pela Recorrente e não fizeram parte do conjunto de investimento e não deram causa a redução do saldo de caixa e bancos, já que foram inseridas pela contadora apenas para justificar seus honorários ou facilitar seu trabalho frente à contabilidade da Recorrente, já que declara que não realizou nenhuma operação comercial com as citadas empresas apontadas no Relatório Fiscal do Auditor Fiscal." (fls. 2551 - razões de recurso) Entendo que a questão da nulidade do auto de infração, tecnicamente, de preliminar não se trata, confundindo-se com o mérito, pois o seu fundamento está na inocorrência da materialidade do fato gerador. Ou seja, sustenta o Contribuinte que as hipóteses legais de pagamento sem causa e de pagamento a beneficiário não identificado não teriam ocorrido de fato e concretamente. Essa conclusão, se assim for, está intrinsecamente ligada ao mérito em si da exigência, isto é, saber se ocorreram ou não pagamentos sem causa e a beneficiário não identificado, não estando entre as situações ensejadoras da nulidade do auto de infração (artigo 10, c/c artigo 59, do Decreto n°70.235/72), mas, sim, da sua improcedência. Quanto ao pedido de diligência, inclusive calcado na Lei n° 9.784/99, entendo-o, tal qual a autoridade de primeira instância, desnecessário. Esse processo tem mais de 2.500 folhas, estando toda a matéria probante, hábil e suficiente para o seu exame, acostada aos autos. O contribuinte teve diversas oportunidades de se manifestar, trazendo os autos todos os elementos que entendesse pertinentes. Porém, muitas vezes, nem mesmo atendeu às intimações fiscais, inclusive aquelas relativas à apresentação de seus Livros Fiscais e Contábeis (conforme descrito no Relatório Fiscal, fls. 2383/2388). Além disso, registre-se que, no ano de 2000, a contribuinte nem mesmo entregou a sua Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Da mesma forma, os beneficiários identificados, relativamente às operações consideradas sem causa, foram, todos eles, ouvidos, estando as suas justificativas constantes do Relatório de Fiscalização (fls. 2419/2429). O fato de constar ou não de sua contabilidade, os pagamentos autuados, nesse momento, é irrelevante, frente à circunstância de terem sido os documentos que os lastrearam (notas fiscais, cheques, etc) apresentados à SUDAM, pelos sócios da Recorrente (vide informação constante às fls. 2381, do Relatório Fiscal) para fins de liberação de recursos financeiros, o que, efetivamente, aconteceu. Portanto, considerando que todas as provas necessárias ao convencimento do julgador já constam dos autos, rejeito o pedido de diligência. No mérito, a exigência está calcada sobre os pagamentos tidos como sem causa, e sobre os pagamentos em que, de fato, não há a identificação do beneficiário, já que todos aqueles em que houve a identificação do beneficiário (incluindo a própria contribuinte) já foram cancelados em primeira instância. O seu fundamento legal é o artigo 61, da Lei n°8.981, de 1995, cujo conteúdo vale a pena relembrar: "Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento), todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplica-se, também aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a 111 1 . . Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 11 operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da lei n°8.383, de 1991. § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual incidirá o imposto." O dispositivo legal é claro ao prever duas hipóteses autônomas que justificam a incidência do IRF à aliquota de 35%: 1'. Pagamentos a beneficiários não identificados; r. Pagamentos sem causa ou cuja operação não for comprovada. Em ambas as situações, a questão se resolve por meio de prova, a cargo do contribuinte, o qual deve demonstrar e/ou justificar, faticamente, quem são os beneficiários dos pagamentos realizados ou a causa do pagamento feito. A propósito, essa questão - do ônus da prova - foi detalhada e precisamente analisada pelo Conselheiro Nelson Mallmann, no Acórdão 104-21.091, de 20.10.2005, cujas conclusões eu adoto integralmente e considero parte integrante desse voto: "Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. • Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: • • Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 F1s. 12 'Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.' Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ónus da prova. Pretender a inversão do ónus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia." No caso concreto, o Contribuinte, desde a fase da fiscalização, não conseguiu se desincumbir satisfatoriamente desse dever. A Fiscalização, ao contrário, fundamentou-se em diligências realizadas e que resultaram na não comprovação efetiva das operações. A esse propósito, vejam-se todos os fatos descritos no item 7.1. do Relatório de Fiscalização, fls. 2415 a 2429, dos autos, designado como "Beneficiários intimados com sucesso, que enviaram carta-resposta, mas apresentaram justificativa não acompanhada de documentação comprobatária e confirmadora da existência de transação comercial". Desse relatório, constata-se que NENHUM dos beneficiários diligenciados, apesar de confirmar a transação comercial realizada com o Recorrente, conseguiu comprovar a sua efetividade, seja com UM documento comercial, contábil, financeiro, enfim, com QUALQUER ELEMENTO que, ao menos, indiciasse a realização concreta e efetiva daquele negócio. Nesse ponto, cabe registrar que não é verdadeira a afirmação do Recorrente quando diz que não houve intimação dos beneficiários para justificar os valores recebidos. Os pagamentos a beneficiários não identificados que restaram são aqueles que, de fato, não houve tal identificação, conforme relação constante às fls. 2444/2450, amoldando- se perfeitamente na letra do artigo 61, caput, supra-transcrito. li • e . Processo n.° 10215.000699/2005-69 Acórdão n.° 104-23.100 Fls. 13 Por fim, no que diz respeito à multa qualificada, por tudo o que já foi aqui visto e por todos os elementos que dos autos consta, contra os quais o Recorrente não conseguiu se sobrepor, tenho para mim que está configurada a hipótese de evidente intuito de fraude a autorizar a imposição da multa qualificada. Além do mais, os autos demonstram que os procedimentos da Empresa foram reiterados e constantes, sendo diversas as operações aqui questionadas, não se tratando de situações isoladas e esporádicas. Corroborando essa conclusão, tem-se o fato de Distractos Distribuidora de Tratores e Peças Ltda, J. G. Faria Machado e Reginaldo Shigueru Komatsu, supostos emissores de notas fiscais apresentadas pelo Contribuinte à SUDAM, terem afirmado nunca terem mantido relações comerciais com o Recorrente, apresentando, inclusive, as verdadeiras notas fiscais emitidas, caracterizando-se, assim, a utilização de notas fiscais falsas pelo Contribuinte. Ante ao exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso de oficio e negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 22 e abril de 2008 @A:LLfi lsOÍSA-GUA A SOU A ?tr-- Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10166.015609/2002-14
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Ementa: QUEBRA - SIGILO BANCÁRIO - VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO - INFORMAÇÕES BANCÁRIAS - Lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. OMISSÃO - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ORIGEM NÃO COMPROVADA - LEI Nº. 9.430, DE 1996, ART. 42 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, em face da inexistência de previsão constitucional. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes. Válida a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do art. 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. Sendo inaplicável às penalidades pecuniárias de caráter punitivo o princípio de vedação ao confisco. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-20.415
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento, por quebra de sigilo bancário e, no mérito, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol que provêem parcialmente o recurso para que os valores dos depósitos lançados no mês anterior constituam origem para os lançados no mês subseqüente.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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OMISSÃO - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ORIGEM NÃO COMPROVADA - LEI N°. 9.430, DE 1996, ART. 42 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, em face da inexistência de previsão constitucional. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes. Válida a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do art. 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. Sendo inaplicável às penalidades pecuniárias de caráter punitivo o principio de vedação ao confisco, %.;"aez,•,. z.s.22.-X.-• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARCOS ANTÔNIO GRATÂO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento, por quebra de sigilo bancário e, no mérito, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol que provêem parcialmente o recurso para que os valores dos depósitos lançados no mês anterior constituam origem para os lançados no mês subseqüente. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE #j",..i..9 N. á0/ •ri • sUMANN r LAT 0-- FORMALIZA90 EM: a 5 FEV 23" 2 „ple ;-.V• MINISTÉRIO DA FAZENDA -.;P: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '3z-2;z4: 1” QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA e MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA.4. s',/zzi-a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Recurso n°. : 138.487 Recorrente : MARCOS ANTÔNIO GRATÃO RELATÓRIO MARCOS ANTÔNIO GRATÀO, contribuinte inscrito no CPF sob o n. ° 132.095.311-53, com domicilio fiscal na cidade de Brasília, Distrito Federal, a SDN Conjunto A — Sala 6028 (Conjunto Nacional), Asa Norte, jurisdicionado a DRF em Brasília - DF, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 233/245, prolatada pela Terceira Turma de Julgamento da DRJ em Brasília - DF, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 632/648. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 28/10/02, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 07/14, com ciência em 30/10/02, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 104.818,85 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de oficio normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde a autoridade lançadora constatou omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regulamente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas 4 -.:jyr:; .n MINISTÉRIO DA FAZENDA er.;7,7:_tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 operações. Infração capitulada no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996; artigo 4° da Lei n° 9.481, de 1997 e artigo 21 da Lei n°9.532, de 1997. O Auditor-Fiscal da Receita Federal, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal de fls. 15/17, entre outros, os seguintes aspectos: - que a presente fiscalização teve inicio em 05/08/02, com ciência do Termo de Inicio de Ação Fiscal, através do qual foram solicitados, dentre outros documentos, os extratos bancários referentes à movimentação financeira junto a todas as instituições financeiras em que o contribuinte manteve, em 1998, a titularidade/responsabilidade por conta de depósito, investimentos e similares; - que foi solicitada, através do Termo de Intimação datado de 11/09/02, a comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações de crédito efetuadas em suas contas-correntes, indicadas nas planilhas anexadas ao referido termo. Em resposta, o contribuinte se limitou a apresentar algumas cópias de comprovantes de depósitos em dinheiro que segundo ele, teriam sido efetuadas pelo mesmo e seriam oriundos de valores em espécie que estariam sob a sua posse e estavam demonstrados em sua declaração de bens da declaração de imposto de renda do ano-calendário de 1998. Porém, não apresentou mais nenhum outro elemento que comprovasse que os R$ 20.000,00 de redução em sua declaração (de R$ 100.000,00 em 1997 para R$ 80.000,00 em 1998) teriam sido a origem dos referidos depósitos. Para o restante dos créditos, não foi apresentado comprovante algum, a não ser por alguns créditos indicados na planilha apresentada como sendo originários de empréstimos, todavia, nenhum outro elemento que corroborasse tal alegação foi entregue; 5 4C49 V4,. MINISTÉRIO DA FAZENDA ii,P.:"76f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 - que em relação aos recibos que comprovariam recebimentos de pessoa s físicas apresentados em resposta ao Termo de Início de Ação Fiscal, podemos constatar que os mesmos não coincidem nem em datas e nem em valores em relação aos créditos bancários efetuados; - que não tendo sido comprovada a origem dos recursos utilizados nas operações de crédito, mediante documentação hábil e idônea, considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em suas contas-correntes sem a devida comprovação e assim, de acordo com o que reza o artigo 42 da Lei n° 9.430/96, foi efetuado o lançamento. Em sua peça innpugnatória de fls. 122/166, apresentada, tempestivamente, em 29/11/02, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para tornar insubsistente o auto de infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que no processo, embora o autuante não declare expressamente ter sido quebrado o sigilo bancário do contribuinte, observa-se que, mesmo antes de solicitar formalmente a este último à apresentação de sua documentação referente a depósitos junto a instituições financeiras, já dispunha o Auditor-Fiscal dos correspondentes dados; - que a fiscalização em causa certamente baseou-se em valores inferidos a partir do recolhimento da CPMF, sendo público e notório o programa desencadeado pela Secretaria da Receita Federal quanto ao ano-calendário de 1998; - que o fato é que o contribuinte, em momento algum ao longo do período de fiscalização, foi cientificado da violação prévia do seu sigilo bancário; 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 - que foi revelado verbalmente pelo Auditor Fiscal responsável, que o procedimento fiscal instaurado contra o impugnante teve como ponto de partida dados obtidos pelo Fisco a partir do recolhimento da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira — CPMF; - que quando a União instituiu a CPMF, por intermédio da Lei n° 9.3111, de 24 de outubro de 1996, o parágrafo segundo do art. 11 desse diploma legal estabeleceu uma obrigação acessória para as instituições financeiras, qual seja, prestar à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, condições e nos prazos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda; - que a autoridade fiscal subverteu o princípio da verdade material, uma vez que, por simples presunção, utilizando-se do artificio introduzido pela Lei Complementar n° 105/2000, obteve informações preliminares e, ainda, desconsiderando a seu bel-prazer os esclarecimentos prestados pelo contribuinte, optou em constituir crédito tributário contra o impugnante com base em depósitos bancários; - que o contribuinte já trouxe aos autos explicações mais do que suficientes sobre os depósitos efetuados em suas contas bancárias. O que o Fisco pretende fazer, e está fazendo, é simplesmente ignorar qualquer justificativa lógica, racional e amparada em documentos, da real finalidade dos depósitos e tributá-los como se os mesmos fossem espécies de "rendimento omitido"; - que é curioso constatar que, enquanto o Fisco inverte o ônus da prova e — usando o seu imenso poder obtém fácil e administrativamente as informações bancárias dos contribuintes, estes se deparam com a enorme morosidade, a burocracia, o desinteresse dos bancos em fornecer cópias dos cheques e outros documentos que transitaram pelas 7 `-e . - MINISTÉRIO DA FAZENDA Or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 contas-corrrentes dos interessados, a fim de permitir-lhes reavivar a memória e identificar com clareza a que se referem os registros dos extratos bancários; - que na sua atividade como profissional liberal, o impugnante recebe inúmeros cheques de clientes, inclusive para pagamentos parcelado (os conhecidos cheques pré-datados). Esses recebimentos foram devidamente escriturados em livro-caixa e não foram questionados pela fiscalização, que o examinou e devolveu — consoante o atesta o Termo de Devolução que faz parte integrante do processo administrativo; - que muitos desses cheques foram sacados em dinheiro e outros depositados diretamente em conta-corrente, porém nem sempre o total do depósito é facilmente identificável para confronto com os comprovantes, pois um único depósito pode ser a somatória de vários cheques; - que o impugnante pede vênia para juntar à defesa cópia, em duplicata, da folha de continuação do auto de infração, onde consta a relação de depósitos que, segundo a Fiscalização, não teriam sido comprovados. As anotações em cor vermelha correspondem a depósitos comprovados mediante recibos que são neste momento apensados à defesa. Pela confrontação entre esses e os depósitos, torna-se perfeitamente identificável a correlação entre os mesmos, ficando mais do que comprovada a origem, totalizando R$ 15.527,00; - que os itens grafados em cor preta correspondem a depósitos oriundos de Notas Fiscais emitidas pela pessoa jurídica Clínica Odontológica Gratão S/C da qual o impugnante é sócio juntamente com sua esposa. Essas notas encontram-se devidamente contabilizadas na pessoa jurídica em causa e oferecidos à tributação. O que houve, nessa situação, foi um simples repasse financeiro para o sócio, transação bastante comum na área 8 tirW44 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 de prestação de serviços relativo ao exercício de profissão legalmente regulamentada (odontologia); - que os itens grafados em cor azul correspondem a depósitos efetuados em dinheiro, que totalizam R$ 17.633,28 e refere-se a ingressos oriundos igualmente da atividade do autuado. Esses recursos têm origem perfeitamente demonstrada, pois foram devidamente declarados e tributados; - que, além disso, a evolução patrimonial do contribuinte, ao longo dos anos, também devidamente informada à Secretaria da Receita Federal no campo da declaração de bens do exercício de 1998, ano-base de 1998 atesta que o mesmo amealhou quantia significativa em dinheiro que, em 1997, representava o montante de R$ 100.000,00. Parte desse valor foi objeto de movimentação financeira em 1998; - que improcedente o lançamento do imposto, também o será o lançamento de qualquer penalidade, aí incluída a multa de ofício, eis que a sorte do acessório acompanha a do principal, não havendo fundamento à pretensão fazendária em submeter o contribuinte a qualquer tipo de sanção tributária; - que, concernente aos juros de mora, cabe observar que, ao proceder à determinação do "quantum" pretensamente devido pelo impugnante, conforme se constata no Auto de Infração ora contestado, a fiscalização aplicou como critério do cálculo dos juros moratórios a taxa SELIC. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Terceira Turma de Julgamento da DRJ em Brasília - DF, decide julgar parcialmente procedente o lançamento mantendo em parte o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: 9 4P,Wc,44 MINISTÉRIO DA FAZENDAur. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 - que inicialmente, cabe evidenciar que não há nos autos qualquer documento que corrobore a tese da defesa no sentido de que a fiscalização tenha tido origem em dados obtidos a partir da CPMF. A Receita Federal dispõe de vários dados a respeito dos contribuintes, obtidos a partir das Declarações de Rendimentos anuais, Declarações de Imposto Retido na Fonte, Imposto sobre Operações Financeiras, Informações sobre operações com imóveis fornecidas por cartórios e imobiliárias, aquisições de veículos novos, etc., além da CPMF propriamente dita. A escolha de determinados contribuintes para que sejam fiscalizados pode decorrer da análise de qualquer um desses dados e do confronto destes com a Declaração de Rendimentos do interessado; - que independentemente do motivo que deu origem à fiscalização, o interessado somente será cientificado das investigações anteriores à autuação se for do interesse da Receita Federal, pois, a fase processual da relação fisco-contribuinte inicia-se com a impugnação tempestiva do lançamento e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração; - que vale enfatizar que não houve quebra ilegal de sigilo bancário, uma vez que os extratos de contas correntes que serviram de base para autuação foram espontaneamente apresentados pelo interessado. Não há nos autos qualquer documento que tenha sido fornecido por terceiros, nem correspondência emitida pela Receita Federal cujos destinatários sejam instituições bancárias ou financeiras. Todos os documentos foram apresentados pelo próprio sujeito passivo, com total observância dos procedimentos legais; - que, quanto à violação ao art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal, cumpre a repetir que não há nada nos autos que nos permita afirmar que a fiscalização do contribuinte teve origem em dados extraídos do recolhimento de CPMF, perdendo sentido as argumentações de que a Lei Complementar n° 105 e o Decreto n°3.724, ambos de 2001, 10 Jr;oâs MINISTÉRIO DA FAZENDA '-d'Y'c'tÁ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1/2&5:-.74> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 não poderiam ser utilizados para alcançar fatos geradores ocorridos antes do início das respectivas vigências; - que, entretanto, apenas para argumentar, ainda que estivesse claro que a fiscalização do interessado tenha sido detonada a partir da análise da CPMF, o que não se depreende dos autos, no entendimento desta DRJ/BSB, é incabível falar-se que a Lei Complementar n° 105, de 2001 e o Decreto n°3.724, de 2001, vigentes a partir de 2001, não poderiam ser utilizados para fiscalizar exercícios anteriores à sua vigência, devido ao principio da irretroatividade da lei, posto que esse princípio é atinente aos aspectos materiais do lançamento, não alcançando os procedimentos de fiscalização ou de formalização da respectiva exigência; - que em relação aos aspectos formais ou simplesmente procedimentais, a legislação a ser utilizada é a vigente na data do lançamento, pois para o critério de fiscalização, em se tratando dos aspectos formais do lançamento — em que pese à menção contrária, por parte do impugnante, à utilização do art. 144 do CTN como argumento em favor do fisco — o sistema tributário segue a regra da retroatividade das leis, previsto no referido artigo, § 1°, - por meio do art. 42, a Lei n° 9.430, de 1996, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente independentemente da constatação direta de dispêndios ou acréscimo patrimonial que era exigida pela legislação anterior. Não comprovada a origem dos recursos aportados na conta corrente do sujeito passivo, tem o fiscal o poder/dever de autuar como omissão de rendimentos o valor dos depósitos bancários recebidos. Nem poderia ser de outro modo ante a vinculação legal decorrente do Principio da Legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente tão-somente a inquestionável observância do novo diploma; 11 ae;;..q MINISTÉRIO DA FAZENDA'47;4St e 4, .Y irtir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 - que não basta, para justificar os depósitos, que a renda do contribuinte seja compatível com a movimentação financeira apurada, sendo necessária à vinculação de cada depósito a uma operação realizada, por meio de documentos hábeis e idôneos, com coincidência de datas e valores. A dificuldade em obter documentação para defesa não afeta a SRF, pois a presunção de omissão de rendimentos criada pela Lei n° 9.430, de 1996 inverte o ônus da prova, cometendo ao contribuinte a comprovação dos depósitos; - que foram trazidos aos autos, na impugnação, originais de recibos emitidos pelo sujeito passivo e cópias de notas fiscais emitidas pela Clínica Odontológica Gratão S/C, relacionando os valores ali contidos com os constantes em depósitos injustificados, conforme documento de fls. 168/172. Cópias desses recibos já haviam sido apresentados à fiscalização e constam do processo às fls. 22/26, não tendo sido acatados para justificar depósitos por não coincidirem em datas e valores com os mesmos, conforme explicação constante do Termo de Verificação Fiscal de fl. 16; - que se consultando o Termo de Retenção de Documentos (fl. 20), verifica- se que a fiscalização teve acesso ao livro caixa do interessado, juntamente com outros documentos, não tendo efetuado glosa de despesas lançadas ou comentários sobre eventual falta de escrituração dos recibos apresentados, assim, tais recibos serão considerados como verdadeiros. Da mesma forma, notas fiscais são considerados documentos hábeis para comprovar realização de serviços e recebimento de pagamentos; - que, por conseguinte, os documentos apresentados serão acatados para justificar depósitos efetuados na conta corrente do interessado, uma vez que coincidem em datas e valores com os comprovantes de depósitos apresentados e com os valores tributados, conforme planilha anexa, no total de R$ 35.882,00; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44‘à-;-!-,;"). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 - que cabe à fiscalização verificar a conveniência de reabrir a fiscalização do contribuinte para apurar eventuais omissões de rendimentos decorrentes das receitas comprovadas nesta fase processual; - que não há como aceitar os argumentos do impugnante no que tange aos depósitos que afirma terem sido efetuados em dinheiro, uma vez que não há nos autos provas de suas alegações que sejam compatíveis com a legislação de regência, que exige que comprovação da origem dos recursos seja feita mediante documentação hábil e idônea. Não é suficiente dizer que parte da movimentação financeira ocorrida em suas contas correntes teria origem no seu patrimônio, amealhado no decorrer de anos de serviço duro; - que o interessado não questiona, explicitamente, a aplicação de multa de oficio, limitando-se a afirmar haver demonstrado, à exaustão, a improcedência do lançamento, o que acarretaria a improcedência de qualquer penalidade, aí incluída a multa de oficio, dado que o acessório acompanha o principal. Utilizando o mesmo raciocínio, mantido parte do lançamento, mantém-se, proporcionalmente, a aplicação da multa de ofício; - que sobre uma suposta inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora convém lembrar que questões relativas à constitucionalidade de leis, cuja vigência e aplicabilidade não foram "erga omines" atacadas pelo judiciário, não são apreciadas nesta esfera administrativa, que se limita a cumprir as determinações legais. A ementa da decisão que consubstancia os fundamentos da Terceira Turma de Julgamento da DRJ em Brasília - DF, é a seguinte: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 13 .;k3r4*". "P` izr:i MINISTÉRIO DA FAZENDAv PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t-.25 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. Antes da lavratura de auto de infração, não há que se falar em violação ao princípio do contraditório, já que a oportunidade de contradizer o fisco é prevista em lei para a fase do contencioso administrativo, que se inicia com a impugnação do lançamento. SIGILO BANCÁRIO — PROVAS FORNECIDAS PELO INTERESSADO. Não há que se falar em quebra ilegal de sigilo bancário quando as provas que embasaram a autuação foram fornecidas pelo próprio interessado. Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97 a Lei n° 9.430/96 no seu art. 42 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS DE MORA — TAXA SELIC. É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora. A partir de 01/04/1995 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SEM. Lançamento Procedente em Parte?. Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 21/10/03, conforme Termo constante às fls. 247/249, o recorrente interpôs, tempestivamente (20/11/03), o recurso voluntário de fls. 252/295, instruído pelos documentos de fls. 296/298, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória. 14 -4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Consta às fls. 296/297 a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n. ° 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n°9.528/97. É o Relatório. 15 41-0fik'4; --‘ 1; -'4‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ffig.tir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a;ic, 22*.:> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Da análise dos autos do processo se verifica que a motivação inicial para instaurar o procedimento fiscal foi à revisão da Declaração de Ajuste Anual, relativo ao exercício de 1999, onde a autoridade lançadora solicitou ao contribuinte fiscalizado, entre outros documentos, os extratos bancários referentes à movimentação bancária relativa ao ano-calendário de 1998 (fls. 18). Posteriormente, em razão ao atendimento da solicitação pelo contribuinte, a autoridade lançadora através da análise destes extratos apurou a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. Em sua defesa o suplicante apresenta uma série de argumentos sobre a ilegalidade da fiscalização; da impossibilidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001 e da impossibilidade da quebra de sigilo bancário, bem como razões de mérito sobre lançamentos efetuados sobre depósitos bancários. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Desta forma, a discussão neste colegiado se prende a preliminar de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante por entender que houve ilegalidade na quebra do sigilo bancário e, no mérito, a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, que prevê a possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. Quanto a preliminar de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais, quais sejam: utilização da Lei Complementar n° 105, de 2001, para solicitar extratos bancários do suplicante em data anterior a sua vigência e quebra do sigilo bancário de forma incorreta, o aspecto divergente estaria no entendimento que o suplicante tem de que o lançamento não pode prosperar em razão de que as provas fiscais teriam sido obtidas por autoridades fazendárias através de procedimentos inteiramente ilícitos, já que entende que ocorreu uma solicitação indevida dos extratos bancários, ou seja, houve a quebra do sigilo bancário de forma retroativa (ano de 1998), baseado na Lei Complementar n° 105, de 2001. Inicialmente, é de se esclarecer que não há nos autos qualquer documento que corrobore a tese da defesa no sentido de que a fiscalização tenha tido origem em dados obtidos a partir da CPMF. Da mesma forma, é de se enfatizar que não houve quebra ilegal de sigilo bancário, uma vez que os extratos de contas correntes que serviram de base para autuação foram espontaneamente apresentados pelo interessado. Não há nos autos qualquer documento que tenha sido fornecido por terceiros, nem correspondência emitida pela Receita Federal cujos destinatários sejam instituições bancárias ou financeiras. Todos os 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA ";;;;:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 documentos foram apresentados pelo próprio sujeito passivo, com total observância dos procedimentos legais. Assim, cumpre a repetir que não há nada nos autos que nos permita afirmar que a fiscalização do contribuinte teve origem em dados extraídos do recolhimento de CPMF, perdendo sentido as argumentações de que a Lei Complementar n° 105 e o Decreto n° 3.724, ambos de 2001, não poderiam ser utilizados para alcançar fatos geradores ocorridos antes do início das respectivas vigências. Entretanto, para que no futuro não se alegue cerceamento do direito de defesa, a mesma será analisada. Este relator entende que se deva rejeitar a preliminar argüida, pelas razões abaixo expostas. Não há dúvidas, que toda a controvérsia de fato resume-se na discussão do sigilo de informações no Mercado Financeiro e de Capitais, ou seja, sigilo bancário. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n° 4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n°8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. 18 40'4'43, MINISTÉRIO DA FAZENDA no,S7r4it; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não tenho dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possa praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimental. Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XII, da CF: Inexistência. (...). 19 ..4k5:121/4:44. c.r.?;:i MINISTÉRIO DA FAZENDA jr t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.01560912002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 I — A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e XII, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-897/DF, rel. Min. Francisco Rezek, j. em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n° 4.595, de 1964: "Art. 38 — As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juizo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles Ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2° O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4° Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2° e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do 20 4,sts,7,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA qffin71; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.1."NV QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente? Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderão eximir- se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja , Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). 21 n , 11. MINISTÉRIO DA FAZENDA it2e.tz:;:-; 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r=4"erk-ba> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 50 e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas físicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n.° 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 1970 Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: 22 - MINISTÉRIO DA FAZENDA _nrs.,,": PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a4a,14:: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n.° 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n.° 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 70 - A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA L:eb PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESaess,., QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n.° 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 5° e 6° que: - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente? 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA l'fritz-. " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Agora sob o comando da Lei Complementar n.° 105, de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I — a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II — o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III — o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV — a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V — a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 40, 50, 6°, 7° e 9° desta Lei Complementar. (-..) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames 25 MS; MINISTÉRIO DA FAZENDA kf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Art. Revoga-se o art. 38 da Lei n°° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.". Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é cristalino na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, 1a. Edição, 1984, pág. 746: 26 W. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da mesma forma, discordo daqueles que defendem a ilegalidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, sob o argumento que em face ao princípio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, a mesma (LC n° 105, de 2001), não poderia ter sido tomada pelas autoridades fiscais para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancário do ano calendário de 1998. 27 "--iv•-;"1.-- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nktr> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Ora, é sabido que a matéria relativa à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada no art. 144 e parágrafos da Lei n°5.172, de 1966— CTN, que diz: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." Nesta hipótese, a tese é de que a Lei Complementar n° 105, de 2001, não poderia retroagir, já que não tem natureza procedimental e sim dispõe de conteúdo material, cuja aplicação retroativa é vedada pelo disposto nos artigos 105, 106 e 144, "caput", do CTN. Ora, é sabido que as leis de procedimento, como o é a Lei Complementar n° 105, de 2001, são aplicáveis ao processo no estado em que se encontra, já que a mesma não é lei tributária, ou seja, não é uma lei cuja natureza jurídica seja estabelecer qualquer matéria tributável. Indiscutivelmente é sabido que o "caput" do art. 144 do CTN se refere à regra de direito material, ou seja, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto que os seus parágrafos contém solução aplicável ao procedimento fiscal, processo ou aspecto formal do lançamento. É evidente que o § 1° do art. 144 do CTN, regula matéria diferente de seu "caput", nota-se que consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo 28 41tit.Si MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;ItS/111 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Nesse diapasão, o tributarista Jose Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário" - 2° edição, Malheiros Editores Ltda. — ao tratar do direito intertemporal e lançamento, assim preleciona: "Lançamento está, aí, no art. 144, caput, no sentido de ato do lançamento. O vocábulo é, no Código Tributário Nacional, plurissignificativo. Ora é referido ao ato, ora ao procedimento que o antecede. Diversamente, já no seu § 1° o art. 144 reporta-se ao procedimento administrativo de lançamento. A este se aplica, ao contrário, a legislação que posteriormente à data do fato jurídico tributário tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. O art. 144, § 1°, disciplina o procedimento administrativo do lançamento, em contraposição ao caput desse dispositivo, que se aplica ao ato de lançamento. Duas realidades normativas diversas e submetidas, por isso mesmo, a disciplina jurídica nitidamente diferenciada no Código Tributário Nacional. Ao ato de lançamento aplica-se, em qualquer hipótese, a legislação contemporânea do fato jurídico tributário. Ao procedimento de lançamento, todavia, aplica-se legislação que, se confrontada temporalmente com o fato jurídico tributário, venha posteriormente e estabelecer as alterações estipuladas no § 1° do art. 144. Se não sobrevier ao fato jurídico — enquanto in fieri o procedimento de lançamento — legislação nova, aplicar-se-lhe-á também a legislação coetânea à data do fato jurídico tributário." Da mesma forma, existem julgados no âmbito do Poder Judiciário que respaldam o entendimento anteriormente citado, conforme se pode constatar nas decisões abaixo transcritas: 29 wit;,i:::írt MINISTÉRIO DA FAZENDA ttifrzfi:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 11'=--MiN't QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Sentença proferida pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2001.04.01.045127-8/SC, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REPASSE DE DADOS RELATIVOS A CPMF PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SIGILO BANCÁRIO. O acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de inviolabilidade do sigilo de dados, assegurados no art. 5°, incisos X e XII da CF/88, conforme entendimento sedimentado no tribunal. No plano infraconstitucional, a legislação prevê o repasse de informações relativas a operações bancárias pela instituição financeira à autoridade fazendária, bem como a possibilidade de utilização dessas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a imposto e contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente (Lei 8.021/90, Lei 9.311/96, Lei 10.174/2001, Lei Complementar 105/2001). As disposições da Lei n°10.174/2001 relativas à utilização das informações da CPMF para fins de instauração de procedimento fiscal relacionado a outros tributos não se restringem a fatos geradores ocorridos posteriormente à edição da lei, pois, nos termos do art. 144, § 1°, do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas." Sentença proferida pela 1° Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2002.04.01.003040-O/PR, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LCP n° 105/01. procedimento de fiscalização. Quebra de sigilo. lnocorrência. 1. a Lei 10.174/01, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer- 30 -•••-• MINISTÉRIO DA FAZENDAort '50fill;.4" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 se dessa informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN art. 144, § 1°). Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos sejam indispensáveis à instrução, preservando o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso à informação junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar n° 105/01 e pelo Decreto n° 3.724/01 ". Recentemente, a questão em debate já foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual tende por firmar jurisprudência de que a regra do artigo 6° da Lei Complementar n° 105, de 2001 é de natureza procedimental (CTN, art. 144, I), de sorte que nada impede a autoridade fiscal dela se servir para obter informações bancárias pretéritas de contribuintes sob fiscalização. A titulo de exemplo, veja-se o teor do acórdão da Primeira Turma do aludido tribunal, proferido em 02/12/03 no julgamento do Recurso Especial n° 506.232 — PR (Diário da Justiça de 16/02/04 — p. 00211): "EMENTA TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUITOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 31 MINISTÉRIO DA FAZENDANwk itr--;k• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei n° 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° do art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art 6° dispõe: "Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5.A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7.A exegese do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e 1° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 8. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9. Recurso Especial provido.". Em síntese é de se concluir, que as leis que regulam os aspectos formais do lançamento têm aplicação imediata, ou seja, passam a regular a atividade de lançamento na data em que o ato é exercido, ainda que a lei tenha vigência posterior à ocorrência da obrigação. Essa compreensão é perfeitamente válida para as leis que tenham instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, visando à ampliação de poderes de investigação das autoridades fiscais. É de se concluir, que na situação analisada, com a entrada em vigor da Lei Complementar n° 105, de 2001, foi facultado à autoridade fiscalizadora obter diretamente das instituições, sem necessidade de ordem judicial, extratos de contas bancárias e outros documentos de contribuintes submetidos à fiscalização, inclusive de períodos pretéritos à edição da aludida lei. Como também, nesta linha de pensamento argumentativo, não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, para contestar a aplicação da Lei Complementar n° 105, de 2001, uma vez que esses institutos não alcançam normas de caráter adjetivo, externas aos aspectos concernentes do fato gerador, e que visam à melhoria dos processos de fiscalização e apuração, como é o caso dos dispositivos legais combatidos. Quanto à matéria de mérito em discussão o recorrente alega, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA te.j.W0' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponivel. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 50 do artigo 6°, da Lei n° 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 9° do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei n° 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto 34 —e% r. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, insito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. A Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA stin 14t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é sua, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430. de 27 de dezembro de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 36 - MINISTÉRIO DA FAZENDA: ,Ifrztl,t," PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira?. Lei n.° 9.481. de 13 de agosto de 1997: "Art. 4° Os valores a que se refere o inciso II do § 30 do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente? Lei n.° 10.637. de 30 de dezembro de 2002: "Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5° e 6°: "M. 42. (...). § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."? 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41-021P QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Instrução Normativa SRF n° 246, 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1° Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2° Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 2° Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 3° Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1° Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário. § 2° Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos." 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se observará os seguintes critérios: I — não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V — no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares; 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;W:">• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 VI — quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII — os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de oficio, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante 40 MINISTÉRIO DA FAZENDAw472 F!" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas especificas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V — na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas especificas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos 41 • inkt -'4`";.-. . fYr: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa, passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda à exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). 42 - =45 "14 MINISTÉRIO DA FAZENDA: ,s'fr-Lizs,k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, muito pouco esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n° 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos do art. 3 0 , § 4°, da Lei n° 7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n° 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n° 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o beneficio que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas lei, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. 43 :af-k MINISTÉRIO DA FAZENDA teis---,ssk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão lastreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Ora, o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 È cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n° 8.021, de 1990. Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). 45 «Pf,g‘&4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como a iterativa jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Diz-se isto tudo porque no caso dos autos, o suplicante reitera o entendimento de que a responsabilidade pelo ônus da prova seria da autoridade lançadora, sob o argumento de que a legislação de regência não determina que seu beneficiário faça 46 MINISTÉRIO DA FAZENDA '4,L271.1.;.'it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 um verdadeiro trabalho auditorial para apontar individualmente a oportunidade e o respectivo evento originário da quantia que transitoriamente lhe resta afeta à movimentação bancária. Ora, não há motivo para que a autoridade lançadora deva produzir provas a favor do contribuinte, porquanto basta a apresentação de provas documentais que comprovem o alegado. Provas estas passíveis de serem providenciadas pelo interessado junto aos estabelecimentos bancários, mediante apresentação de cópias dos cheques compensados e/ou documentos bancários com identificação nominal dos depósitos/pagamentos realizados. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ónus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do processo, a presunção "júris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção lure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. 47 • 0.4 t: 144 MINISTÉRIO DA FAZENDAf '"7:4t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -'z'Yinet>',-t4 sr:: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, ficar argumentando, sem a demonstração do vínculo existente, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos e documentário das operações, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Para concluir, é de se mencionar que é equivocado o entendimento do suplicante sobre a aplicação da penalidade e dos acréscimos legais, pelas razões alinhavadas a seguir. Entende-se como procedimento fiscal à ação fiscal para apuração de infrações e que se concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de inicio de fiscalização, termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito dos agentes do fisco, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. Tais atos excluirão a espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação. 48 C:49 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •)*512.: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 Os atos que formalizam o inicio do procedimento fiscal encontram-se elencados no artigo 7° do Decreto n.° 70.235/72. Em sintonia com o disposto no artigo 138, parágrafo único do CTN, esses atos têm o condão de excluir a espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a ser verificadas. Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não exclui suas responsabilidades, sujeitando-os às penalidades próprias dos procedimentos de oficio. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e toma ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização. Ressalte-se, com efeito, que o emprego da alternativa "ou" na redação dada pelo legislador ao artigo 138, do CTN, denota que não apenas a medida de fiscalização tem o condão de constituir-se em marco inicial da ação fiscal, mas, também, consoante reza o mencionado dispositivo legal, "qualquer procedimento administrativo" relacionado com a infração é fato deflagrador do processo administrativo tributário e da conseqüente exclusão de espontaneidade do sujeito passivo pelo prazo de 60 dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7 0, do Dec. n° 70.235/72. O entendimento aqui esposado é doutrina consagrada, conforme ensina o mestre FABIO FANUCCHI em "Prática de Direito Tributário", pág. 220: "O processo contencioso administrativo terá inicio por uma das seguintes formas: 1. pedido de esclarecimentos sobre situação juridico-tributária do sujeito passivo, através de intimação a esse; 49 MINISTÉRIO DA FAZENDA r*: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 2. representação ou denúncia de agente fiscal ou terceiro, a respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo à assunção de responsabilidades tributárias; 3 - autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular perante a legislação tributária; 4. inconformismo expressamente manifestado pelo sujeito passivo, insurgindo-se ele contra lançamento efetuado. A representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da intimação para esclarecimentos, sendo peças iniciais do processo que irá se estender até a solução final, através de uma decisão que as julguem procedentes ou improcedentes, com os efeitos naturais que possam produzir tais conclusões." No mesmo sentido, transcrevo comentário de A.A. CONTREIRAS DE CARVALHO em "Processo Administrativo Tributário", r Edição, págs. 88/89 e 90, tratando de Atos e Termos Processuais: "Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários. São atos processuais os que se realizam conforme as regras do processo, visando dar existência à relação jurídico-processual. Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas em razão de outro processo, do qual depende. No processo administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros: a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a notificação.... Mas, retomando a nossa referência aos atos processuais, é de assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada, privativamente, por agentes fiscais, em fiscalização externa, já no que concerne às faltas apuradas em serviço interno da Repartição fiscal, a peça que as documenta é a representação. Note-se que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal ...". Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a penalidade aplicável, a sua ausência implicará na invalidade do lançamento. Assim, a falta 7 50 MINISTÉRIO DA FAZENDA ii-zr-L1/41f:- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e.: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais. Desta forma, é perfeitamente válida a aplicação da penalidade prevista no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Sendo inaplicável às penalidades pecuniárias de caráter punitivo o princípio de vedação ao confisco. Assim, a multa de 75% é devida, no lançamento de ofício, em face da infração às regras instituídas pela legislação fiscal, não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF, não conflitando com o estatuído no art. 5°, XXII da CF, que se refere à garantia do direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a legislação de regência. Da mesma forma, não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n.° 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Quarta Câmara, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. 51 ao, e à:, MINISTÉRIO DA FAZENDAwk.w•:". PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através dos chamados controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. A ser verdadeiro que o Poder Executivo deva inaplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta - sob o ponto de vista formal - a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito intemo. Se assim entendesse, o chefe de Governo veta-la-ia, nos termos do artigo 66, § 1° da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 40 do mesmo artigo constitucional, promulgue-a ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou á conveniência do Poder Executivo. Faculta-se-lhe, tão-somente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar 52 n .'1 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA Lt '4W PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. 104-20.415 execução. Imagine-se se assim não fosse, facultando-se ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negar-lhe executoriedade por entendê-la, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer a suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticar-se inconstitucionalidade ainda maior, consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Desta forma, entendo que o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente, tal qual consta do lançamento do crédito tributário. Para ampliar e melhorar as argumentações do presente voto, não posso deixar de citar o entendimento, na matéria, do Ex-Conselheiro Roberto William Gonçalves, ex-nobre colega desta Quarta Câmara, exposto no acórdão n° 104-18.222 de sua lavra, donde destaco alguns fundamentos: "Quanto a SELIC, quer por sua origem, quer por sua natureza, quer por suas componentes, quer por suas finalidades especificas, todos não a coadunam com o conceito de juros moratórios a que se reporta o artigo 161 do CTN. Este Relator, em outras oportunidades, igualmente já se manifestou acerca de tais impropriedades, na mesma linha do STJ. No caso, entretanto, há duas questões fundamentais: a primeira trata-se de decisório sobre incidente de inconstitucionalidade em tomo da aplicação da 53 4:1474 MINISTÉRIO DA FAZENDA t1:4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10166.015609/2002-14 Acórdão n°. : 104-20.415 taxa SELIC para fins tributários. Matéria, portanto, ainda objeto de apreciação pelo STF, na forma do artigo 102, I, a e III, b, da Carta Constitucional de 1988. A segunda é que, se a taxa SELIC não pode ser integrada no conceito de juros moratórias, exceto "fortiori legis", impõe-se solucionar os dois lados da equação: se ao Estado for vedado utilizar-se da SELIC para cobrança de exações em mora, igualmente não lhe poderá ser legalmente imposta a restituição de indébitos tributários adicionados da mesma taxa SELIC, como mora. Assim, não se pode excluir a SELIC no âmbito tributário apenas na ótica do Estado credor. Sob pena de inequívoco desequilíbrio financeiro nas relações fisco/contribuinte. Do exposto impõe-se concluir que, até que disposição legal, ou decisão judicial definitiva, reconheça das impropriedades da SELIC no contexto do artigo 161 do CTN, e deste a retire, sua permanência se torna objetiva não só para preservação do equilíbrio financeiro de créditos/débitos tributários, como em respeito à constitucional isonomia tributária, prescrita no artigo 150, II, da Carta de 1988, sejam os contribuintes credores, sejam devedores da União." Desta forma, a matéria se encontra longamente debatida no processo, sendo despiciendo maiores considerações, razão pela qual, estou convicto que a farta documentação carreada aos autos não só evidencia como comprova de forma inequívoca a falta de comprovação dos depósitos bancários creditados em nome do suplicante. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 26 de janeiro de 2005 781 17, 'N 54 Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10140.001558/2003-12
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000, 2001, 2002 GANHO DE CAPITAL - IMÓVEL RURAL - BENFEITORIAS - No cálculo do ganho de capital quando da venda de imóvel rural, o valor correspondente às benfeitorias somente pode ser deduzido do preço total quando restar comprovada a sua existência e respectivo custo, considerado como despesas da atividade rural e indicado, destacadamente, no Demonstrativo da Atividade Rural. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-22.969
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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MINISTÉRIO DA FAZENDA -1, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n" 10140.001558/2003-12 Recurso n" 154.495 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-22.969 Sessão de 23 de janeiro de 2008 Recorrente TEREZA CRISTINA CORREIA DA COSTA DIAS Recorrida 2'. TURMA/DRJ-CAMPO GRANDE/MS Assumi): IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício. 2000, 2001, 2002 GANHO DE CAPITAL - IMÓVEL RURAL - BENFEITORIAS - No cálculo do ganho de capital quando da venda de imóvel rural, o valor correspondente às benfeitorias somente pode ser deduzido do preço total quando restar comprovada a sua existência e respectivo custo, considerado como despesas da atividade rural e indicado, destacadamente, no Demonstrativo da Atividade Rural. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TEREZA CRISTINA CORREIA DA COSTA DIAS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. OfeCAttikkkfcCe-A IA IlL11. Presidente itro i InV TTON' It O RINEZ Relator 1 Processo n° 10140.001558/2003-12 MI/C04 I Acórdão n.• 104-22.969 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 02 JUL 2008 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Gustavo Lian Haddad, Renato Coelho Borelli )),,,((Suplente Convocado) e Remis Almeida Estol. y 2 Processo n° 10140.001558/2003-12 CCO1C04 Acórdão n.° 10422.989 Fls. 3 Relatório 1 - Contra a contribuinte TEREZA CRISTINA CORREIA DA COSTA DIAS, previamente qualificada em decorrência de ação fiscal autorizada pelo Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização n° 01.4.01.00-2003-00028-5 (fls. 01), foi lavrado, em 27/06/2003, o auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Física-IRPF de fls. 03/10, que exige o recolhimento de R$ 31.945,36 a título de imposto, R$ 23.959,01 a título de multa de lançamento de oficio e R$ 15.986,25 a título de juros de mora, calculados até 30/05/2003. 2 - O lançamento fiscal refere-se a omissão de ganho de capital obtido na alienação de 9.808 ha e 3.886 m2, da Fazenda São Pedro do Piquirí, sendo que o total era de 11.976,5 ha, e sua parte no imóvel era de 25%, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is) (fls. 04/06). 3 - Regularmente cientificada do lançamento em 30/06/2003 (fls. 03), não se conformando com o lançamento, a interessada, tempestivamente, apresentou, em 30/07/2003, a impugnação de fls. 76/85, instruída com os documentos de fls. 86/313, alegando: - preliminarmente, a nulidade da autuação por inexatidão nos demonstrativos de cálculo da apuração do ganho de capital e do imposto correspondente, uma vez que nas DIRPF dos exercícios de 2000, 2001 e 2002, as parcelas recebidas foram incluídas como receitas da exploração da atividade rural e, por conseqüência, foram tributadas nas respectivas declarações, e os valores pagos do imposto deveriam ter sido excluídos no levantamento fiscal. - que para a nulidade do lançamento ocorreria por cerceamento do direito de defesa. - que o auditor fiscal ignorou totalmente as benfeitorias existentes no imóvel vendido, por não constar no formal de partilha, separadamente, os valores da terra nua e das benfeitorias; - que inúmeras benfeitorias foram feitas após a partilha ocorrida no processo de inventário, conforme será demonstrado adiante; - que o imóvel vendido, durante vários anos, teve sua área total explorada pela Sra. Maria Manoelita Alves de Lima Coma da Costa, mãe da impugnante e dos demais condôminos, os quais à ela o cederam em comodato; - que em área de terras contígua, fazendo divisa com a Fazenda São Pedro do Piquiri 1 situa-se a Fazenda Urumbamba, de propriedade de mesma Sra. Manoelita e seus filhos, no caso, inclusive a impugnante; - que em razão desse fato - por serem áreas contíguas - as benfeitorias que foram feitas no imóvel vendido, foram incluídas e declaradas nas DIRPF da Sra. Manoelita como sendo benfeitorias da Fazenda Urumbamba, muito embora feitas na Fazenda São Pedro do Piquiri I; 3 Processo n° 10140.001558/2003-12 CCO I /C04 Acórdão n.° 104-22.969 Fls. 4 - que é necessário ainda esclarecer desde logo que uma pane da referida Fazenda Urumbamba foi partilhada no mesmo processo de inventário do qual resultou a Fazenda São Pedro do Piquiri I; - que quanto ao mérito, alegou, resumidamente, que: O lançamento foi fundamentado nas seguintes infrações: - que a Fazenda Urumbamba constou de várias declarações apresentadas pela Sra. Manoelita - vide declarações do exercício 1996 e seguintes - e estava cadastrada no Mera sob n° 908 029 009 172-8; - que para a implantação dessas benfeitorias houve a necessidade de serem buscados financiamentos junto a instituições financeiras, posto que, para a exploração pecuária em grande escala eram indispensáveis. Exatamente por isso, nas declarações de 1RPF da Sra. Maria Manoelita, constaram a existência de inúmeras dívidas, que foram depois objeto de securitização (vide cópias das declarações do IRPF ano-base 1995 a 1999); - que foi em razão das benfeitorias realizadas que a Sr Maria Manoelita conseguiu desenvolver a cria, recria e engorda de gado bovino, em número expressivo. Isso pode ser notado nas Declarações Anuais do Produtor Rural, denominadas como DAP, por ela apresentadas (vide cópias das DAPs); - que nas DAPs dos anos 1995 a 1999, consta os seguintes estoques de gado em 31 de dezembro de cada ano: 14.437 cabeças em 1995; 13.119 cabeças em 1996; 7.438 cabeças em 1997; 3.521 cabeças em 1998 e 3.570 cabeças em 1999 (vide cópia das DAPs). Seria na verdade impossível manter um rebanho de gado bovino nas quantidades aqui mencionadas, sem a realização de benfeitorias, entre essas, a formação de pastagens, cercas, açudes e outras benfeitorias; - que entende a impugnante que o relevante é o fato da existência efetiva de benfeitorias e não exclusivamente a inclusão e indicação de seus valores na declaração de rendimentos. Por essa razão, deveria o Autor do procedimento fiscal vistoriar o imóvel para constatar a existência ou não de benfeitorias. Esse deveria ser sempre um procedimento preliminar por pane do Fisco, pois, ao contrário, estará sempre agindo por mera presunção e formalismo; - que a existência de benfeitorias constou no DIA 7' - Documento de Informação e Apuração do ITR exercício de 1999, documento esse entregue à Receita Federal. No referido documento como valor total das benfeitorias e culturas no referido documento constou R$ 2.516.670,00 (dois milhões, quinhentos e dezesseis mil, seiscentos e setenta reais). Esse documento mereceria ser também considerado, pois, é informação prestada passível de constatação de veracidade ou não. Conseqüentemente, se antes da alienação as informações e valores constantes do DIA T não foram impugnados pelo Fisco, os valores das benfeitorias não poderiam ser totalmente ignorados; - que no DIA 7' do Exercício de 1998, página 03/05, entregue em 12/11/1998, já constavam esses mesmos valores de benfeitorias/culturas e terra nua; 4 Processo n° 10140.001558/2003-12 CCO 1/C04 Acórdão n.° 104-22.989 Fls. 5 - resta provado que o documento que contém essas informações foi elaborado e entregue à Receita Federal antes da alienação que deu causa à exigência em discussão, o qual indica que do valor total do imóvel 33,33 % se refere à terra nua, e, 66,67 % correspondem às benfeitorias existentes; portanto, o valor das benfeitorias deve ser considerado como resultado da atividade agropecuária. A exclusão dos valores correspondentes às benfeitorias para apuração de ganho de capital a ser apurado na venda de imóvel rural, tem sido admitida pelo Primeiro Conselho de Contribuintes em seus julgamentos, conforme ementa que transcreve; -para confirmar os dados constantes do ITR. Exercício 1999- ano-base 1998, basta examinar a matrícula n° 4796 - do CRI de Pedro Gomes/MS - R. 4796, de 09 de fevereiro de 2000, que transcreve e indica que o valor da terra nua que corresponde ao excesso de 2.005,4104 hectares existente no imóvel, foi vendido pelo Terrasul (órgão Oficial de Terras do Estado de Mato Grosso do Sul), pelo preço de R$ 152.511,46 ou seja, à razão de R$ 76,05 por hectare; portanto, até inferior ao valor da terra nua constante da escritura de venda que deu causa à exigência (inferior inclusive ao custo declarado e considerado na apuração do ganho pelo autuante). Esse fato demonstra que o valor atribuído à terra nua na escritura pública de venda do imóvel pela impugnante, corresponde efetivamente ao seu real valor; - como se sabe e tem sido admitido nos julgamentos do Primeiro Conselho de Contribuintes, as escrituras públicas merecem fé pública, só podendo ser desconsiderados seus valores mediante robusta prova. Logo, não a que se falar em ganho de capital; - considerando-se ainda as afirmações do Autor do procedimento fiscal, vale lembrar que este afirmou que ... "por meio do Oficio n° 29/2003 a Superintendência Regional de Mato Grosso do Sul do INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária —declarou que o valor das benfeitorias do imóvel rural em tela representa somente 20% a 30% de seu valor total". Ora, ainda que aqui se admita a informação prestada à fiscalização pelo INCRA - informação essa que aqui apenas se admite "ad argumentandum tantum" - não poderia o autuante ignorar totalmente as benfeitorias e deixar de considerar seus valores, ainda que pelos índices informados pelo INCRA, muito embora se saiba que a partir do momento em que há execução de benfeitorias (qualquer espécie), agrega-se ao valor da terra nua outros custos correspondentes, que ao longo do tempo, todos nós sabemos, é muito maior que o valor original (custo de aquisição da terra nua); - noutro aspecto, cabe dizer que, uma simples informação do INCRA, desacompanhada de laudo técnico, representa cerceamento de defesa, fato esse que não pode ser desconsiderado; - o fato de a impugnante ter solicitado dilação de mais dez dias para apresentação de documentos e solicitado a informação quanto ao período dos gastos em benfeitorias que deveriam ser comprovados, não pode ser interpretado como pedido evidentemente protelatório com afirmou o autuante. No Termo de Início de Fiscalização foram 5 1 Processo n° 10140.001558/2003-12 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-22.989 Fls. 6 solicitados diversos documentos, os quais não puderam ser reunidos de imediato apesar dos esforços da impugnante. Nada de anormal existiu no pedido de dilação de prazo para sua apresentação. Quanto à solicitação dos períodos de comprovação exigidos, era direito da impugnante conhecê-los. 4 - A autoridade recorrida, ao examinar o pleito, decidiu, por unanimidade, pela procedência do lançamento, através do Acórdão-9.988 - 2a Turma da DRJ/CGE, de 14/07/2006, segundo os seguintes argumentos: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE. Tendo o auto de infração sido lavrado por servidor competente, com estrita observância das normas reguladoras da atividade de lançamento e. existentes no instrumento os elementos necessários para que o contribuinte exerça o direito do contraditório e da ampla defesa, afastam-se as preliminares de nulidade argüidas. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa: GANHO DE CAPITAL. IMÓVEL RURAL. BENFEITORIAS. É devido imposto de renda quando o valor de venda do bem superar seu custo de aquisição corrigido, conforme previsto na legislação tributária. Para o cálculo do ganho de capital na venda de imóvel rural o valor correspondente às benfeitorias só será excluído do preço total recebido se restar comprovada sua existência, seu custo, que foram consideradas despesas da atividade rural e que foram indicados, destacadamente, em Bens da Atividade Rural do Demonstrativo da Atividade Rural, situação em que o valor correspondente à sua venda deve ser tributado na atividade rural. 5 - Devidamente cientificado dessa decisão em 07/08/2006, ingressa a contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 06/09/2006, de fls. 344/356, onde ratifica os argumentos apresentados na impugnação. Reiterando como preliminar a decadência do lançamento, apresentando diversos acórdãos para respaldar a sua tese. No mérito reafirma que na realidade não ocorreu qualquer ganho de capital, uma vez que na verdade o valor de aquisição considerado é flagrantemente inferior ao valor de mercado. As razões contidas na impugnação é acrescentado: - no acórdão recorrido não foi feita a revisão dos cálculos do imposto, deduzindo-se pelo menos os valores tributados nas declarações dos exercícios de 2000 a 2002, relativos a parcelas recebidas e incluídas como receitas da exploração da atividade rural; - assim, as incorreções de cálculo justificam o acolhimento da preliminar argüida na impugnação; y6 Processo n° 10140.001558/2003-12 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-22.969 Fls. 7 - o fato de as benfeitorias não estarem especificadas no formal de partilha não justifica a tributação por presunção, já que consta dos autos robusta prova documental de que elas existem; É o Relatório. 7 Processo n° 10140.00155812003-12 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-22.969 Fls. 8 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O processo trata sobre a apuração de ganho de capital apurado pela diferença entre o valor de alienação em reais e o respectivo custo de aquisição em reais. A contribuinte alega que o valor referente às benfeitorias deve ser apartado do valor total do imóvel rural e considerado como receita da atividade rural, não integrando o valor da terra nua no cálculo do ganho de capital na alienação de imóvel rural. Preliminarmente, cabe observar que não há que se considerar decadente o lançamento pois o mesmo foi cientificado a contribuinte em 30/06/2003, e o lançamento se refere aos exercício 2000, 2001 e 2002. As alegações da impugnante de que muitas das benfeitorias já existiam no imóvel desde a sua aquisição (por herança), e que, após a aquisição, outras foram efetuadas no imóvel, mas declaradas incorretamente não podem ser acatadas porque a impugnante não trouxe aos autos documentos comprobatórios das suas alegações. Urge registrar que o custo das benfeitorias e outros investimentos efetuados no imóvel rural constituem despesas para fins de apuração do resultado da atividade rural. O procedimento está respaldado no parágrafo único do art. 17 da IN SRF n° 31, de 22/05/1996, cuja dicção é a seguinte: Art. 17 (.) Parágrafo único. Considera-se terra nua o imóvel rural despojado das construções, instalações e melhoramentos, das culturas permanentes, das árvores de florestas plantadas e das pastagens cultivadas ou melhoradas, que se classificam como investimentos (benfeitorias) e que tiverem sido deduzidos como despesa de custeio na apuração da determinação da base de cálculo do imposto da atividade rural. A aceitação dos custos das benfeitorias pela legislação tributária está condicionada à comprovação através de documentação hábil e idônea, não se admitindo o uso de custos estimados, ainda que baseados em laudos e certidões. A averbação, em cartório, de benfeitoria em imóveis, mesmo baseada em laudo, não dispensa a guarda da documentação que deu origem aos custos pelo prazo concedido à Fazenda Pública para rever e, se for o caso, homologar o lançamento. I I I Processo n° 10140.001558/2003-12 CCO I /CO4 Acórdão n.° 10422.969 Fls. 9 Também não fez o Recorrente, embora tenha alegado, qualquer comprovação em relação ao custo efetivo de eventuais benfeitorias que pudessem integrar o custo de aquisição. Deve se ressaltar que tal comprovação é necessária na medida em que o valor das benfeitorias pode ter sido utilizada pelo Recorrente como despesa de custeio da atividade rural, hipótese em que não integra o custo do bem para fins de apuração de ganho de capital. Acrescente-se, por pertinente, que apesar dos fundamentos contidos na decisão recorrida, mormente em relação à ausência de conjunto probatório a permitir que a contribuinte apartasse as benfeitorias do valor total do imóvel, o recurso voluntário limita-se a reprisar as razões contidas na impugnação, já devidamente rebatidas no acórdão de primeira instância. Deste modo, só resta reiterar e adotar os fundamentos da decisão recorrida, acrescentando que, no caso em apreço, não se trata de comprovação da existência de benfeitorias, mas sim da comprovação do cumprimento dos requisitos necessários ao aproveitamento da tributação favorecida, o que implicaria no registro, como despesas de custeio, no respectivo mês, do valor das benfeitorias, o que não foi feito no presente caso. Finalmente, quanto à alegação de que não foram deduzidos os valores tributados nas declarações dos exercícios de 2000, 2001 e 2002, relativos a parcelas recebidas e supostamente incluídas como receitas da exploração da atividade rural, ainda que houvesse prova da alegada inclusão, trata-se de opção feita pela própria contribuinte, a quem compete arcar com as eventuais conseqüências. Assim com as presentes considerações, encaminho o meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 23 de janeiro de 2008 ÁTO; III'LlIPãARTINEZ 9

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