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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7995303 #
Numero do processo: 10183.005973/2005-19
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2002 VALOR DA TERRA NUA. ARBITRAMENTO. PROVA MEDIANTE LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO. REQUISITOS. Para fazer prova do valor da terra nua o laudo de avaliação deve ser expedido por profissional qualificado e que atenda aos padrões técnicos recomendados pela ABNT. Sem esses requisitos, o laudo não tem força probante para infirmar o valor apurado pelo Fisco com base no SIFT. Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.745
Decisão: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator designado. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva (Relator). Designado para elaborar o voto vencedor o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa.
Matéria: ITR - ação fiscal (AF) - valoração da terra nua
Nome do relator: MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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ARBITRAMENTO. PROVA MEDIANTE LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO. REQUISITOS. Para fazer prova do valor da terra nua o laudo de avaliação deve ser expedido por profissional qualificado e que atenda aos padrões técnicos recomendados pela ABNT. Sem esses requisitos, o laudo não tem força probante para infirmar o valor apurado pelo Fisco com base no SIFT. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator designado. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silv (Relator). Designado para elaborar o voto vencedor o conselheiro Pedro Paulo Pereira Bar osa. Francisco Ass de Sliveira Junior - Presidente -,, • Mo es tacomelliNunes da Silva Relator I Pedro Paulo P reira Barbosa - Redator Designado EDITADO EM: 24 FEV- 2011 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente). 2 Processo n° 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl , 2 Relatório Contra a parte acima nominada foi lavrado auto de infração de fls. 04/08, perfazendo o crédito tributário de R$ 1.180.110,27, em razão da falta de recolhimento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, no ano-base de 2002, incidente sobre o imóvel rural denominado "Fazenda Santa Abadia", localizado no Município de Bardo do Melgaço/MT, com área total de 25.197,5 ha. As infrações atribuidas ao sujeito passivo estão assim descritas, em síntese: "1. Área de preservação permanente: Laudo apresentado não discrimina, caso a caso, cada área de preservação permanente, não detalha a distribuição das areas, informando os seus valores. (..) pelos relatos, segundo o auto de infração, o contribuinte quer considerar area de preservação permanente a area alagada no pantanal mato-grossense, entretanto tal area deve ser declarada como tributável, uma vez que as areas do imóvel ocupadas com sangas, arroios, rios e outras águas não se enquadram no conceito legal de areas de preservação permanente. (..) As areas que sofrem inundações sistemáticas, situadas no pantanal, devem ser declaradas normalmente como tributáveis...." "1.1 ...Além do citado acima, não foi apresentada a comprovação de solicitação de emissão de Ato Declatarório Ambiental junto ao IBAMA." 2. Área de utilização limitada: Não comprovação da solicitação de emissão do Ato Declaratório Ambiental junto ao IBAMA 3. Valoracao da Terra Nua.. Laudo de avaliação que utilizou a tabela de pregos do LYCRA relativo ao ano de 2000, para valorar o VT1V dos exercícios de 2001 e 2002. Assim, o T/TN declarado foi substituído por hectar constante no Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal – SIFT. Da análise dos autos, verifica-se o laudo de fls. 37/55, elaborado por profissional devidamente habilitado no CREA, com a discriminação de ocupação de Leas e cálculo do VTN mínimo para a regido onde está situado o imóvel. A fl. 182, consta o ADA, referente ao ano de 1997, protocolado em 14/03/2000, informando área de preservação peimanente (12.453 ha) e Lea de reserva legal (1.511,2 ha). Apesar da informação constante no ADA, somente está averbado junto à matricula a área de 904,4 há (fl. 106). Finalmente, às fls. 203/205, consta o laudo complementar ao laudo técnico de fls. 37/55, discriminando as Leas de preservação peimanente, com as seguintes informações: "Os 16.773,90 ha enquadrados como área de Preservação Permanente podem ser discriminados como sendo; 35% constituídos de terras inundadas sob Lagoas, igarapés, corichos locais representando veredas e espaços brejosos ou enxarcados, em solos nitidamente hidromórficos. 55% representando Áreas de Planícies Deprimidas alagáveis por período limitado do ano, com extensão territorial variável em função do regime anual das chuvas a montante. E 10% restantes correspondendo as Matas Ciliares desenvolvidas principalmente as margens do Rio Sao Lourenço." A DRJ, na decisão de fls. 247/269, julgou procedente em parte o lançamento restabelecendo a area de utilização limitada de 1.511,2ha e estabelecendo outras reduções que assim podem ser sintetizadas, a partir do que consta no item 56 do acórdão (fl. 269). Identificação da area e respectivas linhas no lançamento. Area declarada na DITR. Area apurada lançamento. Área após julgamento afastando parte das glosas. 2. area preservação peunanente 18.453,0 0,0 1.677,40 3. utilização limitada 1.511,20 0,0 1.511,20 4. area tributável 5.233,3 25.197,50 22.008,9 06. área aproveitável 5.225,30 25.189,50 22.000,9 12. gau de utilização 89,1 18,50 21,2 17. VTN Tributável 703.766,17 2.558.302,17 2.234.421,11 19. Imposto Devido 657,45 511.660,43 446.884,22 Diferença impo s to apurado 511.660,43 446.226,77 O acórdão recorrido pode ser sintetizado por meio da seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2002 ATO DECLARA TÓRIO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ÁREA DE RESERVA LEGAL. • exclusão das áreas declaradas corno de preservação permanente e de reserva legal, esta integrante da area de utilização limitada, da area tributável do imóvel rural, para efeito de apuração do ITR, está condicionada a protocolização tempestiva do Ato Declaratório Ambiental - ADA, perante o IBAMA ou órgão conveniado. É também necessária a averbação da area de reserva legal, a margem da matricula do imóvel, no Cartório de Registro competente, até a data de ocorrência do fato gerador do Imposto, e a comprovação da extensão das áreas de preservação permanente, mediante laudo técnico. VALOR DA TERRA NUA. Deve ser mantido o valor da terra nua - VTN adotado para fins de lançamento, corn base no Sistema de Preços de Terras - SIPT, quando o laudo técnico de avaliação não atende satisfatoriamente aos requisitos técnicos, deixando de demonstrar, de maneira inequívoca, o valor da terra nua do imóvel, na data de ocorrência do fato gerador. Lançamento Procedente em Parte A area de preservação permanente foi parcialmente restabelecida em 1.667,4 ha correspondente area ocupada com matas ciliares, comprovadas mediante laudo suplementar 4 Processo n° l0183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 FL 3 de fls. 203/205. A área de 904,4 ha, da matricula n° 55.024 (fl. 106), não foi considerada, por falta de sua declaração no ADA. A avaliação do V'TN foi mantida, nos termos da tabela SIPT, assim como a alteração da aliquota do imposto. Inconformado com a decisão, o contribuinte interpôs, tempestivamente, recurso voluntário (fls. 275/295), sob os seguintes argumentos: a) preliminaimente, alega cerceamento de defesa pela notória falta de análise do órgão julgador acerca dos fatos que foram demonstrados com a documentação acostada pelo contribuinte, bem como pela insistência da Receita Federal em sustentar a existência de um levantamento de preços, que nunca fez, para a composição do SIPT do Estado do Mato Grosso, contrariando as evidencias e afrontando o direito dos contribuintes; b) protesta pelo acolhimento do laudo técnico, com relação à avaliação do vTN, face às peculiaridades devidamente justificadas no mesmo e o atendimento às exigências das normas legais. Ainda, no caso de ser afastado o laudo, requer seja acolhido o VTN declarado por não possuir a Receita Federal tabela de preços legalmente elaborada; c) requer seja reconhecida, para os devidos fins tributários, a área de reserva legal, no total de 2.415,6 ha, devidamente averbada nas matriculas, informadas no ADA e constatada no laudo técnico; d) requer seja reconhecida a area de 16.773,9 ha de preservação permanente, comprovada pelo laudo técnico. o relatório. Voto Vencido Conselheiro Relator Moises Giacomelli Nunes da Silva, Relator 0 recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n° • 70.235 de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado Assim, conheço-o e passo ao exame da matéria. Quanto h preliminar de nulidade do critério utilizado pela autoridade fiscal para fixar o valor da terra nua, por se confundir com o mérito, tal questão sera analisada em conjunto. Em face do que já foi decidido pela DRJ, o que necessita ser analisado neste processo são duas questões, a saber: (i) a area de preservação permanente que o contribuinte declarou 18.453,0 hectare e a DRJ acolheu somente 1.677,40 hectare e; b) as questões relacionadas ao valor da terra nua - VTN Feitos os registros acerca da situação fatica, para fins de compreensão da matéria, cabe analisar, a luz da Lei no 9.393, de 1996, que trata da exigência do Imposto Territorial Rural, os seguintes pontos: a) 0 fato gerador do ITR descrito no artigo 1°, que se encontra inserido no Capitulo I, Seção I, da referida Lei; h) As hipóteses de isenção do ITR descritas no artigo 3 0, que se encontra inserido na Seção II do Capitulo I e; c) As delimitações da base de cálculo e/ou exclusões da área tributável para efeito de apuração do imposto, previstas no artigo 10 da Lei n°9.393, de 1996. d) Dos aspectos relacionados as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Do fato gerador do ITR Em conformidade com o que dispõe o artigo 1° da Lei no 9.393, de 1996, o fato gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município em 1° de janeiro de cada ano. Nestes termos o legislador delineou o fato gerador do imposto territorial rural: "Art. 1°. 0 Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município em 1° de janeiro de cada ano. 6 Processo n° 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl. 4 5S' 2°. Para os efeitos desta Lei considera-se imóvel rural a área continua formada de uma ou mais parcelas de terras localizada na zona rural do município. Das hipóteses de isenção do ITR Desencadeada a fenomenologia do "fato gerador" (hipótese de incidência, suporte fático etc.), para que ocorra a isenção é necessário que outra norma, geralmente prevista no mesmo texto legislativo, segregue determinadas situações mitigando os efeitos da incidência tributária para as hipóteses previstas na norma de isenção. Neste sentido, dispõe o artigo 3 0 da Lei n° 9.393, de 1996: Art. 3°. São isentos do imposto: I - o imóvel rural compreendido em programa oficial de reforma agrária, caracterizado pelas autoridades competentes como assentamento, que, cumulativamente, atenda aos seguintes requisitos: a) seja explorado por associação ou cooperativa de produção; b) a fração ideal por família assentada não ultrapasse os limites estabelecidos no artigo anterior; c) o assentado não possua outro imóvel; II - o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário, cuja área total observe os limites fixados no parágrafo único do artigo anterior, desde que, cumulativamente, o proprietário: a) o explore só ou com sua família, admitida ajuda eventual de terceiros; b) não possua imóvel urbano. importante observar que os casos de isenção estão elencados, em números precisos, no artigo 3°. 0 artigo 10, adiante analisado, não trata de isenção, mas sim de exclusões e redução da base de cálculo, ou seja, do critério quantitativo. Das delimitações da base de cálculo e/ou exclusões da Area tributável para efeito de apuração do imposto, previstas no artigo 10 da Lei n° 9.393, de 1996 Identificado o fato gerador - (propriedade ou posse de imóvel fora do perímetro urbano em 1° de janeiro de cada ano-calendário) - e as hipóteses de isenção descritas no artigo 3°, para apuração do valor do imposto a pagar, falta apurar a base de cálculo e a aliquota aplicável. A area de propriedade ou posse de imóvel rural, para fins de apuração do ITR, é mensurada por hectare'. Assim, identificado o número de hectares, o preço da Lea por hectare e a aliquota aplicável, ter-se-ia, em principio, o valor do imposto a pagar. Porém, em se I Art. 2 ° da Lei 9.393, de 1996 tratando de superficie territorial, sobre esta podem ser edificados bens ou cultivadas pastagens, culturas e florestas que alteram o valor da terra. Atento a estas peculiaridades o legislador excluiu, para efeitos de cálculo do valor do imóvel, os seguintes elementos especificados no artigo 10, I, da Lei n° 9.393, de 1996: a) construções, instalações e benfeitoras; b) culturas permanentes e temporárias; c) pastagens cultivadas e melhoradas; d) florestas plantadas. Além das exclusões relacionadas ao valor da terra nua — VTN, o inciso II do artigo 10 da Lei n° 9.393, de 1996, excluiu da Lea tributável os seguintes espaços: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n°4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüicola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) sob regime de servidão florestal ou ambiental; (Redação dada alínea pela Lei n°11.428, de 22.12.2006, DOU 26.12.2006) e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundarias em estágio médio ou avançado de regeneração; (Alínea acrescentada pela Lei n° 11.428, de 22.12.2006, DOU 26.12.2006) J) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público. (NR) (Redação dada a alínea pela Lei n° 11.727, de 23.06.2008, DOU 24.06.2008). 0 artigo 10, II, da Lei n° 9.393, de 1996, confoime dito anteriormente, não trata de isenção, mas fixa os contornos e limites da base de cálculo do ITR. Importante observar que o legislador excluiu, entre outras, as Areas de preservação permanente e de reserva legal sem estabelecer qualquer condição para tal exclusão. Assim, caracterizada a existência destas áreas na propriedade, as mesmas não compõem a base de cálculo do ITR. 8 Processo n° 10183.005973/2005-19 52-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl. 5 Dos aspectos relacionados As Areas de preservação permanente e de reserva legal Nos teimos do artigo 1 0, § 2°, II e III, do Código Floresta1 2 , que identifica e fixa as funções das Areas de preservação permanente e de reserva legal; a primeira tem por finalidade preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo genic° de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. A segunda é necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, h. conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas. As areas de preservação peimanente, pelo que dispõem os artigos 2° e 3° do Código Florestal, se constituem, ou melhor, se identificam, de duas foinias, quais sejam: a) as primeiras, relacionadas no artigo 2', que decorrem pura e simplesmente da lei; e b) as segundas, referidas no artigo 3°, que necessitam ser declaradas por ato do Poder Público. Assim, as areas situadas ao longo dos rios; ao redor de lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; nas nascentes; no topo de morros, montes, montanhas e serras; nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive; nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues, entre outras citadas no artigo 2°, são consideradas reservas peimanentes independentemente de qualquer ato do proprietário ou do poder público. Por sua vez, as florestas e demais formas de vegetação natural, previstas no artigo 3° do Código Florestal destinadas a atenuar a erosão das terras; a fixar as dunas; a folmar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor cientifico ou histórico; a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; a manter o ambiente necessário a vida das populações silvícolas e para assegurar condições de bem-estar público, necessitam ser declaradas por ato do Poder Público. Questão a ser considerada é se o ato do Poder Público, de que trata o artigo 3° do Código Florestal, para reconhecer area de preservação permanente, precisa ser especifico para cada propriedade ou se pode se referir a determinada localidade ou espaço territorial Art. 1' § 2° Para os efeitos deste Código, entende-se por: II - area de preservação permanente: area protegida nos termos dos arts. 2° e 3° desta Lei, coberta ou ado por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo genic° de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; III - Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, a conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas; contemplando áreas de vários proprietários. Ao meu sentir, quando o Poder Público reconhece que determinada área é de preservação permanente porque tem por finalidade manter o ambiente necessário A, vida das populações silvícolas; ou que se destina a assegurar condições de bem-estar publico; ou que serve de asilo a exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção, tal reconhecimento não se da em relação aos limites e divisas de uma única propriedade, mas sim a determinada regido ou ecossistema. Por tais razões, entendo que o reconhecimento do Poder Público de que trata o artigo 3 0, bem como nas situações previstas nas alíneas "b" e "c" do artigo 10, § 1 0, II, da Lei n°9.393, de 1996, não diz respeito aos limites de uma única propriedade, mas sim a detei ininado ecossistema que pode ser composto por uma ou por inúmeras propriedades situadas em determinada regido. A propósito das situações previstas no artigo 10, II, b, da Lei n° 9.393, de 1996, observemos o texto da lei, "in verbis", grifado por mim: Art. 10. § 1 0 . Para os efeitos de apuração do ITR considerar-se-á: II - area tributável, a area total do imóvel, menos as areas: a) de preservação permanente e de reserva legal. previstas na Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; A questão que se coloca é qual o alcance das expressões: "e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior", previstas na alínea b. Pelo que se depreende desta norma, as áreas de interesse ecológico excluídas da base de cálculo do ITR são aquelas que por decisão do Poder Público o proprietário sofre restrições maiores daquelas existentes em relação às areas de preservação permanente e de reserva legal. Na reserva legal, por exemplo, conforme destacado anterioiniente, é possível o uso ou exploração sustentável dos recursos naturais existentes sobre a area, situação que não é possível nas areas de interesse ecológico. Ao meu sentir, as áreas de interesse ecológico não estão adstritas aos limites de uma única propriedade, mas sim a um detenninado ecossistema. Por tal razão, o ato do poder público não precisa ser individualizado para cada propriedade. Entretanto, para exclusão de tais áreas da base de cálculo deve conter restrição maior do que àquelas previstas para as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Sem que o ato do Poder Publico contenha tal requisito, isto 6, restrição maior daquelas inerentes às areas de preservação peimanente ou de reserva legal, a ser avaliada no caso concreto, as Areas de interesse ecológico, mesmo que reconhecida pelo Poder Público, integram a base de cálculo do ITR. Há quem entenda que o fato de uma área ser reconhecida de interesse ecológico, como ocorre em determinadas ecossistemas do Pantanal Mato-grossense ou da Serra do Mar, não impede o cultivo por seus proprietários. Em assim sendo, para os que deste 1 0 Processo n° 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl. 6 modo pensam, só ato declaratório especifico para cada propriedade, excluiria a area da base de calculo do ITR. Em que pese meu respeito aos defensores deste entendimento, com eles não comungo por três razões: a) em se tratando de preservação ambiental esta não se limita as linhas divisórias de uma propriedade, mas sim ao ecossistema local que pode ser caracterizado por várias propriedades e/ou municípios. b) a area de interesse ecológico só e excluída da base de cálculo do ITR se o ato ampliar as restrições alem daquelas previstas para a área de reserva legal e de preservação permanente, o que quer dizer que a exploração e cultivo ficam comprometidos. c) a exigência de outros pressupostos não contidos na lei é de cunho subjetivo do aplicador/interprete, extrapolando os limites da legislação especifica, inclusive o artigo 111, IL do Código Tributário, o qual estabelece que as normas que contemplam isenções devem ser interpretadas literalmente, não comportando subjetivismos. Cabe ao julgador ater-se aos critérios estabelecidos na lei, não lhe sendo permitido interpretação extensiva ou analógica para deteuninar a incidência ou afastamento de lei tributária isentiva. Da questão da averbação das Areas de reserva permanente e de reserva legal para fins de exclusão da base de cálculo do ITR 0 artigo 10, II, a, da Lei n° 9.393, de 1996, ao excluir deteiiiiinadas areas da base de calculo do ITR faz referência As areas "de preservaçao permanente e de reserva legal", previstas na Lei IV 4.771, de 15 de setembro de 1965". Por conta destas expressões, a Camara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARP, por maioria de votos, vem decidindo pela necessidade de averbação da area de reserva legal para fins de exclusão desta da base de cálculo do ITR, tendo por fundamento o disposto no artigo 16., § 8, que assim dispõe: ",5s' 8°. a área de reserva legal deve ser averbada a margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer titulo, de desmembramento ou de retificação da área, com as exceções previstas neste Código." Tenho que o artigo 10, II, a, da Lei n° 9.393, de 1996, ao falar em areas de "preservação permanente e de reserva legal", previstas no Código Florestal, está definindo-as para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, sem condicionar a averbação destas junto à matricula como requisito para a respectiva exclusão. Tanto assim o é que a area de preservação permanente não é averbada à margem da matricula. Por sua vez, para o possuidor que também é sujeito passivo do ITR e não tem legitimidade para requerer averbação à margem da matricula, o § 103 do artigo 16 do Código Florestal, se dá por satisfeito mediante termo firmado frente ao poder público assumindo o compromisso de respeitar a area de reserva legal. 3 § 10. Na posse, a reserva legal é assegurada por Termo de Ajustamento de Conduta, firmado pelo possuidor com o órgão ambiental estadual ou federal competente, com força de titulo executivo e contendo, no minim), a localização da reserva legal, as suas características ecológicas básicas e a proibição de supressão de sua vegetação, aplicando-se, no que couber, as mesmas disposições previstas neste Código para a propriedade rural. 11 12 Em que pese o entendimento da douta maioria da Câmara Superior de Recursos Fiscais, não me parece lógico dizer que a norma que exclui a área de reserva legal da base de cálculo do ITR exige a averbação da respectiva área porque tal exigência está contida no Código Florestal. Tenho que a averbação é um dos meios de prova, mas não o único. Tanto assim o é que em relação ao possuidor a área de reserva legal é excluída da base de cálculo, não em face da averbação, mas da celebração de termo de ajustamento de conduta com o Poder Público. Entendo que a averbação à margem da matricula não se constitui no único meio para provar a existência da área de reserva legal. 0 proprietário, assim como o possuidor, podem estabelecer teimo de ajustamento de conduta, a semelhança do que trata o § 10 do art. 16 do Código Florestal, definindo área de reserva legal possuindo tal termo, se respeitado na prática, sdocumento eficaz para exclusão da área da base de cálculo tanto em relação ao proprietário quanto ao possuidor. Confoune já destaquei, o sujeito passivo do ITR tanto o proprietário quanto o possuidor. Assim, não vejo razões para em relação a um dos sujeitos passivos, no caso o possuidor, se admitir o termo de ajustamento de conduta de que trata o artigo 16, § 10, do Código Florestal, para fins de redução da área tributável, e não se admitir em relação ao proprietário. Finalmente, resta analisar se o termo de ajustamento de conduta ou outro documento fumado pelo proprietário ou possuidor para fins de preservação das Leas de preservação permanente e de reserva legal tem natureza constitutiva ou declaratória. Alguns, com excelentes razões, apontam natureza constitutiva tendo como principal fundamento de que uma vez averbado à margem da matricula tal situação é inalterável em relação ao imóvel. argumento é forte, mas não responde a questão relacionada ao possuidor, cujo tempo de ajustamento de conduta fica limitado à declaração deste perante o poder público, assumindo a obrigação de respeitar a area de reserva legal. Se entendeimos que a área de reserva legal tem natureza constitutiva e não declaratória, tal natureza só se aplicaria a um dos sujeitos passivos, no caso o proprietário. Apesar de reconhecer que o Direito e a Jurisprudência estão em constante evolução, ern nome da segurança jurídica a ser conferida aos jurisdicionados, por ora mantenho o entendimento de que as areas de reserva legal se caracterizam no mundo dos fatos a partir do momento em que o possuidor ou proprietário, independentemente de registro, adotar ações concretas para que elas existam e sejam preservadas no mundo real. Não haverá reserva legal pela simples averbação junto a matricula, mas sim pela proteção da área correspondente. mesmo raciocínio vale em relação à area de preservação permanente. Quanto ao argumento de que a redução da area tributável do ITR deve ser analisada com interpretação literal da legislação, com o que concordo, registro que somente por analogia, restrita ao proprietário, sem aplicação ao possuidor que também é sujeito passivo, consigo ver a necessidade de averbação da area junto a matricula. Todavia, as noinias que estabelecem exigências fiscais, isenções ou reduções da base de cálculo não comportam interpretações analógicas e nem subjetivas. Processo no 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl. 7 Com tais razões, concluo que a averbação da area de reserva legal junto a matricula do imóvel se constitui em meio de prova para fins de redução da area tributável. Isto, todavia, não significa dizer que tal area também não pode ser excluída quando, no processo, existirem outros meios de prova, tais como o termo de ajustamento de conduta que se exige em relação ao possuidor. (art. 16, § 10, do Código Florestal). A averbação da area junto a matricula faz prova em favor do sujeito passivo. Com a averbação, até prova em contrário, a cargo da autoridade fiscal, presume-se a existência da área de reserva legal. Inexistindo averbação ou termo de ajustamento de conduta, cabe ao proprietário ou possuidor fazer prova da existência da area de reserva legal, admitindo-se para tal de todos os meios lícitos de provas. Do alcance das disposições inseridas pela Lei n° 10.165, de 2000. Ate o ano de 2000, o legislador excluiu os espaços elencados no inciso II, do artigo 10 da Lei n° 9.393, de 1996, do critério quantitativo (base de cálculo) sem qualquer exigência. Todavia, neste ano, aprovou a Lei n° 10.165, de 27/12/2000, que alterou a Lei n° 6.938, de 30/08/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e da outras providências, inserindo o artigo 17-0, cujo § 10 estabeleceu, para fins de redução do ITR a recolher, a necessidade de utilização do ADA. Neste sentido, cita-se o texto noimativo: Lei n° 6.938, de 1981, com a redação atribuida pela Lei no 10.165, de 2000. Art. 17-0. Os proprietcirios rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental — ADA, deverão recolher ao IBAMA a imporkincicz prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei n°9.960, de 29 de janeiro de 2000, a titulo da Taxa de Vistoria. § 1 0 - A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória (grifei). Deixando de lado a imprecisão terminológica que usa as expressões ``para efeito de redução do ITR", quando o correto é "para efeito de redução da área tributável", há que se identificar o alcance da norma quando, em lei geral, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, passa a exigir a utilização do ADA. Para tal é necessário que se responda, no mínimo, as seguintes perguntas: 1 - Teria a Lei Geral, de 2000, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, estabelecido exigência para fins de redução da area tributável? 2 - Caso afirmativo, qual a finalidade e o alcance da Medida Provisória n° II 2.166-67, de 24/08/2001, que se encontra em vigor por força do artigo 2° da EmenI a (Cl Constitucional n° 32, de 2001, e inseriu o § 70 ao artigo 10, da Lei do ITR dispondo, "in verbis:" § 7 0 A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas a e d do inciso II, § 1°, deste artigo, não está sujeita a prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória n° 2.166-67, de 24.08.2001, DOU 25.08.2001 - Ed. Extra, em vigor conforme o art. 2° da EC n° 32/2001). 3 - Porque razão teria o legislador dito que a declaração para fins de isenção do ITR relativa As Leas de reserva legal e preservação permanente não está sujeita a prévia comprovação pelo declarante? 4 - Q § 70 do artigo 10 da Lei n° 9.393, de 1996, inserido pela Medida Provisória n° 2.166-67, de 2001, contempla situação menos gravosa do que as disposições contidas no artigo 17-0, § 1 0, Lei n° 6.938, de 1981, com a redação atribuida pela Lei n° 10.165, de 2000? 5 - Caso afirmativo teria incidência as disposições do artigo 106 do CTN, que trata da aplicação da lei a fato preterito 4, quando esta for mais benéfica em relação à infração praticada? 6 - A não entrega do Ato Declaratório Ambiental e redução da area tributável sem este ato caracteriza infração pelo sujeito passivo? 7 - Se a falta de entrega do Ato Declaratório Ambiental não caracteriza infração como justificar autuação fiscal? ou 8 - Se a falta de entrega do Ato Declaratório Ambiental caracteriza infração como explicar o disposto na Medida Provisória n° 2.166-67, de 2001, que diz que para fins de exclusão da base de cálculo da área de reserva legal e de preservação permanente o contribuinte não está sujeito a qualquer procedimento prévio? 9 - Seria o Ato Declaratório Ambiental apenas um dos meios de prova pelos quais o proprietário também pode demonstrar a existência das áreas de reserva legal e de preservação permanente? 4 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade A infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 14 Processo n° 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 FL 8 Partindo da definição e das finalidades das áreas de preservação permanente e de reserva legal em que a primeira tern a função ambiental de preservar os recursos hídricos; a paisagem; a estabilidade geológica; a biodiversidade; o fluxo gênico de fauna e flora; proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas e a segunda é necessária ao uso sustentável dos recursos naturais; A conservação e reabilitação dos processos ecológicos; a conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas, entendo que estas áreas se caracterizam no mundo dos fatos a partir do momento em que o possuidor ou proprietário, independentemente de registro ou de declaração faunal adotar ações concretas para que elas existam no mundo real. Materialmente não haverá reserva legal pela simples averbação junto *A matricula, mas sim pela proteção da área correspondente. 0 mesmo raciocínio vale em relação a área de preservação permanente. Neste sentido, na linha do que penso, passou a andar bem o STJ quando, a partir de 10 de dezembro de 2009, no julgamento do REsp n° 1.060.866/PR, alterou sua jurisprudência passando a entender que "a Lei 4.771/65, na redação dada pela Lei n° 7.803/89, não condiciona a isenção do ITR a averbação da Reserva Legal A margem da matricula do imóvel no registro de imóveis competente. Quanto à mudança de jurisprudência do STJ, tanto a Primeira quanto a Segunda Tuima, competentes para apreciar a matéria, vêm decidindo na seguinte linha: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ITR. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. ISENÇÃO. PRINCIPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. LEI N. 9.393/96. 1. A Lei n. 9.393/96, que dispõe sobre o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR, preceitua que a area de reserva legal deve ser excluída do cômputo da area tributável do imóvel para fins de apuração do ITR devido (art. 10, 5S' 1 0, II, a). 2. Por sua vez, a Lei 11.428/2006 reafirma o beneficio e reitera a exclusão da area de reserva legal de incidência da exação (art. 10, II, "a" e IV, "b"). 3. A relação jurídica tributária pauta-se pelo principio da legalidade estrita, razão pela qual impõe-se ao julgador ater-se aos critérios estabelecidos em lei, não lhe sendo permitido qualquer interpretação extensiva para determinar a incidência ou afastamento de lei tributária isentiva. Recurso especial improvido. (REsp 1.125.632 — PR. AC. Unan. 1" Turma do STI. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Julg. 06.04.2010. Fonte: Die 16/04/2010) Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ITR. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. ISENÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. LEI N. 9.393/96. I. A Lei n. 9.393/96, que dispõe sobre o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, preceitua que a área de reserva legal deve ser excluída do cômputo da área tributável do imóvel para fins de apuração do ITR devido (art. 10, § I°, II, a). 2. Por sua vez, a Lei n. 11.428/2006 reafirma o beneficio e reitera a exclusão da area de reserva legal de incidência da exação (art. 10, II, "a" e IV, "b"). 3. A relação jurídica tributária pauta-se pelo principio da legalidade estrita, razão pela qual impõe-se ao julgador ater-se aos critérios estabelecidos em lei, não lhe sendo permitido qualquer interpretação extensiva para determinar a incidência ou afastamento de lei tributária isentiva. Recurso especial improvido. (REsp 998.727/ TO. AC. Unânime. Segunda Turma do Sri. Rel. Min. Humberto Martins. Julgamento 06 de abril de 2010). Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ITR. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. ISENÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTARIA. LEI N°9.393/96. 1. A area de reserva legal é isenta do ITR, consoante o disposto no art. 10, § 1°, II, "a", da Lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996. 2. 0 ITR é tributo sujeito à homologação, por isso o § 7°, do art. 10, daquele diploma normativo dispõe que: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. 16 Processo no 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl. 9 § 7o A declaração para fim de isenção do ITR relativa as areas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § I°, deste artigo, não esta sujeita a prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (Incluído pela Medida Provisória n°2.166-67, de 2001). 3. A isenção não pode ser conjurada por força de interpretação ou integração analógica, máxime quando a lei tributária especial reafirmou o beneficio através da Lei n.° 11.428/2006, reiterando a exclusão da área de reserva legal de incidência da exação (art. 10, 11, "a" e IV, "b"), verbis : Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. - area tributável, a area total do imóvel, menos as areas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n°4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; V - area aproveitável, a que for passível de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqiiicola ou florestal, excluídas as areas: a) ocupadas por benfeitorias úteis e necessárias; b) de que tratam as alíneas do inciso II deste parágrafo; 4. A imposição fiscal obedece ao principio da legalidade estrita, impondo ao julgador na apreciação da lide ater-se aos critérios estabelecidos em lei. 5. Consectariamente, decidiu com acerto o acórdão a quo ao firmar entendimento no sentido de que "/.1 falta de averbagd o da área de reserva legal na matricula do imóvel, ou a averbaçã o feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR, ante a proteção legal estabelecida pelo artigo 16 da Lei n° 4.771/1965. Reconhece-se o direito a subtração do limite mínimo de 20% da area do imóvel, estabelecido pelo artigo 16 da Lei n°4.771/1965, relativo à área de reserva legal, porquanto, mesmo antes da respectiva averbaqii o, que não é fato constitutivo, mas meramente declaratório, já havia a proteção legal sobre tal área". 6. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC. 17 7. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para ernbasar a decisão. 8. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n° 1.060.866/PR. Acórdão unânime da Primeira Turma do STJ. Rel. Min. LUIZ FUX Julgamento em 1° de Dezembro de 2009. Fonte: DJe 18/12/2009). Pelo que se depreende do julgamento do REsp n° 1.060.866, que serviu de divisor de águas na alteração da jurisprudência do STJ, parece-me que o referido órgão, a partir daquele caso, inclusive fazendo referência ao artigo 106 do CTN, que trata da aplicação da lei a fato pretérito 5 , quando esta for mais benéfica em relação à infração praticada, vem entendendo pela desnecessidade do Ato Declaratório Ambiental — ADA, para fins de redução do valor do imposto a pagar, ou melhor, para fins de redução da área tributável. Deixando de lado a jurisprudência do STJ, entendo que por meio de norma geral, no caso a Lei n° 10.165, de 2000, que incluiu o artigo 17-0, § 1 0, na Lei n° 6.938, de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, foi estabelecido, para o ano-base de 2001 a exigência do Ato Declaratório Ambiental — ADA, para fins de exclusão/redução das áreas de reserva legal e preservação permanente da base de cálculo do ITR. 0 contribuinte que, no ano de 2001, excluiu áreas da base de cálculo do ITR sem ter apresentado Ato Declaratório Ambiental — ADA praticou infração sujeita a autuação fiscal. Porém, no ano de 2001, com a Medida Provisória n° 2.166-67, de 24-08-2001, que se encontra em vigor por força do artigo 2° da Emenda Constitucional n° 32, de 2001, tornou-se desnecessário qualquer procedimento prévio do proprietário ou possuidor, relacionado as areas de reserva legal e preservação peimanente para fins de redução da base de cálculo do ITR. A contar de tal nolnia o contribuinte, sob as penas da lei, declara o que existe e, se fiscalizado, deve provar a existência das áreas, sendo admitidos todos os meios lícitos de provas. A partir da Medida Provisória n° 2.166-67, de 2001, a segregação das áreas de reserva legal e de preservação petinanente da base tributável do ITR pode ser comparada com .as deduções de despesas médicas, até o ano de 2010, da base de cálculo do valor do imposto de renda pessoa fisica. 0 contribuinte infotnia as despesas independentemente de procedimento prévio cabendo, em momento posterior, caso intimado, comprovar a existência das mesmas. Situação semelhante se da em relação ás Leas de reserva legal e de preservação pennanente. O proprietário, o detentor de domínio útil ou o possuidor, ao entregarem a Declaração do ITR, declaram a existência das referidas áreas e, quando intimados, devem comprovar que elas existem no mundo real e não apenas em documentos formais. Ao concluir que para o ano-base de 2001 a Lei no 10.165, de 2000, estabeleceu a exigência do Ato Declaratório Ambiental — ADA, para fins de exclusão/redução 5 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defmi-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 18 Processo n° 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl. 10 das areas de reserva legal e preservação peinianente da base de cálculo do ITR e que o sujeito passivo que deduziu da área tributável espaços relativos a Area de reserva legal sem ao menos requerer junto ao IBAMA a expedição do Ato Dec laratório Ambiental praticou infração passível de autuação, não posso deixar de reconhecer que a Medida Provisória n° 2.166-67 de 2001, deixou de exigir o Ato Declaratório Ambiental como condição para exclusão de tais Areas da base de cálculo do ITR, razão pela qual é nomia que prevalece em relação ao disposto no artigo 17-0, § 1°, da Lei n° 6.938, de 1981, pelas seguintes razões: a) 0 artigo 17-0, § 1 0, que exige a apresentação do ADA está inserido na lei "que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e da outras providências", que em relação ao ITR é norma de caráter geral., b) O § 7° do artigo 10, que dispensa a realização de procedimento prévio para fins de exclusão das áreas de reserva legal e de preservação petinanente da base de calculo do ITR está inserido na Lei n° 9.393, de 1993, que "dispõe sobre o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR sobre pagamento da divida representada por Títulos da Divida Agrária e da outras providências." c) A exclusão das areas de reserva legal e de preservação pemianente, embora existentes na prática, sem apresentação do ADA, a luz do disposto no artigo 17-0 § 10 se constitui em infração passível de autuação. Por sua vez, tal conduta, nos temos da Medida Provisória ri° 2.166-67, de 2001, que inseriu o § 7° ao artigo 10 da Lei do ITR, não se constitui em infração, aplicando-se aqui o disposto no artigo 106, II, a, do CTN. Do exame das questões Micas existentes nos autos Fixadas os fundamentos pelos quais entendo que o Ato Declaratório Ambiental, em face do disposto na Medida Provisória n° 2.166-67 tornou-se apenas num dos meios de prova para demonstrar a existência das áreas de reserva legal e preservação permanente que, por estarem voltadas A. proteção ao meio ambiente, devem existir de forma real e não se constituírem apenas em formalidades divorciadas da realidade dos fatos, passo a analisar o mérito para, com base na prova dos autos, identificar o tratamento jurídico a ser dado matéria. No ano-base de 2002 a parte recorrente declarou como área de preservação permanente 18.453,0 hectares. Intimada a comprová-la, apresentou o laudo de fls. 37 a 55 e documento de fls. 75 a 144, completado pelo laudo complementar de fls. 203 a 206, de onde extraio a seguinte passagem: "Os 16.773,90 ha enquadrados como área de Preservação Permanente podem ser discriminados como sendo; 35% constituídos de terras inundadas sob Lagoas, igarapés, corichos locais representando veredas e espaços brejosos ou enxarcados, em solos nitidamente hidromárficos. 55% representando Áreas de Planícies Deprimidas alagáveis por período limitado do ano, com extensão territorial variável em função do regime anual das chuvas a montante. E 10% restantes correspondendo as Matas Ciliares desenvolvidas principalmente as margens do Rio São Lourenço." A parte recorrente, com base no laudo acima referido, declarou como área de preservação permanente 18.453,0hectare. A fiscalização glosou integralmente a area e a DRJ acolheu 1.677,40 hectare correspondente as matas Ciliares. Para exclusão da base de cálculo das áreas constituídas por terras inundadas sob lagoas, igarapés, corichos locais representando veredas, bem como as areas de planícies alagáveis em deteitainadas épocas do ano, far-se-ia necessário a existência de prova nos autos quanto a ato do poder público declarando de interesse ecológico por serem imprestáveis (art. 10, II, c) ou declaração de interesse ecológico com restrições maiores daquelas previstas as areas de reserva legal e preservação permanente, o que não encontrei do exame da prova. Com tais fundamentos, neste ponto, mantenho a decisão recorrida. Do exame relacionado ao Valor da Terra Nua. Por disposição do artigo 14 da Lei n° 9.393, de 1996, "no caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá determinação e ao lançamento de oficio do imposto, considerando informações sobre pregos de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização." (grifei). O § 1° do artigo 14 da Lei n° 9.393, de 1996 dispõe que "as informações sobre preços de terra observarão critérios legais e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. (grifei). No caso dos autos o contribuinte trouxe ao processo os seguintes documentos: a) cópia do OFICIO/SR-13/MT/G/N° 564, datado de 28 de junho de 2000 (fl. 82), que o Superintendente do INCRA do Mato Grosso remeteu à EMPAER — MT (fl. 82) agradecendo o apoio prestado na construção da atualização da planilha denominada "PREÇOS REFERENCIAIS DE TERRAS E WOVE'S RURAIS" 2000. b) cópia da ata de fl. 83 destacando a presença do INCRAIMT; INCRA/Df; IBAPE/MT; CREA/MT; AEA/MT; INTERMAT/ EMPAER/MT e Prefeitura Municipal de Cdceres nos trabalhos realizados nos dias 13, 14 e 15 de junho de 2000 visando o nivelamento da metodologia adotada e a apuração dos preços, ern cada Município do Mato Grosso, no ano de 2000. c) planilha de fl. 84 a 88 contendo o preço da área de cada um dos municípios do MT, no ano de 2000. d) noticias de jornais de fls. 89 e 90 acerca do evento antes referido e lista de presença de fl. 91. e) oficio PF1867/93 (fl. 189), por meio do qual a Fundação Getúlio Vargas infoinia que coletou dados junto aos extensionistas da EMATER-MT e com base nestes construiu tabela a que se refere. O do oficio acima referido (fl. 191), que o EMATER/MT, no ano de 1993, remeteu ao Secretário da Agricultura, transcrevo o seguinte destaque: Processo n° 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 AcOrddo n.° 2201-00.745 Fl. 11 "...Vossa Excelência poderá observar, a titulo de exemplo, que os preços para o Município de Alta Floresta, em qualquer dos casos, ficam substancialmente abaixo do VTN ... referido em seu expediente. g) Oficio DIREX N° 1718/93, por meio do qual a EMPAER/MT, endereçada ao Secretário do Agricultura do MT apontando a necessidade de estabelecer gestões junto a FUNGERVAR no sentido de reorganização na apuração do VTN. h) Oficio OF/SAAG/GS/N° 309/95, que o Secretário da Agricultura do Estado do Mato Grosso encaminhou ao Secretário da Receita Federal, a época o Dr. Everardo Maciel fazendo referencia ao oficio OF/GS/CP/N° 161/94 (fl. 193) encaminhando relação com o valor mínimo da terra nua, cujos pregos constam das fls. 199 a 196). i) Oficio n° 0013/2005 — SRF/SRRF01/GAB, datado de 29 de março de 2005, (fl. 308/309) assinado pelo Superintendente da Receita Federal de Goiás por meio do qual a Secretaria da Receita Federal solicita ao Secretário de Desenvolvimento Rural do Estado do Mato Grosso infoimações sobre o preço por hectare e por aptidão nas datas de 1° de janeiro de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005. i) Oficio de fl. 201, datado de 21 de julho de 2005, por meio do qual o Secretário de Estado e Desenvolvimento Rural do Mato Grosso informa que não dispõe das infoiniações sobre os preços de terras referente aos anos solicitados e que para obtê-las seria necessário realização de trabalho de campo. 1) Cópia do documento de fl. 313, assinado por Joao Rosa de Carvalho Neto, Delegado da Receita Federal em Cuiabá, endereçado ao Presidente do Sindicato Rural infoilliando a necessidade de entrega da DITR, infoimando os preços de mercados, utilizando como referência minima da tabela do INCRA. Pelo que faz parecer, o oficio de fl. 198/199, datado de 29 de março de 2005, da indicativo que a Secretaria da Receita Federal, ern relação ao ano de 2002, objeto da exigência do ITR, não possuía dados para fixação do VTN. Por sua vez, a Secretaria de Estado e Desenvolvimento Rural do Mato Grosso, em 21 de julho de 2005, diz que não tem como colher os dados necessários para elaborar a tabela SIPT. O lançamento ocorreu em 30/11/2005. Neste ponto, em face da informação do Secretário da Agricultura, mister que se esclareça quais os critérios e origem dos dados para formação dos preços constantes na tabela SIFP. A fl. 07, o auto de infração diz que não pode aceitar o laudo de avaliação porque este se baseou apenas nos preços utilizados na tabela do INCRA. Tenho que tal conclusão esta equivocada, pois a ata de reunido de fls. 83 demonstra que os valores apurados foram a partir de trabalho conjunto realizado pelos seguintes órgãos: INCRA/MT; INCRA/DR; IBAPE/MT; CREA/MT; AEA/MT; 1NTERMAT/ EMPAER/MT. Ademais, a autoridade fiscal não menciona quais os elementos que utilizou para compor a alegada tabela SIPT. Em busca da verdade material, em face do que consta do oficio de fls. n° 0013/2005 — SRF/SRRF01/GAB datado de 29 de março de 2005, questionei se não era o caso de oficiar à autoridade fiscal pa a/ juntar aos autos cópia do procedimento, com os documentos que serviram de base a elaboração da tabela SIFIP, sugestão na qual não fui seguido pelos demais pares. Nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, a publicidade dos atos administrativos, de caráter geral, aplicáveis aos administrados, .6 condição de validade. Não existe ato administrativo válido, de caráter geral, cujo processo de formação, sob aspectos formais e materiais, não seja público, permitindo seu conhecimento tanto para quem aplica quanto para aqueles ern face de quem a not rua é aplicada. O argumento da existência da Portaria SRF n° 447, de 28 de março de 2002 6 , cujo artigo 2 0 dispõe que o acesso é limitado a determinados servidores, excluindo contribuintes a quem a norma e aplicável e os próprios Conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, responsáveis pelo julgamento da matéria, se constitui em flagrante irregularidade. No caso, a parte recorrente não se confoima com preços extraídos da Tabela SIPT, afirmando que devem prevalecer os informados em laudo particular. Assim, é necessário que os dados, levantamentos e foinias de apuração, tanto de um documento quanto de outro, sejam disponibilizados para conhecimento das partes e de quem deve decidir. No caso concreto, dados os documentos acostados aos autos, não se pode dizer que os valores apontados pela autoridade fiscal, apurados com indicadores não revelados, podem prevalecer em relação ao laudo apresentado pela parte recorrente. Por relevante, antes de finalizar, destaco que os valores informados na Declaração são aqueles que constam a partir dos documentos de fls. 83 a 91, que fazem referencia ao vivo de trabalho que apurou o preço das terras para o ano de 2000. Não havendo nos autos provas de que foram feitos levantamentos em relação a períodos subseqüentes, mas sim em sentido contrario onde o oficio de 198/199, no ano de 2005, procura elementos para apurar o VTN inclusive em relação aos cinco exercícios anteriores, é de manter o valor informado na DIAT. ISSO POSTO, dou parcial provimento ao recurso para restabelecer o V'TN infoimado na DIAT. o voto. Moises Giacomelli Nunes da Silva 6 PORTARIA SRF N° 447, DE 28 DE MARCO DE 2002 ...Art. 1° Fica aprovado o Sistema de Pregos de Terras (SIPT) em atendimento ao disposto no art. 14 da Lei n° 9.393, de 1996, que tem como objetivo fornecer informações relativas a valores de terras para o cálculo e lançamento do Imposto Territorial Rural (ITR). Art. 2° 0 acesso ao SIPT dar-se-á por intermédio da Rede Serpro, somente a usuário devidamente habilitado, que sera feito mediante identificação, fornecimento de senha e especificação do nível de acesso autorizado, segundo as rotinas e modelos constantes na Portaria SRF n°782, de 20 de junho de 1997. Parágrafo único. A definição e a classificação dos perfis de usuários, os critérios para a sua habilitação e as transações autorizadas para cada per fi l, relativos ao controle de acesso lógico do SIPT, serão estabelecidos em ato da Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis). 22 Processo n° 10183.005973/2005-19 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.745 Fl. 12 Voto Vencedor Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Redator designado Divergi do bem articulado voto do I. Conselheiro-relator apenas quanto ao VTN. Entendeu o relator que os elementos apresentados pelo Recorrente, que relaciona no seu voto, eram suficientes para comprovar o vrN e questiona o critério de apuração do SIPT. Ora, sobre o arbitramento com base no SIPT e os critérios de apuração deste, penso que não cabe, no exame de um processo especi fico, se discutir parâmetros e critérios técnicos adotados por órgãos públicos para se calcular determinado índice. Estes parâmetros estão definidos nos atos que o regulamentam e são acessíveis a todos. 0 que importa, no caso concreto, na hipótese de o contribuinte entender que a avaliação individual de seu imóvel discrepar do valor médio retratado no SIPT, é demonstrar, por meio de laudo técnico de avaliação as especificidades do seu imóvel em relação á media da regido, traduzida no SIPT, que justifique uma avaliação menor. E neste ponto passa-se a análise dos elementos apresentados pelo Recorrente. Embora o Recorrente tenha apresentado laudo de avaliação, este não atende a critérios técnicos mínimos que lhe confira credibilidade, como ressaltado pela autoridade lançadora, em especial pela ausência de pesquisa de mercado. Note-se que cabe ao laudo de avaliação demonstrar basicamente duas coisas: (1) o valor de mercado do imóvel, mediante pesquisa de mercado; e (2) as características fisicas do imóvel que o diferenciem dos outros da regido e que justifiquem um valor menor em relação a esta medica. O parâmetro adotado pelo Fisco é o SIPR que é calculado segundo parâmetros técnicos a partir da verificação do valor médio do imóvel da regido. Para se afirmar que um imóvel em particular tem valor que se distancia desta média, é preciso demonstrar de forma inequívoca as características particulares deste imóvel, ou de que, diferentemente do que apurado no SIPT, operações de venda de imóveis das proximidades do imóvel em questão chegaram a valores menores. E, no caso, o laudo apresentado pelo Contribuinte não faz nem uma coisa nem outra. Nestas condições, penso que deve prevalecer o valor arbitrado pelo fisco com base no SIPT. (-----Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Pe ro Paulo Pereira Barbosa 23

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Numero do processo: 13982.000427/2003-02
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 Opção pelo Simples - Condição Vedada - Impossibilidade. Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incorre em uma ou mais das vedações à opção estabelecidas em lei.
Numero da decisão: 1402-000.182
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Frederico Augusto Gomes de Alencar
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Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incorre em uma ou mais das vedações à opção estabelecidas em lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente. (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar - Relator. EDITADO EM: 28/10/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Albertina Silva Santos de Lima (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Antonio José Praga de Souza, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Maria Antonieta Lynch de Moraes e Sergio Luiz Bezerra Presta. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 30/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 28/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 28/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 30/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 2 Relatório Rafercan Tratores Ltda recorre a este Conselho contra decisão de primeira instância proferida pela 4ª Turma da DRJ Brasília/DF, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Por pertinente, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): A exclusão da interessada da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições de que trata o art. 3º da Lei 9.317/96, denominada Simples, foi efetuada por se enquadrar na condição impeditiva prevista no inciso XII-"f"do art. 9º da referida lei . A manifestante contesta, em síntese, sua exclusão do Simples sob o argumento de que não faz locação de mão-de-obra, presta serviço. Assim, requer que seja reconsiderada a decisão que determinou sua exclusão e que se determine sua permanência no Simples. A DRJ proferiu em 24/09/2007 o Acórdão nº 22.528 (fls. 172-174), que traz a seguinte ementa: “Opção pelo Simples - Condição Vedada - Impossibilidade. Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incorre em uma ou mais das vedações à opção estabelecidas em lei.” Contra a aludida decisão, da qual foi cientificada em 10/01/2008 (A.R. de fl. 182), a recorrente interpôs recurso voluntário em 11/02/2008 (fls. 187-191) onde alega, trazendo jurisprudência administrativa de primeira instância, que a própria RFB não considera como locadora de mão-de-obra a empresa que recebe tão-somente orientação do contratante quanto às tarefas contratadas, mas detém o comando da execução dessas tarefas. É o relatório. Voto Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar. O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. Dele, pois, tomo conhecimento. De um lado, pela análise das notas fiscais acostadas aos autos, fls. 20-25, 84- 166, e das respostas dadas ao termo de intimação de fl. 27, às fls. 29-30, é de se acatar os argumentos apresentados pela recorrente de que, quanto aos serviços prestados que envolvem utilização de sua mão-de-obra, mormente os de carga e descarga, é a empresa quem detém o comando das tarefas, tendo inclusive a posse dos equipamentos utilizados, recebendo do contratante tão-somente orientação quanto à execução das tarefas, tudo em conformidade com orientação da própria RFB, Parecer SACAT/DRF-Joaçaba-SC nº 063/2004 (fls. 54-60), que estabelece que empresas nesta condição não são consideradas como locadoras de mão-de-obra. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 30/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 28/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 28/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 30/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13982.000427/2003-02 Acórdão n.º 1402-00.182 S1-C4T2 Fl. 205 3 Ocorre, porém, conforme consta do contrato às fls. 44-51 e das notas fiscais de fls. 143, 145, 147, 149, 150, 153 a 162 e 164 a 166, que a empresa também presta serviços de conservação e limpeza em geral. Tal atividade é explicitamente vedada aos optantes do Simples nos termos do inciso XII-"f" do art. 9º da Lei 9.317/1996. Ex positis, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário para manter os termos da exclusão da recorrente da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições de que trata o art. 3º da Lei 9.317/96 (Simples). Sala das Sessões, em 19 de maio de 2010. Frederico Augusto Gomes de Alencar – Relator Fl. 3DF CARF MF Impresso em 30/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 28/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 28/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 30/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 19515.002733/2005-20
Data da sessão: Thu Oct 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA DECADÊNCIA Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo à homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). Contudo, o Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62-A do anexo II). Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça em acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC definiu que, na hipótese de não haver antecipação do pagamento do imposto de renda o dies a quo será contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173 do CTN: “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). Assim, pela regra do art. 173, I do CTN, o crédito tributário não havia ainda sido atingido pela decadência. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO Para se beneficiar da isenção pleiteada é necessário que a moléstia grave esteja prevista em lei e que os rendimentos percebidos por portador dessas moléstias sejam oriundos de aposentadoria, pensão ou reforma, bem como a moléstia grave seja comprovada através de laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
Numero da decisão: 2201-001.356
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, por negar provimento ao recurso. Ausente justificadamente o conselheiro Gustavo Lian Haddad.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA DECADÊNCIA Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo à homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). Contudo, o Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62-A do anexo II). Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça em acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC definiu que, na hipótese de não haver antecipação do pagamento do imposto de renda o dies a quo será contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173 do CTN: “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). Assim, pela regra do art. 173, I do CTN, o crédito tributário não havia ainda sido atingido pela decadência. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO Para se beneficiar da isenção pleiteada é necessário que a moléstia grave esteja prevista em lei e que os rendimentos percebidos por portador dessas moléstias sejam oriundos de aposentadoria, pensão ou reforma, bem como a moléstia grave seja comprovada através de laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2520; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T1  Fl. 1          1             S2­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  19515.002733/2005­20  Recurso nº  2201­01.356   Voluntário  Acórdão nº  2201­01.356  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de outubro de 2011  Matéria  IRPF  Recorrente  JOAO ABEL DE CARVALHO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004    OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA  ­  DECADÊNCIA  ­  Nos  casos  de  lançamento  por  homologação,  o  prazo  decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a  contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando­se de  rendimentos  sujeitos ao ajuste anual,  se perfaz em 31 de dezembro de cada  ano­calendário. Não ocorrendo à homologação expressa, o crédito tributário é  atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art.  150, § 4º do CTN).  Contudo,  o  Regimento  Interno  deste  Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais ­ CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da  Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer  expressa  previsão  no  sentido  de  que  “As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos  543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo Civil, deverão  ser  reproduzidas pelos  conselheiros no  julgamento  dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62­A do anexo II).  Neste  sentido,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  acórdão  submetido  ao  regime  do  artigo  543­C,  do  CPC  definiu  que,  na  hipótese  de  não  haver  antecipação do pagamento do imposto de renda o dies a quo será contado a  partir  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173 do CTN: “o  dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida  regra decadencial  rege­se pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo  certo  que  o  "primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à     Fl. 166DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH     2 ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733).  Assim, pela regra do art. 173, I do CTN, o crédito tributário não havia ainda  sido atingido pela decadência.  MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO ­ Para se beneficiar da isenção pleiteada é  necessário que a moléstia grave esteja prevista em lei e que os  rendimentos  percebidos  por  portador  dessas moléstias  sejam  oriundos  de  aposentadoria,  pensão ou reforma, bem como a moléstia grave seja comprovada através de  laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do  Distrito Federal ou dos Municípios..      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade rejeitar a preliminar de  decadência  e,  no  mérito,  por  negar  provimento  ao  recurso.  Ausente  justificadamente  o  conselheiro Gustavo Lian Haddad.    Assinado Digitalmente  Eduardo Tadeu Farah – Relator    Assinado Digitalmente  Francisco Assis de Oliveira Júnior ­ Presidente       Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa,  Rayana  Alves  de  Oliveira  França,  Eduardo  Tadeu  Farah,  Rodrigo  Santos  Masset  Lacombe, Gustavo Lian Haddad e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente).  Relatório  Contra  o  contribuinte  acima  identificado  foi  lavrado Auto  de  Infração  (fls.  58/66),  relativo ao  Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios 2001, 2002, 2003 e 2004, no  qual se apurou crédito tributário no valor total de R$ 305.633,19, calculados até 24/02/2006.  A fiscalização, por meio de revisão da Declaração de Ajuste do contribuinte,  apurou falta de retenção do imposto de renda na fonte relativo a rendimento de aposentadoria  recebida do Governo do Estado de São Paulo.  Cientificado  do  lançamento,  o  autuado  apresentou  tempestivamente  Impugnação (fls. 77/84), alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, que:  Fundamentos  Há  impedimento para  lavratura do auto de  infração,  com base  no art. 151 do CTN, considerando que a matéria está sub­judice,  e, embora a decisão de 1ª  instância  tenha sido desfavorável ao  interessado  (9ª Vara Federal/SP, processo no 98.0017381­1), o  Fl. 167DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 19515.002733/2005­20  Acórdão n.º 2201­01.356  S2­C2T1  Fl. 2          3 recurso  está  pendente  de  análise  pelo  TRF  da  3a.  Região  (Apelação em Mandado de Segurança no 2000.03.99.062510­0 –  f. 27). Além disso, é cabível,  em  tese,  recurso ao STJ e STF. A  ação  judicial,  impetrada por  vários  fiscais  de  renda do Estado  de São Paulo, visa ao reconhecimento da isenção do imposto de  renda  sobre  os  proventos  de  aposentadoria,  por  contarem  com  mais de 65 anos de idade.  Há  decadência  do  tributo  relativo  ao  ano  2000,  posto  que  decorrido o prazo de 5 anos, contado até a data da ciência do  lançamento,  que  ocorreu  em  24  de  abril  de  2006,  quer  se  considere como termo inicial o prazo de homologação, com base  no  art.  145,  inc.  IV  do  CTN,  quer  se  considere  o  prazo  de  constituição  de  crédito  autônomo,  conforme  art.  150  §  4º  do  CTN.  Inconstitucionalidade  da  lei  9.250/95,  pois  os  rendimentos  recebidos  são  oriundos  de  aposentadoria  e  o  interessado  tem  mais de 65 anos,  logo, esses  rendimentos são acobertados pela  imunidade do art.  153 § 2º  II  da CF, alterável  somente por  lei  complementar, à luz do art. 146 III da CF. Assim, a lei 9.250/95,  que tornou isenta apenas uma parcela da remuneração, por ser  lei  ordinária,  não  pode  alterar  o  preceito  constitucional,  devendo aquele ser aplicado, conforme jurisprudência citada.  A responsabilidade pelo pagamento do tributo é da Secretaria do  Estado de São Paulo,  que deixou de  cumprir  sua obrigação de  reter e efetuar o pagamento do imposto.  Pedidos  Com base em todo o exposto, requer:  a) o reconhecimento da decadência do lançamento referente ao  ano 2000;  b) acatamento da inconstitucionalidade a lei 9.250/95;  c) suspensão da exigibilidade do crédito tributário em virtude de  ação judicial não transitada em julgada;  d)  nulidade  do  lançamento  e  restabelecimento  dos  valores  das  Declarações de Ajuste.  A 3ª Turma da DRJ em Campo Grande/MS julgou integralmente procedente  o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:  DECADÊNCIA.  O prazo decadencial para lançar tributo do exercício de 2001 se  encerra em 31 de dezembro de 2006, considerando o prazo de 5  anos contados a partir de 1o de janeiro de 2002, que é o primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado.  AÇÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO.  VALIDADE.  Fl. 168DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH     4 Inexistindo  decisão  judicial  impedindo  a  fiscalização  do  contribuinte,  é  válido  o  procedimento  fiscal  e  a  emissão  do  conseqüente  lançamento  de  ofício,  por  se  tratar  de  ato  administrativo vinculado e obrigatório.  AÇÃO JUDICIAL. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO.  A  decisão  administrativa  é  substituída  pela  decisão  judicial  transitada  em  julgado,  relativamente  à  matéria  submetida  a  ambas as esferas.  PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE.  O fato de a fonte pagadora ter deixado de efetuar a retenção do  imposto de renda pessoa física não exime o contribuinte do seu  pagamento, mediante apuração do montante devido por meio da  Declaração de Ajuste Anual.  GLOSA DE DEDUÇÕES. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO.  Considera­se  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente contestada pelo sujeito passivo.  Lançamento Procedente  Intimado da decisão de primeira instância em 14/09/2009 (fl. 128), João Abel  de  Carvalho  apresenta  Recurso  Voluntário  em  28/09/2009  (fl.  131),  sustentando,  essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação.  É o relatório.  Voto             Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  reúne  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  portanto, dele conheço.    A matéria  que  chega  à  apreciação  deste  Colegiado  refere­se  à  ausência  de  retenção do Imposto de Renda na Fonte, por força de medida judicial, relativa a proventos de  aposentadoria recebidos pelo recorrente do Governo do Estado de São Paulo.   Em  análise  dos  referidos  comprovantes  de  pagamento  a  autoridade  fiscal  constatou  que  os  rendimentos  foram  consignados  como  tributáveis,  contudo,  não  foram  efetuadas  as  respectivas  retenções  por  força  de medida  judicial. Entretanto,  a  ação  intentada  pelo  contribuinte  não  obteve  êxito  quanto  à  segurança  pleiteada,  razão  pela  qual  foram  considerados como rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica.  Em  seu  instrumento  recursal  insurge  o  suplicante  contra  o  lançamento  alegando que a autoridade fiscal estava impedida de constituir a exigência, posto que crédito  tributário em apreço estava com a exigibilidade suspensa, em razão de a matéria estar sendo  apreciada pelo Poder Judiciário. Além do mais, alega o suplicante que é portador de moléstia  grave, portanto todo seu rendimento encontra­se isento de tributação.  Fl. 169DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 19515.002733/2005­20  Acórdão n.º 2201­01.356  S2­C2T1  Fl. 3          5 Antes de adentramos no mérito da questão, deve ser enfrentada a preliminar  de decadência suscitada pela defesa. Alega o recorrente, em linhas gerais, que foi cientificado  do  lançamento  em  24/04/2006,  por  conseguinte,  de  acordo  com  seu  entendimento,  todo  o  crédito tributário de ano­calendário de 2000 já havia sido atingido pela decadência.  De início, cabe o registro que as alterações legislativas do imposto de renda  ao atribuir à pessoa física e jurídica a incumbência de apurar o imposto, sem prévio exame da  autoridade  administrativa,  classifica­se  na modalidade  de  lançamento  por  homologação.  E  o  § 4º, do art. 150, do Código Tributário Nacional  ­ CTN fixa prazo de homologação de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  no  caso  em  que  a  lei  não  fixar  outro  limite  temporal. Transcreve­se o § 4º do art. 150, do CTN:  Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos  tributos  cuja  legislação  atribua  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo à homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  Assim, o lançamento por homologação se consolida quando o sujeito passivo  identifica a ocorrência do fato gerador, determinando a matéria tributável e, conseqüentemente,  o montante do tributo devido.  Durante  o  ano­calendário  o  sujeito  passivo  submete  à  tributação  os  rendimentos de forma antecipada, cuja apuração definitiva somente se dará quando do acerto  por meio da Declaração de Ajuste Anual, ou seja, no encerramento do ano­calendário. É nessa  oportunidade que o fato gerador do imposto de renda resta concluído, por ser do tipo complexo  (complexivo), completando, desta feita, no último dia do ano.   Portanto, o fato gerador do IRPF referente ao ano­calendário de 2000 perfez­ se em 31 de dezembro daquele ano. Sendo assim, o dies a quo para a contagem do prazo de  decadência inicia­se em 01 de janeiro de 2001 e, considerando o lapso temporal de cinco anos  para que a Fazenda Pública exerça o direito de efetuar o lançamento, a data fatal completa­se  em 31 de dezembro de 2005.   Entretanto, o Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais ­ CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586,  de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de  que  “As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil,  deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF”  (Art. 62­A do anexo II).  Fl. 170DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH     6 Neste sentido, no tocante a decadência, em relação aos tributos lançados por  homologação  temos como parâmetro o Recurso Especial nº 973.733  ­ SC  (2007/0176994­0),  julgado  em  12  de  agosto  de  2009,  sendo  relator  o  Ministro  Luiz  Fux,  que  teve  o  acórdão  submetido ao regime do artigo 543­C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142/SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  Fl. 171DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 19515.002733/2005­20  Acórdão n.º 2201­01.356  S2­C2T1  Fl. 4          7 5.  In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  Portanto, o STJ em acórdão submetido ao regime do artigo 543­C, do CPC  definiu  que “o  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo  certo  que  o  "primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733).  Resumindo, nos casos em que houver pagamento antecipado e/ou imposto de  renda retido na fonte, ainda que parcial, o termo inicial será contado a partir do fato gerador, na  forma do § 4º do art. 150 do CTN, supracitado. Contudo, na hipótese de não haver antecipação  do pagamento o dies a quo será contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele  em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173 do CTN:  Art. 173 — O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  1  —  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  No caso dos autos, verifica­se às fls. 11 e 30 que não houve antecipação de  pagamento do imposto de renda e, portanto, deve­se aplicar à regra contida no art. 173,  I, do  CTN,  ou  seja,  conta­se  o  prazo  decadencial  a  partir  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  Assim, o fato gerador relativo ao imposto de renda da pessoa física ­ IRPF do  exercício  de  2001,  ano­calendário  de  2000,  ocorreu  em  31/12/2000,  e  o  primeiro  dia  do  exercício seguinte àquele em que o imposto poderia ter sido lançado corresponde a 01/01/2002  e o término do prazo decadencial de 5 anos ocorre em 31/12/2006. Deste modo, como a ciência  do Auto de Infração ocorreu em 24/04/2006 e, de acordo com entendimento do STJ (Recurso  Especial  nº  973.733  ­  SC  ­  2007/0176994­0  julgado  em  12  de  agosto  de  2009,  relator  o  Ministro Luiz Fux, acórdão submetido ao regime do artigo 543­C, do CPC e da Resolução STJ  08/2008), o crédito tributário relativo ao ano­calendário de 2000, não havia ainda sido atingido  pela decadência.  Em  relação  ao  mérito  alega  o  recorrente  que  está  pleiteando,  em  ação  judicial,  o  reconhecimento  à  isenção  do  imposto  de  renda  pessoa  física  sobre  o  total  dos  proventos recebidos a título de aposentadoria, por contar com mais de 65 anos de idade.  Fl. 172DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH     8 Pois  bem,  conforme  bem  apontado  pela  autoridade  recorrida  à  decisão  judicial transitada em julgado em 09/02/2006 (fls. 104/106), não reconheceu a isenção sobre o  total dos proventos do interessado, ou seja, o aresto proferido pelo Tribunal Regional Federal  negou provimento à apelação, nos termos do acórdão de fls 107/111 (DJU 26.10.2005).  Além do mais, ainda que houvesse suspensão da exigibilidade, a autoridade  fiscal não está impedida lançar o crédito tributário, salvo se houvesse decisão judicial vedando  a fiscalização de constituir o crédito tributário.  Quanto  à  responsabilidade  pela  retenção  do  imposto  de  renda  na  fonte,  invoco a Súmula CARF nº 12:  Constatada  a  omissão  de  rendimentos  sujeitos  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  declaração  de  ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à  respectiva retenção.  Em  relação  à  alegação  de  que  é  portador  de  moléstia  grave,  impende  reproduzir  as  prescrições  contidas  no  inciso  XXXIII  do  art.  39  do  Decreto  nº  3000/1999  ­  RIR/1999, bem como no § 4º do mesmo artigo:  Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:  XXXIII – os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que  motivadas  por  acidente  em  serviço  e  os  percebidos  pelos  portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação  mental,  esclerose  múltipla,  neoplasia  maligna,  cegueira,  hanseníase,  paralisia  irreversível  e  incapacitante,  cardiopatia  grave,  doença  de  Parkinson,  espondiloartrose  anquilosante,  nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte  deformante),  contaminação  por  radiação,  síndrome  de  imunodeficiência  adquirida,  e  fibrose  cística  (mucoviscidose),  com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a  doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma  (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992,  art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, §2º);...  §4º Para o reconhecimento de novas  isenções de que  tratam os  incisos  XXXI  e  XXXIII,  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1996,  a  moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido  por  serviço  médico  oficial  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  devendo  ser  fixado  o  prazo  de  validade  do  laudo  pericial,  no  caso  de  moléstias  passíveis  de  controle (Lei nº 9.250, de 1995, art. 30 e §1º).  Depreende da análise o excerto legal que para fazer jus à isenção pleiteada é  necessário  que  a moléstia  grave  esteja  prevista  em  lei  e  que  os  rendimentos  percebidos  por  portador dessas moléstias  sejam oriundos  de  aposentadoria,  pensão ou  reforma, bem como a  moléstia grave seja comprovada através de laudo pericial emitido por serviço médico oficial da  União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.  Observa­se que a legislação do imposto de renda elegeu a modalidade laudo  pericial como instrumento hábil para comprovação do estado clínico do paciente. Tal escolha  deve­se ao fato de o mesmo ser um instrumento mais preciso, mais detalhado, tornando­se um  meio hábil para formar a convicção do seu destinatário, no caso, a Administração Tributária.  Fl. 173DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 19515.002733/2005­20  Acórdão n.º 2201­01.356  S2­C2T1  Fl. 5          9 No  caso  em  discussão,  o  contribuinte  apresentou  os  documentos  de  fls. 134/152  para  comprovação  da moléstia.  Entretanto,  tais  documentos  não  foram  emitidos  por serviço médico oficial da União, Estados e Municípios ou Distrito Federal e desta  forma  não comprovam que no ano­calendário de 2000 o suplicante era portador de moléstia grave.  Destarte, o contribuinte não faz jus à isenção.  Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e, no  mérito, por negar provimento ao recurso.    Assinado Digitalmente  Eduardo Tadeu Farah                            Fl. 174DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/11/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU, Assinado digitalmente em 17/11/2011 por EDUARDO TADEU FARAH

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Numero do processo: 13884.002885/2003-86
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. Ano-calendário: 2003 Ementa: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. OCORRÊNCIA. Nos tennos do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 o prazo para restituição/compensação é de cinco anos a contar do crédito tributário, entendido para esses fins como o pagamento supostamente indevido.
Numero da decisão: 1802-000.487
Decisão: Acordam os membro do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior
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S1-TE02 Fl, I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13884.002885/2003-86 Recurso n° 155.129 Voluntário Acórdão n° 1802-00.487 — 2" Turma Especial Sessão de 19 de maio de 2010 Matéria IRPJ Recorrente Penido Construtora e Pavimentadora Ltda. Recorrida 2a Turma/DRJ - Campinas/SP. Assunto: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. Ano-calendário: 2003 Ementa: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. OCORRÊNCIA. Nos tennos do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 o prazo para restituição/compensação é de cinco anos a contar do crédito tributário, entendido para esses fins como o pagamento supostamente indevido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membro do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Nelso Kichel, Gilberto Baptista (Suplente Convocado), Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, João Francisco Bianco. Processo n° 13884.002885/2003-86 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.487 Fl, 2 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentado por manifesto inconfounismo com a decisão proferida pela 2a Turma da DRJ de Campinas/SP. Versam os autos acerca de Declaração de Compensação (fl. 01), no valor de R$ 26.308,93, protocolizada em 01/07/2003, não-homologada pela DRF São José dos Campos/SP, em despacho decisório de folhas 16 a 18, tendo em conta a decadência do direito de pleitear administrativamente o reconhecimento do indébito tributário, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Cientificada da não homologação da compensação (fl. 23), a recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 26 — 34) afirmando que a IN SRF n° 210, de 30 de setembro de 2002 teria alterado a sistemática do procedimento administrativo da compensação, e apesar de ter sido permitida a compensação de débitos em aberto há mais de cinco anos, não teria sido permitida a compensação de indébitos pagos há mais de cinco anos. Afirmou ainda, que a mesma instrução normativa teria informado como o contribuinte deveria proceder nos cálculos dos valores das compensações anteriores a 1996, e que os valores declarados não são necessariamente enquadrados no artigo 165, I, bem como podem ser erros de fato, estes por sua vez tipificados no inciso II, do mesmo artigo do Código Tributário Nacional. Não bastasse isso, sustentou que como erro de fato, o equivoco do sujeito passivo, cálculo errado da aliquota ou do montante a pagar, erro na elaboração ou conferência de documentos relativos ao pagamento, situações que também podem ser tipificadas como erros materiais, assim de qualquer sorte o que ocorre é um pagamento indevido e que por força do artigo 174, §2°, deveriam ser corrigidos de oficio, o que é óbvio não ocorreu, desta forma o direito de repetir ou compensar seria decorrência necessária do pagamento indevido em consagração ao principio da vedação do enriquecimento sem causa. Seguiu arrazoando que em face da responsabilidade civil do Estado, as autoridades deveriam prestar melhor atenção na edição dos atos administrativos e proceder à verificações em seus bancos de dados, antes de decidir de maneira inconseqüente, ilegal, e por sua vez danosa contra o contribuinte, afirmando não se aplicar as normas "prescricionais", por não se tratar de tributos, mas de indébito e que os pagamentos referir-se-iam a tributos sujeitos a lançamento por homologação em que o prazo para requerer a restituição seria de dez anos a partir da data da ocorrência do fato gerador, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A 2 numa da DRJ de Campinas/SP, indeferiu a solicitação não homologando a compensação e declarando a decadência do pedido de reconhecimento do indébito tributário porquanto na data do protocolo da Declaração de Compensação (01/07/2003) já havia transcorrido o direito de a recorrente requerer o reconhecimento de qualquer indébito tributário relativo aos pagamentos efetuados até 01/07/1998. Processo n° 13884.002885/2003-86 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.487 Fl. 3 Assentou-se que como todos os aludidos indébitos tributários, arrolados no demonstrativo de folhas 02 a 08, ocorreram de 23/01/1991 a 30/12/1997, todos estavam já abrangidos pela decadência. Salientou a decisão recorrida, que a base legal do indeferimento do pedido é a seria a decadência/prescrição, mas se assim não fosse seria a falta de fundamento fático e jurídico para o reconhecimento do indébito, cujo ônus da prova é do interessado. Notificada da decisão (fl. 59), apresentou Recurso Voluntário (fls. 63 — 81), alegando primeiramente, que a autoridade foi imprudente e amoral ao indicar o risco de inclusão do CADIN, porém, na intimação, nada indica sobre a possibilidade de Recurso Voluntário, alega em seguida, que a ameaça de inscrição no CADIN, se faz desnecessária, pois poderia impossibilitar as atividades da recorrente. Ainda em sua defesa, a recorrente alega que a autoridade não deveria ter indeferido o pedido, mas sim, ter provado o direito ao crédito, porquanto a autoridade tem em seus bancos de dados informações suficientes para justificar os créditos pleiteados. Quanto à fundamentação da prescrição e decadência, a recorrente defende que no direito pátrio não há prazo para se realizar a compensação de tributos pagos indevidamente ou a maior, mas que à época, ainda possibilitava o artigo 28, inc. IV da IN 210/02, da própria SRF, que indiretamente reconhece a compensação de créditos próprios com mais de 10 anos. A vista de todo o exposto, espera e requer a recorrente que seja acolhido o recurso, reformando-se a decisão da 2 a Turma da DRJ de Campinas/SP, bem como ordenando a autoridade que proceda as verificações em seus bancos de dados para efetuar-se os encontros de contas, e que por fim, sejam homologadas todas as compensações efetuadas. É o relatório. Processo n° 13884.002885/2003-86 81-TE02 Acórdão n.° 1802-00.487 Fl. 4 Voto Conselheiro Relator, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior O recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Como assinalado acima, aqui se cuida de Declaração de Compensação, não homologada ante o entendimento de que se operou o fato decadencial, entre o surgimento do possível indébito e a declaração de compensação (fls. 01 — 08). A recorrente, por seu turno, afirma ser tempestivo seu requerimento compensatório, eis que não havia transcorrido dez anos desde a extinção do crédito tributário (tese dos cinco mais cinco), prazo que no seu entender é o aplicável frente ao entendimento jurisprudencial e administrativo, bem como, o posicionamento de parte da doutrina pátria. É perene a celeuma acerca do momento inicial do cômputo do prazo decadencial para o direito de se pleitear a restituição de tributo recolhido indevidamente ou a maior, ao menos o era, até que sobreveio a Lei Complementar n°. 118/2005, sedizente interpretativa e com escopo de delinear a matéria, de modo que os precedentes administrativos filmou-se em torno da aludida Lei Complementar. Dito isso, convém relembrar a sistemática prevista no Código Tributário Nacional acerca da restituição de tributos pagos indevidamente ou a maior que o devido, para tanto, colho de início o disposto no artigo 165 do diploma em questão, in verbis: Artigo 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,sÇ 40 do artigo 162, nos seruintes casos: - cobrança ou paramento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da lerislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato _gerador efetivamente ocorrido • II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (Meus os grifos) Como se pode extrair do artigo acima referido, a restituição de tributo pago indevidamente é direito do contribuinte, nem se admitiria o oposto, ou seja, que o sujeito passivo pagasse tributo indevidamente ou a maior que o devido, seja por qual motivo for, e não se possa ver restituído. Processo n° 13884.002885/2003-86 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.487 Fl. 5 Destarte, na espécie o que obstou o reconhecimento não foi a previsão para restituição, antes, porém, se verificou o decaimento do direito de a recorrente efetivar tal declaração. A decadência em matéria de restituição, é disciplina da qual se ocupa o artigo 168 do Código Tributário Nacional, sendo oportuno reproduzir seu texto, litteris: Artigo 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (Meus os grifos) A celeuma a qual me referi no início, se apresentava justamente após a constatação do inciso I do artigo 168 do CTN, se traduzindo em qual momento considerava-se extinto o crédito tributário, e por conseguinte, passava a fluir o prazo decadencial? Surgiram então, diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais, inclusive no seio do Superior Tribunal de Justiça, sobressaindo a conhecida tese dos cinco mais cinco, que conferia fluência ao prazo decadencial, nos tributos sujeitados ao lançamento por homologação, após a homologação expressa ou tácita. Fato é, que sobreveio a Lei Complementar n°. 118/2005, publicada no Diário Oficial da União em 09 de fevereiro de 2005, e seu artigo 3° assim estatui, in verbis: Artigo 3°. Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1° do art. 150 da referida Lei. (Grifei) Não bastasse isso, a mesma Lei Complementar, no artigo 4° conferiu retroação dos efeitos com relação ao disposto no artigo 3°, nos moldes do artigo 106, I, do CTN, observe-se. Artigo 4°. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106 inciso I da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional. Artigo 106 (C'TN). A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Por tais razões, conheço do Recurso Voluntário e voto por negar-lhe provimento. Processo n° 13884.002885/2003-86 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.487 Fl. 6 (Grifos meus) Como vimos, a recorrente pleiteou em 01 de julho de 2003 (fl. 01) a compensação de créditos recolhidos supostamente a maior entre 23 de janeiro de 1991 a 11 de junho de 1997, justificou-se o indeferimento do pedido por verificar o decaimento do direito de fazê-lo, com base sobretudo, no que dispõem os artigos 3° e 4° da aludida Lei Complementar n°. 118/2005. Seguindo a sistemática exposta, por simples verificação das datas é de rigor reconhecer que já se havia operado a decadência quando a recorrente formulou seu pedido de restituição/compensação, e nesse sentido dado à remansosa jurisprudência que se alinhou por assim reconhecer me rendo ao posicionamento de outros tantos julgados e reconheço o fato decadencial negando provimento ao recurso voluntário. Edwal Casoni de/Paula_Eern-à—ndes Junior 6

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Numero do processo: 10530.000058/2006-12
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2002 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não é nulo o ato administrativo que, padecendo de vício sanável, tenha tido suprida a impropriedade apontada, sem que houvesse prejuízo ao administrado. RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é devido sempre que ocorrer a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza. Na hipótese, não ficou comprovado que os rendimentos recebidos são isentos ou não tributáveis. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA NA FONTE. A tributação exclusiva na fonte é uma exceção à regra geral de tributação do imposto sobre a renda e, por esse motivo, deve estar especificamente prevista em lei. Não se comprovou, nos autos, que as verbas recebidas sofreram tributação exclusiva na fonte. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL. Concretizada a hipótese legal de incidência da penalidade (falta de pagamento ou recolhimento do imposto, Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, I), não cabe à autoridade lançadora outra alternativa senão aplicá-la, por força do artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. A determinação do percentual da multa de ofício é atribuição do legislador. Este Conselho não é competente para apreciar a constitucionalidade da lei. Aplicação da Súmula CARF n.º 2. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A partir de 1.º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Aplicação da Súmula CARF n.° 4.
Numero da decisão: 2101-002.028
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE.  A partir de 1.º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  Aplicação da Súmula CARF n.° 4.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  ________________________________________________  LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS ­ Presidente.        (assinado digitalmente)  ________________________________________________    CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY ­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos  (Presidente),  José  Raimundo  Tosta  Santos,  Alexandre  Naoki  Nishioka,  Eivanice  Canário  da  Silva,  Carlos  André  Rodrigues  Pereira  Lima  e  Celia  Maria  de  Souza  Murphy (Relatora).    Relatório  Trata  o  presente  processo  de  Auto  de  Infração  contra  o  contribuinte  em  epígrafe, no qual foi apurada omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes  de  trabalho  sem  vínculo  empregatício,  no  valor  de  R$  235.979,32,  sendo  R$  20.473,89  recebidos  de  Grafton  Consultants  Brasil  Ltda  e  R$  215.505,43  de  Meizler  Comércio  Internacional S/A.  Em 9.1.2006, o contribuinte impugnou lançamento (fls. 1 a 6), alegando, em  preliminar,  a  nulidade  do  Auto  de  Infração,  por  não  conter  os  requisitos  necessários  à  sua  validade, omitindo o nome do servidor autuante, sua competência, matrícula e assinatura. No  mérito,  alega,  de  forma  confusa,  que  os  rendimentos  auferidos  de  Meizler  Comércio  Internacional  S/A  não  seriam  tributáveis  ou  seriam  tributáveis  exclusivamente  na  fonte,  por  terem  a  natureza  de  participação  nos  lucros  de  pessoa  jurídica.  Já  os  auferidos  de  Grafton  Consultants Brasil Ltda. não estariam com a sua procedência comprovada. Por fim, sustenta ser  exacerbada a multa de ofício e ilegal o cálculo dos juros de mora com base na taxa Selic.  A 3.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ)  em  Salvador  (BA),  através  do  Despacho  n.º  176,  de  10.7.2008,  ressaltando  que  o  Auto  de  Infração foi assinado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, admitiu que o carimbo  Fl. 75DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10530.000058/2006­12  Acórdão n.º 2101­002.028  S2­C1T1  Fl. 71          3 do servidor, aposto no Auto de Infração, estava pouco legível.  Identificando o Auditor Fiscal  responsável, determinou o retorno dos autos à unidade de origem para ciência e manifestação  do interessado no prazo de trinta dias.  Foi  elaborado  o  Termo  de  Ciência  às  fls.  39,  do  qual  o  interessado  foi  cientificado em 2.10.2008 (AR às fls. 40) e sobre o qual se manifestou às fls. 45 a 47, alegando  que  o  conteúdo  do  referido  Termo  só  veio  robustecer  seus  argumentos  sobre  a  nulidade  do  Auto de Infração.  A 3.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ)  em Salvador (BA) julgou o lançamento procedente, por meio do Acórdão n.º 15­17.637, de 20  de novembro de 2008, com a seguinte ementa:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF  Ano­calendário: 2001  OMISSÃO DE RENDIMENTOS.  É  cabível  o  lançamento  fiscal para  constituir  crédito  tributário  decorrente omissão de rendimentos.  Lançamento Procedente  Inconformado,  o  contribuinte  interpôs  recurso  voluntário,  no  qual  repisa  os  argumentos da impugnação.  É o Relatório.    Voto             Conselheira Celia Maria de Souza Murphy  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  legais  previstos no Decreto n° 70.235, de 1972. Dele conheço.  1. Da preliminar  Em  preliminar,  o  recorrente  pugna  pela  nulidade  do  Auto  de  Infração,  argumentando  que  tal  ato  administrativo  não  descreveu  de  forma  motivada  os  elementos  justificadores  e  ou  ensejadores  de  irregularidades  na  declaração  do  autuado,  de  modo  a  justificar  a  alteração  dos  valores  declarados.  Invocando  os  artigos  7.º  e  10  do  Decreto  n.º  70.235,  de  1972,  e  a  Instrução Normativa SRF n.º  94,  de  1997,  e  transcrevendo  ementas  de  julgados no âmbito administrativo, acrescenta que o Auto de Infração não contém os requisitos  necessários  à  sua  validade,  eis  que  omite  o  nome  do  servidor  autuante,  sua  competência,  matrícula e assinatura.  Fl. 76DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 No âmbito dos  tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do  Brasil,  é  autoridade  competente  para  promover  a  ação  fiscal  o  Auditor  Fiscal  da  Receita  Federal do Brasil, nos termos da Lei n.º 11.457, de 2007:  Art.  6o  São  atribuições  dos  ocupantes  do  cargo  de  Auditor­  Fiscal da Receita Federal do Brasil:  I ­ no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal  do Brasil e em caráter privativo:  a)  constituir,  mediante  lançamento,  o  crédito  tributário  e  de  contribuições;  b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo  administrativo­fiscal,  bem  como  em  processos  de  consulta,  restituição  ou  compensação  de  tributos  e  contribuições  e  de  reconhecimento de benefícios fiscais;  c)  executar  procedimentos  de  fiscalização,  praticando  os  atos  definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com  o  controle  aduaneiro,  apreensão  de  mercadorias,  livros,  documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;  d)  examinar  a  contabilidade  de  sociedades  empresariais,  empresários,  órgãos,  entidades,  fundos  e  demais  contribuintes,  não  se  lhes aplicando as  restrições previstas nos arts. 1.190 a  1.192 do Código Civil  e observado o disposto no art. 1.193 do  mesmo diploma legal;  e)  proceder  à  orientação  do  sujeito  passivo  no  tocante  à  interpretação da legislação tributária;  f)  supervisionar  as  demais  atividades  de  orientação  ao  contribuinte;  II  ­  em  caráter geral,  exercer  as  demais  atividades  inerentes à  competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. (g.n.)  O  lançamento  constante  deste  processo  foi  decorrente  de  revisão  da  declaração de ajuste  anual  referente  ao exercício 2002, que resultou na  lavratura do Auto de  Infração  às  fls.  28  e  seguintes.  Os  requisitos  de  validade  do  Auto  de  Infração  são  aqueles  previstos no artigo 10 do Decreto n.º 70.235, que a seguir transcreve­se:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:   I ­ a qualificação do autuado;   II ­ o local, a data e a hora da lavratura;   III ­ a descrição do fato;   IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;   V ­ a determinação da exigência e a intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;   VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  Fl. 77DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10530.000058/2006­12  Acórdão n.º 2101­002.028  S2­C1T1  Fl. 72          5 O contribuinte alega, primeiramente, haver nulidade do Auto de Infração em  virtude da inexistência da descrição motivada dos elementos justificadores e ou ensejadores de  irregularidades na sua declaração de ajuste anual. Tal argumento, contudo, não procede. Às fls.  29 encontra­se  identificado o fato que originou o Auto de  Infração (revisão da declaração de  ajuste anual), acompanhado da respectiva fundamentação legal. O Demonstrativo das Infrações  (fls.  30),  que  integra o Auto,  descreve  a  infração cometida,  e  é  igualmente acompanhado do  enquadramento  legal  correspondente.  Os  valores  lançados  de  imposto  suplementar,  juros  e  multa estão discriminados; o enquadramento legal dos juros e da multa estão indicados às fls.  33.  Cumpre  salientar  que  o  interessado  exerceu  o  direito  de  defesa,  consubstanciado  na  impugnação  e  no  presente  recurso  voluntário  e,  em  ambas  as  ocasiões,  manifestou  perfeita  compreensão  do  lançamento  do  tributo  e  das  infrações  a  ele  imputadas,  tanto que se defendeu de forma específica, naquilo que julgou pertinente.   A  falta  do  nome  e  do  cargo  da  autoridade  autuante,  no  Auto  de  Infração,  apontada  pela  parte  interessada,  foi  suprida  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento em Salvador (BA), que emitiu o Despacho n.º 176 (fls. 39), no qual indica o nome  e  o  número  da matrícula  do Auditor  Fiscal  responsável.  Esse  ato  deu  origem  ao  Termo  de  Ciência  às  fls.  39,  do  qual  o  interessado  foi  cientificado  em  2.10.2008,  conforme Aviso  de  Recebimento dos Correios às fls. 40. Sobre o seu conteúdo, o contribuinte manifestou­se às fls.  46  e  47.  A  irregularidade  ficou  assim  sanada,  garantido  o  direito  à  ampla  defesa  do  contribuinte, sem qualquer prejuízo ao administrado.  Os  demais  requisitos  de  validade  previstos  na  lei  reguladora  do  processo  administrativo fiscal também encontram­se cumpridos. Sendo assim, do exame dos autos, não  verifiquei  qualquer  irregularidade  que  pudesse  dar  causa  a  uma  declaração  de  nulidade  do  lançamento.  É de se afastar, portanto, a preliminar de nulidade do Auto de Infração.  2. Do Mérito  2.1. Da omissão de rendimentos  A Fiscalização acusou omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica,  decorrentes  do  trabalho  sem  vínculo  empregatício,  nos  seguintes  valores:  (i)  R$  20.473,89,  recebidos  de  Grafton  Consultants  Brasil  Ltda;  e  (ii)  R$  215.505,43,  recebidos  de  Meizler  Comércio Internacional S/A.  Na  apuração  da  omissão  de  rendimentos,  a  Fiscalização  baseou­se  na  declaração de  imposto  sobre a  renda de pessoa física de ajuste do ano­calendário  (DIRPF) e  nas Declarações de Imposto de Renda na Fonte – DIRF das respectivas fontes pagadoras dos  rendimentos.  Na sua impugnação, o contribuinte argumentou que os rendimentos auferidos  de  Meizler  Comércio  Internacional  S/A  não  seriam  tributáveis  ou  seriam  tributáveis  exclusivamente na fonte, por terem a natureza de participação nos lucros de pessoa jurídica.  Ante  o  não  acolhimento  de  seus  argumentos  pelo  órgão  julgador  a  quo,  o  contribuinte repisou, em sede de recurso voluntário, todas as alegações deduzidas.  Fl. 78DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6 O  Relator  do  voto  condutor  da  decisão  recorrida  assim  fundamentou  sua  posição:  “No mérito, o impugnante alegou que os rendimentos recebidos  da  empresa Meizler  Comércio  Internacional  S.A.,  no  valor  R$  215.505,43,  não  seriam  tributáveis,  vez  que  acordou­se  contratualmente  uma  participação  nos  lucros  da  empresa.  Entretanto,  a  isenção  relativa  à  participação  nos  lucros  da  pessoa  jurídica  se  restringe  aos  valores  pagos  a  sócios  ou  acionistas,  e  não  a  terceiros.  Além  disso,  não  apresentou  qualquer  contrato  comprovando  o  alegado.O  argumento  não  socorre o recorrente.”  Ao dispor sobre o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, a  Lei n.° 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional, assim especificou:  Art.  43. O  imposto,  de  competência da União,  sobre a  renda e  proventos  de  qualquer  natureza  tem  como  fato  gerador  a  aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:   I ­ de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho  ou da combinação de ambos;   II  ­  de  proventos  de  qualquer  natureza,  assim  entendidos  os  acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.   §  1o  A  incidência  do  imposto  independe  da  denominação  da  receita  ou  do  rendimento,  da  localização,  condição  jurídica  ou  nacionalidade  da  fonte,  da  origem  e  da  forma  de  percepção.  (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)  [...] (g.n.)  Também nesse  sentido, assim estipula a Lei n.° 7.713, de 1988, cujo artigo  3.° a seguir transcreve­se:  Art.  3º  O  imposto  incidirá  sobre  o  rendimento  bruto,  sem  qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta  Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90)   § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do  trabalho  ou  da  combinação  de  ambos,  os  alimentos  e  pensões  percebidos  em  dinheiro,  e  ainda  os  proventos  de  qualquer  natureza,  assim  também entendidos  os  acréscimos  patrimoniais  não correspondentes aos rendimentos declarados.   §  2º  Integrará  o  rendimento  bruto,  como  ganho  de  capital,  o  resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de  alienação  de  bens  ou  direitos  de  qualquer  natureza,  considerando­se como ganho a diferença positiva entre o valor  de  transmissão  do  bem  ou  direito  e  o  respectivo  custo  de  aquisição  corrigido monetariamente,  observado  o  disposto  nos  arts. 15 a 22 desta Lei.   §  3º  Na  apuração  do  ganho  de  capital  serão  consideradas  as  operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou  direitos  ou  cessão  ou  promessa  de  cessão  de  direitos  à  sua  aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,  adjudicação,  desapropriação,  dação  em  pagamento,  doação,  Fl. 79DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10530.000058/2006­12  Acórdão n.º 2101­002.028  S2­C1T1  Fl. 73          7 procuração  em  causa  própria,  promessa  de  compra  e  venda,  cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos  afins.   § 4º A  tributação  independe da denominação dos rendimentos,  títulos  ou  direitos,  da  localização,  condição  jurídica  ou  nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda,  e  da  forma  de  percepção  das  rendas  ou  proventos,  bastando,  para  a  incidência  do  imposto,  o  benefício  do  contribuinte  por  qualquer forma e a qualquer título.   §  5º  Ficam  revogados  todos  os  dispositivos  legais  concessivos  de isenção ou exclusão, da base de cálculo do imposto de renda  das  pessoas  físicas,  de  rendimentos  e  proventos  de  qualquer  natureza,  bem  como  os  que  autorizam redução  do  imposto  por  investimento de interesse econômico ou social.   § 6º Ficam revogados todos os dispositivos legais que autorizam  deduções  cedulares  ou  abatimentos  da  renda  bruta  do  contribuinte, para efeito de incidência do imposto de renda.  (g.n.)  Dos  dispositivos  acima,  depreende­se  que  toda  a  renda  percebida  pelo  particular  está  sujeita  ao  imposto  sobre  a  renda,  independentemente  da  denominação  dos  rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da  origem  dos  bens  produtores  da  renda,  e  da  forma  de  percepção  das  rendas  ou  proventos,  bastando,  para  a  incidência  do  imposto,  o  benefício  do  contribuinte  por  qualquer  forma  e  a  qualquer  título.  As  exceções  são  especificamente  previstas  em  lei,  tal  como  ocorre  com  as  isenções.  O interessado não contestou o efetivo recebimento dos rendimentos da fonte  pagadora Meizler Comércio Internacional S/A, apurados pela Fiscalização. No entanto, alegou  que  tais  rendimentos  não  são  tributáveis  ou  são  tributáveis  exclusivamente  na  fonte,  eis  que  correspondem a participação nos lucros da pessoa jurídica.  Não  carreou  aos  autos,  contudo,  qualquer  comprovação  de  que  os  rendimentos auferidos de Meizler Comércio  Internacional S/A seriam rendimentos  isentos da  tributação do  imposto sobre a  renda de pessoa física, ou não  tributáveis. Não comprovou ser  sócio da pessoa jurídica, de modo a ensejar o recebimento de participação nos lucros por ela  auferidos. Observa­se que, na DIRF entregue pela fonte pagadora (fls. 24), consta que se trata  de rendimentos tributáveis auferidos pelo interessado.  Superada  essa  questão,  também  não  tem  fundamento  o  argumento  que  o  rendimento recebido de Meizler Comércio Internacional S/A seria tributável exclusivamente na  fonte.  É  que  a  tributação  exclusiva  na  fonte  é  uma  exceção  à  regra  geral  de  tributação  do  imposto sobre a renda; por esse motivo, deve estar especificamente prevista em lei. Nos casos  previstos  em  lei,  o  valor  do  rendimento  sujeito  à  tributação  exclusiva  na  fonte  deve  estar  discriminado como tal, separadamente do rendimento tributável na declaração de ajuste anual,  e deve estar acompanhado da indicação do valor do imposto retido correspondente. Não existe,  nos  autos  deste  processo,  comprovação  de  que  o  rendimento  recebido  de Meizler Comércio  Internacional S/A sujeita­se à tributação exclusiva na fonte.  Fl. 80DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     8 Os rendimentos da fonte Grafton Consultants Brasil Ltda, cujo recebimento o  recorrente alega não estarem comprovados, estão discriminados da Declaração de Imposto de  Renda na Fonte  ­ DIRF da pessoa  jurídica  correspondente  ao  ano­calendário  sob  análise,  na  qual  o  interessado  consta  como  beneficiário.  A DIRF,  apresentada  pela  fonte  pagadora  dos  rendimentos, faz prova do seu pagamento ao beneficiário indicado, fato que o interessado não  logrou  desconstituir.  No  caso,  consta  que  os  rendimentos  declarados  na  DIRF  da  pessoa  jurídica foram pagos ao interessado a título de trabalho sem vínculo empregatício, e, por força  do artigo 43 do Código Tributário Nacional, são rendimentos tributáveis.  Sendo assim, os argumentos suscitados pelo recorrente não o socorrem, não  só porque não ficaram comprovados, mas também porque o alegado está em desacordo com as  provas existentes nos autos.  2.2. Da multa de 75% sobre os rendimentos omitidos  Sustenta o recorrente que a multa de 75% sobre o imposto é exacerbada.  As multas  de  lançamento  de  ofício  estão  previstas  no  artigo  44  da  Lei  n.º  9.430, de 1996:  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)  I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)  [...].  A multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei n.º 9.430, de 1996, acima  transcrito,  é  lançada  sempre  que  existe  diferença  de  imposto  apurada  em  procedimento  de  ofício, nas hipóteses nas quais não tenha sido apurada sonegação, fraude ou conluio, tal como  no presente caso, e incide sobre aquela diferença. A aplicação da referida multa, portanto, não  é  escolha  do  agente  da  Fiscalização,  mas  decorre  de  imposição  legal.  É  que  a  atividade  administrativa é plenamente vinculada à  lei,  e,  por esse motivo, não cabe à autoridade fiscal  decidir se aplica ou não a multa prevista, assim como não lhe compete julgar se o percentual de  multa determinado pelo legislador é razoável ou absurdo, afastando a aplicação da lei tributária  quando entender adequado.  Sendo  assim,  ocorrendo  a  hipótese  prevista  na  lei,  no  caso,  a  falta  de  pagamento ou recolhimento do tributo, a autoridade administrativa não tem outra escolha a não  ser proceder  ao  lançamento do  tributo  e  aplicar a multa prevista,  por  força do  artigo 142 do  Código Tributário Nacional, que assim prescreve:  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.   Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.  (g.n.)  Fl. 81DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10530.000058/2006­12  Acórdão n.º 2101­002.028  S2­C1T1  Fl. 74          9 Os órgãos administrativos de julgamento também não se revelam como sede  apropriada para discutir e deliberar sobre a razoabilidade da multa de ofício estipulada na lei,  haja vista que, como dito, a  fixação do percentual das penalidades aplicáveis é atribuição do  legislador.  E apreciar se o percentual da multa de lançamento de ofício determinada pelo  legislador é ou não é exacerbado equivale a analisar a constitucionalidade da lei que o instituiu,  assunto que foge à competência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a teor da  Súmula CARF nº 2, a seguir transcrita:  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  2.3. Da Taxa Selic  O recorrente argumenta que a taxa Selic é ilegal.  Sobre este tema, vale ressaltar que este Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais já se manifestou sobre a aplicabilidade da taxa Selic no cômputo dos juros cobrados nos  casos de recolhimento de tributo em atraso, por meio da Súmula CARF n.º 4, que assim prevê:   Súmula CARF n.° 4: A partir de 1.º  de abril de 1995, os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais.  Estando  o  assunto  pacificado  na  esfera  administrativa,  não  cabem  mais  debates a respeito da aplicabilidade ou não da taxa Selic sobre débitos tributários administrados  pela Secretaria da Receita Federal do Brasil no período de inadimplência. Aplica­se a Súmula  CARF n.° 4.  Diante dessas colocações, não merece reparos a decisão a quo.  Conclusão  Ante  todo  o  exposto,  voto  por  afastar  a  preliminar  de  nulidade  do Auto  de  Infração e, no mérito, negar provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  _________________________________  Celia Maria de Souza Murphy ­ Relatora                              Fl. 82DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     10   Fl. 83DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP16.0919.13313.3REB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY em 29/01/2013 18:45:05. Documento autenticado digitalmente por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY em 29/01/2013. Documento assinado digitalmente por: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS em 01/02/2013 e CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY em 29/01/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 16/09/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP16.0919.13313.3REB Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 670DC64CBC67407E32FB04CC2FE67C452CEC8ADB Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10530.000058/2006-12. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10830.009105/00-05
Data da sessão: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SIMPLES, EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. 1. cinge-se a presente discussão acerca do enquadramento da atividade exercida pela Recorrente no inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317/96. 2. no caso em tela, se aplica o inciso II, b, do artigo 106, do CTN, permitindo, portanto, que o disposto no art. 1' da Lei 10„034/2000 se aplique ao Ato Declaratório em questão, mesmo este sendo anterior à edição da mencionada Lei. 3, Embargos de Declaração opostos conhecidos e rejeitados, de sorte a manter o julgado no Recurso Voluntário.
Numero da decisão: 1401-000.203
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer dos embargos para rejeita-los, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: MAURICIO PEREIRA FARO
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Cfl MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA sEçÃo DE JULGAMENTO Processo n" 10830.009105/00-05 Recurso n" 129.189 Embargos Acórdão te 1401-00.203 — 4" Câmara / 1 a Turma Ordinária Sessão de 08 de abril de 2010 Matéria SIMPLES - EXCLUSÃO Recorrente COLÉGIO AXIS MUNDI LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SIMPLES, EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. 1. cinge-se a presente discussão acerca do enquadramento da atividade exercida pela Recorrente no inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317/96. 2. no caso em tela, se aplica o inciso II, b, do artigo 106, do CTN, permitindo, portanto, que o disposto no art. 1' da Lei 10„034/2000 se aplique ao Ato Declaratório em questão, mesmo este sendo anterior à edição da mencionada Lei. 3, Embargos de Declaração opostos conhecidos e rejeitados, de sorte a manter o julgado no Recurso Voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer dos embargos para rejeita-los, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ..._„--- ` --) ---À---, Viviane V. al W4n r - Presidente ,, .! f»\-A. Á LMaude a eretra raro- Relatar EDITA i O EM: 06/08/2010 I.__. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Viviane Vidal Wagner, Alexandre Antônio Allanin Teixeira, Antonio Bezerra Neto, Mauricio Pereira Faro, Fernando Luis Mattos e Alexei Marcorin Vivan, 1 Relatório A contribuinte, mediante o Ato Declaratório n° 349.444, de 2 de outubro de 2000, foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n" 9.317/1996 e alterações posteriores. Apresentando reclamação contra referida exclusão, manifestou-se à DRF de origem por sua improcedência. Inconformado, o contribuinte, então, apresentou impugnação, alegando, em síntese que: 1) A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão, bem como a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, Também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art, 179. Por seu turno, a Lei 9317/96 veio regular tal situação dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa constitucional. 2) A Lei n° 9317/96 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantificativas para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um instituto eivado de inconstitucionalidades, 3) Pelo art.. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei infiaconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte, Em momento algum, o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades excluídas do beneficio. 4) Não bastasse, o texto legal referido traz ainda uma evidente quebra da igualdade tributária (art. 150, inciso II da CF) 5) A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente vedada pela legislação ordinária. Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode-se afirmar que a decisão impugnada concluiu que a atividade da escola é assemelhada a de professor. A escola para exercer sua atividade necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão de obra do professor. 6) Por ocasião da Lei n° 7.256/1984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada a apreciação do Conselho de Contribuintes, 2 Processo n° 10830 009105/00-05 SI-C4T1 Acórdiio n° 1401-00203 Fl 2 que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa, As disposições contidas no art. 9' da Lei IV 9.317/1996 é praticamente "bis in idem" daquelas contidas no inciso VI, do art. .3° da Lei n° 7256/1984. 7) A entidade mantenedora educacional não é urna sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões. Mediante Acórdão lavrado pela Delegacia de Julgamento em Campinas/ SP, a solicitação do contribuinte foi indeferida, conforme ementa abaixo transcrita: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 2000 Ementa: CONSTITUCIONALIDADE. As autoridades administrativas stão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade. ENSINO MÉDIO, IMPEDIMENTO. As pessoas jurídicas, cujo objeto social engloba a exploração do ramo de ensino médio ou segundo grau, estão impedidas de opção ao SIMPLES por prestarem serviços assemelhados à atividade de professor. Ciente da decisão supra, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário no qual aduziu, em síntese, os mesmos argumentos anteriormente explicitados. Os autos, então, foram distribuídos para a Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que através do Acórdão IV 302-36.897, concluiu pela perempção do recurso apresentado, conforme se evidencia pela transcrição de sua ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO — PEREMPÇÃO. Considera-se perempto o recurso voluntário apresentado após o prazo previsto no cid,. 33, caput, do decreto n" 70235/72 (trinta dias, contados da ciência de primeira instância). RECURSO NÃO CONHECIDO. Retornando os autos à repartição de origem para intimação do contribuinte (fls. 108), a mesma apresentou a petição de fis, 113, pela qual solicitou a reforma do Acórdão proferido, uma vez que o recurso teria sido protocolizado dentro do prazo legal. 3 Em sessão realizada em 18 de outubro de 2007, a referida petição foi recebida como Embargos de Declaração, sendo conhecidos para admitir a tempestividade do recurso e, outrossim, para determinar a realização de diligência para que a "a Repartição de Origem verificasse in loco, mediante análise de quaisquer documentos que entenda necessários (livros fiscais, por exemplo) quais seriam as atividades levadas a cabo pela Interessada antes da alteração contratual supre (entendimento ao qual me curvo). Ou seja, verificar se a Interessada, antes da alteração contratual (fls. 46/48) efetivamente ministrava ensino de segundo grau "1 Em resposta, foi anexado o relatório de diligência de fis, 177/178, no qual constatou-se que a atividade levada a cabo pelo contribuinte, mesmo antes da alteração contratual datada de 30 de janeiro de 2001, eram os cursos de Educação Infantil e Ensino Fundamental, não ficando constatado a existência do ensino de segundo grau. Desta forma, entendeu a 2" Turma Ordinária da 2 Câmara da 3" Seção de Julgamento, por unanimidade, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Irresignada, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional opôs Embargos Deelaratórios em face do Acórdão de Es 181/186, sustentando que o referido Ato Declaratório foi expedido ao tempo em que ainda vigoravam as restrições do inciso XIII do artigo 9' da Lei 9,317/96, e que a aplicação retroativa da Lei 10,034/2000 não está diante de quaisquer hipóteses de retroatividade da lei tributária mais benéfica, previstas no artigo 106 do CTN. É o sucinto relatório. Voto Conselheiro Maurício Pereira Faro - Relator Decido, Conforme já exposto anteriormente, cinge-se a presente discussão acerca cio enquadramento da atividade exercida pela Recorrente no inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317/96. Como se pode analisar pelo exposto no relatório de diligência apresentado, o contribuinte tem como atividade o ensino fundamental, bem corno creches e pré-escolas.. Portanto, de acordo com os termos do artigo 1° da Lei 10,034/2000, excetua-se ao disposto no artigo 9° da Lei 9,317/96. A Embargante alega que não se deve aplicar o art. 1" da Lei 10.034, urna vez que não se configura nenhuma das hipóteses de retroatividade da lei tributária mais benéfica previstas no art. 106, CTN, Entretanto, entendo que no caso em tela se aplica o inciso II, b, do artigo 106, do CTN, permitindo, portanto, que o disposto no art. 1' da Lei 10.034/2000 se aplique ao referido Ato Declaratório, mesmo este sendo anterior à edição da mencionada Lei.. 4 PIOCC550 n° 10830 009105100-05 S1-C4T1 Acórdão n ° 1401-00.203 Fi 3 . Nesse sentido, concluo que a Recorrente encontra-se no direito de permanecer no SIMPLES em razão da disposição contida no artigo 9 0 inciso XIII da Lei n° 9317/96, com as alterações advindas pela edição da Lei 10,034/2000, Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar os Embargos de Declaração c iopostos, de sorte a mante -1 ju ,ado no Recurso Voluntário, Mn V / ,--"\---/ :----- , au io 1/;'i -ira Faro 5

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6826285 #
Numero do processo: 10835.000473/99-05
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTAS - reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo de solução jurídica conflituosa em controle difuso de constitucionalidade de que não foi parte o contribuinte - Extensão dos efeitos pela aplicação do princípio da isonomia. DECADÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - sua não ocorrência ao caso face a não aplicação da norma expressa no art. 168 do CTN . Não aplicação também do Decreto nº 92.698/86 e Decreto-lei n° 2.049/83 por incompatíveis com os ditames constitucionais. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do interesse público sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória n° 1110/95 e suas reedições, especificamente a MP. nº 1621-36, de 10/06/98 (DOU de 12/06/98), artigo 18, S 2°, culminando na Lei n° 10.522/02, do art.77 da Lei n° 9.430/96, do Decreto nº 2.194/97 e da IN SRF nº 31/97, do Decreto n° 20910/32, art. l°, dos precedentes jurisprudenciais judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES - Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicação aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei n° 8429/92, art 4° e Lei n° 9.784/99, art. 2°, caput e parágrafo único). ANÁLISE DO MÉRITO - Afastada a preliminar de ocorrência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, planilhas de cálculo, etc .
Numero da decisão: 301-31.033
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso pra afastar a decadência e devolver o processo à DRJ de origem para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Jose Lence Carluci
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DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTAS - reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo de solução jurídica conflituosa em controle difuso de constitucionalidade de que não foi parte o contribuinte - Extensão dos efeitos pela aplicação do princípio da isonomia. DECADÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - sua não ocorrência ao caso face a não aplicação da norma expressa no art. 168 do CTN . Não aplicação também do Decreto nO92.698/86 e Decreto-lei n° 2.049/83 por incompatíveis com os ditames constitucionais. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do interesse público sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória n° 1110/95 e suas reedições, especificamente a MP. nO 1621-36, de 10/06/98 (DOU de 12/06/98), artigo 18, S 2°, culminando na Lei n° 10.522/02, do art.77 da Lei n° 9.430/96, do Decreto nO2.194/97 e da IN SRF nO31/97, do Decreto n° 20910/32, art. l°, dos precedentes jurisprudenciais judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES - Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicação aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei n° 8429/92, art 4° e Lei n° 9.784/99, art. 2°, caput e parágrafo único). ANÁLISE DO MÉRITO - Mastada a preliminar de ocorrência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, planilhas de cálculo, etc .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA ,. RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso' pra afastar a decadência e devolver o processo à DRJ de origem para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de fevereiro de 2004 ::::::c ~ DE~OS Presidente J SÉ LENCE CARLUCI elator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI. e LUIZ ROBERTO DOMINGO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 125.501 301-31.033 CERV ANTES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAL PARA CONSTRUÇÃO E TRANSPORTES LTDA. DRJIRIBEIRÃO PRETO/SP JOSÉ LENCE CARLUCI RELATÓRIO • • O interessado solicitou (fls. 01 /02, 19 a 51) compensação dos valores da Contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL) excedentes à aplicação da alíquota de 0,5%, nos períodos de apuração de 0110911989 a 3111211990, declarados inconstitucionais, com débitos do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS). Para fundamentar o pleito, juntou cópias dos DARFs (fls. 03 a 13), planilhas indicando os valores da FINSOCIAL recolhidas a maior (fls. 16 a 18), declaração informando que não utilizou os créditos pleiteados ( fl. 52), declaração informando a inexistência da ação judicial (fl.53) e demais documentos (fls. 14 e 15 e 54 e 78). Dando prosseguimento ao processo, a DRF/ Presidente Prudente emitiu a Decisão nO198 de 2000 (fls. 92 a 97), indeferindo preliminarmente o pedido de compensação pleiteado, uma vez que, os créditos solicitados pelo requerente têm origem em pagamentos cujo direito à restituição foram extintos por terem ultrapassado o prazo de cinco anos contados da data deste pagamento alegado indevido ou a maior. Inconformado com a decisão supra, o interessado apresentou o recurso de fls. 101 a 113, solicitando reforma da decisão recorrida, de forma que reste acatado o pedido de compensação originariamente formulado. O contribuinte alega, basicamente, o seguinte em seu recurso: 1. que a SRF equivocou-se ao tratar o prazo de restituição de indébito como decadência quando o certo seria referir-se à prescrição, apresentando os caracteres de tais institutos e suas distinções, observando, ainda, que o contribuinte não pleiteou a restituição, mas sim, a compensação de tributos pagos indevidamente e 2. aduz também razões sobre a origem do indébito e sobre o seu direito à compensação, com base nos fundamentos 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 constitucionais da cidadania, justiça, isonomia e propriedade, concluindo que o direito material não se extinguiu pelo tempo e por esta razão, cabe a compensação pleiteada. A DRJ/ Ribeirão Preto -SP. indeferiu a solicitação da contribuinte, sob as alegações abaixo transcritas: 1. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis. 2. O direito de pleitear a restituição extingüe-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido como pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Inconformada com a decisão da DRJ / Ribeirão Preto -SP a contribuinte, tempestivamente, interpôs recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes reiterando os argumentos apresentados no pedido de impugnação à DRJ e alegando ainda que: .• a exclusão da compensação, de tão absurda, é desprovida não só de amparo jurídico, mas, também, e, especialmente, do amparo da moralidade. Qualquer que seja a concepção de moral que se adote, nela ninguém encontrará apoio para a pretensão de receber seus créditos sem pagar os débitos; 3 É o relatório. Conclui alegando que o direito material não se extinguiu pelo tempo, e que também foram corretamente aplicadas as normas legais vigentes, assim cabe perfeitamente a compensação, devendo portanto o presente RECURSO, ser conhecido e provido, permitindo assim a homologação do pedido de Compensação feito pela empresa, de valores recolhidos a título de FINSOCIAL, arquivando-se em seguida, o processo. não há dúvida, portanto, de que o contribuinte tem direito à compensação de seus créditos, com tributos por ele devidos à mesma pessoa jurídica de Direito Público. Direito esse que, como demonstrado, encontra amparo na vigente Constituição, sendo certo, portanto, que a denegação desse direito afi'onta a Constituição. • MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 VOTO A matéria aqui tratada é por demais polêmica, haja vista a pletora de normas, decisões judiciais e administrativas e vasta elaboração doutrinária nem sempre convergentes, exigindo uma análise aprofundada sob a ótica global do ordenamento jurídico vigente e num enfoque sistêmico desse mesmo ordenamento. Em última análise, o problema cinge-se em fixar juridicamente o dies a quo da contagem do prazo decadencial, para se pleitear a restituição das quantias pagas a título de tributo considerado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Superada que seja essa questão que coloco em sede de preliminar cabe examinar ou não nesta instância a questão de mérito em face da 'legislação substantiva e adjetiva específica da restituição/compensação de indébitos tributários à vista da documentação acostada aos autos. Assim colocado o problema, apresentarei nos tópicos a seguir os embasamentos jurídicos que, penso, irão orientar meu convencimento e dar sustentabilidade ao meu voto. I - ALGUMAS CONSIDERACÕES HISTÓRICAS ACERCA DOS ARTS. 165 E 168 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (restituição de tributos) o Anteprojeto do Código Tributário Na.cional elaborado pelo professor Rubens Gomes de Souza nos trabalhos da Comissão Especial do CTN dispunha sobre a matéria em seus arts. 201 e 204, da seguinte forma: ., "Art. 201. Observado o disposto no art. 209, o contribuinte terá direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo pago, seja qual for a sua natureza ou a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: I. Inconstitucionalidade da legislação tributária ou do ato administrativo em que se tenha fundado a cobrança, declarada por decisão judicial definitiva e passada em julgado, ainda que posterior ao pagamento; 4 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 lI. Cobrança ou pagamento de tributo indevido ou ~aior que o devido em face da legislação tributária aplicável e da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; IIl. Erro da autoridade administrativa na identifIcação do contribuinte, no cálculo da alíquota ou da verba, ou na extração ou conferência da guia de pagamento; IV. Cobrança de crédito tributário prescrito; V. Reforma, anulação, revogação ou rescisão da decisão administrativa ou judicial condenatória; VI. Na hipótese prevista noS arts. 136 e~137, parágrafo único, observado o disposto no art. 209. ..' Art. 204. O direito de pleitear a restituição prescreve no prazo de cinco anos contados: I. Na hipótese prevista na alínea I do art. 201, da data em que passar em julgado a decisão nela referida; lI. Nas hipóteses previstas nas alíneas lI, III e IV do art. 201, da data da extinção do crédito; III. Na hipótese prevista na alínea V do art. 201, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial, que tenha reformado, anulado ou rescindido a decisão condenatória; IV. Na hipótese prevista na alínea VI do art. 201, da data da celebração do ato jurídico novo, referido no art. 136." Ao caso interessa-nos o inciso I de ambos os artigos. A Comissão analisou o Anteprojeto e, com referência aos artigos acima, apresentou a sugestão 446, a seguir: " 446. (A) Idem. (B) No art. 201, suprimir o inciso l. (C) A primeira hipótese de restituição, prevista no Anteprojeto (art. 201, item I), parece assentar no pressuposto de q~e a decisão judicial, declaratória da inconstitucionalidade, prevalece não apenas "inter partes", senão também "erga omnes", sendo oponível à Fazenda por todos os possíveis interessados, ainda que estranhos à demanda. 5 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 Sim, porque a restituição, postulada por quem tenha sido parte no feito, isto é, por quem haja ingressado em juízo está assegurada no item V, do artigo em referência, de sorte que o citado item I, assegura, positivamente, o direito de todos os contri~uintes, por força de uma perigosa generalização dos efeitos da "coisa julgada". O assunto, como se vê, afIora um delicado tema de Direito Constitucional, tão proficientemente versado por juristas da estirpe de Pontes de Miranda, Castro Nunes, Francisco Campos, Lucio Bittencourt e outros. Não nos abalançamos a discutir tão magna questão, reservada ao debate dos mais doutos, sendo nosso propósito, tão-somente, tecer rápidas considerações derredor do assunto, tendo em vista certas conseqüências de ordem prática . Discorrendo sobre o assunto, eis como se manifesta o provecto Lucio Bittencourt: "É justamente por força da "eficácia natural" da sentença declaratória da inconstitucionalidade, que esta passa a atuar em relação a "todos", sem distinção, tenham ou não sido partes do processo, atingindo em cheio o ato visado, que se torna pela força do decreto judiciário, írrito, insubsistente, inoperante, ineficaz para todos os efeitos. É como se não fosse lei, - diz Black - não confere direitos; não impõe deveres; não fornece proteção - it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection" (O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - Edição Revista Forense - 1949 p. 142). Não nos convencem, data venia, as razões aduzidas pelo festejado jurista, tanto mais que é o próprio Autor que, linhas atrás, ao falar dos efeitos indiretos da sentença, reconhece não terem os tratadistas americanos, assim como os brasileiros, "conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão", sendo mister, prossegue o Autor, para explicar esse fenômeno de repercussão indireta da sentença - "partir de um conceito de coisa julgada diverso do dominante". As ponderações do insigne Professor, aliadas ao fato de, entre nós, incumbir ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, da lei ou decreto considerados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (Constituição Federal, art. 64), bastam a convencer de que os efeitos da "coisa julgada", em matéria de inconstitucionalidade, são os regulares, alcançados apenas os litigantes, reservada que está a outro Poder a incumbência de, suspendendo a execução da lei fulminada pela Suprema Corte, generalizar os efeitos da decisão declaratória da inconstitucionalidade. Este é, com efeito, o .mais robusto argumento que se pode opor à perigosa tese da generalização dos efeitos da coisa julgada, pelo só fato da prolação da sentença, argumento que é tanto mais procedente quanto é certo que, se a simples decisão 6 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 judicial bastasse a invalidar a lei, suspendendo-lhe a execução, redundante ou inútil seria a provisão do art. 64, da Constituição Federal, entendimento que se pode admitir, máxime em' se tratando de preceito constitucional, visto como é princípio assente que "verba cum effectu sunt accipienda". Concludente a este respeito, é o raciocínio do Dr. Othon Sidou, o qual, em bem elaborada monografia, recentemente dada à estampa, assim se externa: "Entendemos que se o Constituinte adotou (e já em duas Cartas políticas) a expressão "SUSPENDER A EXECUÇÃO", quis deixar expresso que, só a partir de então, o ato que vinha sendo adotado deixaria de o ser. A menos que incidíssemos no contra-senso de admitir que algum ato suspendesse o que já estivesse suspenso" . (INCONSTITUCIONALIDADE 'DE LEI~E REPARAÇÃO DE DANO POR MANDADO DE SEGURANÇA Editora "CÂMBIO" - 1953 - p. 45) Acresce que' o ato senatorial não é irretratável, definitivo, sabido que, em face de novo pronunciamento do Pretório Excelso, poderá o Senado leyantar a suspensão da execução da lei malsinada, que, assim, voltará a figurar no elenco dos diplomas legais sadios, tal como admite o eminente Pontes de Miranda, em seus lúcidos "Comentários à Constituição de 1946" - VoI. 11 - p. 58. Tal circunstância assaz relevante, é de molde a desaconselhar a adoção do dispositivo do art. 201, item I, o Anteprojeto, tendente a compelir a Fazenda a restituir tributos arrecadados com fundamento em lei acaso declarada inconstitucional, mas que, por força de novo pronunciamento, poderá convalescer. (D) Aprovada (111)." Em resultado da análise do Anteprojeto a Comissão aprovou a Sugestão 446 acima, culminando no texto do Projeto do Código Tributário Nacional cujos artigos correspondentes passaram a ser os números 130 e 134, respectivamente, no seguinte teor: "Art. 130. O contribuinte tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento nos seguintes casos: I. Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tI."ibutáriaaplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11. Erro na identificação da contribuinte, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do tributo, ou na 7 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; IH. Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória; IV. Ulterior desaparecimento, modificação ou redução dos resultados efetivos do negócio ou ato jurídico que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, em conseqüência: a) De nulidade declarada por decisão judicial definitiva; b) Do inadimplemento de condição suspensiva; c) Do implemento da condição resolutória. Art. 134. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de seis meses quando o pedido se baseie em simples erro de cálculo, ou três anos nos demais casos, contados: I. Nas hipóteses previstas nas alíneas I e H do art. 130, da data da extinção do crédito tributário; n. Na hipótese prevista na alínea IH do art. 130, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória; m. Nas hipóteses previstas na alínea IV do artigo 130,da data em que transitar em julgado a sentença anulatória, ou em que se verificar o inadimplemento da condição suspensiva ou o implemento da condição resolutória." Vê-se, então, que pela aprovação da Sugestão 446, a Comissão elaborou o texto definitivo do Projeto, excluindo a hipótese dos incisos I, dos arts. 201 e 204 do Anteprojeto que dispunham sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, declarada por decisão judicial. o Relatório da Comissão esclarece as razões da exclusão e aceitação da Sugestão 446, conforme exposto a seguir: "As hipóteses de restituição enumeradas nas alíneas I a IV do art. 130, correspondem às das alíneas I a VI do art. 201 do Anteprojeto, com as seguintes modificações: 8 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CON1RIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 A referência expressa ao tributo inconstitucional (art. 201 nOI) foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela da alínea 11 do mesmo artigo (art. 130 n° I). Ficou, assim, implicitamente atendida a sugestão 446. (grifos não são do original). Nos arts. 134 e 135, a Comissão modificou o 'sistema do correspondente art. 204 do Anteprojeto. Este, em concordância com o regime processual que instituía nos Livros VIII e IX, unificava os prazos de caducidade do direito à restituição e de prescrição da ação correspondente àquele direito. Em conseqüência do destaque da matéria processual (supra: 8), a Comissão restabeleceu o sistema do vigente Decreto nO 20.910 de 1932, fixando, respectiyamente nos arts. 134 e 135, o prazo de caducidade do exercício do direito à restituição, e da prescrição da ação destinada a efetivar aquele direito, quando exercido em tempo hábil. (grifei) No cômputo dos prazos, entretanto, a Comissão, tendo em vista a tendência moderna do direito para o encurtamento dos prazos extintivos, consagrou uma duração total de cinco anos, dividindo assim o prazo atualmente previsto no art. 1° do Decreto n° 20.910 citado, à razão de três anos para a caducidade do direito, e de dois anos para a propositura da ação que o efetive. Distinguiu-se ainda, quanto ao primeiro desses prazos, as hipóteses em que a restituição decorra de simples erro de cálculo, a exemplo do que faz o art. 666 da Consolidação das Leis das Alfândegas (interpretado pelo Decreto nO20.230 de 1931), reduzido porém o prazo, em tais hipóteses, para seis meses, o que é suficiente por se tratar de matéria facilmente apurável." (grifei) . o Projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional resultando na Lei nO5.172/66, que materializa o Código Tributário Nacional vigente. Como sabemos, a Lei ao ser editada, adentra o mund~ jurídico e desvincula-se dos fatos e condições que lhe deram origem, passando a regrar fatos concretos "ex nunc ". . A "mens legislatori" dá lugar à "mens legis". As considerações acima auxiliam a compreensão do texto da lei posta, cuja interpretação será então conforme os ditames do Direito, no magistério dos sempre festejados mestres Carlos Maximiliano e Alípio Silveirá. Dessas considerações acima conclui-se que: 9 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° • • • 125.501 301-31.033 a Comissão do Código Tributário Nacional reconhece que a referência expressa ao tributo inconstitucional, prevista no art. 201, inciso l, do Anteprojeto foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela do inciso II do mesmo artigo, que corresponde ao art. 130, l, do Projeto e ao art. 165, l do Código Tributário Nacional; inseriu no Código Tributário Nacional o sistema do vigente Decreto n° 20.910/32, fixando o prazo de 5 anos, quando exercido em tempo hábil; o tempo hábil para o exercício desse direito começa a fluir da data em que se originou o direito, conforme prescreve o art. 1° do referido Decreto, ou seja, que todo ~ qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual:for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas, prescrevem em 5 anos. da data do ato ou fato, do qual se originaram. . ..'~ • • esse direito, "in casu" se ongmou da declaração de inconstitucionalidade. • o Código Tributário Nacional vigente passou, ntão; a albergar a hipótese de restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. fi - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Preambularmente cabe destacar o comando do art. 4° da Lei n° 8.429, de 02/06/92 (DOU de 03/06/92), in verbis: "Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos." (grifei) E reafirmado no art. 2° da Lei nO9.784/99, aplicável aos processos administrativos de qualquer natureza, in verbis: "Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência." (grifei). 10 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 A matéria encontra-se com abundante elaboração doutrinária em face da Constituição Federal pelos juristas de escol de nosso País, pelo que me permito transcrever alguns excertos para deles extrair as conclusões para os casos concretos submetidos ao julgamento desta Câmara, a seguir. Quanto à aplicação dos princípios constitucionais pelos Conselhos de Contribuintes assim decidiu a Câmara Superior de Recursos Ficais, no Acórdão nO CSRF/ 01 - 03.620: "MATÉRIA CONSTITUCIONAL - A jurisprudência dos Tribunais Superiores e a Doutrina reconhecem que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei que contrarie a Constituição do País. Os Conselhos de Contribuintes como órgãos judicantes do Poder Executivo encarregados da realização da justiça administrativa nos litígios fiscais, têm o dever de assegurar ao contTibuinte o contraditório e a ampla defesa, analisando e avaliando a aplicação de norma que implique em violação de principios constitucionais estabelecidos na Lei Maior, afastando a exigência fiscal baseada em dispositivo constitucional". (grifei). 1- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Lenta e gradualmente o Supremo Tribunal Federal consolida-se como autêntica corte constitucional, que não somente possui o monopólio da censura em relação aos atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal no âmbito do controle abstrato de normas como também detém a última palavra sobre a constitucionalidade das leis na sistemática do controle incidental, pelo menos em última instância, através de recurso extraordinário. Se se admite que a declaração de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas tem eficácia erga omnes, como justificar razoavelmente que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, deva ter eficácia limitada às partes? Por que condicionar a eficácia geral dessa decisão a um ato do Senado Federal se se admite hoje, até com certa naturalidade, que o Supremo Tribunal Federal pode suspender liminarmente a eficácia de qualquer ato normativo, inclusive de uma emenda constitucional, no processo de controle abstrato de normas? Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão ou de impugnação não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade, (Gilmar Ferreira Mendes - Revista Trimestral de Direito Público n° 2/93, pp. 267/276). 11 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 Pode o poder executivo deixar de cumprir a lei por considerá-la inconstitucional? o problema não é novo e há muito se tem discutido. O eminente Min. Themistocles Brandão Cavalcanti, ex-Procurador-Geral e ex-Consultor-Geral da República, com a sua autoridade em Direito Público, nos ministra, desde 1964, a seguinte lição: "O que se tem admitido é permitir aos responsáveis pela política administrativa, a não aplicação de leis inconstitucionais, usando do processo usual de interpretação, que consiste na aplicação da lei hierarquicamente superior que exclui, desde logo, a aplicação da lei menor que com ela vem colidir. ("Do Controle da Constitucionalidade", ed. Forense, Rio, 1966, p. 180). E mais adiante: "Os funcionários de categoda superior, responsáveis pela decisão podem e devem considerar a aplicação das normas, em função de sua categoria hierárquica." E acrescenta: "Nada justifica a aplicação de uma lei inconstitucional. Mesmo em caso de dúvida fundada, esta deve ser afastada por um exame judicial da controvérsia, desde que os interessados se insurjam contra a recusa do Executivo." Decidiu o STF que: "É lícito aos Poderes 'Legislativo e Executivo anularem os próprios atos, quando inconstitucionais" (recurso extraordinário n° 61.342. relator Min. Eloy da Rocha, in RDA 93/191). Sendo lícita ao Executivo a anulação de atos inconstitucionais, mais lícita será a recusa de praticá-los quando previamente constatada a inconstitucionalidade. (Orlando Miranda Aragão - Revista de Direito Público n° 26, págs. 70172) 2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A doutrina, sobretudo do direito administrativo e do direito tributário, acentua a distinção entre princípio e norma. O princípio é mais importante que a norma. Donde: violar princípio é algo muito mais grave que violar norma. O princípio é descrito por linguagem figurada ou metafórica: norte, vetor, alicerce do sistema constitucional, é dizer: disposição capital diante da qual a exegese das outras normas insertas no sistema há de conformar-se. (José Souto Maior Borges - Revista Trimestral de Direito Público nO 1/93 - p. 143) 12 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 Ao prefaciar seu admirável Tratado de Direito Privado, averbou Pontes de Miranda que: "os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos". A função social do Direito é dar valores a estas situações, interesses e bens, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Na fecunda formulação de sua teoria tridimensional do Direito, demonstrou Miguel Reale que a norma jurídica é a síntese resultante de fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele. Onde quer que haja um fenômeno jurídico há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor que confere determinada significação a este fato; e finalmente uma regra ou norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Pois os princípios constitucionais são precisamente a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição, como já vimos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na harmonia de partes que convivem sem atritos. Em passagem que já se tornou clássica, escreveu Celso Antonio Bandeira de Mello: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (,,,,)". (grifei) "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais ..." (Luís Roberto Barroso - Revista Trimestral de Direito 'Público n° 1/93 pp. 171/172). 3 - PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRA TIVA 13 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 • A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum. (grifei) Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais. Necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Está, portanto, o administrador obrigado a se exercitar de forma que sejam atendidos os padrões normais de conduta que são eonsiderados relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse contexto, o cumprimento da moralidade além de se constituir num dever que deve cumprir, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. (grifei). o que se afirma é que, tanto em situação de normalidade como em estado de anormalidade, o administrador não pode, sob qualquer pretexto, deixar de exercer as suas atribuições longe do princípio da moralidade. Nada justifica a violação desse dogma, por mais iminente que seja a necessidade da entrega da prestação da atividade administrativa. (grifei). Dificuldade maior se apresenta para o administrador, pois, terá que, com base em conceitos axiológicos, examinar qual a posição que deve prevalecer, em face do interesse público. O que é certo é a impossibilidade de praticar o ato com ruptura dos laços que envolvem o princípio da moralidade. (grifei). O valor jurídico do ato administrativo não pode ser afastado do valor moral. Isso implica um policiamento ético na aplicação das leis, o que não é proibido, porque o defendido é a lisura nas práticas administrativas, fim, também contido na norma legal. A administração pública não está somente sujeita à lei. O seu atuar encontra-se subordinado aos motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdade de agir. Deve, assim, vincular a gestão administrativa aos anseios e necessidades do administrado, mesmo que atue, por autorização legal, como senhor da conveniência e da oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica adentrar na violação do princípio da moralidade administrativa sempre exigindo uma c?!reta atividade. A moralidade é um atributo, ao lado da licitude, da possibilidade e da certeza, que deve presidir o nascimento e posterior desenvolvimento de qualquer ato administrativo. Este, conseqüentemente, não deve contrariar nenhum princípio de ordem ética que impere em determinado organismo social, sob pena de não lhe ser reconhecida validade. ;..~. 14 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 • • A função da moralidade administrativa é de aperfeiçoar a atividade pública e de fazer crescer no administrado a confiança nos dirigentes da Nação. Ela visa o homem como administrado, em suas relações com o Estado, contribuindo para o fortalecimento das instituições públicas. A Constituição, sensível aos VICIOS identificados pela Nação na prática da administração pública, não deixou sem solução satisfatória tão grave problema de ajuste do atuar do agente público com a fin~lidade pública da ação produzida, fazendo com que o direito seja o reflexo de uma nova concepção de justiça compatível com a realidade social a que se destina. O amplo controle da atividade administrativa se exerce, assim, na atualidade, não só pelos administrados diretamente, como, também, pelo Poder Judiciário, em todos os atributos do ato administrativo. . < A Constituição de 1988, em vários de seus. artigos, quer de modo explícito, quer de modo implícito, faz referência ao princípio da moralidade administrativa, sem confundi-lo com o da legalidade. Como idéia de dever para o administrador público e como um direito subjetivo da Nação é que o princípio da moralidade administrativa se impõe no caput do art. 37, da Carta Magna, da forma seguinte: "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de . legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte" A moralidade se apresenta no texto da Carta Magna, conforme visto, com força de princípio imperativo. Pressupõe, conseqüentemente, que o administrador há de pautar, de modo obrigatório e permanente, a sua atuação pela ética da Administração Pública, que visa sempre o bem comum. (grifei) .. A obediência ao princípio da moralidade administrativa impõe ao agente público que revista todos os seus atos das características de boa fé, veracidade, dignidade, sinceridade, respeito, ausência de emulação, de fraude e de dolo. São qualidades que devem aparecer, de modo explícito, em todos os atos administrativos praticados, sob pena de serem considerados viciados e sujeitos aos efeitos da nulidade. . É certo que a Constituição de 1988 perce~eu, em atendimento ao coro da Nação, que a administração pública necessita ter a base nuclear dos seus atos na moralidade. Isso significa a negação de apoio para os atos praticados com violação a esse princípio. (grifei). 15 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 • • Há, assim, de reconhecer as fronteiras não só do lícito e ilícito, mas, também, do justo e do injusto, tudo visando a que o ato praticado, quer legislativo, quer administrativo, não seja atacado de não - moralidade. (grifei). o exame sistemático dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da aplicação do princípio da moralidade administrativa estão a determinar que é necessário que impere na administração pública o referido postulado, exigindo-se de todos os agentes públicos, independentemente do grau hierárquico exercido, de se vincularem a um dever geral de ótima administração, como conseqüência da sujeição ao interesse público. (grifei). A jurisprudência resulta do exame da lei e dos fatos. Indispensável se torna que tudo seja feito de modo que o Juiz faça sua opção pela solução mais justa e consentânea com os valores reclamados pela Nação. Embora não seja a jurisprudência uma criadora do direito, na prática muito se aproxima dessa qualidade, na medida em que fixa entendimento sobre a relação existente entre o fato e a norma. (grifei). No Direito Brasileiro, há de se considerar como relevante a contribuição da jurisprudência para a construção do conceito de moralidade administrativa. Através dos pronunciamentos reiterados dos juizes vêm se formando conceitos que expandem a abrangência dos efeitos do referido princípio, por vir detectando, em determinados dispositivos da Constituição Federal e de legislação hierarquicamente inferior, mesmo implicitamente, a obrigatoriedade do agente público ser fiel ao princípio da moralidade administrativa. o reconhecimento do cidadão ter direito subjetivo a ser exigido do administrador público para que se comporte com sustentáculo no princípio da moralidade administrativa, foi feito pelo então Tribunal Federal de Recursos, em voto da lavra do eminente Ministro Washington Bolívar de Brito, ao julgar o Agravo de Instrumento 44790, DF: "Se é certo que a Constituição assegura a todo cidadão o direito subjetivo ao governo honesto, não menos certo é que os governantes, cujos atos são atacados, em nome da moralidade administrativa, onde e quando essa moralidade for posta em dúvida, que a sua atuação foi inspirada no bem comitm e tem amparo legal, além de trazer benefícios, e não lesões à comunidade" Constatada essa realidade constitucional, resta que se torne eficaz e efetivo o princípio da moralidade administrativa, se exercendo o controle dos atos que o violarem sem quaisquer peias ou amarras. (grifei). (José Augusto Delgado - Revista Trimestral de Direito Público nO 1/93 pp. 209/222) 16 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 4 - PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA A tese envolve reconhecimento de que o ordenamento jurídico impõe a compatibilidade da conduta do agente público com determinados parâmetros éticos. A existência de um princípio jurídico da moralidade significa que algumas valorações morais do grupo são recepcionadas pelo Direito Público. A existência de um princípio jurídico da moralidade pública não significa a incorporação da Moral pelo Direito. Os preceitos morais têm existência autônoma frente ao Direito, verificando-se apenas uma juridicização parcial deles. Quando se alude a um princípio jurídico' da moralidade quer-se afirmar que a qualificação jurídica das condutas externas subordina-se aos parâmetros não só da lei jurídica como também da moralidade. Mas, há peculiaridade que diferencia O' princIpIO da moralidade pública frente à quase totalidade dos demais princípios jurídicos. Trata-se da referência às vivências éticas predominantes na sociedade. .. . O princIpIO da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos éticos produzidos pêla sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso. A apuração do conteúdo jurídico do princípio da moralidade pública envolve, por isso, uma aproximação e uma dinâmica. Há um núcleo axiológico que produz desdobramentos mais ou menos indefinidos. A essência do princípio da moralidade pública consiste na invalidade de todos os atos praticados pelo Estado incompatíveis com a interpretação ética do sistema e das normas jurídicas (constitucionais ou não). Essa pluralidade de significados potenciais da norma jurídica encontra limites no sistema jurídico. Entre nós, o sistema jurídico - constitucional incorporou o princípio jurídico da moralidade pública. Por decorrência, o aplicador do Direito está obrigado a considerar também o fator ético - a moralidade pública - ao definir a interpretação cabível para determinado dispositivo normativo. Entre diversas interpretações possíveis - ou mais precisamente, entre diversas condutas possíveis de ser validadas frente à Constituição - , o aplicador deverá optar por aquela conforme aos princípios jurídicos (inclusive ao princípio da moralidade pública). Enfim, não se concebe, frente à CF/88, uma solução eticamente reprovável; cuja adoção se fundasse em argumentos de técnica jurídica. (grifei). .. 17 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 • o conteúdo jurídico da princípio da moralúiade pública resulta da conjugação de dois conceitos básicos, que são a supremacia do interesse público e a boa-fé. A partir desse núcleo, agregam-se outras vivências consagradas eticamente. Não se confunde interesse público com interesse do aparato estatal. O Estado, como sujeito de direito, pode adquirir certas conveniências, de modo similar ao que se passa com qualquer sujeito de direito. Não significa, porém que tais circunstâncias se caracterizem como interesses públicos, para os fins da aplicação dos princípios ora examinados. Configura-se aqui a diferença apontada por Renato Alessi entre interesse público primário e interesse secundário, difundida entre nós por Celso Antonio Bandeira de Mello. Enfim, como afirmou Gordillo, "o interesse público não é o interesse da Administração Pública. Deve-se ter em vista que nenhum interesse público se configura como conveniência egoística da Administração Pública. O chamado interesse secundário (Alessi) ou interesse da Adm~nistração Públicá não são públicos. Aliás, nem ao menos são interesses na acepção jurídica do termo. São meras circunstâncias, alheias ao Direito. Ou seja, o Estado não possui interesses qualitativamente similares. O Estado não se encontra no mesmo plano dos particulares, mas não simplesmente por essa qualidade pessoal. É que a natureza dos interesses que titulariza é diversa dos interesses individuais,- particulares,. egoísticos. Quando atua na tutela desses interesses, não se pode cogitar 'de fenômeno similar ao que ocorre com os interesses particulares. Ao aludir-se a moralidade pública, nesse terceiro aspecto, cogita-se da perfeição ética do relacionamento entre o Estado e os cidadãos. A moralidade significa que o Estado é instrumento de realização do bem público e, não de opressão social. A concentração de poder,es e a superioridade do interesse público retratam, por assim dizer, a senJidão cio Estado ém face da comunidade. (grifei). . Como ensina Bandeira de Mello, o Estado "poderia portanto ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria,' por tal modo, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse' público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos" (Curso de Direito Administrativo, 63 ed., Malheiros, 1995, p. 22). (grifei). O Estado de Direito Democrático tal como aquele consagrado pela CF/88, reconhece que a supremacia do interesse público não significa supressão de interesses privados. Um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste no sacrifício prepotente, desnecessário ou desarrazoado de interesse privadÇl. O Estado não existe contra o particular, mas para o particular. Mas, além disso, ~ supremacia 18 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 do interesse público não conduz à supressão da pluralidade de interesses jurídicos tuteláveis. (grifei). A moralidade pública exclui não apenas os beneficios e vantagens indevidos para os particulares ocupantes da função pública. Exclui, também, a obtenção de vantagens reprováveis ou abusivas pelo Estado para si próprio. Não se torna válida a espoliação dos particulares como instrumento de enriquecimento público. O Estado não existe para buscar satisfações similares às que norteiam a vida dos particulares. A tentativa de obter a maior vantagem possível é válida e lícita, observados os limites do Direito, mas apenas para os sujeitos privados. Não é conduta admissível para o Estado, que somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral. O Estado não pode ludibriar, espoliar ou prevalecer-se da fraqueza ou da ignorância alheia. O princípio da moralidade indica sob esse ângulo, lealdade do Estado frente aos cidadãos. A ação e a omissão do Estado devem ser cristalinas, inequívocas e destituídas de reservas, ressalvas ou segundas-intenções. Não se legitima o ardil sob argumento de que se destina a abarrotar de recursos os cofres públicos. "A moralidade pública é compatível com a duplicidade de intentos normativos. Não se concilia com a moralidade que a lei tenha duplo conteúdo: um texto aparente e formalmente compatível com a Constituição e uma efetiva e real mens legis inconciliável com ela. Como asseverou José Eduardo Soares de Melo "A tributação implica intromissão do governo nas atividades dos particulares, mediante substanciais desfalques em seus patrimônios. Assim, compreende-se que a participação financeira - pela via tributária - há que ser certa, precisa, previamente conhecida, como corolário dos princípios da boa-fé e lealdade, que devem presidir a atividade administrativa" (ICMS - Teoria e Prática, Dialética, 1995, p. 98). A moralidade se relaciona, ademais, com a segurança jurídica. Ambos os princípios asseguram a previsibilidade da conduta estatal e a certeza sobre a disciplina normativa. Mas a moralidade representa algo mais, por envolver um conteúdo ético para a disciplina jurídica. Ou seja, não é necessária apenas a segurança jurídica, mas se impõe que a disciplina jurídica (segura porque estável e previsível) seja também compatível com a moralidade. O Estado ao produzir a norma tributária ou ao aplicá-la não pode olvidar os princípios jurídicos nem atender apenas às palavras do texto legaL buscando respaldo em prodígios de raciocínio para justificar desvios éticos. Nesse ponto preciso é que se avoluma a relevância do princípio da moralidade pública. Não 19 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 permite o Estado condutas viciadas por defeitos éticos. O Estado não está legitimado a produzir leis imorais nem a aplicar, de modo imoral, uma lei. (grifei). (Marçal Justen Filho - Revista trimestral de Direito Público n° 11/95 pp.45/58) 5- PRINCÍPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA É um princípio constitucional implícito que, ao lado do princípio da moralidade administrativa, também se aplica ao caso, impondo à União que o cumpra, restituindo ou compensando o que indevidamente se apropriou do contribuinte a título de tributo posteriormente desconstituído pela Suprema Corte, institucionalmente a competente para dizer a última palavra em matéria constitucional. Cria-se por lei um tributo sob a forma de contribuição, o contribuinte paga espontaneamente sob a presunção de ser a mesma constitucional. Via de regra entre o pagamento e a decisão do Supremo o lapso temporal ultrapassa cinco anos. Fixar-se o dies a quo, como a data do pagamento (crédito tributário) e não a data da publicação de decisão judicial no mais das vezes impossibilita o contribuinte credor de reaver o que legitimamente lhe pertence, revelando-se um enriquecimento ilícito do Poder Público além de afrontar o princípio da moralidade administrativa, traindo a sua boa-fé. Esse fato pode conduzir ao seguinte quadro. Da mesma forma como pode o Fisco lançar o tributo suspenso por uma das hipóteses legais, visando a prevenção da decadência, o contribuinte, em clima de desconfiança gerado, recolhe os tributos, pede a restituição dentro dos 5 (cinco) anos e -judicialmente argúi a inconstitucionalidade m INTERESSE PÚBLICO VERSUS INTERESSE FAZENDÁRIO O interesse fazendário não se confunde muito menos sobrepaira o interesse público. Perante o Texto Constitucional, subordina-se ao interesse público e, por isso mesmo, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. Oportuna, a respeito, a preleção, sempre preciosa, de Celso Bandeira de Mello: "Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso 20 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA '. RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 mesmo pode lhe ser referido e nele encarnaf-se pelo simples fato de ser pessoa". Estribados em tão sólidas lições doutrinárias, podemos proclamar, com toda a convicção, que o mero interesse arrecadatório - interesse secundário que - não pode fazer tábua rasa à legalidade, à isonomia e aos direitos constitucionais dos contribuintes. No mesmo sentido, Alberto Xavier pontifica: " ...num sistema econômico que tenha como princípios ordenadores a livre iniciativa, a concorrência e a propriedade privada torna-se indispensável eliminar, no maior grau possível, todos os fatores que possam traduzir-se em incertezas econômicas suscetíveis de prejudicar a expansão livre da empresa design,!-damente a insegurança jurídica". Segue-se, pois, que nenhuma justificativa extra jurídica (v.g., o aumento das receitas) poderá validamente subverter os princípios básicos do sistema constitucional brasileiro, iluminados, todos eles, pelo princípio da segurança jurídica. As garantias constitucionais limitam o poder de tributar e sancionar. O propósito de abastecer de dinheiro os cofres públicos não pode chegar, num Estado de Direito como o nosso, ao ponto de lesar direitos subjetivos das empresas e dos particulares que delas participam. Afinal predominância do interesse público não é sinônimo de lesão de direitos. Não podemos invocar o interesse fazendário (ou seja qual for o nome que lhe queiramos atribuir) para justificar qualquer iniciativa, quer no plano fático, que não se contenha estritamente nos lindes do texto constitucional. É que não há interesse maior do que o representado pelo respeito às exigências sistemáticas da ordem constitucional. (Roque Antônio Carrazza - Revista Trimestral de Direito Público nO 13/96, pp. 16). O interesse público, no caso, é a realização. do Direito e da justiça através da satisfação plena dos princípios constitucionais atreis expostos. O interesse fazendário por certo restará satisfeito, pois, os recursos eventualmente restituídos ao contribuinte certamente retornarão ao erário indiretamente 'sob a forma de outros tributos, após terem gerado novos investimentos, empregos, etc. 21 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 Em abono a esta tese vem a própria PGFN em lúcido Parecer n° 877/03, aprovado e publicado no D.O.V. de 02/09/03, in verbis: "Por conseguinte, se, por força da lei, a prescrição fulmina, elimina ou extingue o crédito tributário, vale dize~ a "relação tributária", cabe ao administrador, por dever de perseguir o interesse público primário, mesmo atritando com o interesse público secundário, meramente patrimonial do Estado, reconhecer a prescrição no caso concreto posto às suas vistas". (grifei). IV - NASCIMENTO DO DIREITO À RESTITUICÃO /COMPENSACÃO DECORRENTE DE LEI INCONSTITUCIONAL o direito à restituição nasce com a declaração de inconstitucionalidade que faz as vezes de lei (norma individual) - não se aplicando, portanto, a norma do art. 165 C/C art. 168 do CTN. O renomado tributarista Hugo de Brito Machado citado no Parecer PGFN n° 1.238/99 leciona: "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF em ação direta. Ou com a suspensão pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 169). Neste sentido é o Acórdão nO1999.03.99.074347, do TRF 33 Região 63 T. e o Acórdão nOAMS 95.03.056070-5, da 43 T. do TRF 33 Região, no seguinte teor, que, apesar de se referir ao FINSOCIAL é aplicável pelos seus fundamentos jurídicos: "Quando fundado o pedido em inconstitucionalidade de norma reconhecida incidentalmente pela Corte Suprema, o termo inicial do prazo para fins de determinação do lapso prescricional deverá ser a data de publicação de primeira deci'são proferida, posto ser fato inovador da ordem jurídica, suprimindo norma tributária até então válida e cogente, pois com força de lei. No caso, o primeiro aresto 22 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 do Colendo Supremo Tribunal Federal foi publicado no Dm de 02/04/93, devendo a partir desta data ter início o cômputo do lapso prescricional, pois não se pode considerar inerte o contribuinte que até então, em razão da presunção da constitucionalidade da lei, obedecera a norma indevidamente exigida, já que a inércia é elemento indispensável para configuração do instituto da prescrição. (Acórdão nO 1999.03.074347-5-SP-TRF 33 Região- 63 T. - FINSOCIAL - Compensação tributária - Precedentes do STJ)" "I - Tributário. Finsocial. Majorações da alíquota. Compensação. Espécies tributárias. Cofins. PIS e CSL. 11 - Correção monetária. Critérios utilizados. IPC, INPC, UFIR e Se1ic. Limitação ao pedido. Aplicação do IPC, BTN e UFIR. 111 - Prescrição. Dies a quo. Reconhecimento jurídico do pedido (Decreto n° 1601, de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória nO1110, de 30 de agosto de 1995 e suas reedições).!. - É irrecusável a inconstitucionalidade da cobrança do Finsocial tal como reconhecida pelo STF (RE 150.764- 1 PE) e pela própria Administração Pública (Dec. 1.601/95), quanto a majorações da alíquota da contribuição. 2 - A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa Selic, a partir de 1° de janeiro de 1997, nos termos do art. 39 da lei 9.250/95, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária ou de outros já que estes fatores de atualização de moeda já se encontram considerados nos cálculos fixadores da referida taxa. 3 - O exercício da compensação deve ser restrito a parcelas de Cofins, PIS E CSL. 4 - O dies a quo do prazo prescricional é a data do reconhecimento jurídico do pedido, manifestado pelo Senhor Chefe do poder Executivo, por meio do Decreto 1601 de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória 1110, de 30 agosto de 1995 e suas reedições, com o que dispensa seus procuradores de atuarem, nas matérias ali apontadas, extraindo -se para o presente caso que ausente qualquer ato senatorial principia-se a contar um novo qüinqüênio prescricional para aferir o limite temporal em que a pretensão à repetição do indébito permanece acionável com fulcro no art. 174, inc. IV, do mesmo CTN, tal como aconteceria se houvesse sido editado o ato senatorial. 5. - Matéria preliminar argüida pela impetrante acolhida. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial às quais se dá parcial provimento." Ac un da 4° T do TRF da 33 R- AMS 95.03.056070-5 - ReI. Des. Fed. Andrade Martins - j 14.03.01 - Aptes.: Trancham S/A Ind. e Com. E União Federal! Fazenda Nacional; Apdos.: os mesmos - Dm 02110101 p. 159 - ementa oficial" 23 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 Além disso, houve pagamento indevido de algo que pela declaração de inconstitucionalidade perdeu a natureza de tributo passando a ser um crédito, uma dívida passiva contra a União, passando a se reger pelas normas do CTN que se referem a restituição de créditos tributários por força da inserção nele do sistema do Decreto n° 20.910/32 atrás explicitado. Assim, a norma a ser aplicável é a do Dec. n° 20.910, de 06/01/32, vigente há mais de 60 anos, que reza em seu art. 1° que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato do qual (direito) se originaram. Esse direito in casu se originou da declaração de inconstitucionalidade (o ato). o art. 146, 111,"b", da c.F. estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias e o CTN, com "status" de lei complementar dispõe a respeito nos arts. 165/168. Aplicável, portanto, ao caso, pelas razões acima expostas, apesar de o montante indevidamente pago com a declaração de inconstitucionalidade passar a configurar um crédito financeiro do contribuinte. Tratando-se do FINSOCIAL, comungo com a linha adotada nos inumeráveis arestos do Segundo Conselho de Contribuintes no sentido de que inexistindo Resolução do Senado Federal suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional na via indireta há de se fixar o termo inicial como a data da Medida Provisória nO 1110/95 (31/08/95), data essa em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, linha essa também adotada pelo TRF da 3a Região, nos Acórdãos acima transcritos. Porém, há ainda um fato a ser considerado, tendo em vista que as Medidas Provisórias mantinham sua eficácia, ou seja, capacidade de produzir efeitos jurídicos durante 30 (trinta) dias a partir de sua edição, perdendo-a se não fossem convertidas em Lei nesse período. Daí, a necessidade de suas constantes reedições, com o mesmo ou outro texto, nesse prazo, até a edição da Lei formal pelo Congresso, concretizada na Lei n° 10.522, de 19/07/02, cujo texto em relação ao FINSOCIAL repete. Ocorre que a MP. n° 1.110/95 e suas reedições posteriores até a MP. 1621 - 35, de 12/05/98 prescreviam que "o disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas". A partir da edição da MP. n° 1621 -36, de 10/06/98, publicada no DOU de 12/06/98 o parágrafo 2° do artigo 18 passou a ser assim redigido: S 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas. Ou seja, a Administração passou a reconhecer o direito ao pedido de restituição, formulado pelo contribuinte. 24 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 A jurisprudência administrativa também tem se conduzido por essa linha jurisprudencial perfilhada pelo Judiciário, conforme se aquilata pelos inumeráveis Acórdãos das Câmaras dos três Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como por exemplo os Acórdãos nOs201.76383,76291, 76382,76363,76258, 76337, 202-14121, 14304, 14337, 13973, 14442,14140, 107- 07031, CSRF/01-03754, entre outros. Já, tratando-se da restituição/compensação da Cota de Contribuição na Exportação do Café, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86 a situação diverge dos tributos declarados inconstitucionais pela Corte Suprema, no que tange ao dies a quo para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. É que neste caso, não houve declaração de inconstitucionalidade do referido Decreto-lei pelo STF, eis que o mesmo não foi recepcionado pela vigente Constituição Federal, porque, com ela incompatível, face ao seu artigo 146. A declaração de inconstitucionalidade poderia ter evidentemente ocorrido, face à Constituição anterior, se pleiteada. Restou, portanto, revogado o referido dispositivo legal, não adentrando o mundo jurídico a partir da vigente Constituição, razão porque, o STF se absteve de declarar inconstitucional um Decreto-lei que passou à condição de inexistente. Porém, reconheceu o STF sua revogação a partir desta Constituição. Assim, conclui-se que: • os efeitos desse reconhecimento retioagem, até a data da entrada em vigor da nova Constituição e não até a data da edição do Decreto-lei n° 2295/86, porque, o mesmo não foi declarado inconstitucional; e, por força do art. 34 do ADCT, a retro ação produzirá efeitos a partir de 01/03/89 (primeiro dia do quinto mês seguinte a da: promulgação da Constituição). • o "dies a quo" para a contagem do prazo decadencial é o da decisão do STF que reconheceu a não recepção do Decreto-lei 2295/86 pela atual Constituição. V COMPETÊNCIA PARA INTERPRETAR A LEGISLACÃO NO ÂMBITO DOS MINISTÉRIOS A Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, em seu art. 2° inciso 11, alínea "b", incluiu entre os órgãos de execução da Advocacia-Geral da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios. 25 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 No art. 11 da mesma lei foram estabelecidas as competências das Consultorias Jurídicas, em seis incisos dos quais destaca-se o de nOIH, verbis: "IH - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União." Cabe assinalar que as competências da AGU e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, já foi objeto do Parecer AGU/ MF - 06/98, adotado pelo Advogado Geral da União, aprovado pelo Presidente da República em 15/09/98 e publicado no D.O.U de 24/09/98. Há também o Parecer AGU n° 02/99, no mesmo sentido (D.O.U de 07/05/99) Pela mesma legislação tais Pareceres, uma vez aprovados pelo Presidente da República ou pelos Ministros são normativos, vinculativos e cogentes para os administrados. VI - ANÁLISE DOS PARECERES DA PROCURADORIA- GERAL DA FAZENDA NACIONAL QUE TRATAM DA MATÉRIA A validade jurídica dos Pareceres, seu alcance e vinculatividade aos órgãos e entidades da Administração Pública encontra amparo na Lei Complementar nO73, de 10/02/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, da qual participa a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional como órgão de direção superior. Neste sentido dispõem os artigos 4° incisos X e XI, 11, inciso IH e arts. 39 a 44 da referida Lei. Os pareceres sob análise são os a seguir enumerados: 1- Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, que mantém o Parecer PGFN/CAT n° 678/99 • Parecer PGFN/CAT nO550/99 - termo a quo nos casos de leis declaradas inconstitucionais, nos controles difuso e concentrado é a data do pagamento indevido (art. 165, I C/C art. 168 do CTN) divergindo dos entendimentos consagrados no STJ e TRF la Região que é a da publicação do Acórdão do STF em ADIN e a da publicação da Resolução do Senado Federal na via incidental. 26 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° • • 125.501 301-31.033 Quanto ao item 43, do Parecer, observe-se que há lei dispondo a respeito (Lei nO20910/32). Conclui pela atenuação ex tunc de leis declaradas inconstitucionais pelo STF para os casos de decisões judiciais já consolidadas. 439/96 2 - Parecer PGFN/CRE n° 948/98, que se refere ao PGFN/CRF • Confirma o entendimento do Parecer PGFN/CRF nO439/96, incluindo também as DRJ, além dos c.c., na obrigação de afastar a aplicação de normas declaradas inconstitucionais. • Esclarece o alcance da expressão "as decisões do STF que fixem de forma inequívoca e definitiva" ... constante db art. 1° do Dec. 2346/97, no seguinte sentido: 1- decisão do STF, ainda que única, em ADIN; 2- idem, se a execução for suspensa por Resolução do SENADO; 3- a decisão plenária, transitado em julgado, ainda que única e por maioria de votos, se nele foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela. 3- Parecer PGFN/CRJ/ nO 3401/02 - FINSOCIAL • Trata dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de controle difuso e não suspensa a execução pelo Senado Federal. • As sentenças transitadas em julgado favoráveis à Fazenda Nacional relativamente ao pedido de restituição/compensação de créditos do FINSOCIAL (majoração de alíquotas) são irreversíveis. • Efeitos da posterior declaração de inconstitucionalidade da norma em outras ações decididas pelo STF, não alcança os casos já definitivamente julgados (com trânsito em julgado de sentença favorável à União). • A coisa julgada é imutável, intangível (salvo em caso de ação rescisória). 27 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° • • • • 125.501 301-31.033 o Senado não conferiu a eficácia "erga oomes" à decisão do STF proferida no RE 150.764/PE. o Senado não baixou Resolução suspensiva da aplicação de Lei inconstitucional conforme relator em decisão política (repercussão na economia nacional) e também tendo em vista que o acórdão do STF embora do pleno, ocorreu pelo voto de 6 contra 5 de seus membros. Os efeitos "erga omnes" no caso, só fazem coisa julgada em relação às partes no processo, observada a coisa julgada , que deve ser cumprida favorável ou desfavorável às partes envolvidas. O Parecer é vinculativo quanto ao seu objeto exposto nos itens 1° e 2° e 3° supra, apenas, não entrando no mérito do problema de prescrição e decadência. Da análise dos aludidos Pareceres entendo que nas decisões dos recursos atinentes a matéria, pelos Conselhos de Contribuintes, estes não devem interpretar a legislação que disciplina tal matéria quando há parecer da PGFN dispondo, porém, é de sua obrigação nas decisões aplicar a legislação em vigor, obedecendo aos ditames da Constituição, de seus princípios expressos e implícitos e em especial a Lei 9.784/99, aplicável subsidiariamente, que, no parágrafo único, inciso I, do seu artigo 2° prescreve: "Art. 2° . Parágrafo único - Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - Atuação conforme a lei e o Direito." Note-se que na expressão "a lei e o direito" contida no art. 2° - supra não há redundância eis que a legislação quer enfatizar que nas decisões não somente a lei (direito positivo) deve ser aplicada mas também a doutrina, a jurisprudência e os princípios que informam e embasam todo o ordenamento jurídico, núcleos que são, do sistema jurídico. Vll- COMPETÊNCIAS INSTITUCIONAIS DOS ÓRGÃOS JUDICANTES ADMINISTRA TIVOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS (Delegacias da Receita Federal de Julgamento e Conselhos de Contribuintes) 28 " MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 Via de regra nos julgados das DRJs, acertadamente, afirma-se a vinculatividade das mesmas aos atos emanados no âmbito da Secretaria da Receita Federal, entre eles, para o caso, o Parecer COSIT n° 58/98 e o Ato Declaratório SRF n° 96/99. Além disso, o Dec. n° 2346/98 em seu 'art. 4° apresenta uma condicionante, conforme se constata: "Art. 4° Fica o Secretário da Receita Federal e o Procurador - Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei tratado ou ato normativo que: 1. não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; H. não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; IH. sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV. sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal" Ora, o mencionado dispositivo é mandamental, uma Ordem do Chefe do Poder Executivo às autoridades nele mencionadas - Secretário da Receita Federal e Procurador-Geral da Fazenda Nacional- para que cumpram o determinado em seus incisos I a IV cujos lindes se comportam dentro de dois marcos: 1. âmbito de suas competências; 2. base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Penso que o dispositivo acima não comporta discricionariedade, sendo portanto, vinculativo para as autoridades a que se destinam. As competências da Secretaria da Receita Federal como órgão, e do Secretário da Receita Federal como dirigente estão previstas no Regimento Ihterno da SRF aprovado pela Portaria MF nO227/98 (revogada), artigos 1° e 190, e pela Portaria MF n° 259/01, artigos 1° e 209. Por elas vê-se que, no tocante aos procedimentos de determinação e exigências de créditos tributários sua competência fica adstrita ao comando das DRJs, órgãos afetos à sua estrutura administrativa (artigo 10, inciso V e artigo 209, incisos 29 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 XXVII e XXVIII, da Portaria MF 259/01), não alcançando a atuação dos órgãos judicantes de Segunda Instância, cuja competência e desvinculação ao SRF foi preservada em homenagem ao princípio de ampla defesa, do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que estabelece o conhecido "tripé"(acusado, acusador e julgador), um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Mormente no tocante ª restituição de indébitos tributários, que, no rol das competências, a portaria ministerial silencia. No Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que não se confunde com o da SRF, ambos expedidos pela mesma autoridade hierárquica, a matéria consta em artigos específicos cujos textos determinam a "apreciação de direitos creditórios relativos a tributos e contribuições" de suas competências recursaIS. Ainda, na análise das competências, penso que a decisão da DRJ nesses casos está correta em seu entendimento no sentido de sua "incompetência para atender o pedido ou mesmo analisá-lo sob qualquer outra ótica que não seja aquela preconizada pelo Parecer COSIT nO58/98", e AD SRF n086/99, uma vez que tal órgão está vinculado aos atos emanados dentro de sua linha hierárquica, revelada através da Portaria SRF nO 3608/94, item IV e do seu Regimento Interno. Isso não impede, entretanto, que os Conselhos possam analisar o problema à luz de todo o ordenamento jurídico, razão de sua existência institucional. Vill- DECLARACÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CONTROLE DIFUSO Uma última palavra acerca dos efeitos das decisões judiciais proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal e não objeto de Resolução do Senado Federal reconhecendo o efeito erga omnes dessas decisões. A Constituição é um todo orgânico, coerente e consistente, não se admitindo contradições entre seus diversos dispositivos. Assim, quando ela consagra o princípio da igualdade com todos os seus desdobramentos, neles incluída a isonomia, ele é vetor para quaisquer outras normas constitucionais não erigidas à categoria de princípios. Assim, quando o art. 52 da C. F. prescreve que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, isto não significa que a omissão dessa formalidade irá ter o efeito de negar a aplicação do princípio para dar legitimidade a contribuintes que se encontrem na mesma situação daquele que provocou a manifestação do Supremo pela inconstitucionalidade da lei, conforme preceitua o artigo 150, inciso II, da Constituição Federal. 30 , • MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 .', A lei, uma vez declarada inconstitucional pelo órgão que detém a competência exclusiva para tanto, não pode ser inconstitucional para uns e constitucional para outros que se encontrem na mesma situação fática mormente porque as justificativas para a omissão do Senado não se lastreiam em considerações jurídicas, como por exemplo, o fato de em plenário do Supremo a decisão não ter sido tomada por unanimidade e que, portanto, outra decisão em outro caso concreto poderá ser divergente. Enquanto isso não ocorrer a decisão é válida erga omnes em homenagem ao princípio da isonomia. (artigo 150,11, da C.F.) Ademais, o efeito erga omnes das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações em que se argúi a inconstitlJcionalidade .de lei foi confirmado pela Lei nO9882, de 03/12/99 que conferiu eficácia ao preceito do 9 IOdo art. 102 da Constituição Federal. Senão vejamos. A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal são processadas e julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal Federal na forma da Lei nO9868, de 10/11/99. As causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal , serão julgadas pelo Supremo Tribunal Federal mediante recurso extraordinário, e, na forma da Lei nO 9882, de 03/12/99, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. o 9 3° do art. 10, da Lei nO9.882/99 prescreve que a decisão do STF exarada no processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental nos termos do 9 1° do art. 102 da C.F. terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. No caso concreto, a inconstitucionalidade da lei declarada pelo STF decorre de argüição, embora incidental, de lesão ou descumprimento de preceito fundamental da C.F. quais sejam os princípios da legalidade, igualdade, moralidade administrativa e vedação ao enriquecimento sem causa. IX - CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES RELATIVAS ÀFINSOCIAL I - Tributos Lançados por homologação 31 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 No caso dos tributos lançados por homologação a tese prevalecente tanto no âmbito administrativo, quanto no judiciário é a de qÚe, decorridos 5 (cinco) anos da data da ocorrência do fato gerador decai o direito de o FISCO lançar ou rever o lançamento, tendo em vista ter ocorrido a homologaçã~'. tácita e a condição resolutória inerente a essa modalidade, extinguindo-se o crédito tributário, com o pagamento antecipado. Aplica-se, portanto, ao pleito de restituição, .o prescrito no art. 156, inciso VII, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo lOdo Decreto nO20.910/32, ainda vigente e incorporado ao CTN, segundo o qual, todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas, prescrevem em 5 (cinco) anos da data do ato ou fato, do qual se originaram, quando não se tratar de pleito fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 11- Necessidade de Lei Complementar Após o advento da Constituição Federal de 1988, as normas sobre prescnçao e decadências tributárias passaram a ser definidas por lei complementar (art. 146,111, "b"). A Carta Constitucional vigente, em seu art. 149 atribui competência à União instituir contribuições sociais, observado o disposto no' seu artigo 146, 111. O FINSOCIAL, instituído pelo Decreto-lei nO 2.049/83, regulamentado pelo Decreto nO92.698/96, que estabelecia o.,prazo de 10 (dez) anos para o exercício do direito de pleitear a restituição de indébito, a partir da ,vigência da Constituição Federal passou a se amoldar aos ditames do Código Tributário Nacional, que tem o statusde lei complementar, cujo prazo estabelecido é de 5 (cinco) anos para a prescrição e a decadência. Inaplicável, portanto à referida contribuição o prazo decadencial/prescricional de 10 (dez) anos previsto no Decreto-lei n° 2.049/83 e Decreto nO92.698/86. 111- Lei Declarada Inconstitucional Por sua vez, a inconstitucionalidade da majoração de alíquota do FINSOCIAL superior a 0,5%, para as empresas comerciais e mistas, foi declarado, ainda que em controle difuso, pelo STF e reconhecida pela Administração na edição da :MP nO 1110/95, publicada a 31/08/95, considerando-se que a Administração passou a reconhecer o direito ao pedido de restituição formulado pelo contribuinte, a partir da edição da:MP. nO1.621 - 36, de 10/06/98, publicada no DOU de 12/06/98 . CONCLUSÃO À vista do acima exposto, cujos fundamentos entendo solidamente lastreados nos princípios constitucionais, nas leis que determinam sua fiel 32 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.501 301-31.033 observância, na jurisprudência e nas correntes doutrinárias, votO' pelo provimento do recurso voluntário relativo à FINSOCIAL, no sentido de ser acolhida a preliminar de não ocorrência da decadência do pedido de restituição e conseqüente devolução do processo ao órgão prolator da Decisão de Primeira Instânéia, afastada que está a preliminar de decadência pelos seus fundamentos, devendo a mesma autoridade analisar o mérito quanto aos demais aspectos do pedido (pagamentos efetuados, documentos acostados, acréscimos legais, planilhas de cálculo, períodos de apuração, idoneidade dos documentos, certificação dos recolhimentos, DARFs originais ou não autenticados, créditos já compensados com outros tributos, etc). Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2004 v/~# SÉ LENCE CARLUCI - Relator 33 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034

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Numero do processo: 13603.001064/2003-31
Data da sessão: Fri Nov 11 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1991 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. A omissão do colegiado sobre determinado aspecto do litígio dá azo a embargos de declaração. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. As normas que regem o processo administrativo fiscal concedem ao contribuinte o direito de ver apreciada toda a matéria litigiosa em duas instâncias. Supressão de instância é fato caracterizador do cerceamento do direito de defesa. Nula é a decisão maculada com vício dessa natureza. Processo que se declara nulo a partir do julgamento de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 3101-000.937
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade, em acolher parcialmente os embargos, com efeitos infringentes, para retificar o Acórdão 310100.127, de 18 de junho de 2009, e declarar a nulidade dos atos processuais a partir da decisão de primeira instância, inclusive, para que o órgão judicante a quo enfrente todas as razões da controvérsia.
Nome do relator: TARASIO CAMPELO BORGES
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BMG LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL  Interessada  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Processo Administrativo Fiscal  Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1991  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES.  A  omissão  do  colegiado  sobre  determinado  aspecto  do  litígio  dá  azo  a  embargos de declaração.  NULIDADE.  SUPRESSÃO  DE  INSTÂNCIA.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO DE DEFESA.  As  normas  que  regem  o  processo  administrativo  fiscal  concedem  ao  contribuinte  o  direito  de  ver  apreciada  toda  a  matéria  litigiosa  em  duas  instâncias. Supressão de  instância é  fato caracterizador do cerceamento do  direito de defesa. Nula é a decisão maculada com vício dessa natureza.  Processo que se declara nulo a partir do  julgamento de primeira  instância,  inclusive.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade,  em  acolher  parcialmente os embargos, com efeitos infringentes, para retificar o Acórdão 3101­00.127, de  18 de junho de 2009, e declarar a nulidade dos atos processuais a partir da decisão de primeira  instância, inclusive, para que o órgão judicante a quo enfrente todas as razões da controvérsia.  Henrique Pinheiro Torres ­ Presidente  Tarásio Campelo Borges ­ Relator  Formalizado em: 18/11/2011  Fl. 464DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 424  _________          Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Corintho  Oliveira  Machado,  Henrique  Pinheiro  Torres,  Leonardo  Mussi  da  Silva,  Luiz  Roberto  Domingo,  Tarásio Campelo Borges e Valdete Aparecida Marinheiro.   Relatório  Tratam  os  autos  de  embargos  de  declaração  [1]  manejados  por  BMG  LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL em face do Acórdão 3101­00.127, de 18  de  junho  de  2009,  da  lavra  deste  relator,  no  qual  restou  solucionado  litígio  inerente  a  compensações declaradas de direitos creditórios jurisdicionalmente tutelados da contribuição  para  o  Fundo  de  Investimento  Social  (Finsocial)  [2]  com  débitos  de  natureza  tributária  administrados pela Receita Federal.  A  embargante  denuncia  contradição  e  omissão  no  aresto  sob  três  fundamentos:  ­  contradição  entre  os  fundamentos  e  o  dispositivo  quanto  ao  argumento  preliminar (crédito tributário não teria sido devidamente constituído);  ­  omissão  do  acórdão  quanto  à  alegada  aplicação  supletiva  da  Norma  de  Execução conjunta SRF/Cosit/Cosar 8, de 1997; e  ­  omissão  do  acórdão  quanto  à  alegada  homologação  tácita  das  compensações relativas aos fatos geradores de setembro e outubro de 1999.  Na inauguração do litígio, foram oferecidas três razões principais:  ­  critério  de  atualização monetária dos  créditos  (o  sujeito  passivo  alegava  ter  utilizado  os  índices  da  Norma  de  Execução  Cosit/Cosar  8,  de  27  de  julho  de  1997;  e  acusava o fisco de ter feito uso do IPC, do INPC e da UFIR até 31 de dezembro de 1995, com  os expurgos inflacionários judicialmente reconhecidos);  ­  homologação  tácita  [3],  pelo  decurso  do  prazo  de  cinco  anos,  da  compensação  declarada  em DCTF  para  extinguir  débitos  declarados  da  Cofins  relativa  aos  fatos geradores de setembro e de outubro de 1999; e                                                              1   Embargos de declaração às folhas 151 e 152.  2   Recolhimentos do Finsocial calculados mediante a aplicação de alíquotas superiores a 0,5% (meio por cento).  3   Em 30 de junho de 2005, data do despacho decisório de folhas 298 a 301 (volume I).  Fl. 465DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 425  _________          ­  busca  amparo  em  julgados  do  STJ  para  afirmar  que  “quando  o  contribuinte declara determinado tributo em DCTF e não procede ao recolhimento do mesmo,  essa ‘declaração’ já equivaleria ao próprio lançamento, dispensando o Fisco de formalizar o  lançamento através de Auto de Infração” [4].  O  órgão  judicante  de  primeira  instância  administrativa  silenciou  quanto  à  homologação tácita. No enfrentamento do discutido critério de atualização monetária, decidiu:  “A  sentença  definitiva  em  ação  judicial  produz  efeitos  nos  estritos  termos  em  que  foi  passada.” [5]  No  recurso  voluntário,  parte  as  razões  iniciais  são  reiteradas,  noutras  palavras.  Contraditoriamente,  traz  uma  preliminar  de  ausência  de  constituição  do  crédito  tributário, apoiada no artigo 90 da MP 2.158­35, de 2001 [6], na Solução de Consulta Interna  Cosit 3, de 8 de janeiro de 2004, e em julgamento do STJ, para concluir: “caso a Fiscalização  entendesse que compensação seria indevida e que haveria débito fiscal em aberto, teria [que]  constituir seu crédito tributário por meio de auto de infração” [7]  O critério da atualização monetária dos créditos a compensar é novamente  discutido,  em  longo  arrazoado. Nesse particular,  assevera que a contrário  do decidido pela  DRJ,  a  correção monetária  de  seus  créditos  deve  ser maximizada mediante  uso  da  decisão  judicial em conjunto com a Norma de Execução Cosit/Cosar 8, de 1997.  Neste  colegiado,  por  unanimidade,  as  controvérsias  foram  resolvidas  na  forma do voto condutor do acórdão embargado que ora transcrevo:  Conheço  do  recurso  voluntário  interposto  às  folhas  372  a  384  (volume  II),  porque  tempestivo  e  atendidos  os  demais  requisitos  de  admissibilidade.  Versa  o  litígio,  conforme  relatado,  sobre  manifestação  de  inconformidade  [8]  da  interessada  contra  homologação  parcial  das  compensações  declaradas  de  direitos  creditórios  da  contribuição  para  o  Fundo  de  Investimento  Social  (Finsocial)  com  débitos  de  natureza  tributária  administrados  pela  SRF,  fundado em tutela jurisdicional com trânsito em julgado.  Preliminarmente,  a  despeito  da  competência  da  Secretaria  da  Receita Federal para disciplinar as  regras da compensação de créditos  tributários,  outorgada pelo § 5o do artigo 74 Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 [9], com a                                                              4   Manifestação de inconformidade, folha 344 (volume I), segundo parágrafo.  5   Acórdão relativo ao julgamento de primeira instância, ementa.  6   MP 2.158­35, de 2001, artigo 90: Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração  prestada  pelo  sujeito  passivo,  decorrentes  de  pagamento,  parcelamento,  compensação  ou  suspensão  de  exigibilidade,  indevidos  ou  não  comprovados,  relativamente  aos  tributos  e  às  contribuições  administrados  pela Secretaria da Receita Federal.  7   Recurso voluntário, folha 374 (volume II).  8   Manifestação de inconformidade acostada às folhas 337 a 347 (volume I).  9   Lei 9.430, de 1996, artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito,  inclusive os  judiciais  com  trânsito em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível  de  restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer  Fl. 466DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 426  _________          redação  dada  pelo  artigo  49  da  Lei  10.637,  de  30  de  dezembro  de  2002  [10],  entendo que a cobrança de valores formalmente confessados e declarados à Receita  Federal  em  procedimento  de  compensação  de  créditos  tributários  é  matéria  estranha à competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em face  do disposto no artigo 25, inciso II [11], c/c artigo 9o, caput [12], ambos do Decreto  70.235, de 6 de março de 1972.  No que respeita à atualização monetária dos créditos, o Superior  Tribunal de Justiça [13],  em  sede de embargos de declaração no  recurso especial,  fixou  os  expurgos  inflacionários  [14]  inerentes  ao  caso  concreto  bem  como  determinou o uso do IPC [15], do INPC [16] e da UFIR [17].  In  casu,  nenhuma  controvérsia  existe  acerca  da  adoção  desses  índices nem desses expurgos inflacionários no cálculo da atualização monetária dos  créditos tributários reclamados pela ora recorrente. O desejo dela é ora utilizar os  índices  judicialmente  definidos,  ora  utilizar  os  índices  previstos  na  Norma  de  Execução Cosit/Cosar 8, de 27 de julho de 1997.  Nesse particular, ainda em preliminar ao mérito, entendo que o  ajuizamento  de  ação  judicial  implica  em  renúncia  ao  direito  de  questionar  igual  matéria  na  via  administrativa  e  desistência  de  recurso  eventualmente  interposto,  nos  termos  do  parágrafo  único  do  artigo  38  da Lei  6.830,  de  22 de  setembro de  1980.                                                                                                                                                                                        tributos  e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.  [...]    (§  5o)  A  Secretaria  da  Receita  Federal  disciplinará o disposto neste artigo. (NR)  10   Na data de 30 de junho de 2005, data do despacho decisório de folhas 298 a 301 (volume I), a matéria estava  regulada na IN SRF 460, de 18 de outubro de 2004 [posteriormente revogada pela  IN SRF 600, de 2005],  norma adjetiva, cujo artigo 26 enunciava: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por  decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de  restituição  ou  de  ressarcimento,  poderá  utilizá­lo  na  compensação  de  débitos  próprios,  vencidos  ou  vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF. [...] (§ 4o) A Declaração de  Compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  indevidamente compensados. [...]”.  11   Decreto  70.235,  de  1972,  artigo  25:  O  julgamento  do  processo  de  exigência  de  tributos  ou  contribuições  administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158­ 35, de 2001) [...] (II) em segunda instância, aos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, com a  ressalva prevista no inciso III do § 1º. [...].  12   Decreto  70.235,  de  1972,  artigo  9o:  A  exigência  de  crédito  tributário,  a  retificação  de  prejuízo  fiscal  e  a  aplicação  de  penalidade  isolada  serão  formalizadas  em  autos  de  infração  ou  notificação  de  lançamento,  distintos  para  cada  imposto,  contribuição  ou  penalidade,  os  quais  deverão  estar  instruídos  com  todos  os  termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação  dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...].  13   Inteiro teor do voto condutor do acórdão da Primeira Turma do STJ acostado à folha 99.  14   Expurgos  inflacionários: 10,14% para o mês de  fevereiro de 1989; 30,46% para o mês  de março de 1990;  44,80% para o mês de abril de 1990.  15   IPC: até a data da vigência da Lei 8.177, de 1991 (artigo 4o).  16   INPC: na vigência da Lei 8.177, de 1991 (artigo 4o).  17   UFIR: a partir de janeiro de 1992, inclusive julho e agosto de 1994, na forma recomendada pela Lei 8.383, de  1991.  Fl. 467DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 427  _________          Ademais, dada a prerrogativa constitucional do poder judiciário  para o  controle  jurisdicional dos  atos  administrativos,  tenho por  certo  irrelevante  distinguir se a ação judicial está em curso ou se transitou em julgado, porquanto a  decisão lá proferida será sempre soberana.  Por  conseguinte,  resta  caracterizada  a  renúncia  implícita  à  via  administrativa nas razões do recurso voluntário vinculadas à atualização monetária  dos créditos da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial).  Com  essas  considerações:  (1)  não  conheço  das  razões  do  recurso voluntário quanto aos débitos discutidos, matéria  estranha  à  competência  deste colegiado; e (2) nego provimento ao recurso voluntário quanto à atualização  monetária  dos  créditos  alegados  pelo  sujeito  passivo,  matéria  já  decidida  pelo  poder judiciário.  Os autos do processo ora submetidos a julgamento têm 422 folhas nos dois  volumes  principais.  Na  última  delas  despacho  de  encaminhamento  para  o  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais.  É o relatório.  Voto  Conselheiro Tarásio Campelo Borges (Relator)  Conheço  dos  embargos  de  declaração,  porque  tempestivos  e  atendidos  os  demais requisitos para sua admissibilidade.  Conforme  relatado,  a embargante vislumbra  a  ocorrência de contradição  e  omissão no Acórdão 3101­00.127, de 18 de junho de 2009, sob três fundamentos:  ­  contradição  entre  os  fundamentos  e  o  dispositivo  quanto  ao  argumento  preliminar (crédito tributário não teria sido devidamente constituído);  ­  omissão  do  acórdão  quanto  à  alegada  aplicação  supletiva  da  Norma  de  Execução conjunta SRF/Cosit/Cosar 8, de 1997; e  ­  omissão  do  acórdão  quanto  à  alegada  homologação  tácita  das  compensações relativas aos fatos geradores de setembro e outubro de 1999.  Nada obstante,  inexiste no voto condutor do acórdão embargado a alegada  contradição  entre  os  fundamentos  e  o  dispositivo  quanto  ao  argumento  preliminar  Fl. 468DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 428  _________          (crédito tributário não teria sido devidamente constituído mediante lavratura de auto de  infração).  Com  efeito,  no  julgamento  de  segunda  instância  administrativa,  este  colegiado, noutra composição, por unanimidade, adotou como fundamento da decisão a falta  de  competência  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  para  o  enfrentamento  de  litígios  decorrentes  da  cobrança  de  débitos  do  contribuinte  formalmente  confessados  e  declarados à Receita Federal em procedimento de compensação de créditos tributários.  No dispositivo, alinhado com os fundamentos do voto condutor do acórdão  embargado,  o  colegiado  não  conheceu  das  razões  do  recurso  voluntário,  nesse  aspecto  particular.  Outrossim,  a  grande  contradição  foi  produzida  pela  ora  embargante,  porquanto:  (1)  na  inauguração do  litígio, a  impugnante busca amparo em julgados do  STJ  para  afirmar  que  “quando  o  contribuinte  declara  determinado  tributo  em DCTF  e  não  procede ao recolhimento do mesmo, essa ‘declaração’ já equivaleria ao próprio lançamento,  dispensando o Fisco de formalizar o lançamento através de Auto de Infração” [18]; e  (2)  no recurso voluntário, a recorrente defende tese oposta quando se apóia  no artigo 90 da MP 2.158­35, de 2001 [19], na Solução de Consulta Interna Cosit 3, de 8 de  janeiro de 2004, e em julgamento do STJ, para concluir: “caso a Fiscalização entendesse que  compensação seria  indevida e que haveria débito  fiscal em aberto,  teria  [que] constituir seu  crédito tributário por meio de auto de infração” [20].  Assim  como  na  inexistente  contradição,  não  há  se  falar  em  omissão  do  acórdão  embargado  quanto  à  alegada  aplicação  supletiva  da  Norma  de  Execução  conjunta SRF/Cosit/Cosar 8, de 1997.  A propósito, trago à colação dois parágrafos do voto condutor do aresto no  qual o tema é enfrentado:  No que respeita à atualização monetária dos créditos, o Superior  Tribunal de Justiça [21],  em  sede de embargos de declaração no  recurso especial,                                                              18   Manifestação de inconformidade, folha 344 (volume I), segundo parágrafo.  19   MP 2.158­35, de 2001, artigo 90: Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração  prestada  pelo  sujeito  passivo,  decorrentes  de  pagamento,  parcelamento,  compensação  ou  suspensão  de  exigibilidade,  indevidos  ou  não  comprovados,  relativamente  aos  tributos  e  às  contribuições  administrados  pela Secretaria da Receita Federal.  20   Recurso voluntário, folha 374 (volume II).  21   Inteiro teor do voto condutor do acórdão da Primeira Turma do STJ acostado à folha 99.  Fl. 469DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 429  _________          fixou  os  expurgos  inflacionários  [22]  inerentes  ao  caso  concreto  bem  como  determinou o uso do IPC [23], do INPC [24] e da UFIR [25].  In  casu,  nenhuma  controvérsia  existe  acerca  da  adoção  desses  índices nem desses expurgos inflacionários no cálculo da atualização monetária dos  créditos tributários reclamados pela ora recorrente. O desejo dela é ora utilizar os  índices  judicialmente  definidos,  ora  utilizar  os  índices  previstos  na  Norma  de  Execução Cosit/Cosar 8, de 27 de julho de 1997.  Contudo,  de  fato,  o  acórdão  embargado  é  omisso  quanto  à  alegada  homologação  tácita  de  compensações  para  extinção  de  créditos  tributários  da  União  relativos a fatos geradores de setembro e outubro de 1999.  Essas compensações foram declaradas nas DCTF de folhas 109 e 110 [26].  Em ambas, consta, na parte inferior do formulário:  ­  formalização do pedido: judicial  ­  processo/DCOMP: 9300173448  ­  medida judicial: outras  ­  Vara: 11  ­  município: Belo Horizonte  ­  UF: MG  Relevante para a solução deste litígio, a ciência da homologação parcial das  compensações  declaradas  se  deu  por  intermédio  do  Ofício  351,  de  8  de  março  de  2006,  expedido pela DRF Contagem (MG), correspondência acostada à folha 321. AR à folha 336.  Data da recepção pelo contribuinte: 14 de março de 2006.  Apesar  disso,  o  julgamento  de  primeira  instância,  no  enfrentamento  dessa  questão, foi conduzido pelo trecho do voto que transcrevo:  Argumenta,  ainda,  a  interessada,  que  os  valores  relativos  aos  fatos geradores de setembro e outubro de 1999, foram devidamente declarados em  DCTF  como  sendo  objeto  de  compensação,  sendo  que  a  autoridade  fazendária  dispunha de 5 anos para homologar ou não a compensação.                                                              22   Expurgos  inflacionários: 10,14% para o mês de  fevereiro de 1989; 30,46% para o mês  de março de 1990;  44,80% para o mês de abril de 1990.  23   IPC: até a data da vigência da Lei 8.177, de 1991 (artigo 4o).  24   INPC: na vigência da Lei 8.177, de 1991 (artigo 4o).  25   UFIR: a partir de janeiro de 1992, inclusive julho e agosto de 1994, na forma recomendada pela Lei 8.383, de  1991.  26   Processo 13603.000595/98­42, conforme penúltimo parágrafo do voto condutor do Acórdão 02­14.427, de  11 de junho de 2007, da Primeira Turma da DRJ Belo Horizonte (MG) (folha 365).  Fl. 470DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 430  _________          Inicialmente, deve ser dito sobre esse ponto, que o trânsito em  julgado se deu em 17/04/2002. A ilação que se faz da alegação da interessada, à luz  da data do trânsito em julgado é que, quando da apresentação da DCTF, o crédito  não existia, o que permite concluir que a informação foi, no mínimo, equivocada.  Ademais, verifica­se que a compensação de créditos tributários  em favor do contribuinte com débitos tributários, não é uma liberalidade que pode  ser  exercida  ao  bel  prazer  deste,  devendo  ser  seguidos  os  princípios,  institutos  e  normas  do Direito Tributário.  Por  ordem  cronológica,  houve  a  permissão  para  a  compensação direta pelo contribuinte entre  tributos de mesma espécie a partir de  1992  (Lei  n°  8.383/1991),  posteriormente  explicitada,  clareando  o  entendimento  contido,  em  1995,  para  que  só  os  tributos  de  mesma  espécie  e  destinação  constitucional  fossem  passíveis  de  compensação  direta  pelo  contribuinte  (Lei  n° 9.250/1995). Posteriormente, os tributos e contribuições de diferentes espécies e  destinações  constitucionais  puderam  ser  objeto  de  compensação,  mas  de  forma  indireta, ou seja, através de pedido realizado pelo contribuinte à Fazenda Pública, a  partir de 1997 ( Lei n° 9.430/1996 e Decreto 2.138/1997). Por fim (considerando o  período  abrangido  pelos  pedidos  da  empresa),  o  contribuinte  poderia  fazer  a  compensação direta de qualquer  tributo  administrado pela Receita Federal, desde  que informando ao Fisco através de declaração, sob condição resolutória de ulterior  homologação  (Medida  Provisória  n°  66,  de  29/08/2002,  transformada  na  Lei  n° 10.637, de 30/12/2002).  O art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com as  alterações posteriores, citado pela interessada, deixa claro em seu caput que, em se  tratando de crédito judicial, só pode ser objeto de restituição/compensação aqueles  com  trânsito  em  julgado, o  que  não  era  o  caso  da  interessada  quando do  pedido  constante do processo 13603.000595/98­42, pois o trânsito em julgado se deu em  17/04/2002. Os demais pedidos, sim, foram formulados após o trânsito em julgado,  não tendo ocorrido o prazo de 5 anos de que dispõe a autoridade fazendária para  homologar ou não a compensação.  Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de não acolher  a reclamação contra o despacho decisório da DRF Contagem.  Tal  e  qual  se  deu  na  segunda  instância,  a  homologação  tácita  de  compensações  para  extinção  de  créditos  tributários  da  Fazenda  Nacional  relativos  a  fatos  geradores  ocorridos  em  setembro  e  em  outubro  de  1999  também  não  foi  enfrentada,  preliminarmente, no julgamento proferido pelo órgão judicante a quo, cuja decisão de mérito  teve como fundamento a inexistência do trânsito em julgado do título judicial à época em que  foi oferecido como suporte dos créditos alegados pelo sujeito passivo da obrigação tributária  no processo administrativo 13603.000595/98­42.  Por conseguinte, em sede de preliminar, entendo a falta de exame do litígio  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  como  supressão  de  instância,  fato  caracterizador de cerceamento de direito de defesa.  Com essas considerações, acolho, parcialmente, os embargos de declaração,  com efeitos infringentes, e, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição e amparado  em precedentes deste colegiado (precedentes relacionados com a observância ao princípio do  duplo grau de  jurisdição), voto pela declaração de nulidade dos atos processuais a partir da  decisão de primeira  instância,  inclusive, para que o órgão  judicante a quo  enfrente  todas as  Fl. 471DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13603.001064/2003­31  Acórdão nº 3101­00.937  S3­C1T1  Fl. 431  _________          razões da controvérsia, mormente a preliminar de homologação tácita de compensações para  extinção de créditos tributários da Fazenda Nacional relativos a fatos geradores ocorridos em  setembro e em outubro de 1999.  Tarásio Campelo Borges    Fl. 472DF CARF MF Emitido em 16/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/11/2011 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 18/11/20 11 por TARASIO CAMPELO BORGES, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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Numero do processo: 10384.005216/2007-32
Data da sessão: Tue Jun 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: PRESUNÇÃO LEGAL – OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Caracterizam-se como omissão de receita ou de rendimento, por presunção legal – juris tantum - os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte desfazer a presunção legal com documentação própria e individualizada que justifique os ingressos ocorridos em suas contas correntes de modo a garantir que os créditos/depósitos bancários não constituem fato gerador do tributo devido, haja vista que pela mencionada presunção, a sua existência (créditos/depósitos bancários), desacompanhada da prova da operação que lhe deu origem, espelha omissão de receitas, justificando-se sua tributação a esse título. JUROS SELIC – INCONSTITUCIONALIDADE – MATÉRIA SUMULADA. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Súmula CARFnº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1802-000.906
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: PRESUNÇÃO LEGAL – OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Caracterizam-se como omissão de receita ou de rendimento, por presunção legal – juris tantum - os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte desfazer a presunção legal com documentação própria e individualizada que justifique os ingressos ocorridos em suas contas correntes de modo a garantir que os créditos/depósitos bancários não constituem fato gerador do tributo devido, haja vista que pela mencionada presunção, a sua existência (créditos/depósitos bancários), desacompanhada da prova da operação que lhe deu origem, espelha omissão de receitas, justificando-se sua tributação a esse título. JUROS SELIC – INCONSTITUCIONALIDADE – MATÉRIA SUMULADA. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Súmula CARFnº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

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Integrado de Pagamento de  Impostos e Contribuições das  Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte ­ Simples  Ano­calendário: 2003  Ementa: PRESUNÇÃO LEGAL – OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS  BANCÁRIOS  SEM  COMPROVAÇÃO  DA  ORIGEM.  Caracterizam­se  como  omissão  de  receita  ou  de  rendimento,  por  presunção  legal  –  juris  tantum  ­    os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento  mantida junto a  instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  recursos  utilizados  nessas  operações.  ÔNUS DA  PROVA.  Cabe  ao  contribuinte  desfazer  a  presunção  legal  com  documentação própria e individualizada que justifique os ingressos ocorridos  em  suas  contas  correntes  de  modo  a  garantir  que  os  créditos/depósitos  bancários não constituem fato gerador do tributo devido, haja vista que pela  mencionada  presunção,    a  sua  existência  (créditos/depósitos  bancários),  desacompanhada da prova da operação que lhe deu origem, espelha omissão  de receitas, justificando­se sua tributação a esse título.  JUROS  SELIC  –  INCONSTITUCIONALIDADE  –  MATÉRIA  SUMULADA.  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária  Súmula  CARFnº  4:  A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.       Fl. 333DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   2   LANÇAMENTOS  REFLEXOS:  CSLL,  PIS,  Cofins,  INSS  e  IPI­Simples.  Decorrendo  as  exigências  da  mesma  imputação  que  fundamentou  o  lançamento  do  IRPJ,  deve  ser  adotada  a  mesma  decisão  proferida  para  o  imposto  de  renda,  na medida  em  que  não  há  fatos  ou  argumentos  novos  a  ensejar conclusão diversa.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao  recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.      (Documento Assinado Digitalmente)   Ester Marques Lins de Sousa ­ Presidente e Relatora.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de  Sousa,  José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marco Antônio Nunes Castilho, Nelso Kichel, André  Almeida Blanco e Gilberto Baptista.  Fl. 334DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 323          3   Relatório  Por  economia  processual  e  bem  descrever  o  litígio  adoto  o  relatório  da  decisão recorrida (fls.263/269) que a seguir transcrevo:  Contra o sujeito passivo de que trata o presente processo foram  lavrados  os  seguintes  autos  de  infração,  todos  relativos  a  tributos/contribuições incluídos na sistemática do Simples:  1. Imposto de Renda Pessoa Jurídica ­ IRPJ, fls. 04/12, no valor  total de R$ 28.354,85, incluindo encargos legais;  2. Contribuição para o Programa de Integração Social ­ PIS, fls.  22/30, no valor total de R$ 28.354,85, incluindo encargos legais.  3.  Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  Cofins,  fls.40/48,  no  valor  total  de  RS  97.024,99,  incluindo  encargos legais.  4. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL, fls. 31/39,  no valor total de R$ 48.512,46, incluído encargos legais.  5.  Imposto  sobre Produtos  Industrializados  ­  IPI,  fls.  13/21, no  valor total de R$ 24.256,14, incluído encargos legais.  6.  Contribuição  para  Seguridade  Social  ­  INSS,  fls.  49/57,  no  valor total de R$ 180.381,59, incluído encargos legais.   De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal,  fls. 05/08, foram apuradas as infrações a seguir descritas.  01  ­  Omissão  de  Receitas  ­  Depósitos/Créditos  Bancários  sem  Comprovação da Origem.  Em 05 de junho de 2007 iniciou­se a ação fiscal no contribuinte  acima qualificado, solicitando­se a apresentação de documentos,  conforme  Termo  de  inicio  de  Fiscalização.  Recebido  parte  da  documentação solicitada, procede­se a sua análise, constatando  que  o  Livro  Razão  apresentado  encontrava­se  escriturado  em  partidas  mensais  e  sem  a  escrituração  da  movimentação,  bancária.  Em  10  de  julho  de  2007  foi  emitido  o  Termo  de  Intimação Fiscal no 0001 solicitando, dentre outros documentos,  que  o  contribuinte  apresentasse  o  Livro  Caixa  ou  Razão  com  lançamentos dia a dia e com a movimentação bancária referente  às  instituições financeiras Banco do Brasil e Caixa Econômica,  haja  vista  que  o  livro  Razão  apresentado  não  atende  aos  requisitos  legais,  pois além de não conter a movimentação das  contas Bancárias, encontra­se escriturado com a data do final de  cada mês,  para  esta  solicitação  foi  concedido  um  prazo  de  10  dias.  Fl. 335DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   4 Em  09  de  Agosto  de  2007  voltou­se  a  contatar  o  contribuinte,  através do Termo de Reintimação n° 0001, solicitando mais uma  vez  o  Livro  Caixa/Razão  do  ano­calendário  de  2003  escriturado  dia  a  dia  e  contendo  sua  movimentação  dos  recursos em espécie  (dinheiro),bem como toda a movimentação  bancária  referente  as  suas  contas  mantidas  em  Instituições  Financeiras (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal), mais  uma vez foi concedido o prazo de 10 dias.  Passo  seguinte  solicitou­se  ao  Banco  do  Brasil  e  a  Caixa  Econômica  Federal,  com  fundamento  no  art.  30  do  Decreto  3.724, de 2001 item VII ­ Hipóteses previstas no art. 33 da Lei n°  9.430, de 1996, que disponibilizasse à movimentação financeira  do  contribuinte  existente  no  ano  de  2003  junto  às  citadas  instituições, por ser esta imprescindível para o cumprimento da  presente  ação  fiscal,  tendo  em  vista  a  grande  disparidade  existente  entre  a  receita  informada  pelo  contribuinte  e  a  sua  movimentação de Bancos.  Foi  elaborada  listagem  com  os  créditos  existentes  em  suas  contas bancárias e em 12 de setembro de 2007 o contribuinte foi  intimado  a  se  manifestar  comprovando  a  origem  dos  valores  creditados/depositados  e  suas  contas  correntes,  alertando­lhe,  inclusive, sobre os procedimentos que seriam adotados caso não  houvesse  justificativa  para  o  questionado.  Foi  concedido  um  prazo de 20 (vinte) dias ao contribuinte, mas este não apresentou  nenhuma  manifestação  e  nem  sequer  solicitou  dilatação  de  prazo,  manifestando  com  isso  que  estaria  tentando  atender  a  intimação da Receita Federal.  Diante dos fatos mencionados e como já havia passado mais de  quatro  meses  do  inicio  do  procedimento  fiscal,e  após  várias  tentativas junto ao contribuinte sem nenhum sucesso não restou  outra alternativa se não proceder ao lançamento referente entre  à  diferença  dos  créditos/depósitos  efetuados  nas  contas  bancárias  do  contribuinte  e  os  valores  apresentados  em  sua  Declaração  Anual  Pessoa  Jurídica  Simplificada,  considerando  essa diferença como receita omitida.  Enquadramento Legal: Art. 24 da Lei n° 9.249/95; arts. 2°, § 2°,  3°, § 1°, alínea "a", 5°, 7°, § 1°, e 18 da Lei n°9.317/96; art. 42  da Lei n° 9.430/96; art. 3 0 da Lei n° 9.732/90;arts. 186, 188 e  199, do RIR/99.  02  ­  Insuficiência  de  Recolhimento  Insuficiência  de  valor  recolhido  apurada  conforme  verificação  da  receita  do  contribuinte  em  relação  às  faixas  de  percentual  a  serem  aplicados.  Enquadramento Legal: Art. 5° da Lei n° 9.317/96 c/c art. 3° da  Lei n° 9.732/90;Arts. 186e 188, do RIR/99.  Inconformado  com  as  exigências,  das  quais  tomou  ciência  em  17/10/2007,  fls.234,  apresentou  o  contribuinte  impugnação  em  19/11/2007,  fls.  235/251,  contrapondo­se  aos  lançamentos  com  base nos argumentos a seguir sintetizados.  DO DIREITO   Fl. 336DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 324          5 Da  Inconsistência  na  apuração  da  Omissão  de  Receita  por  depósito bancário sem comprovação   O autor do procedimento fiscal  informa no relatório fiscal e na  descrição dos fatos e enquadramento legal, que apurou omissão  de receita caracterizada por depósitos bancários de origem não  comprovada, conforme indicado no demonstrativo acostado nos  autos, no decorrer do ano­calendário de 2003. Cabe esclarecer  que o autor da ação fiscal não levou em consideração o fato de  que  o  valor  dos  depósitos  efetuados  no  mês  de  Janeiro  do  referido ano­calendário no  valor de R$ 266.049,57  (duzentos e  sessenta  e  seis  mil  quarenta  e  nove  reais  e  cinqüenta  e  sete  centavos)  e  tributado  naquele  mês  foi  utilizado  para  depósitos  nos  meses  subseqüente,  e  assim  sucessivamente.  Logo,  se  há  omissão de receita por depósito bancário, esta ocorreu somente  no  mês  de  Janeiro  do  referido  ano­calendário,  tendo  em  vista  que  este  valor  cobre  as  omissões  ocorridas  nos  meses  subseqüentes.  No que tange à forma de apuração da Omissão de Receita, nota­ se que a autoridade  fiscal não  se preocupou em evitar a dupla  tributação, quando não considerou que os valores tributados no  mês  de  Janeiro  de  2003  servem  de  origem  para  comprovar  os  depósitos efetuados nos meses subseqüentes.  Assim, o referido demonstrativo deve ser refeito para considerar  os  valores  tributados  no  mês  anterior  como  origem  para  comprovar  os  depósitos  dos  meses  subseqüentes,  para  que  a  tributação se ajuste a verdade material dos fatos.  Contudo,  o  procedimento  fiscal  seria  irrepreensível  não  fosse  por um pequeno, mas deveras relevante detalhe legal: os valores  tributados em um mês devem servir de origem para comprovar  os depósitos dos meses subseqüentes, uma vez que a receita  foi  tributada no mês anterior. O autor do procedimento fiscal exigiu  da  requerente  o  Imposto  sobre  Produtos  Industrializado  ­  IPI  SIMPLES, quando na verdade a requerente não é indústria, não  havendo  porque  ser  exigido  IPI,  fatos  estes  não  levados  em  consideração  pela  autoridade  fiscal.  Logo,  o  IP1  não  deve  ser  exigido da requerente, pois não se trata de indústria.  A  exigência  tributária  deve  ser  realizada  mediante  a  efetiva  verificação  da  ocorrência  do  fato  gerador  e  cálculo  do  tributo  devido nos moldes legais.  O  lançamento  em  discussão,  que,  obrigatoriamente,  deveria  decorrer  de  toda  uma  série  de  investigações  e  procedimentos  administrativos  legalmente  previstos,  encontra­se  embasado  apenas  em  considerar  como  omissão  de  receita  depósitos  bancários  ditos  como  não  comprovados,  que  na  verdade  estão  comprovados  em  parte,  uma  vez  que  no  levantamento  efetuado  pela  autoridade  fiscal  não  levado  em  consideração  que  os  valores  tributados  em  um  mês  servem  como  origem  para  os  meses subseqüente.  Fl. 337DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   6 Como admitir  que  esteja  correto  o  demonstrativo  acostado  nos  autos que apurou o valor tributável, quando este demonstrativo  não  considerou  como  origem  comprovada  os  valores  já  tributados  no  mês  anterior,  Neste  aspecto,  o  procedimento  adotado  pela  fiscalização  não  está  correto,  devendo  ser  corrigido para adequar a verdade material dos fatos e as normas  legais.  Cabe no caso  em  lide analisarmos primeiro a questão do ônus  da  prova  em  matéria  tributária  para  efeito  de  deslinde  dessa  controvérsia.  Na  atividade  de  lançamento,  a  caracterização  da  matéria  tributável  há  de  estar  perfeitamente  configurada,  sob  pena  de  não  se  poder  afirmar  ter  ocorrido  o  fato  gerador.  A  caracterização da matéria tributável na atividade do lançamento  de oficio é mister da autoridade administrativa, como, aliás,  se  pode  ver  no  artigo  845  do  Regulamento  do  Imposto  de  Renda  aprovado pelo Decreto  n°  3.000/99,  quando  se  refere  às Bases  do  Lançamento,  o  qual  é  bastante  rígido  em  relação  à  impugnação dos esclarecimentos.  Ora senhor  julgador, os valores relacionados no demonstrativo  acostado nos autos, que o agente do fisco diz que são omissões  de receita, não corresponde à realidade dos fatos, tendo em vista  que na elaboração do demonstrativo não foi considerado como  origem de deposito comprovado os valores tributados nos meses  anteriores ao mesmo título.  O  princípio  da  verdade  material  é  tão  forte  e  base  de  todo  o  Estado de Direito, que já se escreveu, noutra ocasião: Enquanto  o  fisco  não  comprovar  que  os  indícios  por  ele  apresentados  implicam  necessariamente  a  ocorrência  do  fato  gerador,  estaremos diante de mera presunção simples, não de prova. Não  terá, pois, o fisco cumprido seu ônus e a conseqüência é o dever  do  julgador  considerar  não  comprovada  a  ocorrência  do  fato  gerador  e  do  nascimento  da  obrigação  tributária.  Poder­se­ia,  pois,  afirmar  ser  inconstitucional  toda  e  qualquer  presunção  absoluta.  No  caso  em  comento,  o  agente  do  fisco,  por  presunção  legal,  considerou  como  omissão  de  receitas,  os  depósitos  bancários  ditos  como  não  comprovados,  que  na  verdade  estão  comprovados  valores  já  tributados  em  meses  anteriores.  As  conclusões  do  Auditor  Fiscal  da  Receita  Federal  do  Brasil  tiveram como suporte apenas o indicativo de que houve depósito  não  comprovado,  sem  levar  em  consideração  as  receitas  já  tributadas nos meses anteriores sob o mesmo título. Ora, senhor  julgador,  como  admitir  que  em  um  demonstrativo  apurado  conforme  indicado  acima,  ser  considerado  uma  omissão  de  receita.  Assim,  o  fisco  não  cumpriu  com  o  ônus  de  produzir  a  prova  material, e a conseqüência é a não comprovação da ocorrência  do  fato  gerador  e  o  nascimento  da  obrigação  tributária.comprovar os depósitos dos meses subseqüentes, uma  vez  que  a  receita  foi  tributada  no  mês  anterior.  O  autor  do  procedimento  fiscal  exigiu  da  requerente  o  Imposto  sobre  Fl. 338DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 325          7 Produtos  Industrializado ­  IPI SIMPLES, quando na verdade a  requerente não é indústria, não havendo porque ser exigido IPI,  fatos estes não  levados em consideração pela autoridade  fiscal.  Logo, o IP1 não deve ser exigido da requerente, pois não se trata  de indústria.  A  exigência  tributária  deve  ser  realizada  mediante  a  efetiva  verificação  da  ocorrência  do  fato  gerador  e  cálculo  do  tributo  devido nos moldes legais.  O  lançamento  em  discussão,  que,  obrigatoriamente,  deveria  decorrer  de  toda  uma  série  de  investigações  e  procedimentos  administrativos  legalmente  previstos,  encontra­se  embasado  apenas  em  considerar  como  omissão  de  receita  depósitos  bancários  ditos  como  não  comprovados,  que  na  verdade  estão  comprovados  em  parte,  uma  vez  que  no  levantamento  efetuado  pela  autoridade  fiscal  não  levado  em  consideração  que  os  valores  tributados  em  um  mês  servem  como  origem  para  os  meses subseqüente.  Como admitir  que  esteja  correto  o  demonstrativo  acostado  nos  autos que apurou o valor tributável, quando este demonstrativo  não  considerou  como  origem  comprovada  os  valores  já  tributados  no  mês  anterior,  Neste  aspecto,  o  procedimento  adotado  pela  fiscalização  não  está  correto,  devendo  ser  corrigido para adequar a verdade material dos fatos e as normas  legais.  Cabe no caso  em  lide analisarmos primeiro a questão do ônus  da  prova  em  matéria  tributária  para  efeito  de  deslinde  dessa  controvérsia.  Na  atividade  de  lançamento,  a  caracterização  da  matéria  tributável  há  de  estar  perfeitamente  configurada,  sob  pena  de  não  se  poder  afirmar  ter  ocorrido  o  fato  gerador.  A  caracterização da matéria tributável na atividade do lançamento  de oficio é mister da autoridade administrativa, como, aliás,  se  pode  ver  no  artigo  845  do  Regulamento  do  Imposto  de  Renda  aprovado pelo Decreto  n°  3.000/99,  quando  se  refere  às Bases  do  Lançamento,  o  qual  é  bastante  rígido  em  relação  à  impugnação dos esclarecimentos.  Ora senhor  julgador, os valores relacionados no demonstrativo  acostado nos autos, que o agente do fisco diz que são omissões  de receita, não corresponde à realidade dos fatos, tendo em vista  que na elaboração do demonstrativo não foi considerado como  origem de deposito comprovado os valores tributados nos meses  anteriores ao mesmo título.  O  princípio  da  verdade  material  é  tão  forte  e  base  de  todo  o  Estado de Direito, que já se escreveu, noutra ocasião: Enquanto  o  fisco  não  comprovar  que  os  indícios  por  ele  apresentados  implicam  necessariamente  a  ocorrência  do  fato  gerador,  estaremos diante de mera presunção simples, não de prova. Não  terá, pois, o fisco cumprido seu ônus e a conseqüência é o dever  do  julgador  considerar  não  comprovada  a  ocorrência  do  fato  Fl. 339DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   8 gerador  e  do  nascimento  da  obrigação  tributária.  Poder­se­ia,  pois,  afirmar  ser  inconstitucional  toda  e  qualquer  presunção  absoluta.  No  caso  em  comento,  o  agente  do  fisco,  por  presunção  legal,  considerou  como  omissão  de  receitas,  os  depósitos  bancários  ditos  como  não  comprovados,  que  na  verdade  estão  comprovados  valores  já  tributados  em  meses  anteriores.  As  conclusões  do  Auditor  Fiscal  da  Receita  Federal  do  Brasil  tiveram como suporte apenas o indicativo de que houve depósito  não  comprovado,  sem  levar  em  consideração  as  receitas  já  tributadas nos meses anteriores sob o mesmo título. Ora, senhor  julgador,  como  admitir  que  em  um  demonstrativo  apurado  conforme  indicado  acima,  ser  considerado  uma  omissão  de  receita.  Assim,  o  fisco  não  cumpriu  com  o  ônus  de  produzir  a  prova  material, e a conseqüência é a não comprovação da ocorrência  do fato gerador e o nascimento da obrigação tributária.  Vê­se, de imediato senhor julgador, que, ao pretender tributar os  depósitos bancários como de origem não comprovada, produzido  no  demonstrativo  acostado  nos  autos,  sem  levar  em  consideração  os  valores  já  tributados  nos  meses  anteriores,  mesmo  no  contexto  das  normas  de  tributação  inerentes  às  pessoas  jurídicas  previstas  no  art.  42,  da  Lei  n°  9.430/96,  tal  procedimento  está  contrariando,  frontalmente,  a  definição  de  fato  gerador  dado  pelo  Código  Tributário  Nacional.  Desse  modo, o CTN define, em seus artigos 43 e 44, como fato gerador  do  imposto de  renda a aquisição de disponibilidade econômica  ou  jurídica  de  renda  e  proventos  e  como  base  de  cálculo,  o  montante  real,  presumido  ou  arbitrado,  de  renda  ou  dos  proventos tributáveis.  O  artigo  43,  do  Código  Tributário  Nacional  definiu  o  fato  gerador  do  imposto  como  a  aquisição  de  disponibilidade  econômica  ou  jurídica  de  renda  ou  de  proventos  de  qualquer  natureza,  sendo  que  essa  disponibilidade  ocorre  de  forma  continuada e integrada. "Só é renda (o acréscimo de patrimônio  que  possa  ser  consumido  sem  reduzir  ou  fazer  desaparecer  o  patrimônio que o produziu".  A definição de fato gerador do imposto de renda dada pelo CTN,  como  sendo  a  aquisição  de  disponibilidade  econômica  ou  jurídica de renda e proventos de qualquer natureza, merece uma  análise isolada de seus termos, relacionados a seguir:  A)  Disponibilidade  econômica  ou  jurídica:  aqui  temos  duas  espécies  distintas  e  independentes  de  disponibilidades,  a  disponibilidade  econômica,  que  se  traduziria  na  percepção  efetiva  do  rendimento,  na  forma  de  uma  receita  realizada  monetariamente,  e  a  disponibilidade  jurídica,  assim  entendida  com o direito de receber um crédito na forma de uma receita a  realizar.  B)  Renda  e  proventos  de  qualquer  natureza:  o  produto  do  capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e proventos de  qualquer  natureza  e  os  acréscimos  patrimoniais  que  não  seja  renda.  Fl. 340DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 326          9 A  análise  da  definição  do  fato  gerador  do  imposto  de  renda  a  que se refere o artigo 43 do CTN, contendo, implícita, a idéia da  existência  necessária  de  um  acréscimo  patrimonial,  nos  leva  a  concluir que a ocorrência do  fato gerador  está condicionada à  disponibilidade  de  acréscimo  patrimonial.  Assim,  certo  é  que  estamos na presença de uma realidade e não de uma presunção.  Logo,  não  está  correto  o  procedimento  de  se  tributar,  os  depósitos bancários como de origem não comprovada, apurada  sem  levar  em  consideração  os  valores  já  tributados  nos  mês  anterior.  Como  admitir  em  tal  situação  que  ocorreu  o  fato  gerador da obrigação tributária no montante exigido pelo autor  do  procedimento  fiscal.  Tal  exigência  está  fazendo  incidir  o  imposto  sobre  o  patrimônio,  em  evidente  desconsideração  à  Constituição Federal (art. 150, IV, "a") e ao Código Tributário  Nacional (art. 44), que autoriza a incidência do imposto sobre o  acréscimo patrimonial e não sobre o próprio patrimônio.  O autor do procedimento fiscal adotou na apuração da Omissão  de rendimentos do requerente em relação ao ano­calendário de  2003, a presunção  legal prevista no art. 42, da  lei n° 9.430/96,  regulamentado pelo Decreto n°3.000, de 26 de março de 1999,  republicado em 17 de junho de 1999 (RIR199).  Veja,  senhor  julgador,  que  a  presunção  de  omissão  de  rendimentos  relativa  a  Depósitos  Bancários,  somente  é  caracterizada quando não comprovada, mediante documentação  hábil ou idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações  de Depósitos. Analisando a questão em lide, constatamos que a  pretendida presunção não ocorreu no montante pretendido pela  autoridade  fiscal,  uma  vez  que  os  valores  dos  depósitos  relacionados  no  demonstrativo  acostado  nos  autos,  efetuados  nas contas do requerente estão devidamente comprovados a sua  origem, conforme os fatos já analisados e comprovados nos itens  precedentes desta impugnação.  A  tributação por meio de presunções  legais podem ser de duas  maneira, conforme descrito a seguir:  1) Presunções  Legais  absolutas  ­  Juris  et  de  Juri  ­ São  as  que  não  admitem  prova  em  contrário. O  fato  descrito  na  lei  é  tido  como verdade definitiva e absoluta, dispensando a produção de  provas na sua realização. Para ser configurada, basta que haja  o enquadramento da hipótese fática aos termos descrito na lei.  2) Presunções Legais relativas  ­ Juris  tantum  ­ São aquelas em  que  o  fato  descrito  na  lei  dispensa  a  prova,  pela  autoridade  fiscal. Entretanto, admite que seja produzida em contrário pela  pessoa jurídica.  Da  análise  da  descrição  dos  fatos  do  auto  de  infração  de  Imposto de Renda Pessoa Jurídica e  seus  reflexos em comento,  fica constatado que a Omissão de Receita foi caracterizada pela  não  comprovação  da  origem  dos  recursos  utilizados  para  os  depósitos em sua conta corrente no decorrer do ano­calendário  de  2003.  Trata­se,  portanto,  de  uma  tributação por presunções  Fl. 341DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   10 legais relativas, admitindo­se prova em contrário. Assim, senhor  Julgador,  como  está  provado  nos  autos  que  os  recursos  utilizados  para  depósitos  na  conta  corrente  bancária  do  requerente  teve  origem  nos  recursos  oriundos  de  depósitos  efetuados em meses anteriores, cuja tributação sobre os mesmos  já  ocorreu,  não  há,  portanto,  em  se  falar  em  omissão  de  rendimentos  caracterizado  por  depósitos  bancários  de  origem  não comprovada, dessa forma está elidida a presunção.  A  jurisprudência  do  primeiro  conselho  de  contribuintes  é  pacífica no sentido de não admitir a  tributação na  forma como  adotada pela autoridade administrativa.  As  irregularidades  apontadas  pela  fiscalização não enquadram  na moldura da presunção de omissão de receita estabelecida no  art.  42,  da  Lei  n°  9.430/96,  tendo  em  vista  que  a  origem  dos  recursos  utilizados  para  depósitos  está  devidamente  comprovada.  Este  entendimento  está  consagrado  na  doutrina  e  no  Código  Tributário Nacional, especialmente, nos artigos 142 e 114, onde  define  que  o  lançamento  é  um  procedimento  administrativo  tendente  a  verificar,  primordialmente,  a  ocorrência  do  fato  gerador da obrigação correspondente, sendo que o fato gerador  da  obrigação  principal  é  a  situação  definida  em  lei  como  necessária e suficiente a sua ocorrência.  Se  o  fato  gerador  do  imposto  sobre  a  renda  é  a  aquisição  da  disponibilidade  econômica  ­  jurídica  da  renda  e  proventos  de  qualquer  natureza  e  acréscimos  de  patrimônio,  os  depósitos  bancários  de  origem  devidamente  comprovada;  não  é  fato  gerador  do  imposto  como  definido  no  Código  Tributário  Nacional.  Do  exposto,  não  pode  prosperar  a  presunção  de  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  não  comprovados,  uma  vez  que  a  origem  dos  depósitos  bancários  está  perfeitamente  identificada  pelo  contribuinte  no  caso  em  comento. Assim, requer a reformulação da presente autuação.  A  jurisprudência  é  pacifica  no  sentido  de  não  admitir  a  presunção de omissão de  rendimentos  fora dos parâmetros que  lhe  foram  legalmente  fixadas  (ementas  de  acórdãos  citados  às  fls. 246).  No caso em discussão, os valores depositados tiveram origem em  recursos  já  tributados  em  meses  anteriores.  Assim,  não  pode  prosperar a presunção de depósito de origem não comprovada.  A  fonte  da  obrigação  tributária  é  a  Lei.  O  nascimento  da  obrigação tributária (circunstância e momento em que o tributo  passa  a  ser  devido)  ocorre  com a  subsunção  do  fato  a  norma,  surgindo  o  fato  jurídico  tributário.  Após  a  ocorrência  do  fato  imponível, é que o crédito tributário deverá ser constituído pelo  lançamento, que é a forma pela qual se materializa o direito da  Fazenda Pública à cobrança, pela declaração da ocorrência do  fato gerador e cálculo do tributo devido (CTN, Arts.97,113;114 e  142).  No  caso  em  comento,  não  ocorreu  o  fato  gerador  Fl. 342DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 327          11 obrigação tributária, ou seja, os depósitos bancários de origem  não comprovada.  Devemos  ressaltar  senhor  julgador,  que  no  caso  concreto  a  exigência tributária deveria ser efetuada com base no sistema de  lucro presumido, uma vez que este é o sistema que se enquadra a  requerente, na forma da legislação que rege a matéria. Assim, a  exigência deve ser  reformulada, para exigir o  tributo com base  no lucro presumido.  Diante  de  todo  o  exposto,  fica  demonstrado  e  provado,  que  o  lançamento  objeto  da  presente  lide  não  pode  prosperar,  tendo  em vista que o lançamento para exigir o crédito tributário objeto  da presente controvérsia, está embasado em presunção fora dos  parâmetros que foram legalmente fixados pela Lei, Assim, requer  o seu cancelamento.  Da  inaplicabilidade  da  taxa  Selic  para  exigência  de  Juros  de  mora   A defesa às fls. 247/250 se insurge contra a cobrança dos juros  de mora, no percentual equivalente à taxa referencial do sistema  especial  de  liquidação  e  custódia  SELIC  para  títulos  federais,  acumulada  mensalmente,  por  considerá­la  inconstitucional,  tendo em vista que se atribui ao Banco Central a prerrogativa de  estipular unilateralmente os índices de juros moratórios.  Nesse  sentido,  faz  uma  análise  do  assunto,  com  referência  a  pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.  Assim,  considera  que  existem  óbices  fundamentais  à  utilização  da  Taxa  Selic  na  cobrança  de  juros,  utilização  que  viola  o  próprio  conceito  constitucional  de  tributo  e  os  princípios  da  segurança jurídica, da isonomia e da tipicidade.  Além  de  afronta  ao  princípio  da  legalidade,  consagrado  nos  artigos  5°,  inciso  II  e  150,  inciso  I,  ambos  da  Constituição  Federal,  entende  a  defesa  que  a  aplicação  da  taxa  Selic  fere  ainda o principio da indelegabilidade da competência tributária,  delineada  nos  artigos  48,  inciso  I  e  150,  inciso  I,  ambos  da  Constituição  Federal,  ao  passo  que  o  Banco  Central,  órgão  administrativo, estabelece a taxa Selic aplicável para a correção  dos créditos da União Federal.  Desta  forma,  requer  que  seja  afastada  a  exigência  da  taxa  de  juros  selic  e  aplicado  juros  de  1%  ao  mês,  como  previsto  do  Código Tributário Nacional ­ CTN, por ser ato de inteira justiça.  A  decisão  de  primeira  instância  julgou  procedentes  os  lançamentos,  mediante  o  Acórdão  nº  08­13.567,  de  27/06/2008,  da  3ª  Turma  da  DRJ/Fortaleza  (fls.262/273),  assim  ementado:  ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ­ SIMPLES   Fl. 343DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   12 Ano­calendário: 2003   DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS.  Os depósitos em conta­corrente da empresa cujas operações que  lhes deram origem restem incomprovadas presumem­se advindos  de transações realizadas à margem da contabilidade.  PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.  A  presunção  legal  tem  o  condão  de  inverter  o  ônus  da  prova,  transferindo­o para o contribuinte, que pode refutá­la mediante  oferta de provas hábeis e idôneas.  SIMPLES ­ IPI. INCIDÊNCIA.  Cabível  o  lançamento  relativo  ao  SIMPLES/IPI,  quando  o  próprio sujeito passivo informa em sua declaração anual que era  contribuinte  deste  imposto,  dado  que  é  corroborado  com  o  código  da  Classificação  Nacional  de  Atividades  Econômicas  (CNAE), constante nos registros da Receita Federal.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   Ano­calendário: 2003 JUROS DE MORA.  A partir de abril/95, o crédito tributário não integralmente pago  no vencimento será acrescido de  juros de mora,  equivalentes à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  de  Custódia ­ SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.  JURISPRUDÊNCIA  ADMINISTRATIVA  E  JUDICIAL.  NÃO  VINCULAÇÃO.  As  referências  a  entendimentos  proferidos  em  acórdãos  do  Conselho  de  Contribuintes  ou  em  manifestações  judiciais  não  vinculam os julgamentos administrativos emanados em primeiro  grau pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento.  ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES   Ano­calendário: 2003   TRIBUTAÇÃO REFLEXA.  Aplica­se às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à  exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre  elas.  A  empresa  foi  cientificada  da  mencionada  decisão  em  10/07/2008  (fl.280)  e,  protocolizou  o  recurso  ao  Conselho  de  Contribuintes  atual  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais ­ CARF, em 11/08/2008, (fls.281/319).  Na  peça  recursal  a  Recorrente,  no  essencial,  reproduz  os  mesmos  argumentos  expendidos na impugnação, portanto, desnecessário repeti­los, pois, relatados acima.   É o relatório.    Fl. 344DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 328          13 Voto             Conselheira Ester Marques Lins de Sousa  Conforme  relatado  e  aduzido  pela  defesa  os  autos  de  infração  decorrem  das  seguintes  irregularidades imputadas ao contribuinte pela fiscalização:  1)  OMISSÃO  DE  RECEITA,  caracterizada  por  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada,  apurada  em  decorrência  da  análise  dos  depósitos  bancários  do  contribuinte,  conforme  demonstrativo  de  receitas  omitidas  nos  valores  indicados  em  planilha  acostada  aos  autos,  referente  ao  ano­calendário  de  2003,  que  o  autor  do  procedimento  fiscal  considerou  como  omissão  de  receita,  as  diferenças  obtidas  do  confronto  entre  os  créditos/depósitos  efetuados  nas  contas  bancárias  do  contribuinte  (Banco do Brasil e Caixa Econômica) e os valores declarados em sua Declaração Anual  Pessoa  Jurídica  Simplificada,  enquadrando  as  diferenças  encontradas  como  receita  omitida,  portanto,  não  oferecida  a  tributação  pelo  Imposto  de  Renda  e  os  tributos  reflexos (fls.03/73);  2)  INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO, em decorrência da alteração da alíquota da  tabela do SIMPLES, efetuada em virtude dos rendimentos adicionados pelas infrações  encontradas, conforme valores indicados na descrição dos fatos e enquadramento legal.  A  defesa  repisa  no  argumento  de  que  há  inconsistência  na  apuração  da  Omissão  de  Receita por depósito bancário sem comprovação da origem, conforme valores relacionados  nas planilhas de fls.150/172, pois, não corresponde a realidade dos fatos, ou seja, a verdade  material, tendo em vista que os valores depositados nas contas correntes objeto da presente  autuação  (cópias  dos  extratos  de  fls.86/148  das  contas  movimentada  pelo  autuado  no  decorrer do ano calendário de 2003), tiveram como origem os recursos do faturamento da  atividade da requerente, venda de parte de seu ativo imobilizado, e outra parte oriunda de  recursos  de  operações  bancárias  legitimas,  tais  como  desconto  de  títulos,  cheques  descontados,  cobranças,  empréstimos,  valores  já pertencente  ao  ativo  da  própria  autuada,  em operações devidamente contabilizadas conforme indicado e comprovado com cópias do  Livro Razão de fls.175/210 dos autos, onde fica demonstrado e comprovado que todos os  depósitos  efetuados  no  decorrer  do  ano­calendário  de  2003  foram  devidamente  escriturados, com base em operações bancárias indicadas e comprovada nos extratos.  Afirma  também  que  há  inconsistência  quando  não  aproveitou  no mês  subseqüente  o  valor dos depósitos já tributado no mês anterior, com a finalidade de evitar a duplicidade de  tributação, e que, tal procedimento não atende ao principio da verdade material dos fatos.  O artigo 42 da lei 9.430/1996 estabelece que se caracterizam como omissão de receita  os valores  creditados  em conta de depósito ou de  investimento  em  relação aos quais não  seja comprovada mediante documentação hábil  e  idônea a origem dos  recursos utilizados  nessas operações. Ainda determina que os créditos serão analisados individualizadamente.  A contribuinte não comprovou, individualizadamente, a origem dos recursos referentes  aos  créditos/depósitos  efetuados  nas  suas  contas  correntes.  Mesmo  assim,  o  autor  do  procedimento  fiscal considerou como omissão de receita,  apenas as diferenças obtidas do  confronto entre os créditos/depósitos efetuados nas contas bancárias do contribuinte (Banco  do Brasil  e Caixa  Econômica)  e  os  valores  declarados  em  sua Declaração Anual  Pessoa  Fl. 345DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   14 Jurídica  Simplificada,  enquadrando  as  diferenças  encontradas  como  receita  omitida.  Portanto não cabe outra exclusão da receita omitida apurada na ação fiscal que não seja a já  efetuada pelo procedimento do feito.  A  recorrente  nada  trouxe  aos  autos,  com  coincidência  em  datas  e  valores,  de  que  os  depósitos  bancários  tributados  teve  origem  em  valores  declarados/tributados  pelo  contribuinte, para fazer prova contrária ao verificado e adotado no procedimento fiscal.  Conclui a  recorrente que, não pode prosperar o presente  lançamento com base apenas  nos depósitos bancários, por não revelar a existência de renda tributável, porque não houve  no caso acréscimo patrimonial e que, se há omissão de receita por depósito bancário, esta  ocorreu  somente  no  mês  de  Janeiro  de  2003,  tendo  em  vista  que  este  valor  cobre  as  omissões ocorridas nos meses subseqüentes.  Sobre  a  comprovação  pretendida  pela  Recorrente,  o  enunciado  das  súmulas  abaixo  é  esclarecedor, portanto desnecessária outra explicação sobre o assunto, vejamos:    Súmula CARF Nº 26   A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa  o Fisco  de  comprovar  o  consumo da  renda  representada pelos  depósitos bancários sem origem comprovada  Súmula CARF Nº 30  Na  tributação  da  omissão  de  rendimentos  ou  receitas  caracterizada  por  depósitos  bancários  com  origem  não  comprovada os depósitos de um mês não servem para comprovar  a origem de depósitos havidos em meses subsequentes  Assim,  intimado  o  contribuinte  a  comprovar  com  documentação  hábil  e  idônea  a  origem dos recursos utilizados em relação aos valores creditados na conta corrente bancária da  empresa, listados às fls.149/157, e, na ausência de tal  comprovação   deve os mesmos valores  serem  tributados  como  receita omitida,  em consonância  com o artigo 42 da Lei nº 9.430/96,  consolidado no artigo 287 do RIR/99, verbis:   Art.287.Caracterizam­se  também  como  omissão  de  receita  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento  mantida  junto  a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem dos  recursos  utilizados nessas operações (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42).  §1ºO  valor  das  receitas  ou  dos  rendimentos  omitido  será  considerado  auferido  ou  recebido  no  mês  do  crédito  efetuado  pela instituição financeira (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42, §1º).  §2ºOs  valores  cuja  origem  houver  sido  comprovada,  que  não  houverem sido computados na base de cálculo do imposto a que  estiverem  sujeitos,  submeter­se­ão  às  normas  de  tributação  específicas,  previstas  na  legislação  vigente  à  época  em  que  auferidos ou recebidos (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42, §2º).  §3ºPara  efeito  de  determinação  da  receita  omitida,  os  créditos  serão analisados individualizadamente, observado que não serão  considerados  os  decorrentes  de  transferência  de  outras  contas  Fl. 346DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 329          15 da própria pessoa  jurídica  (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42, §3º,  inciso I).  Art.288.Verificada  a  omissão  de  receita,  a  autoridade  determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados  de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a  pessoa  jurídica  no  período  de  apuração  a  que  corresponder  a  omissão (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24).  Os  valores  mensais  dos  créditos  não  comprovados  foram  objeto  de  lançamento  de  ofício, pois ficou caracterizada a omissão de receita à qual não há contestação cabal.  A tributação dessa receita, por sua vez, encontra abrigo e visibilidade na mencionada lei  tributária  que  estabeleceu  uma  presunção  de  omissão  de  rendimentos  que  autoriza  o  lançamento do tributo correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento.   Cabe  ao  contribuinte  demonstrar  com  documentação  hábil  e  idônea  que  o  fato  presumido por lei revelado nos depósitos bancários, não ocorreu. A mera afirmação de que a  origem  dos  recursos  referentes  aos  créditos  efetuados  nas  suas  contas  correspondem  às  operações  contabilizadas  de  desconto  de  títulos,  cheques  descontados,  cobranças,  empréstimos, venda de imobilizado etc não ilide a presunção determinada por lei.  Conclui­se,  por  conseguinte,  que  a  presunção  legal  de  renda,  caracterizada  por  depósitos  bancários,  é  do  tipo  juris  tantum  (relativa).  Cabe  ao  contribuinte  desfazer  a  presunção com documentação própria  e  individualizada que  justifique os  ingressos ocorridos  em  suas  contas­correntes  de  modo  a  garantir  que  os  créditos/depósitos  bancários  não  constituem fato gerador do tributo devido, haja vista que por presunção legal,  a sua existência  (créditos/depósitos  bancários),  desacompanhada  da  prova  da  operação  que  lhe  deu  origem,  espelha omissão de receitas, justificando­se sua tributação a esse título.  Diante das observações acima cai por terra toda a argumentação da Recorrente sobre a  alegada  inconsistência  na  apuração  da  Omissão  de  Receita  por  depósito  bancário  sem  comprovação da origem.  Outra alegação da defesa é no sentido de que a exigência tributária deveria ser efetuada  com base no sistema de lucro presumido, uma vez que este é o sistema em que se enquadra a  requerente.  Tal  argumentação  não merece  acolhida,  pois,  compulsando­se  os  autos  constata­se  a  entrega  da  Declaração  Anual  Pessoa  Jurídica  Simplificada  (fls.213/230)  à  Receita  Federal,  relativa ao ano calendário de 2003, na qual o contribuinte informa ser optante pela sistemática  de tributação pelo Simples, na situação de EPP, e, dessa forma, verificada a omissão de receita,  a autoridade fiscal calculou o valor dos tributos a serem lançados de acordo com o regime de  tributação a que se submeteu a pessoa jurídica no período de apuração ao qual corresponde a  omissão, e, em consonância com o disposto no artigo 18 da Lei nº 9.317/96 que assim dispõe:  Fl. 347DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA   16 Art.  18º  Aplicam­se  à  microempresa  e  à  empresa  de  pequeno  porte  todas as  presunções  de  omissão  de  receita  existentes  nas  legislações  de  regência  dos  impostos  e  contribuições  de  que  trata  esta  Lei,  desde  que  apuráveis  com  base  nos  livros  e  documentos a que estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas    Também no que diz respeito à alegação da recorrente de que é indevida a exigência  o  Imposto sobre Produtos Industrializado — IPI/SIMPLES por não ser indústria, observa­se que  no  Contrato  Social,  (fls.253  e  256)  a  pessoa  jurídica  tem  como  objeto:  Beneficiamento  e  Condicionamento de Cereais, bem como o Comercio Atacadista de Mercadorias em Geral, e,  no Cadastro Nacional da Pessoa  Jurídica  (fl.261)  junto  à Receita Federal  consta  registrada a  atividade  de:  Moagem  e  fabricação  de  produtos  de  origem  vegetal  não  especificados  anteriormente.  Não  havendo  a  recorrente  apresentado  qualquer  outro  documento  a  infirmar  suas  próprias  informações  em  documentos  considerados  válidos,  não  há  como  prosperar  sua  negação de não ser contribuinte do IPI/SIMPLES.  A  recorrente  também  se  insurge  contra  a  cobrança  dos  juros  de mora,  no  percentual  equivalente à taxa referencial do sistema especial de liquidação e custódia SELIC para títulos  federais,  acumulada  mensalmente,  por  considerá­la  inconstitucional,  tendo  em  vista  que  se  atribui  ao  Banco  Central  a  prerrogativa  de  estipular  unilateralmente  os  índices  de  juros  moratórios.  Sobre  a  mencionada  matéria  não  serão  tecidas  maiores  considerações,  por  encontrar  óbice,  inclusive,  nas  seguintes  súmulas  administrativas  emanadas por  esse Egrégio Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais que resolvem de plano o assunto:  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária  Súmula  CARFnº  4:  A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  LANÇAMENTOS REFLEXOS: CSLL, PIS, Cofins,  INSS e IPI­Simples. Decorrendo  as exigências da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada a  mesma  decisão  proferida  para  o  imposto  de  renda,  na  medida  em  que  não  há  fatos  ou  argumentos novos a ensejar conclusão diversa.  Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário.      (Documento assinado Digitalmente)       Ester Marques Lins de Sousa.              Fl. 348DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10384.005216/2007­32  Acórdão n.º 1802­000.906  S1­TE02  Fl. 330          17                   Fl. 349DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Assinado digitalmente em 06/07/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA

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Numero do processo: 10980.016931/2008-52
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2202-000.438
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Conselheiro Relator
Nome do relator: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga
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2202­000.438  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  19 de fevereiro de 2013  Assunto  Solicitação de diligência  Recorrente  HSBC BANK BRASIL S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do voto do Conselheiro Relator.   (Assinado digitalmente)   Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente)  Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga ­ Relatora   Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros  Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Odmir Fernandes, Antonio Lopo Martinez,  Guilherme  Barranco  de  Souza,  Pedro  Anan  Júnior  e  Nelson  Mallmann.  Ausente,  justificadamente, o Conselheiro Rafael Pandolfo.                   RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .0 16 93 1/ 20 08 -5 2 Fl. 385PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Erro! A origem da  referência não foi  encontrada.  Fls. 339  ___________       Relatório  Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 19  a  27,  integrado  pelos  demonstrativos  de  fls.  6  a  18,  pelo  qual  se  exige  a  importância  de  R$26.483.055,52, a título de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, acrescida de multa de  ofício de 75% e juros de mora, em virtude da constatação de insuficiência de recolhimento de  imposto incidente sobre remessas de juros ao exterior, no ano­calendário 2004.   DA AÇÃO FISCAL  O  procedimento  fiscal  decorre  de  representação  fiscal  encaminhada  pela  Delegacia Especial  de  Instituições Financeiras  ­ DEINF/SP a DRF/Curitiba/PR, por meio do  processo no 16327.000997/2007­30, acompanhado de relatório originado no Banco Central do  Brasil  –  BACEN,  no  qual  aquela  autarquia  aponta  indícios  de  possíveis  irregularidades  de  natureza  fiscal  na  apuração  do  IRRF  sobre  remessas  de  juros  ao  exterior  pelo  Lloyds  TSB  Bank Plc ­ São Paulo.   A  ação  fiscal  encontra­se  resumida  no  Termo  de Verificação  e  Encerramento  Parcial de Ação Fiscal de fls. 28 a 37, do qual importa transcrever o seguinte trecho (fls. 30 a  33):  DO MODUS OPERANDI   As informações deste tópico foram obtidas no relatório do BACEN, onde vimos  que  o  modus  operandi  das  operações  consistiu  na  concessão  de  financiamento  em  moeda estrangeira a importador brasileiro, pelo Lloyds TSB Bank Plc — Londres, com  a utilização de linha crédito em ienes japoneses (¥). Concomitantemente, o Lloyds TSB  Bank  Plc  —  São  Paulo,  assumiu  esta  dívida,  mediante  o  recebimento  de  quantia  equivalente em reais brasileiros (R$), diretamente do referido importador. Para concluir  a operação, os bancos Lloyds TSB Bank Plc — São Paulo e Lloyds TSB Bank Plc —  Londres realizaram, no mesmo momento das operações supracitadas, uma operação de  currency  swap,  também  denominada  troca  de  moedas  a  termo,  aonde  o  passivo  assumido pelo Lloyds TSB Bank Plc — São Paulo e os direitos creditícios do Lloyds  TSB Bank Plc — Londres passaram a ser indexados em dólares norte­americanos. Tal  sistemática é conhecida no mercado financeiro como operações conjugadas.  Através  do  exame  do modus  operandi  acima  exposto,  que  envolveu  diferentes  moedas (reais brasileiros, ienes japoneses e dólares norte­americanos), financiamentos a  importação com simultânea assunção de obrigação pelo banco brasileiro e operações de  currency swap, chega­se a um quantum dos encargos tributários incidentes sobre o  pagamento de juros ao credor estrangeiro diferente do apurado pela instituição.  Mais detalhadamente, os passos das operações conjugadas foram:  1)  Foi  firmado  contrato  (facility  letter)  de  financiamento  a  importação  entre  o  Lloyds TSB Bank Plc — Londres (credor) e uma empresa brasileira e, através dele, o  Lloyds — Plc Londres quitou a dívida junto ao fornecedor estrangeiro, 2 a 4 dias depois  de celebrado, enquanto a empresa brasileira se comprometeu a pagar este montante com  acréscimo de juros (calculados pelo método linear) a uma taxa consideravelmente baixa  (p.ex., 0,12% a.a.), findo o prazo nele previsto (normalmente em torno de 3 anos).  Fl. 386PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 340          3 2) A operacionalização do  financiamento a  importação (FINIMP)  foi  feita pelo  Lloyds — São Paulo, que se responsabilizou pela avaliação da veracidade e análise das  informações apresentadas pela empresa brasileira, como notas promissórias, estatuto da  sociedade e atas de reuniões. Adicionalmente, o banco assumiu a obrigação de registrar  a operação junto ao BACEN, através do Registro de Operação Financeira (ROF).  3)  No mesmo  dia  do  desembolso  no  exterior  dos  recursos  do  FINIMP  para  o  fornecedor  estrangeiro,  foi  firmado  um  contrato  de  cessão  de  dívida  entre  a  empresa  brasileira  e  o  Lloyds  —  São  Paulo,  pelo  qual  este  assumiu  todas  as  obrigações  pecuniárias do  contrato de FINIMP,  isto  é,  o pagamento do principal,  dos  juros  e do  Imposto  de  Renda  incidente  sobre  a  remessa  desses  juros  ao  exterior  devidos  no  vencimento.  4)  Simultaneamente,  a  empresa  brasileira  pagou  ao  Lloyds  ­  São  Paulo  o  montante referente ao contrato de cessão de dívida, sendo este contrato registrado pelo  banco junto ao BACEN.  5) Ainda na mesma data foi negociado um contrato de troca de moedas a termo  (currency  swap)  entre  o  Lloyds  ­  São  Paulo  e  o  Lloyds  ­  Londres.  A  operação  foi  formalizada  por  meio  do  sistema  internacional  de  comunicação  interbancária,  denominado SWIFT  (Society of Worldwide  Interbank Financial Telecommunication),  onde foram discriminados os prazos, montantes e taxas de swap. O contrato começou  a vigorar na data de negociação e estabeleceu que o Lloyds —Londres se comprometia  a  pagar  no  vencimento  da  operação  o montante  em  ienes,  correspondente  à  soma do  principal  (que  chamaremos  de  A),  dos  juros  contratados  a  pequenas  taxas  (método  linear)  e  do  Imposto  de  Renda  na  Fonte  (à  alíquota  de  15%). Este  montante  (que  chamaremos de B) é o valor da posição ativa do contrato de currency swap do Lloyds  — São Paulo, que, coincidindo com as condições do contrato de FINIMP, fez com que  o  Lloyds  —  São  Paulo  possuísse  ativos  e  passivos  indexados  ao  iene  japonês  nos  mesmos totais, tendo como contraparte o Lloyds — Londres.  6) Pelo contrato mencionado no passo anterior, o Lloyds — São Paulo, por seu  turno, ficou com o ônus de pagar ao Lloyds — Londres o montante em dólares norte­ americanos resultante da soma do principal — obtido pela conversão do principal em  ienes (A) pela taxa de câmbio do iene em relação ao dólar no mercado pronto (spot), na  data de negociação — e dos juros contratados a taxas bem mais atraentes (da ordem de  5  a  até  quase  7%  a.a.),  também  calculados  pelo  método  linear  e  relativos  a  prazo  idêntico ao do contrato referido no passo 1. Importante ressaltar a alíquota de 0%  do IRRF para ganhos em tais operações. Este montante (que chamaremos de C) é o  valor da posição passiva do contrato de currency swap do Lloyds ­ São Paulo.  7) Normalmente  um  dia  antes  do  vencimento  do  contrato  de  FINIMP,  como  é  prática usual no mercado de câmbio (adiante tratamos da base legal desta regra), foram  liquidados os contratos de câmbio para encerramento desta operação, sendo repassados  ao Lloyds — Londres o valor do principal (em ienes) do contrato de FINIMP mais os  juros (em ienes) de pequena monta sobre eles incidentes. Para tanto, obedecendo regras  do  BACEN,  foram  firmados  contratos  de  câmbio  distintos  para  as  duas  remessas  (principal e juros).  8) No mesmo dia de liquidação da operação de FINIMP, foi feito um contrato de  câmbio  referente à operação de currency swap,  liquidada no vencimento do FINIMP,  ou  seja,  no  dia  seguinte  (como  já  exposto,  usualmente  o  câmbio  é  fechado  no  dia  anterior  ao  do  vencimento).  A  liquidação  da  currency  swap —  como  é  a  praxe  do  mercado  —  deu­se  pela  diferença  entre  a  posição  ativa  (B),  indexada  em  ienes  e  convertida  em  dólares  pela  cotação  do  dia  de  fechamento  do  câmbio,  e  a  posição  passiva (C), valor em dólares norte­americanos pactuado no início da operação.  Fl. 387PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 341          4 DA ANÁLISE DAS INFORMAÇÕES   No caput dos contratos (facility letter) está disposto que a modalidade do crédito  é enquadrada como financiamento à importação, fazendo menção, inclusive, à Circular  BACEN  n°  2.731,  de  13/12/1996.  Esta  Circular  prevê  que  tal  modalidade  de  financiamento  destina­se  à  aquisição  de  bens  e  serviços,  para  pagamento  em  prazo  superior  a  360  dias.  Como  os  facility  letter  seguem  um  padrão,  encontra­se  habitualmente em sua cláusula 4ª o propósito do contrato que, via de regra, refere­se à  aquisição de máquinas ou de equipamentos.  Assim, verifica­se a ocorrência de desvio do propósito dos recursos provenientes  do  FINIMP,  uma  vez  que  o  Lloyds  —  Londres  fez  o  pagamento  ao  fornecedor  estrangeiro  da  empresa  brasileira  no mesmo  dia  em  que  esta  assinou  um  contrato  de  cessão  de  dívida  com  o  Lloyds —São  Paulo,  pagando  a  este  o  valor  equivalente  às  mercadorias importadas. Desta forma, como ambos os pagamentos foram realizados na  mesma data, a operação fica caracterizada como uma compra à vista.  Adicionalmente,  os  recursos  provenientes  do  FINIMP  têm  a  finalidade  de  financiar empresas brasileiras facilitando­lhes a importação de equipamentos, máquinas  ou serviços. O que se observou, nos fatos presentes, é que, por meio de uma operação  estruturada, foi "construído" um financiamento à importação, em que nem o exportador  nem o importador foram financiados.  O  dinheiro  do  FINIMP  ficou  à  disposição  do  Lloyds  —  São  Paulo,  caracterizando  a  operação  como  uma  captação  de  recursos  no mercado  interbancário  internacional  entre  instituições  do  mesmo  conglomerado  financeiro.  A  taxa  de  juros  incidente sobre o FINIMP e sobre a posição ativa do contrato de currency swap, ambos  indexados  em  ienes,  foi  convenientemente  estruturada  de modo  a  ser  inferior  à  taxa  interbancária internacional em dólares norte­americanos.  Da  maneira  como  foi  montada,  a  operação  objetivou  reduzir  a  tributação  do  Imposto de Renda sobre as remessas de juros à instituição situada no exterior (Lloyds  — Londres). Para melhor entendimento, deve­se frisar que sobre a remessa de juros  derivada do FINIMP a alíquota do Imposto de Renda na Fonte é de 15% (art. 783,  § 3o,  inc. II, do RIR/99), enquanto nas remessas relativas às operações de currency  swap a referida alíquota é reduzida a 0%  (art. 691,  inc.  IV, do RIR/99). Diante da  diferença nas alíquotas, foi oportuno para o Lloyds ­ São Paulo estruturar a operação de  modo que os menores juros  (sobre o montante em ienes) remunerassem o contrato de  FINIMP  (alíquota  do  IRF  de  15%)  e  os  juros maiores  (sobre  o montante  em dólares  norte­americanos)  remunerassem  a  ponta  passiva  do  contrato  de  currency  swap  (alíquota do IRF de 0%).  Analisando  individualmente  as  111  operações  objeto  desta  fiscalização,  e  de  posse  dos  documentos  fornecidos  pelo  HSBC  à  Delegacia  Especial  de  Instituições  Financeiras  —  DEINF/SÃO  PAULO  e  por  esta  repassados  à  DRF  CURITIBA  na  representação  fiscal  contida  no  processo  no  16327.000997/2007­30,  verificamos  que,  nas condições em que foram estruturadas, o Imposto de Renda na Fonte pago por esse  banco representou desde algo próximo a 4% até, no máximo, pouco mais de 25% do  valor que deveria ser recolhido. Considerando­se o total de operações, esta média foi da  ordem  de  8,5%. Ou,  em  outras  palavras,  o  imposto  devido  era  12  vezes  superior  ao  efetivamente pago.  Desta  forma,  foram confirmados os  indícios apontados no relatório do BACEN  de que o Lloyds TSB Bank Plc ­ São Paulo estruturou as operações acima mencionadas  de modo a reduzir o Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre a remessa dos  juros enviados ao exterior (Lloyds TSB Bank Plc — Londres).  Fl. 388PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 342          5 Dessa  forma,  a  fiscalização,  com  fulcro  no  art.  65  da  Lei  no  8.981,  de  1995,  classificou as operações efetuadas pela contribuinte como operações conjugadas, equiparando­ as às aplicações financeiras de renda fixa e, conseqüentemente, aplicando a alíquota de 15%,  apurando diferença de IRRF a pagar, conforme demonstrado nas planilhas de fls. 38 a 41.  DA IMPUGNAÇÃO  Inconformada,  a  contribuinte  apresentou  a  impugnação  de  fls.  78  a  130,  em  23/12/2008,  instruída com os documentos de fls. 131 a 158, cujo resumo se extraí da decisão  recorrida (fl. 165):  Cientificada  da  pretensão  fazendária  em  27/11/2008  (fls.  20),  a  tempo,  em  23/12/2008, apresenta a autuada impugnação de fls. 78 a 130, nela argumentando, em  síntese:  a)  que,  preliminarmente,  é  nulo  o  auto  de  infração  por:  (a)  falta  de  motivação à autuação (o auto decorre exclusivamente de presunção);  (b)  indevida presunção  fiscal  (não  foi apresentada qualquer prova);  (c) prova emprestada (único fundamento da autuação foi o relatório  do  Banco  Central,  o  qual  não  foi  juntado  aos  autos);  (d)  erro  de  tipificação infracional  (falta de subsunção dos fatos à norma); e  (e)  aplicação de taxa incorreta (taxa de paridade equivocada);  b)  que,  no  mérito,  as  operações  de  financiamento  à  importação  (Finimp)  combinadas  com  as  de  currency  swap,  praticadas  pela  impugnante, não se subsumem à norma geral e abstrata prevista no  art. 65,§ 4o, "a", da Lei n° 8.981, de 1995 (operações conjugadas que  permitem a obtenção de rendimentos predeterminados);  c)  que  falta  a  essa  norma  a  plena  eficácia  para  sua  aplicação,  pela  necessidade de edição de ato normativo pelo órgão competente;  d)  que as operações de financiamento à importação (Finimp) são típicas  operações  de  renda  fixa,  já  que  a  remuneração  prevista  nessa  operação já era determinada no momento da sua celebração;   e)  que as operações de swap,  também praticadas pela impugnante, são  operações  de  renda  variável,  porquanto  estão  sujeitas  à  imprevisibilidade,  não  se  sabendo,  previamente,  quem  ganhará  .ou  perderá,  posto  que  a  variação  dos  preços,  no  curso  do  período  do  contrato, é absolutamente incerta;  f)  que  as  operações  conjugadas  que  permitem  a  obtenção  de  rendimentos predeterminados (renda fixa) decorrem da conjunção de  duas ou mais operações de renda variável;  g)  que duas ou mais operações somente poderão ser consideradas como  conjugadas, se possuírem a natureza de renda variável;  h)  que,  no  caso,  praticou  operações  essencialmente  de  renda  fixa  (financiamento à importação) e de renda variável (swap, para fins de  hedge),  sendo  impossível,  portanto,  equiparar  essas  operações  às  aplicações financeiras de renda fixa;  Fl. 389PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 343          6 i)  que não é possível a predeterminação dos rendimentos nas operações  de  currency  swap  realizadas  pela  impugnante,  condição  para  a  aplicabilidade do art. 65, § 4o alínea "a", da Lei n° 8.981, de 1995;  j)  que  o  fato  de  se  prever  taxas  fixas  nas  pontas  passiva  e  ativa  do  currency swap não implica afirmar que o rendimento seja pré­fixado;  k)  que a exigência fiscal do reajustamento da base de cálculo do IRRF,  cumulada  com  a multa  de  ofício  imposta,  ofende  vários  princípios  tributários,  o  conceito de  tributo,  e os princípios  constitucionais da  razoabilidade  e  da  proporcionalidade,  além  de  possuírem  nítido  caráter confiscatório;  l)  que  a  fiscalização  utilizou,  para  conversão  de  ienes  em  dólares,  a  taxa de paridade entre tais moedas na data da celebração do contrato;  m)  que a taxa de paridade correta a ser utilizada é aquela do momento  da liquidação do contrato de currency swap, com a qual se obtém o  valor  a  ser  remetido  pela diferença  entre  a  posição  ativa  (indexada  em ienes) e a posição passiva (indexada em dólares);  n)  que  não  cabe  Representação  Fiscal  para  Fins  Penais,  no  presente  caso, pela inexistência de exigência de multa qualificada; e   o)  que é ilegal e inconstitucional a aplicação da taxa Selic, em face de  sua natureza remuneratória.  Foram anexadas à impugnação os documentos de fls. 131 a 158.  Em  18/03/2009,  foi  apensado  ao  presente  processo  o  processo  no  16327000997200730, conforme despacho de fls. 160.  DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA  Apreciando  a  impugnação  apresentada,  a  1ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  de  Curitiba  (PR)  manteve  integralmente  o  lançamento,  proferindo  o  Acórdão no 06­21.928 (fls. 164 a 171), de 24/04/2009, assim ementado:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Período de apuração: 09/01/2004 a 10/09/2004   AUTO  DE  INFRAÇÃO.  PRELIMINAR  DE  NULIDADE.  DESCABIMENTO.  Só  se  pode  cogitar  de  declaração  de  nulidade  de  auto  de  infração  quando for, esse auto, lavrado por pessoa incompetente.  IMPUGNAÇÃO.  REAJUSTAMENTO  DE  BASE  DE  CÁLCULO  DO  IRRF.  MULTA  DE  OFÍCIO  APLICADA.  TAXA  DE  JUROS  SELIC.  ARGÜIÇÕES  DE  INCONSTITUCIONALIDADE,  ILEGALIDADE,  ARBITRARIEDADE  OU  INJUSTIÇA.  AUTORIDADE  ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR.  Não compete à autoridade administrativa a apreciação de argüições de  inconstitucionalidade,  ilegalidade, arbitrariedade ou  injustiça de atos  Fl. 390PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 344          7 legais  e  infralegais  legitimamente  inseridos  no  ordenamento  jurídico  nacional.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF   Período de apuração: 09/01/2004 a 10/09/2004   OPERAÇÕES  CONJUGADAS.  RENDIMENTOS  PREDETERMINADOS. TRIBUTAÇÃO.  Para efeito de  tributação, sujeitam­se à  incidência do  IRRF aplicável  aos rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa as operações  conjugadas que permitam a obtenção de rendimentos predeterminados.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.  Período de apuração: 09/01/2004 a 10/09/2004   JUROS DE MORA. TAXA SELIC.  Cobram­se juros de mora com a aplicação da taxa Selic por expressa  determinação legal.   DO RECURSO  Cientificada do Acórdão de primeira instância, em 18/05/2009 (vide AR de fl.  176), a contribuinte apresentou, em 17/06/2009, tempestivamente, o recurso de fls. 177 a 257,  no qual, após breve relato dos fatos, reitera os termos de sua impugnação e aduz os argumentos  a seguir sintetizados.  1.  PRELIMINARES  1.1.  A contribuinte discorda do entendimento da decisão recorrida de que somente seria  nula a autuação se lavrada por pessoa incompetente (art. 59, inciso I, do Decreto no  70.235, de 1972), o que não se verificou nos autos, e de que toda e qualquer outra  incorreção ou irregularidade não importariam em nulidade, de correções ou reparos  a  serem realizados pelas autoridades  julgadoras. Afirma que autoridade  julgadora  menciona  que  as  razões  da  defesa  relacionadas  à  falta  de  motivação  estariam  intimamente ligadas ao mérito e, portanto, seriam tratadas em momento oportuno,  contudo  não  teria  logrado  êxito  em  afastá­las,  reiterando  os  argumentos  de  sua  impugnação.  1.2.  Sustenta que (fls. 188 e 196):  Ou seja, de fato, a decisão recorrida percebendo a alegada ausência de  motivação da fiscalização, causada pela ausência de definições acerca  da conduta imputada, pretendeu suprir tal lacuna, de forma a motivar  a autuação.” (fl. 188).  Ocorre  que,  ao  agir  assim,  a  decisão  recorrida,  em  verdade,  efetuou  novo  lançamento,  o  que  não  se  pode  admitir,  conforme  será  demonstrado posteriormente nesse Recurso.  [...]  Fl. 391PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 345          8 Tanto isso é verdade, que a decisão recorrida, percebendo que os fatos  fiscalizados haviam sido  tão somente narrados, porém sem provas ou  demonstrações,  elaborou  algumas  tabelas,  pretendendo  elevá­las  ao  nível de provas suficientes da ocorrência da operação conjugada.  Assim, acerta a decisão quando reconhece a presunção praticada pelo  Sr. Fiscal, mas erra ao tentar suprimi­Ia com a elaboração de tabelas,  vez que, conforme será melhor exposto abaixo, ao proceder assim, em  verdade, efetuou novo lançamento, o que não pode ser admitido.  Ademais, registre­se, desde já, que as tabelas elaboradas não servem à  completa  demonstração  das  operações,  pois  não  refletem  os  efeitos  financeiros das supostas operações "conjugadas" mas sim de operação  praticada com a finalidade de hedge, conforme será melhor detalhado  no decorrer desse Recurso.  Ante o exposto, em razão: das indevidas presunções firmadas pelo Sr.  Auditor  Fiscal,  destituídas  das  provas  necessárias  para  infirmá­las,  aguarda  o  Recorrente  que  esse  E.  Conselho  reforme  a  decisão  recorrida  e  cancele,  também  por  esse  motivo,  o  auto  de  infração  originário do presente processo administrativo.  1.3.  A recorrente repisa que a fiscalização somente relatou o que diz a lei e os fatos que  estavam no relatório do BACEN, o que não é prova ou fundamentação suficiente à  autuação. Afirma que nenhum momento aquela autarquia concluiu pela existência  de operações conjugadas ou mesmo pela obtenção de rendimentos predeterminados  em seu  relatório. Salienta que o BACEN  jamais  apontou,  sequer  como  indício,  a  existência de operações conjugadas e que a fiscalização teria desvirtuado a análise  elaborada  pelo  BACEN  ao  concluir  pela  existência  de  tais  operações.  Ao  final,  pugna pela nulidade da decisão recorrida que teria inovado o lançamento.  2.  MÉRITO  2.1.  A contribuinte alega que inexiste uma definição legal das operações conjugadas e  que  a  operação  por  ela  praticada  sequer  se  parece  com  as  operações  citadas  nas  normas mencionadas pela fiscalização e pela decisão recorrida.   2.2.  Defende que, nos  termos do art. 65, §4o, da Lei no 8.981, de 1995, estaria “claro  que  pretendeu  a  legislação  debruçar­se  sobre  aquelas  operações  que,  separadamente,  produziriam  rendas  variáveis,  porém,  quando  efetuadas,  por  intenção  do  contribuinte,  em  conjunto,  passariam  a  produzir  um  rendimento  predeterminado”(fls.  218  e  219),  para  concluir  que  as  operações  praticadas  pela  recorrente seriam distintas: um financiamento que já produz renda predeterminada,  conforme contrato, e uma operação de renda variável (swap).  2.3.  A despeito de todo o já argumentado quanto ao que seja uma operação conjugada,  ressalta que as planilhas elaboradas pelo órgão julgador mostram nada mais do que  o  resultado  da  combinação  da  operação  original  (financiamento)  com  o  swap  realizado  com  finalidade  de  hedge,  que,  em  qualquer  situação,  apresentará  o  mesmo  resultado  líquido,  conforme  exemplos  que  traz  a  colação.  Assevera  que  aceitar  tais  planilhas  como  demonstração  de  operações  conjugadas  com  rendimentos  predeterminados  é  decretar  a  inexistência  da  figura  do  chamado  Fl. 392PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 346          9 hedge, por conseqüência, de  toda a  legislação citada que trata da especificamente  da matéria.  2.4.  No que diz respeito ao reajustamento da base de cálculo, a recorrente alega que não  cabe à decisão recorrida afastar os questionamentos quanto à ofensa dos princípios  da proporcionalidade e da razoabilidade, sustentando que não cabe à administração  pública sopesar tais princípios em razão de normas postas.  2.5.  No que tange à aplicação de taxas incorretas, afirma que (fls. 246):  Diferente do que entendeu a decisão recorrida às fls. 170, não se está a  discutir neste  item se as taxas de conversão, de forma absoluta, estão  corretas, mas se foram aplicadas as taxas corretas, tendo em vista que  deveriam  ter  sido  utilizadas  aquelas  definidas  no  momento  da  liquidação.  Ou seja, a alegação de que as taxas utilizadas foram as fornecidas pelo  HSBC  não  serve  ao  afastamento  das  razões  aqui  expostas,  pois  o  Banco  forneceu  as  taxas  de  conversão  do  período,  cabendo  à  fiscalização  determinar  quais  deveriam  ter  sido  utilizadas  para  formação da base tributável, conforme será abaixo demonstrado.  Com efeito, verifica­se da análise do "Demonstrativo de Apuração do  IRRF", anexo ao auto de infração, que a D. Fiscalização utilizou, para  conversão de ienes em dólares, a taxa de paridade entre tais moedas na  data da celebração do contrato.  Contudo,  a  taxa  de  paridade  correta  a  ser  utilizada  é  aquela  do  momento da liquidação do contrato de currency swap, com a qual se  obtém  o  valor  a  ser  remetido  pela  diferença  entre  a  posição  ativa  (indexada em ienes) e a posição passiva (indexada em dólares).[...]  3.  Por fim, a recorrente traz um conjunto de argumentos para defender que (fl. 251):  Ainda que se entenda correta a utilização da taxa Selic para cobrança  dos  juros  de mora  incidentes  sobre  o  tributo  supostamente  devido,  o  que  se  alega  apenas  a  título  argumentativo,  é  certo  que  os  juros  calculados  com  base  nessa  taxa  não  poderão  ser  exigidos  sobre  a  multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal.   Em 07/10/2010, a contribuinte apresentou a petição de fls. 318 a 321, na qual  pugna  para  que  seja  adotado  o  mesmo  entendimento  do  Acórdão  no  2202­00.172,  em  julgamento de caso  idêntico, nos autos do processo no 16327.001082/2007­41, cuja autuação  fora promovida em face do Lloyds TSB Bank Plc., em período anterior ao presente caso, no  qual esta Turma se posicionou pelo cancelamento da autuação.  DA DISTRIBUIÇÃO  Processo que compôs o Lote no 13, distribuído para esta Conselheira na sessão  pública  da  Segunda  Turma  Ordinária  da  Segunda  Câmara  da  Segunda  Seção  do  Conselho  Fl. 393PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 347          10 Administrativo  de  Recursos  Fiscais  de  28/11/2011,  veio  numerado  até  à  fl.  337  (última folha digitalizada)1.                                                              1  Não  foi  encaminhado  o  processo  físico  a  esta  Conselheira.    Recebido  apenas  o  arquivo  digital,  que  foi  disponibilizado apenas em 03/05/2012, conforme histórico detalhado extraído do e­processo.  Fl. 394PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015 Processo nº 10980.016931/2008­52  Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.º 2202­000.438  S2­C2T2  Fl. 348          11     Voto  Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  às  demais  condições  de  admissibilidade,  portanto merece ser conhecido.  Conforme  já  relatado,  o  procedimento  fiscal  decorre  de  representação  fiscal  encaminhada  pela  Delegacia  Especial  de  Instituições  Financeiras  ­  DEINF/SP  a  DRF/Curitiba/PR,  por  meio  do  processo  no  16327.00099712007­30,  a  qual  estaria  acompanhada de relatório originado no Banco Central do Brasil – BACEN.  Ressalte­se que o processo acima mencionado foi apensado ao presente somente  após a interposição da impugnação. Em sede de recurso, a contribuinte demonstra conhecer o  conteúdo  do  relatório  do  BACEN,  apontando  divergências  entre  ele  e  as  conclusões  da  fiscalização. Compulsando­se os elementos que compõe os autos, contudo, o referido relatório  não  foi  localizado,  assim  como  não  foi  disponibilizado  o  arquivo  digital  do  processo  no  16327.00099712007­30.  Por todo o exposto, para que se possa formar uma convicção acerca da matéria,  voto no sentido de CONVERTER o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal:  1.  Providencie  a  juntada  aos  autos  do  relatório  do  BACEN  e  demais  documentos que embasaram o lançamento que julgar necessários.  2.  Antes  da  devolução  dos  autos  ao  Conselho  de  Contribuintes,  a  recorrente  deve  ser  cientificada  do  relatório  elaborado  pela  fiscalização  para  que  se  manifeste, se assim o desejar, no prazo de 30 dias.  Ressalte­se que as cópias de documentos a serem anexadas ao presente processo  deverão  ser  autenticadas  a  vista  do  original,  com  a  devida  identificação  do  servidor  responsável.  (Assinado digitalmente)  Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga.  Fl. 395PR CURITIBA DRF Impresso em 14/06/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 27/02/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 26/02/2013 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Incluído por MAURO DE PAULA VALLE em 16/09/2015

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