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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4732579 #
Numero do processo: 10480.006294/2002-51
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Lançamento Suplementar de IRPJ Exercício 1992, período-base 1991. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. O primeiro lançamento foi julgado improcedente por vício formal, assim aplica-se o art. 173, II, do Código Tributário Nacional. Mérito Restou comprovada nos autos a compensação indevida dos prejuízos fiscais Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1801-000.069
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência, para, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado,
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Cheryl Berno
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Recorrida 5' TURMAJDRJ-RECIFE/PE Assunto: Lançamento Suplementar de IRPJ Exercício 1992, período-base 1991. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. O primeiro lançamento foi julgado improcedente por vício formal, assim aplica-se o art. 173, II, do Código Tributário Nacional. Mérito Restou comprovada nos autos a compensação indevida dos prejuízos fiscais_ Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência, para, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente • 0 DEZ 2n10 Participaram, do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Pires, Cheryl Bemo, Marcelo Cuba Netto, Rogério Garcia Peres, Marcos Vinícius Barros Ottani e Ana de Barros Fernandes. EDITADO EM:EDITADO EM' Relatório Houve um lançamento contra a Recorrente mas foi julgado nulo por vício formal. Desta decisão a Recorrente foi intimada conforme comprova o documento do correio à fl. 104 dos autos — um recibo verde, que também consta em cópia no verso da ff 57. Como a anulação se deu por vício formal, procedeu-se a novo lançamento para o qual a empresa apresentou impugnação Toda a explicação consta à fl. 3 dos autos O lançamento foi de lançamento suplementar de IRPJ — exercício 1992, período-base 1991, porque houve compensação indevida de prejuízo fiscal Constou no Termo de Verificação e Constatação: "Portanto, como a empresa, em sua declaração do IRPT 1992 (fls. 51 verso), compensou CR$ 9,761.832,00, como sendo Prejuízo Fiscal do exercício 1989 de forma incorreta, procede a Notificação de Lançamento Suplementar às fls. 52". A empresa apresentou mais uma vez impugnação ao lançamento, mas desta vez sob alegação diversa. Alegou a Recorrente a decadência do direito do fisco promover o lançamento porque não foi intimada da decisão que anulou o primeiro lançamento e no mérito que o prejuízo não seria do exercício de 1989, mas do exercício de 1987. A Delegacia de Julgamento julgou o lançamento procedente tendo consignado que não houve decadência e no mérito que a impugnação não pode extrapolar a infração que consta no auto, bem como não podem os julgadores retificar declarações de rendimentos e que as retificações sujeitam-se aos mesmos prazos dados à Fazenda para constituir o crédito. Apresenta-se Recurso Voluntário com os mesmos argumentos da impugnação acrescentando-se que não se trata de retificação e que deveria a fiscalização ter observado os prejuízos de todos os anos e o que de fato a Recorrente fez, Também diz que o que foi alegado na primeira impugnação não deve e não pode ser considerado neste novo lançamento. E o Relatório. rd heryl BerM) - Refat-cira Processo n" 10480 006294/2002-5! S1-TE03 Acórdão n 1801-00£169 Fl 2 Voto Conselheira Cheryl Bemo, Relatora Preliminar - Decadência Houve um lançamento contra a Recorrente mas foi julgado nulo por vício formal. Desta decisão a Recorrente foi intimada conforme comprova o documento do correio à fl. 104 dos autos — um recibo verde, que também consta em cópia no verso da fl. 57. Como a anulação se deu por vício formal, procedeu-se a novo lançamento para o qual a empresa apresentou impugnação. Assim, tendo o lançamento sido efetuado dentro do prazo do art. 173, II do Código Tributário, dentro dos cinco anos da decisão que anulou o lançamento por vício formal, não há que ser acolhida a decadência, Mérito A Recorrente mesmo alegou que estava compensando o prejuízo fiscal de 1989, isto consta expressamente em sua declaração, assim, não há como esta julgadora analisar o caso de outra forma. O prejuízo efetivamente compensado foi o de 1989 por expressa declaração da Recorrente, que na impugnação tenta modificar os fatos para alegar que ao certo os prejuízos eram de 1987, ano em que não havia prejuízos fiscais conforme devidamente comprovado ao longo do processo. Ressalte-se que não foi analisado só o dito pela Recorrente em sua primeira impugnação, mas tudo que ocorreu nos autos, toda a documentação que no mesmo foi juntada, que comprova a compensação indevida. Diante do exposto, nego provimento ao Recurso,

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4720627 #
Numero do processo: 13848.000016/95-28
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL. LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do seu respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, IV, do Decreto n° 70.235/72. Nulidade que se declara, inclusive, de ofício (Ex.vi Ato Declaratório COSIT n° 002, de 03/02/1999 e IN SRF n° 094, de 24/12/1997). Precedentes desta Terceira Turma, bem como do Pleno, da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Negado provimento ao Recurso Especial.
Numero da decisão: CSRF/03-03.843
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa.
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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LANÇAMENTO - NULIDADE Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : PRIMEIRA CÁIVIARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado(a) : LINOFORTE ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA Sessão de : 04 DE NOVEMBRO DE 2003 Acórdão n° CSRF/03-03.843 PROCESSUAL. LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do seu respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, IV, do Decreto n° 70.235/72. Nulidade que se declara, inclusive, de ofício (Ex.vi Ato Declaratório COSIT n° 002, de 03/02/1999 e IN SRF n° 094, de 24/12/1997). Precedentes desta Terceira Turma, bem como do Pleno, da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Negado provimento ao Recurso Especial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa. — EDI ON PE-RE RA KODR JES PRESIDENTE --,„~erd"-d" - - PAULO 1" tiy O CUCO ANTUNES RELATO"' FORMALIZADO EM: o 2 mAR 2.004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MEt...ARÉ e N11....TON LUIZ BARTOLI. Processo n° : 13848.000016/95-28 Acórdão n° : CSRF/03-03.843 Recurso n° : 301-122265 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Recorre a Procuradoria da Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, pleiteando a reforma do Acórdão n° 301-30.332, proferido em sessão do dia 22/08/2002, pela C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja Ementa, ora transcrita, retrata, em síntese, a decisão adotada, "verbis" "ITR -- NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO ....... NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matrícula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal.' Em seu Recurso tempestivo a D. Procuradoria pretende a reforma do citado "decisum", trazendo como paradigma cópia do Acórdão n° 302-34.831, prolatado em 07 de junho de 2001, pela C. Segunda Câmara, do mesmo Conselho, que se colocou em posição completamente contrária. A Interessada, cientificada do Recurso Especial em comento, ofereceu contra-razões, pleiteando a manutenção do Acórdão atacado. 101,É o Relatório,. / ‘ Á I „.. :4' ' 2 Processo n° : 13848.000016/95-28 Acórdão n° : CSRF/03-03,843 'VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, Relator: O Recurso é tempestivo, reunindo os demais pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O lançamento do crédito tributário que aqui se discute, constituído pela Notificação de Lançamento de fls. 05 está inquinado pela nulidade, uma vez que a referida Notificação foi emitida por processo eletrônico, não contendo a indicação do cargo ou função, nome e número de matrícula do chefe do órgão expedidor, ou de outro servidor autorizado a emitir tal documento. Com efeito, o Decreto n° 70„237/72, dispõe: , "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: IV -....- a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula: É inquestionável que o lançamento tributário cuja notificação que o constituiu não guarde observância ao disposto no mencionado art. 11, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72 é nulo de pleno direito, devendo assim ser declarado, inclusive de ofício, pela autoridade competente ou pelo julgador administrativo, conforme o caso. Esse é o entendimento já ratificado por este Colegiado, através de copiosa jurisprudência, podendo-se citar, apenas como exemplo, os Acórdãos n°s„ CSRF/03.150, 03.151, 03.153, 03.154, 03.156, 03.158, 03.172, 03.176, 03.182, - dentre muitos outros. et 3 it1 Processo n° : 13848.000016195-28 Acórdão n° : CSRF/03-03.843 Igualmente decidiu o PLENO desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, em sessão inédita realizada no dia 11/12/2001 quando, em julgamento do Recurso RD/102-0.804 (PLENO), proferiu o Acórdão n° CSRF/PLEN0-00.002, assim ementado: "IRPF NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO -- AUSÊNCIA DE REQUISITOS NULIDADE -- VÍCIO FORMAL A ausência de formalidade intrínseca determina a nulidade do ato. Lançamento anulado por vício formal." Para finalizar, também é certo que tal entendimento se coaduna com as determinações da própria Administração, como se depreende do Ato Declaratório COSIT n° 002, de 03/02/1999 e da IN SRF n° 094, de 24/12/1997. Por tais razões e considerando que a Notificação de Lançamento do ITR apresentada nestes autos não preenche os requisitos legais, especificamente aqueles estabelecidos no art. 11, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72, não merecendo reparos o Acórdão recorrido, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial aqui em exame. Sala das Sessões-DF, em 04 de novembro de 2003. 4/.4r7 PAULORO: O CUC• ANTUNES RELATORA 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.002675/2001-30
Data da sessão: Fri Jul 30 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. MULTA DE OFÍCIO. As instituições financeiras submetidas a regime de liquidação extrajudicial sujeitam-se às mesmas normas de incidência aplicáveis às instituições ativas, relativamente aos impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 60, Lei 9.430/96), o que não inclui as multas, sejam de mora, de oficio ou isolada. Súmulas IN 192 e 565, do Col. STF e Súmula 13, da AGU.
Numero da decisão: 1201-000.145
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos dar provimento parcial ao recurso para afastar as exigências das multas de oficio, vencida a Conselheira Adriana Gomes Rego, que nega provimento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: CSL - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Regis Magalhaes Soares Queiroz
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-09-22T13:51:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-09-22T13:51:48Z; Last-Modified: 2010-09-22T13:51:49Z; dcterms:modified: 2010-09-22T13:51:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:1ba00adc-303b-456c-9ff5-593707d77d9c; Last-Save-Date: 2010-09-22T13:51:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-09-22T13:51:49Z; meta:save-date: 2010-09-22T13:51:49Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-09-22T13:51:49Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-09-22T13:51:48Z; created: 2010-09-22T13:51:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2010-09-22T13:51:48Z; pdf:charsPerPage: 1563; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-09-22T13:51:48Z | Conteúdo => 51-C2T1 H 1 A' tt4- ÀdIVW. MINISTÉRIO DA FAZENDA - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO "szrãn:' Processo n° 16327.002675/2001-30 Recurso ri° 153.576 Voluntário Acórdão n° 1201-00.145 — 2° Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 30 de julho de 2010 Matéria CSSL/SIMPLES Recorrente BIG S.A. BANCO IRMÃOS GUIMARÃES EM L,IQUIDAÇÃO JUDICIAL Recorrida 8' Turma DRJ São Paulo - SP I Ementa: INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. MULTA DE OFÍCIO. As instituições financeiras submetidas a regime de liquidação extrajudicial sujeitam-se às mesmas normas de incidência aplicáveis às instituições ativas, relativamente aos impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 60, Lei 9.430/96), o que não inclui as multas, sejam de mora, de oficio ou isolada. Súmulas IN 192 e 565, do Col. STF e Súmula 13, da AGU. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos dar provimento parcial ao recurso para afastar as exigências das multas de oficio, vencida a Conselheira Adriana Gomes Rego, que nega provimento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. CLAUDEMIR Ra I GUES q ALAQUIAS - Presidente 111 REGIS MAGALHÃES SO É !'4 . QUEIROZ - Relator EDITADO EM: ç 6 sE_:-T ?Mn Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Adriana Gomes Rego (Presidente), Alexandre Barbosa Jaguaribe, Marcelo Cuba Netto (Suplente Convocado), Regis Magalhães Soares Queiroz, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice Presidente). Processo n" 16327.002675/2001-30 S1-C211 Acórdão n 1201-00.145 Fl. 2 Relatório Adoto o relatório do V. acórdão a quo: Trata-se de impugnação (11.s. 183 a 190) apresentada por BIG S. A. - BANCO IRMÃOS GUIMARÃES em Liquidação Extraiudicial, supra qualificado, contra Autos de Infração (lis. 11 a 179) relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — CUPINS e à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, referentes aos anos calendário de 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, 2. No "Termo de Verificação Fiscal" (lis. 35 a 43), o Auditor Fiscal autuante informa e alega o que segue. 2.1. O contribuinte acima protocolou Processo de Consulta junto à DIORT/DEINF, com o objetivo de saber se estaria obrigado a "seguir o regime de competência na contabilização de suas operações e na apuração de seus tributos, uma vez que segundo o contribuinte, pelas normas do Banco Central contidas no Manual do Liquidante, deve ser adotado o regime de caixa". 2.2. Em resposta à consulta, a DIORT informou não haver previsão legal para permitir que as instituições financeiras em liquidação extrajudicial possam apurar seus tributos pelo regime de caixa, 2,.3, Essa orientação não . foi seguida pelo contribuinte, que, após intimação, apresentou os Demonstrativos da Base de Cálculo dos Tributos Federais (fls. 49 a 150) para os anos calendário de 1997, 1998, 1999 e 2000. 2,4.. Continua. "O contribuinte efetuou o recolhimento de alguns tributos, mas apurou as bases de cálculo com base no regime de caixa em desacordo com o exigido na legislação vigente.. Logo, ao se fazer nova apuração de base de cálculo (agora respeitando o regime de competência) e confrontando-se o imposto apurado conforme essa base correta com os pagamentos feitos pelo mesmo, verifica-se que em alguns meses ocorre falta e em outro excesso de pagamento," Á2 Processo rf 16327 002675/2001-30 Acórdão n 1201-00.145 Fl 3 2.5 , Com base nessas informações, o Auditor Fiscal elaborou um demonstrativo específico na apuração das diferenças tributáveis. Iniciando em 1997, a autoridade fiscal apurou a (4/crença tributável, deduzindo o valor pago pelo contribuinte. Nos meses em que havia excesso de pagamento, primeiro foi feita a compensação com os tributos apurados nos meses subseqüentes e só depois .foram apuradas as diferenças tributáveis, que são exigidas em Autos de Infração. 2.6.. Foram lançados os seguintes créditos tributários, já incluídos os valores da multa de oficio, da multa isolada, aplicada para as estimativas não pagas da CSLL, e dos juros, até 30/11/2001: PIS: R$ 40.003,53 COFINS . R$ 188,332,3,5 CSLL: R$ 334,467,43 2,7, Como enquadramento legal, a autoridade fiscal cita.: PIS: art. 3", ,§§ 2" e 3", da Lei Complementar n" 07/70, alterado pelo art. 72, inciso V, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda constitucional n 10/96,- arts, 1", 2", e 4", da Medida Provisória n" 1.485/96 e suas reedições, convalidadas pela Lei n" 9.701/98; cols. 1", 2", e 4', da Medida Provisória n" 1.674-56/96 e suas reedições, convalidadas pela Lei n" 9.701/98; art. 3", §§ 2" e 3", da Lei Complementar n" 07/70, alterado pelo art. 72, inciso V, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda constitucional n°17/97; art §§ 2°c 3", da Lei Complementar n" 07/70,- arts, 2" e 3", da Lei n" 9.718/98, com as alterações da Medida Provisória n" 1.807/99 e suas reedições, com as alterações da Medida Provisória n" 1.8.58/99 e suas reedições; art. 4", da lei n" 9.701/98.. COHNS: art. 1", da Lei Complementar n" 70/91; arts.. 2", 3" e 8", da Lei n" 9.718/98, com as alterações da Medida Provisória n" 1.807/99 e suas reedições, com as alterações da Medida Provisória n" L.8.58/99 e suas reedições. CUL: art. 2" e §§, da Lei n° 7,689/88; ar!. 1", da Lei n" 9.316/96; art. 28, da Lei n° 9.430/96; art. 6", da Medida Provisória n" 1.807/99. 3 Processo n õ 16327 002675/2001-30 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-011.145 Fl, 4 MULTA ISOLADA: art. 44, 1", inciso IV, da Lei n" 9.430/96. 3. Tendo tomado ciência do lançamento em 07/12/2001 (tis, 11, 21 e 28), o contribuinte, representado por seu advogado Uh. 191 a 193), apresentou impugnação, em 07/01/2002, relatando e alegando: 3.1. Após afirmar a inexistência da infração, faz uru relato sobre o processo de consulta (relatado pelo Auditor Fiscal), alegando que a DIORT "externou sua opinião acerca da consulta, todavia, de modo lacônico e obscuro . fato que prejudicou o contribuinte na medida em que a ausência de fundamentação desamparou o contribuinte de sua pretensão em ver sanada a dúvida que o ocasionou a consulta em 1997, tanto assim que este se viu obrigado a protocolizar pedido de esclarecimento acerca da resposta dada à consulta", 3..2. Assim, prossegue, a resposta obscura, corresponde a uma não resposta e o Auto de Infração estaria ferindo as garantias conferidas ao contribuinte em processo de consulta. Além do mais, continua, "a resposta dada em razão da consulta há que se pautar pelos princípios da razoabilidade e da fundamentação, sem o quê o ato administrativo, a despeito de . formalmente correto, seria materialmente inválido, na mesma proporção em que responder a uma petição inicial com uma réplica em branco também o seria." 3.3. Ao citar e transcrever o artigo 18, da Lei n" 6.024/74 afirma ser ela "norma especifica proibidora da aplicação de sanções" em instituições em liquidação extrajudicial. 3.4. Prossegue, investindo contra o entendimento da autoridade ,fiscal sobre a aplicação do disposto no artigo 60, da Lei n" 9.430/96, asseverando que o legislador se refere às normas de incidência, em nada se referindo quanto a multas.. 3.5. Em seguida, citando, novamente o artigo 18, da Lei n" 6.024/74, assegura não ser legal a imposição de juros no Auto de Infração, 3.6. Alega, ainda, que a multa de 75% foi aplicada em duplicidade, já que foi lançada sobre os valores da estimativa de CS 'não pagos e sobre o valor total apurado, 4 Processo n° 16327.002675/2001-30 S1-C211 Acórdão n 1201-00J45 Fl. 5 3,7. Acrescenta que o principal já foi pago e anexa DARF's para comprovar e, portanto, estariam quites todas as suas obrigações para com o .fisco, sendo de rigor o cancelamento do Auto de Infração, 3,8, Encerra, requerendo o cancelamento do Auto de Infração com seu arquivamento e, ' aprovar o alegado por todos os meios admitidos em direito", A DRJ manteve os lançamentos. É o relatório 5 Processo n" 16327 002675/2001-30 S I-C2 I 1 Acórdão n " 1201-09,145 F I 6 Voto Conselheiro REGIS MAGALHÃES SOARES DE QUEIROZ, relator: O recurso voluntário foi protocolizado no prazo legal e dele tomo conhecimento Pela petição de fls. 258 e ss., o contribuinte trouxe aos autos guias DARF que comprovam ter quitado, em 28A2.2001, todos os tributos lançados, por seu valor principal, i.e., sem inclusão da multa e dos juros de mora. A matéria restringe-se, então, à verificação da incidência ou não da multa moratória e da multa isolada e dos juros moratórios à instituição financeira em liquidação extrajudicial. Deixo, pois, de apreciar a alegação de nulidade do lançamento em virtude de suposta obscuridade da resposta a consulta vez que, com o pagamento sem ressalvas, ocorreu a preclusão consumativa. 1. Mérito Inicialmente, convém indicar que os créditos tributários objeto do AIIM sob julgamento datam dosanosde 1999 e 2000, ou seja, época em que ainda vigorava o vetusto Decreto-lei n. 7,661/45 1 a regular a falência. Com razão parcial o recorrente. Dispõem o art 18, alíneas "d" e "f", da Lei 6.024/74, que não correm contra a massa, quando da decretação de liquidação extrajudicial, os juros enquanto não quitado o passivo, a correção monetária e as multas decorrentes de infrações penais ou administrativas, verbis: Art. 18, A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo,' I) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas Depois de intenso debate acerca de inclusão da multas tributárias no contexto das multas pecuniárias por infração administrativa o Col. Supremo Tribunal Federal pacificou I Pois ainda não vigorava anova Lei de Falência, n° 11,101/05, 6 fr Processo n" 16327 002675/2001-30 S1-C2T1 Acórdão n,' 1201-00.145 A 7 o entendimento de que todas as multas tributárias se englobam nessa categoria e, por fim, editou as Súmulas 192 e 565 abaixo transcritas: Súmula 192 do STF: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena admhzistrativa. Súmula 565 do STF: A multa .fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência. No mesmo sentido foi a Súmula 13 da Advocacia Geral da União, cujo verbete é o seguinte: Súmula N° 13, de 19 de abril de 2002: A multa fiscal moratória, por constituir pena administrativa, não se inclui no crédito habilitado em falência regida pela legislação anterior à Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Como os fatos em questão são anteriores à nova lei falimentar, de 2005, incidem plenamente as Súmulas citadas. Ainda convém mencionar que consoante dispõe o art. 34, da lei n. 6.024/74, aplicam-se à liquidação extrajudicial as disposições aplicáveis às falências: Art„34 Aplicam-se a liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com as preceitos desta Lei, as disposições da Lei de Falências (Decreto-lei n" 7 661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidandd Logo, é pertinente ao caso todo o arcabouço doutrinário e jurisprudencial disponível sobre questão da incidência das multas e juros na quebra, independentemente de ela ter-se dado na forma de liquidação ou falência, desde que não estejamos falando de cooperativas, uma vez que a jurisprudência as excetua dessa regra,. 2 REFERÊNCIAS: Legislação: Lei n* 11,101, de 9.2.2005 (art. 83, VII, e 192), e Decreto n° 6.042, de 1222007 (altera o art. 239, § 9*, do Decreto rf 3048, de 65.1999). Jurisprudência: Supremo Tribunal Federal: Súmula N° 565. Superior Tribunal de Justiça: FREsp 208.107/PR (Primeira Seção); REsp 255.,6781SP e 312,534/RS e AGRE.sp 422,760/PR (Primeira Turma); REsp 235.396/SC e 315,912/RS e AGA 347.496/RS (Segunda Turma). Redação alterada pelo Ato de 06 de fevereiro de 2007. 410' f 7 Processo n° 16327.002675/2001-30 SI-C2T1 Acórdão n 1201-00.145 A. 8 2. Jurisprudência A jurisprudência recente vem mantendo esse entendimento, sendo possível encontrar precedentes do Col. Supremo Tribunal Federal nesse sentido, mesmo após a Constituição Federal ter alterado a sua competência, 3 como é exemplo o recurso extraordinário cuja ementa vai baixo transcrita: TRIBUTO - MASSA FALIDA - JUROS E MULTA Longe fica de vulnerar os artigos 150, § 6", e 151, inciso III, da Constituição Federal o Decreto-Lei n" 7.661/45 (Lei de Falências), no que, mediante os preceitos dos artigos 23, inciso III, e 26, excluiu a incidência da multa e dos juros relativamente às execuções fiscais.. (Al 181550 Agi?, Relator(a). Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 04/03/1997, D116-05-1997 PP-1 9959 Ementa. Vol-01869-04 PP-00763) Também no Superior Tribunal de Justiça esse entendimento permanece predominante. Transcrevo as seguintes ementas: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL - FGTS — EXECUÇÃO FISCAL - MULTA PREVISTA NO ART 22 DA LEI 8.036/90 - MASSA FALIDA - 1NEX1GIBILIDADE. 1. A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que é descabida a cobrança de multa moratória da massa falida em execução fiscal, haja vista o seu caráter administrativo. 2. A multa prevista no art.. 22 da Lei 8..036/90 tem natureza legal e possui caráter de pena administrativa. Assim, impõe-se o seu afastamento do crédito habilitado na falência, tendo em vista a hipótese de exclusão prevista no art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei 7.661/45, e por força do mesmo principio contido nas Súmulas 192 e 565 do STF. 3. Recurso especial da empresa provido. Prejudicado o da Fazenda Nacional, (REsp. 825634 / RS Min_ Diana Cahnon, 09/06/2009, DJe 25/06/2009) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, MASSA FALIDA, JUROS E MULTAS FISCAIS. EXCLUSÃO. NATUREZA DE PENA ADMINISTRATIVA, SÚMULAS 192 E 565 DO STF. ENCARGO DE 20% DO DECRETO-LEI 1.025/69. EXIGIBILIDADE, TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. APÓS A QUEBRA, CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DO ATIVO PARA PAGAMENTO DO PRINCIPAL. PRECEDENTE DA 1" SEÇÃO. 3 Há inúmeros RREE mais antigos nesse sentido, como são exemplos os de n's 79945, 79625, 80530, dentre muitos outros. 8 01" Processo e 16327.002675/2001-30 S1-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.145 Fl 9 1: É indevida a cobrança de multa fiscal da massa falida, por possuir natureza de pena administrativa, nos termos das Súmulas 192 e 565 do STF. Quanto aos juros de mora, a jurisprudência desta Corte .firmou-se no sentido de que são exigíveis até a decretação da quebra e, após esta, ,ficam condicionados à suficiência do ativo da massa, sendo perfeitamente legítima a utilização da taxa Selic. Precedentes REsp 901,981/SP, Rd Min.. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 13.8..2008; REsp. 868,487/MG, Rel. Min, Luiz Fttx, Primeira Turma, DJ de 3,4,2008; ERESp, 631,658/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJ de 9.9,2008. 2.. É exigível da massa falida, em execução fiscal, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-lei 1.025/69. 3. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 641610 / PR Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 18/12/2008, DJe 13/02/2009). EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA TRIBUTÁRIO, RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREV1DENCIÁRIA. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA, INCIDÊNCIA ANTES DA DECRETAÇÃO DA QUEBRA E APÓS CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DE ATIVOS, PRECEDENTES. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Em se tratando de empresa cuja falência foi decretada, impõe- se a diferenciação entre as seguintes situações: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa SELIC, que se perfaz em índice de correção monetária e juros e (b) após a decretação da falência, a incidência da referida taxa fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal. (REsp 798,136/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zawrscki, Primeira Turma, julgado em 0612,2005. DJ 19,12,200,5 p, 292) 2, Embargos de divergência providos. (Embargos de Divergência em REsp. n" 631..658 - RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques) TRIBUTÁRIO — EXECUÇÃO FISCAL — MASSA FALIDA — COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA — DESCABIMENTO., 1, É descabida a cobrança de multa moratória da massa falida em execução ,fiscal, haja vista o seu caráter administrativo, Isso porque deve-se evitar que a penalidade em questão recaia sobre os credores habilitados no processo ,falintentar, que figuram como terceiros alheios à infração. 2. Incidência dos enunciados 192 e 565 da súmula do STF, que assim dispõem, respectivamente,- "Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa . fiscal com efeito de pena administrativa." )141° 9 Processo rf 16327.002675/2001-30 S1-C211 Acórdão o.° 1201-00,145 F I, 10 "A multa ,fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência." Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1078692 / SP Ministro Humberto Martins, j. 02/12/2008, DJe 18/12/2008) TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA, JUROS E MULTAS FISCAIS. EXCLUSÃO, NATUREZA DE PENA ADMINISTRATIVA. SÚMULAS 192 E 565 DO STF. 1. Tanto ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a deste Tribunal entendem que é indevida a cobrança de multa fiscal da massa falida por possuir natureza de pena administrativa, nos termos das Súmulas 192 e 565 do STF. Quanto aos juros de mora, são cabíveis até a decretação da falência. Após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativa 2.. Apesar de o crédito tributário não estar sujeito à habilitação em falência, não há óbice para aplicação do entendimento exposto. Precedente.. REsp 974.224/MG, Rel Min, Eliana Cahnon, Segunda Turma, DJ de 7.10.2008 3, Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 799461 / MG Ministro Mauro Campbell MARQUES, j. 18/11/2008, DJe 15/12/2008) PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL, RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ALEGADA NULIDADE DAS CDA'S IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA SÚMULA 7/ST1 JUROS MORATÓRIOS, APLICAÇÃO DA TAXA SEL1C MASSA FALIDA, ARTIGO 557, DO CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL CABIMENTO.. 2. Os juros moratórias anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente da existência da saldo para pagamento do principal. Entretanto, após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativa 3. Neste sentido, é cediço no E. STJ que I - Como já definiu a jurisprudência desta Corte e do olendo Supremo Tribunal Federal, a multa fiscal moratória tem característica de pena administrativa.. Neste panorama, é vedada a sua inclusão no crédito habilitado em falência e, por extensão, em face do artigo 34 da Lei n" 6,024/1974 que determina a aplicação subsidiária da Lei de falências, também é interditada a inclusão de tal verba na liquidação extra-judicial. II - O mesmo entendimento não se aplica aos . juros de mora anteriores à decretação da liquidação- extrajudicial, os quais são devidos, bem assim os posteriores que somente serão excluídos se o ativo apurado for insuficiente para to fr, Processo n° 16327.002675/2001-30 Sl-C2T1 Acórdão n." 1201-00.145 Ft. 11 pagamento do passivo," (Resp 532539/MG, publicado no DJ de 16.11 . 2004). (AgRg no REsp 761 755 / SC, Ministro Luiz Fux, 21/06/2007, DJ 27/08/2007 p, 191) TRIBUTA' RIO EXECUÇÃO FISCAL, LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL„ DECRETAÇÃO, JUROS DE MORA, NÃO- FLUÊNCIA, CORREÇÃO MONETÁRIA, PENAS PECUNIÁRIAS, RECLAMAÇÃO VEDAÇÃO. NULIDADE DA CERTIDÃO DA DIVIDA ATIVA - CDA. SÚMULA N" 07/STJ I - Não pode ser acolhido o argumento do recorrente de que não é nula a CDA na qual está fundada a cobrança em tela, tendo em vista que o Tribunal a quo, ao fundamentar a decisão que reconheceu a ilegitimidade da CDA, entendendo que não preenche todos os requisitos legais, o .fez com base nas provas dos autos, sendo que, para apreciação dos argumentos desenvolvidos nas razões do apelo nobre, .faz-se necessário, obrigatoriamente, o ree.xame do conjunto probatório, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Súmula n°07 desta Corte. II - Os .furos de mora podem ser reclamados no processo de liquidação extrajudicial de instituição financeira, não sendo possível apenas a sua fluência a partir da decretação da liquidação. É vedada, no entanto, a reclamação da correção monetária e das penas pecuniárias por infração à lei penal ou administrativa, enquadrando-se nessa última categoria as de natureza fiscal, Precedente: REsp n" 532,539/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Ride 16/11/2004. III - O privilégio previsto na Lei de Execuções Fiscais, que exclui o Fisco do concurso de credores em processo de liquidação, não afasta as regras da Lei n" 6,024/74 que regulam OS consectá rios das dívidas das instituições financeiras em liquidação extrajudicial, não se sujeitando o crédito fiscal apenas à concorrência entre credores. IV - Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido parcialmente, (REsp. n. 848.905— BA, I, 12.12,2006, DJ 08/03/2007), Do voto proferido pelo E Ministro Relator, no Recurso Especial acima citado, extrai-se o seguinte trecho, verbis: "Segundo afirma o recorrente, contra o Banco em processo de liquidação extrajudicial não pode ser reclamado o pagamento de juros de mora, correção monetária e penas pecuniárias por infração a leis penais e administrativas. O art. 18, da Lei n" 6.024/74 dispõe acerca do tema, verbis: Art. 18". A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos.: Processo n" 16327„002675/2001-30 S1-C2T1 Acórdão r1.° 1201-00.145 H 12 d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo; .1) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas" O dispositivo transcrito elucida a questão sem maiores dtficuldades. . No que tange aos . juros de mora, a lei define que não fluirão a partir da decretação da liquidação extrajudicial, o que não implica dizer que não podem ser reclamados os que forem devidos até o aludido momento, como sustenta o recorrente, Ademais, a situação da correção monetária e das penas pecuniárias é diversa. A norma veda que sejam reclamadas em processo de liquidação extrajudicial, assistindo razão ao recorrente, in totum, neste ponta Destarte, merece ser acolhida a postulação do recorrente nos termos informados acima, ou seja, de que os juros de mora podem ser reclamados no processa de liquidação extrajudicial de instituição financeira, não sendo possível apenas a sua fluência a partir da decretação da liquidação. E vedada, no entanto, a reclamação da correção monetária e das penas pecuniárias por infração à lei penal ou administrativa, enquadrando-se nessa última categoria as de natureza fiscal. 2. A lei 9.430196 Por fim, entendo que deve ser afastado o entendimento de que o art. 60 da Lei 9A30/96 tenha derrogado o art. 18, alíneas "d" e "f', da lei 6.024/74. Uma leitura cautelosa do dispositivo não deixa dúvida de que ele apenas garante que a incidência dos tributos será igual, tanto para as pessoas em liquidação e falência, quanto para as que se encontram em atividade normal. Vejamos: Art. 60 - As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo Como a lei não menciona a sanção e os juros, sendo expressa em mencionar tão somente os impostos e contribuições, mister concluir-se pela inocorrência de derrogação dir Processo n° 16327002675/2001-30 S1-C2T1 Acórdão o " 1201-00.145 Fl 13 uma vez que o conceito legal de tributo, contido no art. 30 do CTN, explicitamente o separa da sanção e dos juros. 3. Conclusão Isso posto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para cancelar a incidência da multa de mora e da multa isolada„ Nego provimento ao recurso quanto ao pedido de exclusão dos juros incidentes sobre os créditos tribut.rit inadimplidos no prazo de seus vencimentos, uma vez que são decorrentes de fatos geradores poster'qre , à liquidação extrajudicial e, como tal, deverão ser pagos se houver saldo após o pagamento do passis , '''.41111111élibbRegis Magalhães Sol, eiroz 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA *r•-"j'y CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO PROCESSO: 16327.002675/2001-30 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada nos despachos supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, 06 de setembro de 2010. Maria ' teição de Sousa Rodrigues Secretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; []com Embargos de Declaração.

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Numero do processo: 13906.000047/2002-91
Data da sessão: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. DESNECESSIDADE QUE O ACÓRDÃO PARADIGMA VERSE SOBRE O MESMO TRIBUTO. O conhecimento do recurso especial pressupõe a demonstração de divergência entre a interpretação dada por outra Câmara ou pela Câmara Superior em relação à mesma matéria, não sendo necessária a identidade em relação ao tributo objeto da decisão recorrida e a paradigma. Deve ser admitido o recurso especial nos casos em que a decisão recorrida e a decisão paradigma sejam divergentes em relação ao marco inicial do prazo para a restituição do tributo, inclusive quando tal marco tenha sido definido como a data da solução da situação conflituosa, independentemente de tal solução ter se dado por meio da decisão em Ação Direta de Inconstitucionalidade ou de reconhecimento inequívoco da administração ou do legislador, através de norma validamente editada. A fixação de entendimento divergente em processo decorrente de auto de infração, desde que verse sobre matéria idêntica, pode ser utilizada como paradigma em processo relativo à restituição de tributos. PRAZO DE RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. Pedido de restituição de indébitos referentes à contribuição para o PIS, no período de 1º/10/1995 a 29/02/1996, pagos com base na MP nº 1.212/95, formulado antes do prazo de cinco anos da data da publicação do Acórdão do STF na ADIn nº 1.417-0/DF, há de se manter afastada a decadência. PIS . SEMESTRALIDADE DE OFÍCIO. LC Nº 7/70 - A motivação, é essencial ao julgador, que deve obrigatoriamente explicitar o fundamento jurídico da sua decisão. Inexiste preclusão o que está na lei. A interpretação da norma é sempre declaratória e não constitutiva. Recurso especial conhecido e negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.684
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, CONHECER do recurso especial, vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora), e, no mérito por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Antonio Bezerra Neto e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento parcial ao recurso, para considerar extinto o direito à restituição solicitada. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Teresa Martínez Lopez
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RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. DESNECESSIDADE QUE O ACÓRDÃO PARADIGMA VERSE SOBRE O MESMO TRIBUTO. O conhecimento do recurso especial pressupõe a demonstração de divergência entre a interpretação dada por outra Câmara ou pela Câmara Superior em relação à mesma matéria, não sendo necessária a identidade em relação ao tributo objeto da decisão recorrida e a paradigma. Deve ser admitido o recurso especial nos casos em que a decisão recorrida e a decisão paradigma sejam divergentes em relação ao marco inicial do prazo para a restituição do tributo, inclusive quando tal marco tenha sido definido como a data da solução da situação conflituosa, independentemente de tal solução ter se dado por meio da decisão em Ação Direta de Inconstitucionalidade ou de reconhecimento inequívoco da administração ou do legislador, através de norma validamente editada. A fixação de entendimento divergente em processo decorrente de auto de infração, desde que verse sobre matéria idêntica, pode ser utilizada como paradigma em processo relativo à restituição de tributos. PRAZO DE RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. Pedido de restituição de indébitos referentes à contribuição para o PIS, no período de 1°/10/1995 a 29/02/1996, pagos com base na MP n° 1.212/95, formulado antes do prazo de cinco anos da data da publicação do Acórdão do STF na ADIn n° 1.417-0/DF, há de se manter afastada a decadência. PIS . SEMESTRALIDADE DE OFÍCIO. LC N° 7/70 - A motivação, é essencial ao julgador, que deve obrigatoriamente explicitar o fundamento jurídico da sua decisão. Inexiste preclusão o que está na lei. A interpretação da norma é sempre declaratória e não constitutiva. Recurso especial conhecido e negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, cd, Processo n.° :13906.00004712002-91 Acórdão n° : CSRF/02-02.684 ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, CONHECER do recurso especial, vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora), e, no mérito por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Antonio Bezerra Neto e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento parcial ao recurso, para considerar extinto o direito à restituição solicitada. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE —1- ' FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 11 F E V 2008 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GILENO GURJÁO BARRETO, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 Recurso n.2 : 202-122727 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : INDÚSTRIA TÊXTIL APUCARANA LTDA RELATÓRIO A Fazenda Nacional, por seu procurador, com fundamento no art. 32, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n e 55, de 12/03/98, contra decisão prolatada por UNANIMIDADE de votos consubstanciada em acórdão da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes interpõe recurso especial de divergência a esta Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Inconformada, pois, com a decisão que: i- Reconheceu a contagem do prazo para pedido de restituição de indébito referente a recolhimentos efetuados, a título de PIS, nos moldes do art. 18 da lei n2 9.715/98 declarado inconstitucional pela ADIN n 2 1.417-0/DF, e; ii- a aplicação da semestralidade da base de cálculo do PIS, "sem que houvesse pedido expresso do contribuinte." A ementa dessa decisão (Acórdão n 2 202-15.143), possui a seguinte redação: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O termo inicial de contagem do prazo de decadência para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados quando o indébito exsurge de situação jurídica conflituosa, mas com a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sede de ADIN, declarou inconstitucional, no todo ou em parte, a norma legal instituidora ou modificadora do tributo. PIS. COMPENSAÇÃO. Com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n2 9.715/1998, os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados (919 3 Processo n.2 : 13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 nos moldes da Medida Provisória n 2 1.212/1995 e de suas reedições, no período compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, devem ser calculados observando-se que a alíquota era de 0,75% incidente sobre a base de cálculo, assim considerada o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. A partir de 1 2 de março de 1996, passaram a viger com eficácia plena as modificações introduzidas na legislação do PIS por essa Medida Provisória e suas reedições. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n2 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 42, da Lei n2 9.250/95. MANIFESTAÇÃO DO COLEGIADO ACERCA DA APLICAÇÃO DO PAR. ÚNICO DO ART. 62 DA L. C. N2 07/70. Nada impede a manifestação deste Colegiado acerca da aplicação do parágrafo único do artigo 6 2 da Lei Complementar n2 07/70, mesmo que não invocado pelo contribuinte, pois não se trata de conceder benefício que não pleiteou, vez que o enfrentamento da aplicação do dispositivo legal se prestará a que os cálculos da exação sejam efetuados de acordo com a interpretação que deve ser dada a este dispositivo, após manifestação do Poder Judiciário, através do Superior Tribunal de Justiça, e da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda. Há que se ter sempre presente a idéia de que o processo administrativo é um instrumento para aplicação da lei, de modo que as exigências a ele pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao fim que se pretende atingir, devendo ser evitados os formalismos excessivos, não essenciais à legalidade do procedimento e que só possam onerar inutilmente a Administração Pública. A norma do parágrafo único do art. 62 da L.C. n2 07T70 determina a incidência da contribuição para o PIS sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês. A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP n2 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (Precedentes do STJ e da CSRF/MF). Recurso provido em parte. Esclareça-se que, em razão dos embargos de declaração apresentados pelo então Presidente da Câmara julgadora, retornaram os autos à deliberação do Colegiado para saneamento de obscuridade acerca do entendimento firmado sobre a questão da semestralidade do PIS. Em sessão plenária de 07/07/2005, a 2.a Câmara do 2. 2 CC deu provimento aos embargos de declaração mediante o Acórdão n2 202-16.453 (f Is. 138/141) que manteve o teor do aresto embargado, 4 Processo n.° :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 alterando a redação da ementa quanto à matéria da semestralidade do PIS, nos seguintes termos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de declaração acolhidos para sanar a obscuridade e explicitar a semestralidade, mantendo o teor do acórdão. A ementa, nessa parte, passa a ter a seguinte redação: "PIS. SEMESTRALIDADE. BASE DE CALCULO. A base de cálculo do PIS das empresas industriais e comerciais, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n 2 1212/95, era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso provido em parte". Embargos de declaração providos. Com relação ao item i- contagem do prazo para pedido de restituição de indébito referente a recolhimentos efetuados, a título de PIS, nos moldes do art. 18 da lei n2 9.715/98 declarado inconstitucional pela ADIN n 2 1.417-0/DF, traz a Fazenda Nacional como paradigma o Acórdão 302-35782, cuja ementa possui a seguinte redação: Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n2 1.110/95 (atual Lei n2 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Com relação ao item ii- que reconheceu a aplicação da semestralidade da base de cálculo do PIS, "sem que houvesse pedido expresso do contribuinte." Segundo as razões apresentadas pela Fazenda Nacional (f is. 154), Sic "Verifica-se que o acórdão recorrido ao aplicar de ofício a semestralidade para o PIS, violou expressamente disposições de leis que tratam da matéria, sobretudo os artigos 128, eV2 5 Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 460 e 515 do Código de Processo Civil, decorrentes de aplicação analógica, permissivos dos artigos da LICC e 108 do CTN." Com relação a este item (ii) a Fazenda Nacional traz como paradigma o Acórdão n2 203-07.818 (Rec. 111.967) julgado em 07/11/2001, cuja ementa está assim redigida: Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE - MULTA - SEMESTRALIDADE - O lançamento está revestido dos pré requisitos legais indispensáveis exigidos pelo Decreto n2 70.235. Incompetente a Autoridade Administrativa para examinar constitucionalidade de lei. Preliminares rejeitadas. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - MATÉRIA NÃO LITIGIOSA - DECISÃO EXTRA PETITA - Decisões anteriores, reiteradas sobre determinada matéria, não se constituem em motivo suficiente para que se atribua ao julgador administrativo, em grau de recurso, o dever de aplicá-las aos julgados em que a mesma não tenha sido argüida na impugnação, que é o momento em que se instaura a fase litigiosa do procedimento. Recurso a que se nega provimento. Texto da Decisão: I) Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de nulidade; e, II) no mérito, pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva (relator), Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Maria Teresa Martínez López, que davam a semestralidade de ofício. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Valmar Fonseca de Menezes. O apelo especial, sob entendimento de terem sido preenchidos os requisitos de admissibilidade, foi recebido pelo despacho n' 202-275 da Presidência daquela Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A interessada tomou ciência do Recurso Especial em 14/08/2006. Em 24/08/2006 (fls. 208/212) a interessada apresenta Contra-razões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Requer a manutenção da decisão recorrida. Alega a existência de súmula pelo primeiro Conselho de Contribuintes (O 15) reconhecendo a semestralidatie da base de cálculo do PIS e no mais, invoca a jurisprudência do STJ, no sentido de que nos pagamentos indevidos sujeitos ao lançamento por homologação, a A 6 r Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 o prazo para restituição é de cinco anos contados do pagamento, acrescidos de mais cinco anos quando não haja homologação expressa, o que totaliza o prazo de dez anos. É o Relatório. a f 7 Processo n.9 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 VOTO VENCIDO Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ, Relatora. Por entender caber à relatora do processo, antes de efetuar qualquer apreciação de mérito, efetuar o controle dos requisitos formais de admissibilidade do recurso, entre eles, a verificação se os pressupostos processuais foram devidamente cumpridos, passo à apreciação. Dispõe o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes que é cabível recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF de decisão que tenha dado à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha de outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou desta CSRF. A Fazenda Nacional traz como paradigma, em relação à primeira matéria ( contagem do prazo) o Acórdão n 9 302-35782, cuja ementa possui a seguinte redação: Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n 2 1.110/95 (atual Lei n2 10.522/2002) autoriza a Interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, Inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Rft9 8 IP Processo n. 2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 Já, em relação à segunda matéria, semestralidade da base de cálculo do PIS, a Fazenda Nacional traz como paradigma o Acórdão n 2 203-07.818 (Rec. 111967) julgado em 07/11/2001, cuja ementa está assim redigida: Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE - MULTA - SEMESTRALIDADE - O lançamento está revestido dos pré requisitos legais indispensáveis exigidos pelo Decreto n2 70.235. Incompetente a Autoridade Administrativa para examinar constitucionalidade de lei. Preliminares rejeitadas. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - MATÉRIA NÃO LITIGIOSA - DECISÃO EXTRA PETITA - Decisões anteriores, reiteradas sobre determinada matéria, não se constituem em motivo suficiente para que se atribua ao julgador administrativo, em grau de recurso, o dever de aplicá-las aos julgados em que a mesma não tenha sido argüida na impugnação, que é o momento em que se instaura a fase litigiosa do procedimento. Recurso a que se nega provimento. Texto da Decisão: I) Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de nulidade; e, II) no mérito, pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva (relator), Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Maria Teresa Martínez López, que davam a semestralidade de ofício. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Valmar Fonseca de Menezes. Entenda-se por divergência a interpretação de maneira diversa a mesma norma a fatos iguais. Em confronto com os acórdãos considerados como divergentes da decisão recorrida, o que se verifica pela transcrição e comparação de trechos que expressam entendimentos divergentes sobre a aplicação da mesma norma jurídica a uma situação fálica, nota-se inexistência de identidade. A um porque no caso presente, se trata de pedido de restituição/compensação de créditos oriundos de indébitos do PIS, em que a Câmara reconheceu que o prazo se iniciaria com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que por intermédio da ADIN, declarou a inconstitucionalidade de parte do art. 18 da Lei n2 9.715/98. Já, no paradigma referente ao Finsocial (Ac. n 2 302-35782), conforme relatado pela Fazenda Nacional, a Câmara afastou a contagem do prazo para pleitear a 9 Processo n. 2 :13906.00004712002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 restituição, da edição da MP n2 1.110/95. Como se vê, situações dispares, tanto em relação ao tributo (Finsocial X PIS) como do ato que propiciou o reconhecimento da contagem do prazo (MP n2 1.110/95 X ADIN). Em relação ao segundo item, tem-se a mesma observação. A um porque no caso presente, se trata de pedido de restituição/compensação de créditos oriundos de indébitos do PIS, em que o Acórdão recorrido reconheceu quando da aplicação da norma aplicável - Lei Complementar n. 7/70, a semestralidade da base de cálculo. O pedido da interessada neste caso foi pelo direito à restituição e ou compensação de indébitos do PIS no período compreendido entre novembro/95 a fevereiro/96, enquanto a decisão recorrida deu parcial provimento, para admitir na formação do seu indébito (crédito para a contribuinte) a conseqüente restituição/compensação quando da aplicação da Lei Complementar n 2 7/70, com a semestralidade da base de cálculo. A aplicação da semestralidade, inserida na Lei Complementar n. 7/70 se justificou na motivação da decisão prolatada. A motivação, é essencial ao julgador, que deve obrigatoriamente explicitar o fundamento jurídico da sua decisão. E assim o fez, ao explicitar a lei aplicável.' Já, no Acórdão citado como paradigma, trata-se de lavratura de auto de infração por falta de recolhimento da contribuição social, em que a contribuinte apenas alega a nulidade do lançamento e a ilegalidade da multa de ofício. Situações fáticas absolutamente díspares. Muito embora, em que pese o paradigma trazido pela Fazenda Nacional, ter versado sobre a semestralidade, o fez substancialmente em situações distintas. Um, trata-se de auto de infração (constituição do crédito tributário), outro, do direito à restituição/ compensação. Há, no meu entender, a necessidade de paradigma que tratasse de pedido de restituição/compensação. Ainda com relação ao segundo item (semestralidade de ofício) no voto citado como paradigma, o contribuinte alega a NULIDADE do auto de infração, e 'No regime processual da Lei n. 9.784/99, determinou-se que "a administração tem o dever de expressamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações e reclamações, em matéria de sua competêncinart. 48). Os atos administrativos devem ser motivados de modo explícito, claro e congruente, e com eiliindicação dos fatos e fundamentos jurídicos que o embassaram (art. 50). ro if Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 portanto, sob a sua ótica, o cancelamento da exigência fiscal. Diferente também neste caso, onde a interessada pede "o direito" (subjetivo ao contribuinte) à compensação de créditos e a devolução (restituição) de importância paga a maior, e o julgador para fazer a justiça, aplicou a lei ao fato. Ad argumentandum, a verdade do fato e o conhecimento da lei são, pois, os elementos primordiais da administração da justiça. Na possibilidade de ser vencida pelos meus pares. Quanto ao não conhecimento do recurso, por falta de preenchimento do pressuposto de admissibilidade, adentro nas razões meritórias. Duas, portanto, são as matérias, objeto de recurso interposto pela D. Fazenda Nacional. i- contagem do prazo para pedido de restituição de indébito referente a recolhimentos efetuados, a titulo de PIS, nos moldes do art. 18 da lei n2 9.715/98 declarado inconstitucional pela ADIN n2 1.417-0/DF, e; a aplicação da semestralidade da base de cálculo do PIS, "sem que houvesse pedido expresso do contribuinte." i-Prazo do pedido de restituicão Em primeiro lugar, reconhecendo a controvérsia que o tema envolve, ressalvo a minha opinião particular de ter defendido que os pedidos efetuados antes da vigência do disposto no art. 3 2 da Lei Complementar no 118/20052 devam obedecer ao prazo de 10 anos retroativos a contar do pleito 3. 2 'Art. 32 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n 9 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art. 150 da referida Lei. 3 O prazo para ao pedido de restituição/compensação de indébito é de dez anos a contar do fato gerador do tributo. (Precedentes do STJ - Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC). 6212 11 g Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 No caso dos autos, entre as duas teses apresentadas — uma pela . Fazenda (5 anos contados do pagamento) e outra a do acórdão recorrido (5 anos da data do dispositivo declarado inconstitucional) curvo-me a esta, por ser particularmente a tese defendida por esta E. Câmara. Retornando ao passado, a contribuição para o PIS, instituída pela Lei Complementar n2 7, de 1970, com as alterações determinadas pela Lei Complementar n2 17, de 1973, teve sua regência modificada pelos Decretos-Leis n" 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e tiveram suas execuções suspensas pela Resolução n 2 49, de 1995, do Senado Federal. Com a retirada dos malsinados decretos-leis do mundo jurídico, voltaram a viger as regras da Lei Complementar n2 7, de 1970, que dispunha que a alíquota da contribuição para o PIS era de 0,75%, tendo como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, conforme pronunciamento reiterado e pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o que foi acompanhado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Acórdão CSRF/01- 04.960, de 14/06/2004. Em 28/11/1995 foi editada a Medida Provisória n 2 1.212, posteriormente convertida na Lei ri2 9.718, de 27/11/1998, que estabeleceu como base de cálculo para o PIS o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador, reduzindo a alíquota para 0,65%. A MP n° 1.212, em seu artigo 15, determinou que o novo regramento fosse aplicado "aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995'. Esta disposição foi mantida nas sucessivas reedições da MP, vindo a constituir o art. 18 da Lei n2 9.718/98. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n 2 1.417-0/DF, declarou inconstitucional a parte final do referido artigo 18 da Lei n 2 9.715, de 1998, que determinava a incidência da norma retroativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 2 de outubro de 1995, o que implicou a extensão da inconstituci4nalidade 12 Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n9 : CSRF/02-02.684 da mesma expressão veiculada pelas medidas provisórias que antecederam a referida lei. Desta forma, diante da declaração de inconstitucionalidade da retroação da norma, a Medida Provisória n 2 1.212, de 28/11/1995, passou a produzir efeitos apenas a partir de 1°/03/1 996, isto em obediência à anterioridade nonagesimal, inscrita no artigo 195, § 62, da Constituição Federal de 1988. Conseqüentemente, no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996, quando ainda não vigiam as determinações da Medida Provisória n2 1.212, a incidência da contribuição para o PIS continuou sendo disciplinada pela Lei Complementar n9 7/70, com as modificações da Lei Complementar n2 17/73, e portanto, com a semestralidade da base de cálculo. Não há dúvida de que a demarcação da norma que regeria a incidência da contribuição para o PIS, no período de 1 2 de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996, decorreu da solução de uma situação jurídica conflituosa, que apenas se dirimiu com o julgamento da ADIn n2 1.417-0/DF. A controvérsia acerca do prazo para a restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, já foi enfrentada pelo Segundo Conselho de Contribuintes em diversas oportunidades, concluindo-se que, nestes casos, a natureza jurídica do indébito é a própria declaração de inconstitucionalidade. Assim, deve-se levar em conta dois momentos distintos, que são o pagamento em si e o instante em que o este se torna indevido, porque, na época de sua realização ele era estritamente legal, só vindo a perder este status após a decisão que declarou inconstitucional a norma que o fundamentava. Tais circunstâncias são de fundamental importância para a demarcação do dies a quo da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a 13 Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 restituição dos valores recolhidos com base na MP n 2 1.212, e que deveriam ter sido efetuados nos termos da Lei Complementar n 2 7/70 e suas alterações válidas. Assim, como a incidência da contribuição para o PIS, no período de 12 de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996, com base na MP n° 1.212/95, só veio a ser afastada com o julgamento da ADIn nQ 1.417-0/DF, publicada em 16/08/1999, deve ser este o dies a quo a ser tomado para a contagem do prazo decadencial dos pedidos de restituição dos valores pagos a maior com base no dispositivo declarado inconstitucional. Conseqüentemente, afasta-se a decadência do pedido de restituição do tributo em foco, de vez que formulado em 17 de dezembro de 2001, quando ainda não tinha transcorrido o prazo de cinco anos da data da publicação do Acórdão do STF na ADIn n2 1.417-0/DF. Portanto, considerando que a interessada formulou pedido de restituição, quando ainda não tinha transcorrido o prazo de cinco anos da data da publicação do Acórdão do STF na ADIn n2 1.417-0/DF, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial. Semestralidade da base de cálculo de ofício A priori, se o ato administrativo não está conforme a lei, deve o julgador manifestar-se, independentemente de ter sido alegado pela parte. É na verdade, o poder de tutela jurídica dos direitos e interesses públicos e privados. Esse poder de tutela do direito e o poder-dever de observar as normas legais e de atuá-las, efetivando direitos e obrigações - quer públicos quer privados, porque resulta de obrigação jurídica e que se efetiva mediante atos administrativos. No caso presente, conforme já exposto, se trata de pedido de restituição/compensação de créditos oriundos de indébitos do PIS, em que o Acórdão recorrido justificou o seu deferimento parcial quando da aplicação da norma - Lei 0 1 14 Processo n.2 :13906.000047/2002-91 Acórdão n2 : CSRF/02-02.684 Complementar n. mo, e desta forma, a semestralidade da base de cálculo. O pedido da interessada neste caso foi pelo direito à restituição e ou compensação de indébitos do PIS no período compreendido entre novembro/95 a fevereiro/96, enquanto a decisão recorrida deu parcial provimento, para admitir na formação do seu indébito (crédito para a contribuinte) a conseqüente restituição/compensação quando da aplicação da Lei Complementar ri 2 mo, com a semestralidade da base de cálculo. A aplicação da semestralidade, matéria pacífica nesta Eg. CSRF, inserida na Lei Complementar n. 7/70 se justificou na motivação da decisão prolatada. A motivação, é essencial ao julgador, que deve obrigatoriamente explicitar o fundamento jurídico da sua decisão. E assim o fez, como anteriormente exposto, ao explicitar a lei aplicável. Caso, tivesse silenciado, poderia implicar na total devolução da importância pleiteada. Há de se observar que o julgador não pode ignorar a lei, assim como não pode eximir-se de julgar sob pretexto de sua omissão, porque se isto ocorrer terá que julgar com base nos princípios gerais de direito, nos costumes e na analogia. Não há preclusão o que está na lei. A interpretação da norma é sempre declaratória e não constitutiva. CONCLUSÃO Diante do acima exposto, voto preliminarmente, no sentido de não conhecer do recurso especial interposto com fundamento no item do art. 32, II do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF 55/98), que tem como requisito a demonstração da divergência entre casos similares. Em sendo vencida, VOTO por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, em 24 de abril de 2007. 1 _.--e MARIA TERESA AR1 TÍNEZ LOPEZ Gkil 15 Processo n.° :13906.000047/2002-91 Acórdão n° : CSRF/02-02.684 VOTO VENCEDOR Conselheiro FLAVIO DE SA MUNHOZ, Redator Designado. A i. Relatora, exercendo o juízo de admissibilidade do recurso especial apresentado pela d. Procuradoria da Fazenda Nacional contra decisão unânime proferida pela c. Segunda Câmara deste Eg. Segundo Conselho de Contribuintes, entendeu não estar presente o requisito da apresentação de acórdão divergente, pelo que votou pelo não conhecimento do recurso. Com a devida vênia, ouso discordar do brilhante voto da i Relatora, o que faço exclusivamente em relação ao conhecimento do recurso, acompanhando-o quanto ao mérito em todos os seus fundamentos. O recurso especial apresentado pela Fazenda Nacional teve como fundamento o disposto no art. 32, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n 55, de 12/03/98, que estabelece que é cabível recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF de decisão que der a lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. A i. Relatora entendeu, em relação ao prazo para a restituição de tributos indevidamente recolhidos, que a decisão apontada como divergente não tratava de matéria idêntica àquela objeto do recurso, pois o acórdão recorrido é relativo à restituição de PIS, em decorrência da decisão proferida pelo Eg. Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade, enquanto o acórdão paradigma é relativo à restituição de Finsocial, em decorrência da edição da Medida Provisória n° 1.110/95. Portanto, para a i. Relatora, tratam-se de situações díspares em razão de envolver tributos distintos (PIS e Finsocial) e de o prazo para a restituição ter sido contado a partir de atos distintos (ADIn e Medida Provisória). Solução semelhante adotou a i. Relatora em relação à semestralidade, afirmando não ter sido preenchido o requisito de admissibilidade do recurso em razão de a decisão paradigma ter sido proferida em processo relativo a auto de infração e a decisão recorrida ter sido proferida em processo relativo a restituição. Assim, a questão a ser enfrentada é se deve ser conhecido o recurso especial em que a decisão apresentada como divergente (i) não se referiu ao mesmo tributo (Finsocial) da decisão recorrida (PIS), (ii) fixou marco inicial do prazo para a restituição ato diverso (MP 1.110/95) daquele fixado na decisão recorrida (ADIn) e (iii) foi proferida em processo relativo a auto de infração enquanto a decis - recorrida se refere a pedido de restituição. 16 Processo n.° :13906.000047/2002-91 Acórdão n° : CSRF/02-02.684 Importante observar que o requisito estabelecido no Regimento Interno é que a decisão recorrida tenha dado à lei tributária interpretação divergente daquela que tenha sido atribuída por outra Câmara ou por esta CSRF. Portanto, não estão dentre os requisitos exigidos pela norma nenhum que indique a identidade em relação ao tributo nem à natureza do processo. A decisão apontada como paradigma fixou como "dias a quo" do prazo para a restituição do tributo a data da extinção do crédito tributário, nos termos do disposto no art. 168, inciso I do CTN, conforme ementa abaixo parcialmente transcrita: "DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional)" (Acórdão n° 302-35782 — apontado como paradigma). A decisão recorrida, por seu tumo, estabeleceu que o prazo para a restituição dos valores indevidamente recolhidos seria contado a partir da data da publicação da decisão proferida na ADIn, nestes termos: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O termo inicial de contagem do prazo de decadência para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados quando o indébito exsurge de situação jurídica conflituosa, mas com a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sede de ADIN, declarou inconstitucional, no todo ou em parte, a norma legal instituidora ou modificadora do tributo. PIS. COMPENSAÇÃO. Com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes da Medida Provisória n° 1.212/1995 e de suas reedições, no período compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, devem ser calculados observando-se que a aliquota era de O, 75% incidente sobre a base de cálculo, assim considerada o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. A partir de /° de março de 1996, passaram a viger com eficácia plena as modificações introduzidas na legislação do PIS por essa Medida Provisória e suas reedições. Nota-se, portanto, que há identidade entre a matéria decidida nos Acórdãos, já que ambos versam sobre a fixação do prazo para a restituição. Além 6,1 v/h„... • 17 Processo n.° :13906.000047/2002-91 Acórdão n° : CSRF/02-02.684 disso, observa-se que o entendimento firmado na decisão paradigma diverge frontalmente daquele adotado pelo Acórdão recorrido, posto que no primeiro restou decidido que o prazo se inicia na data do pagamento indevido, enquanto no segundo o prazo foi contado a partir da data da solução da situação conflituosa. Vale ressaltar que restou caracterizada a divergência em relação ao prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, pois em ambas as situações tratava-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa. Portanto, deve ser conhecido o recurso especial em relação a este item, sendo irrelevante que em um caso o prazo tenha sido contado da data da publicação da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade da norma, e no outro da data da publicação de norma que tenha reconhecido de forma inequívoca o direito. É da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da 8 a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir parcialmente transcrito: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, li, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica com eficácia 'erga omnes', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." (Acórdão n° 108-05.791, sessão de 13/07/1999) Com relação à matéria da semestralidade, outra não deve ser a solução adotada, haja vista que o que deve ser demonstrado para a admissão do recurso é a existência de decisão que tenha dado interpretação divergente à legislação tributária, independentemente de referida interpretação ter sido adotada em processo relativo a pedido de restituição ou decorrente de auto de infração lavrado. O que importa para a verificação da existência do pressuposto da divergência é se a matéria é idêntica, o que se verifica no presente caso, em que a decisão recorrida entendeu que a base de cálculo da contribuição ao PIS fixada pela Lei Complementar n° 07/70 era o faturamento do sexto mês anterior e a decisão paradigma afastou tal entendimento. (64 /4", . 18 Processo n.° : 13906.000047/2002-91 Acórdão n° : CSRF/02-02.684 Com estas considerações, voto no sentido de conhecer do recurso especial e, no mérito, acompanho a i. Relatora para negar-lhe provimento. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de abril de 2007 4 FLAVIO DÊ SA MUNHOZ 19 Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13832.000086/99-89
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.004
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Sessão de : 22 de agosto de 2006 Acórdão : CSRF/03-05.004 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com aliquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que conceme à decadência, em obediência ao principio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTLatLj ANELISE DAUDT PRIETO RELATORA FORMALIZADO EM: 5 al 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUIS ANTONIO FLORA, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 Recurso n° : 301-127647 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CEREALISTA PRINCESA DO VALE LTDA. RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter fio?sido deferido. g/t 2 • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a empresa apresentou, tempestivamente, contra-razões, defendendo o prazo prescricional de dez anos da ocorrência do fato gerador, conforme jurisprudência da época no Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. 76y 3 • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•1 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizarnento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizarnento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989, 7.894 de 24 de novembro de 1989, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (...) § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantiaag a. 4 ije P - Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 4Q, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir..fiep 619 s Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a 6 Atl?"P Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CS R F/03-05. 004 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja 'uai' for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1-cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e H do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: Ll- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14.Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconsti cional, porque as7 "r19 • Processo n° : 13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* ciRegião é que ele decorre de simples construção teórica, des rovida de fu cro 8 - Processo n° :13532.000086/99-89 Acórdão : CS PP/03-05.004 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em finição de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade 61do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucio,4 alidade, ou de at 9 • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art 165" (in Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CT1V, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatá ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que te?considere inconstitucional" g(.9 lo • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição; perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posterionnente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria contribuinte isento à II e • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CS RF/03-05 .004 inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (.-.) 33 Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito a tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1* Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, d rovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 12 Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CS RF/03-05.004 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46.Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ar tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; 11 -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (...)" Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. G1/94 t92)(213 Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CS RF/03-05.004 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 2 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc3 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.4 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 2 SANT!, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 3 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 4 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 'et 14 Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."5 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quanto ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) 15 - Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi°: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a critica de ALCIDES JORGE COSTA 7, para quem 'não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.8 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 9a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 5 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Guardei . Latin, 2005. p. 174. 'Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 7 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 8 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 9 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO RE1NALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratorio de situação preexistente, preconstituIda. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratério, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOBRE "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente.jeste sentido, o direito 16 • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Por outro lado, devo reconhecer que a posição que vai passando a dominar na Terceira Turma da Câmara Superior é pelo seguimento daquela adotada pelo Egrégio Tribunal Superior de Justiça, contando o prazo de 10 anos a partir da data da extinção do crédito. Ocorre que, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 4 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim IP não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explícito em relação a tal interpretação. ik de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutéria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito 17 14‘#» • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CS RF/03-05.004 Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.10 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 11 , devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a fxcd)égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2° Vara da Justiça Federal, p. 9). 109..- o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII- interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 0 18 • Processo n° :13832.000086/99-89 Acórdão : CSRF/03-05.004 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 29/06/99, relativo a fatos geradores ocorridos entre janeiro/91 e março/92 e extintos entre 04/02/91 e 01/04/92, não está fulminado pela prescrição e nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Por outro lado, considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prescrição e principalmente tendo em vista o principio do duplo grau de jurisdição, entendo também que os autos devem retomar à DRJ para que esta se pronuncie em relação à matéria de mérito ainda não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Sala das Sessões - DF, em 22 de agosto de 2006. PLagi-Cf—P ANELISE DAUDT PRIETO 69 19 Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13116.000619/96-11
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR — NULIDADE DO LANÇAMENTO. A falta do preenchimento dos requisitos essenciais do lançamento, constantes do artigo 11 do Decreto 70.235/72, acarreta a sua nulidade. Aplicação do artigo 6° da IN SRF 54/97)
Numero da decisão: 301-30.063
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Sérgio Fonseca Soares, relator, e Roberta Maria Ribeiro Aragão. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Márcia Regina Machado Melaré.
Nome do relator: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 13116.000619/96-11 SESSÃO DE : 20 de fevereiro de 2002 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 RECURSO N° : 123.422 RECORRENTE : WALDSON MARTINS PINHEIRO RECORRIDA : DRJ/BRASÍLIA/DF ITR — NULIDADE DO LANÇAMENTO. A falta do preenchimento dos requisitos essenciais do lançamento, constantes do artigo 11 do Decreto 70.235/72, acarreta a sua nulidade. Aplicação do artigo 6° da IN SRF 54/97) • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. •Vencidos os Conselheiros Luiz Sérgio Fonseca Soares, relator, e Roberta Maria Ribeiro Aragão. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Márcia Regina Machado Melaré. Brasília-DF, em 20 de fevereiro de 2002 1111 MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ Presidente em Exercício e Relatora Designada 1 5 JUL 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI e FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS. Ausentes os Conselheiros MOACYR ELOY DE MEDEIROS, CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO e PAULO LUCENA DE MENEZES. (inc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30 063 RECORRENTE : WALDSON MARTINS PINHEIRO RECORRIDA : DRJ/BRASÍLIA/DF RELATOR(A) : LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES RELATOR DESIG. : MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ RELATÓRIO Impugnando a Notificação de Lançamento do ITR/95, o contribuinte apresentou declaração da Prefeitura "com valores atuais e de acordo com a realidade da propriedade". o Intimado, apresentou o laudo de fls. 16 a 29. A DRJ manteve parcialmente a exigência fiscal (fls. 57 a 62). Decidiu que a revisão do VTN mínimo depende da apresentação de laudo técnico em conformidade com as exigências legais, o que não teria ocorrido neste processo, pelas razões que apresenta às fls. 59 e 60, que leio em Sessão. Deferiu parcialmente o pleito de alteração das áreas, aumentando o percentual de utilização do imóvel, com a consequente redução de aliquota: a área de preservação permanente passou a 6 ha, as imprestáveis de 3,8 ha para 24,2, as ocupadas por benfeitorias de 1 para 0,5, as de pastagem nativa de 94 para 61,4 e a de pastagem plantada, de 25 para 28,9 ha. Foi rejeitado o pleito referente à área de reserva legal, por falta de apresentação da documentação própria, com o esclarecimento de que, procedendo à devida averbação no Registro de Imóvel, será a mesma enquadrada como área isenta para os futuros exercícios, tendo sido classificada, de forma benéfica para o contribuinte, como imprestável. o Em seu recurso, fls. 68, o contribuinte ratifica sua impugnação, afirma que o laudo obedeceu às normas pertinentes e apresenta os esclarecimentos do signatário do Laudo constantes de fls. 69 e o levantamento de preços de fls. 70. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 VOTO VENCEDOR • Trata-se de impugnação ao lançamento do ITR. O lançamento foi julgado procedente. Inconformado o interessado apresentou tempestivo recurso. Preliminarmente, contudo, foi verificada que na notificação de lançamento de fls. 02, emitida por sistema eletrônico, não consta a indicação do cargo ou função, nome ou número de matrícula do agente fiscal do tesouro nacional autuante. Desta forma, considerando o disposto no artigo 6°, inciso I e II da Instrução Normativa SRF n° 094, de 24 de dezembro de 1997, que determina seja declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no artigo 5°. da mesma Instrução Normativa; considerando que o artigo 5° da Instrução Normativa da SRF n° 94/97, em seu inciso VI, determina que no lançamento deve constar, obrigatoriamente, o nome,' o cargo, o número de matricula e a assinatura do AFTN autuante; considerando que o parágrafo único do artigo 11 do Decreto n° • 70.235/72 somente dispensa a assinatura do AFTN autuante quando o lançamento se der por processo eletrônico, exigindo, porém, a indicação do cargo ou função e o número de sua matrícula; considerando, ainda, que o 1°. Conselho de Contribuintes, através de decisões publicadas, já houve por bem decretar a nulidade do lançamento que não observe as regras do Decreto 70.235/72, conforme ementa transcrita: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - NULIDADE DE LANÇAMENTO - É nulo o lançamento cuja notificação não contém todos os pressupostos legais contidos no artigo 11 do Decreto 70235/1972 (Aplicação do disposto no artigo 6°. da IN SRF 54/1997). "(Acórdão n° 108.06.420, de 21/02/2001). Considerando, ainda, que recentemente o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu ( CSRF/Pleno-00.002), em caso análogo, sobre a nulidade de lançamento cuja notificação não preenche os requisitos legais, conforme ementa: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 "ITR-Notificação de lançamento — Ausência de requisitos- Nulidade-Vício Formal — A ausência de formalidade intrínseca determina a nulidade do ato. Lançamento anulado por vício formal." E tendo em vista que a notificação de lançamento do ITR apresentada nos autos não preenche os requisitos legais, especialmente por faltar na mesma a indicação do cargo ou função e o número de matrícula do AFTN autuante, VOTO no sentido de ser declarada, de oficio, a NULIDADE DO LANÇAMENTO DE FLS. 02, relativo ao ITR impugnado, com base nos dispositivos constantes da legislação tributária já referidos. • Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 MÁRCIA REGINA MACHADO MELERÉ — Relatora Designada 1111 4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 VOTO VENCIDO Com relação à esta questão levantada nesta Câmara como preliminar de nulidade de lançamento, por não constar a identificação do chefe, seu cargo ou função e o número de matrícula nas notificações de lançamento, conforme determina a IN SRF 54/97, revogada pela IN SRF 94/97, discordo, data venha, de que seja decretada a nulidade do lançamento, por entender que a falta do nome e da matrícula do chefe da repartição não causa nenhum prejuízo ao contribuinte, visto que a impugnação foi apresentada diretamente à autoridade competente, demonstrando a • inexistência de dúvida em relação à autoridade autuante, não caracterizando, portanto, o cerceamento de defesa, conforme hipótese de nulidade prevista no inciso II, do art. 59, do Decreto n° 70.235/72. Por sua vez, a outra hipótese de nulidade prevista no inciso I do referido artigo com relação à lavratura por pessoa incompetente, não está comprovado que a notificação de lançamento foi emitida por pessoa incompetente, por não ter sido questionàdo à repartição de origem esta comprovação, ou seja, entendo que também inexiste nulidade prevista para este caso. Neste sentido, concordo com os fundamentos emitidos no voto da Ilustre Conselheira íris Sansoni, o qual adoto, na integra, conforme transcrição a seguir: "Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após a apresentação de • declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matrícula do chefe da Repartição Fiscal expedidora, no caso uma Delegacia da Receita Federal. Segundo a Instrução Normativa SRF n. 54/97 (que trata da formalização de notificações de lançamento), hoje revogada pela IN SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo auto de infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no art. 11 do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: - a qualificação do notificado; - a matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo,. kl, MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matricula; Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72 Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 os requisitos do auto de infração e da notificação de lançamento, o Decreto 70.235/72, ao • tratar das nulidades, no art. 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." E no art. 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influírem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o • principio da economia processual e o principio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal (Saraiva, 1993), explicita que "embora o Decreto 70.235/72 não tenha contemplado explicitamente o princípio da salvabilidade dos atos processuais. é ele admitido, no artigo 59. de forma implícita. Segundo tal principio, todo ato que puder ser aproveitado, mesmo que praticado com erro de forma, não deverá ser anulado. Tal princípio se encontra no artigo 250 do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as normas legais!: kit 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 É por esse motivo que, embora o artigo 10 do Decreto 70.235/72 exija que o auto de infração contenha data, local e hora da lavratura, sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacífica. Isso porque a data e a hora não são utilizados para contagem de nenhum prazo processual, como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo para apresentação de impugnação, se contam da data da ciência do auto de infração e não da sua lavratura. Assim embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no lançamento, sua falta não invalida o feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo. • E é por economia processual que não se manda anular ato que deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRICULA DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matrícula do chefe da repartição, não é, em princípio, nula. Não cerceia direito de defesa, e até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe da repartição ou servidor autorizado. Uma notificação da Secretaria da Receita Federal , emitida com base • em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (princípio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vicio formal devolve à SRF novos cincos anos para retificar o vício de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CIN. Nesse sentido, as 1Ns 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de nulidade, o que não é verdade, quando se analisa 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e entendeu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com a autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de oficio pelos órgãos julgadores da Administração seria um contra- senso. • Já se o contribuinte, à falta do nome do chefe da repartição e seu número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da 111 notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita Em havendo ratificação, pode o processo retornar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, a abertura de prazo para manifestação, se assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúno, caberia anulação.". Assim, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento." No mérito, deve ser mantida a decisão recorrida, por seus fundamentos, que adoto, eis que o contribuinte, em seu recurso não supriu as deficiências do laudo de avaliação, nem comprovou a existência da área de reserva 410 legal. A revisão da base de cálculo do ITR depende, por determinação legal contida na Lei 8.847/84, art. 3 0, § 4°, da apresentação de laudo técnico em conformidade com as exigências legais, o que não ocorreu no presente processo, conforme demonstrado na decisão monocrática. O valor do imóvel deve ser apurado no dia 31/12 do exercício anterior ao do lançamento, e os valores constantes do laudo que instruiu a impugnação são de junho de 1999, sendo omissa quanto à data a declaração relativa ao VTN apresentada com o recurso. Relativamente à área de reserva legal, deve ser mantido o indeferimento da pretensão da recorrente, pela falta de comprovação com documentação idônea, situação que permaneceu inalterada com a apresentação do recurso, no qual o contribuinte não se refere a essa área, limitando-se a ratificar sua impugnação, em que também não há fundamentação do pedido, limitando-se a especificar, no laudo de avaliação, a dimensão dessa suposta área de reserva legai dl, filff 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.422 ACÓRDÃO N° : 301-30.063 contrariando o disposto na Lei 4.771/65 c/c a Norma de Execução SRF/COSAR/COSIT 02/96, subitem 12.4 do Mexo IX. Nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 ítÁdOttli LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES — Conselheiro 411 9 Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13873.000175/2001-89
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Pedido de Restituição – Cota de Contribuição sobre Exportação de Café – Decreto-lei 2.295/86 –Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de restituição – inadmissibilidade - dies a quo – Edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário – Lei 11.051/04, de 29 de dezembro de 2004 (DOU 30/12/04), art. 3° - Resolução Senatorial nº 28, de 21 de junho de 2005 - Conhecimento de matéria não julgada em decisão anterior – CPC, arts. 515 e 516 – Causa “madura” para julgamento – Princípio da verdade material – Duplo grau de jurisdição – Possibilidade de conhecimento da questão de fundo – Direito à restituição do que indevidamente recolhido a título da inconstitucional contribuição sobre operações de exportação de café – Expurgos inflacionários – Taxa Selic – Aplica-se os expurgos pacificados no seio da jurisprudência, quais sejam, 42,72% (jan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91), bem como é devida a aplicação da taxa selic, a partir de 1º de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4º, da lei 9.250/95. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-32.948
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, afastar a prejudicial de decadência do direito de pleitear a restituição, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Por maioria de votos, afastar a preliminar de devolução do processo à autoridade competente para decidir as demais questões de mérito, vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Tarásio Campeio Borges e Anelise Daudt Prieto. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário no que concerne ao direito à restituição. Quanto à correção dos valores a serem restituídos, por maioria de votos, dar provimento para aplicar os índices da NE n° 8/97 acrescidos dos seguintes expurgos: jan/89 - 42,72%, fev/89 - 10,14%, mar/90 - 84,32%, abr/90 - 44,80%, mai/90 7,87% fev/91 - 21,87%; vencidos os conselheiros Zenaldo Loibman, Tarásio Campelo Borges e Anelise Daudt Prieto, que aplicavam, tão somente, os índices constantes daquela norma, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T15:10:33Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T15:10:32Z; Last-Modified: 2009-08-07T15:10:33Z; dcterms:modified: 2009-08-07T15:10:33Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T15:10:33Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T15:10:33Z; meta:save-date: 2009-08-07T15:10:33Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T15:10:33Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T15:10:32Z; created: 2009-08-07T15:10:32Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 49; Creation-Date: 2009-08-07T15:10:32Z; pdf:charsPerPage: 2503; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T15:10:32Z | Conteúdo => v 5-4!`+.?. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4,1;z1? TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13873.000.175/2001-89 Recurso n° : 133.315 Acórdão n° : 303-32.948 Sessão de : 21 de março de 2006 Recorrente : COOPERATIVA DE CAFEICULTORES DA ZONA DE SÃO MANUEL Recorrida : DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Pedido de Restituição - Cota de Contribuição sobre Exportação de Café - Decreto-lei 2.295/86 -Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de restituição - inadmissibilidade - dies a quo - Edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Lei 11.051/04, de 29 • de dezembro de 2004 (DOU 30/12/04), art. 3° - Resolução Senatorial n°28, de 21 de junho de 2005 - Conhecimento de matéria não julgada em decisão anterior - CPC, arts. 515 e 516 - Causa "madura" para julgamento - Princípio da verdade material - Duplo grau de jurisdição - Possibilidade de conhecimento da questão de fundo - Direito à restituição do que indevidamente recolhido a título da inconstitucional contribuição sobre operações de exportação de café - Expurgos inflacionários - Taxa Selic - Aplica-se os expurgos pacificados no seio da jurisprudência, quais sejam, 42,72% (jan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91), bem como é devida a aplicação da taxa selic, a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da lei 9.250/95. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, afastar a prejudicial de decadência do direito de pleitear a restituição, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Por maioria de votos, afastar a preliminar de devolução do processo à autoridade competente para decidir as demais questões de mérito, vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Tarásio Campeio Borges e Anelise Daudt Prieto. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário no que concerne ao direito à restituição. Quanto à correção dos valores a serem restituídos, por maioria de votos, dar provimento para aplicar os índices da NE n° 8/97 acrescidos dos seguintes expurgos: jan/89 - 42,72%, fev/89 - 10,14%, mar/90 - 84,32%, abr/90 - 44,80%, mai/90 7,87% fev/91 - 21,87%; vencidos os conselheiros Zenaldo Loibman, Tarásio Campelo Borges e Anelise Daudt Prieto, que aplicavam, tão somente, os índices constantes daquela norma, na forma do RZ relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Pefdr Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 P .4 0 ANELISE D • UDT PRIETO Presidente N2TON BART0125 Relator Formalizado em: 30 MAI 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Sérgio de Castro • Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza e Marciel Eder Costa. • 2 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição apresentado pelo contribuinte em 25/06/2001, pertinente ao valor de R$ 7.987.223,70, tendo em vista reconhecimento, em sessão plenária, da inconstitucionalidade do Decreto- Lei n° 2.295/86, criador da exação denominada "quota de contribuição do café", o que se deu através do Recurso Extraordinário n° 191.044-5 analisado pelo STF. Por entender serem indevidos todos os recolhimentos • efetuados pela empresa requerente, vindo à tona a existência de crédito a favor da pessoa jurídica, passível de ser restituído na forma regulamentada pela SRF, através da IN-SRF n° 21/97, com as alterações da IN-SRF n°73/97, por caracterizar "pagamento indevido ou maior de tributos, contribuições federais, inclusive providenciarias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória", conforme previsão contida no art.66 da Lei n° 8.383/91, com redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069/95, requer restituição de valores recolhidos a tal título. Instruem seu pedido de restituição os documentos de fls. 04/73. Encaminhados os autos a Delegacia da Receita Federal em Bauru, opinou-se pela improcedência do pedido de restituição, conforme o seguinte despacho decisório: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições • Ementa: QUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO AO INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ-IBC ref ao Período de Apuração: 12/87 a 12/88 Tendo sido a declaração de inconstitucionalidade obtida por via indireta, tem efeitos apenas interpartes e não existindo o efeito erga omners, por inexistir ato do Senado Federal que suspenda a execução da lei ou especifico do Secretário da Receita Federal, com tal finalidade (Decreto n° 2.346/97, de 1997, art. 4°), seus efeitos não se estendem a terceiros não-participantes da ação. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA — O direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo (que teria sido) pago indevidamente extingui-se com o decurso do prazo 3 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário. Pedido Improcedente" Frente à decisão pela qual viu indeferido seu pedido, apresentou tempestivamente Manifesto de Inconformidade de fls. 84/103, reiterando todos os argumentos, fundamentos e pedidos apresentados em sua inicial, com o acréscimo, em suma, dos seguintes termos: (i) o pedido foi indeferido face à impossibilidade de reconhecimento do direito creditório, já que a decisão que declarou a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86 não se estende a terceiros, por faltar Resolução do Senado Federal adotando o posicionamento da Suprema Corte, e pelo exercício a destempo do direito de pleitear a restituição, em razão do decurso do prazo qüinqüenal; •(ii) o entendimento de que se extingui o direito de pleitear a restituição em tela, em decorrência do prazo qüinqüenal, contado da extinção do crédito tributário, respaldado no Ato Declaratório da Receita Federal n° 96/99, não procede, já que referido ato veio sob a intenção de apaziguar conflito de interpretações, traduzindo unicamente a tese da douta Procuradoria da Fazenda Nacional e não a interpretação da Secretaria da Receita Federal; (iii) o Supremo Tribunal pode fiscalizar a constitucionalidade da lei, o qual exige uma relação de contemporaneidade entre a edição da lei, ato normativo e vigência da constituição, sendo uma questão intertemporal, e a não-recepção da lei anterior à constituição resulta na revogação desta lei, a compatibilidade de leis e atos normativos adventos a Constituição, entram no âmbito da política legislativa, portanto, cabe ao constituinte fazer a escolha entre as duas sistemáticas, optar entre o juízo da recepção ou controle de constitucionalidade das leis anteriores a Constituição; (iv) segundo decisão proferida pelo Ministro Paulo Bossard, revela-se descabida a exigência do despacho decisório, no sentido de haver Resolução do Senado ou de ato o Secretário da Receita Federal, visto que no julgamento do RE n° 191.0445, a Suprema Corte não avaliou a constitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, apenas não o recepcionou, o que determina a revogação do referido Decreto-Lei; (v) a revogação deste Decreto-Lei resultou na decisão do STF, a qual não admitiu sua recepção no contexto da ordem jurídica instituída pela CF/88, ou seja, as decisões tomadas pela Suprema Corte são definitivas a fim de garantir a segurança jurídica, não fazendo sentido exigir novas decisões referente tal revogação; (vi) cabe destacar o Parecer PGFN/N° 948/98, fundamentado no Decreto n° 2.346/97, que prescreve a obrigação da Administração Pública observar as decisões fixadas pelo STF, de forma inequívoca e definitiva; 4 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 (vii) o Decreto n° 2.194/97 determina a abstenção do Ministério da Fazenda de cobrar créditos tributários baseados em lei já declarada inconstitucional por decisão definitiva do STJ, ainda que julgada mediante recurso extraordinário; (viii) devido o caráter "erga .omnes" da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a qual entendeu pela revogação do referido Decreto-lei, se exterioriza o indébito vinculado à denominada "Quota de Contribuição sobre Exportação do Café"; (ix) o Ato Declaratório SRF 96/99 traduz uma mudança do entendimento oficial sobre a definição do termo inicial de decadência na repetição de indébito tributário, quando exteriorizado por uma situação jurídica vinculada às decisões do Poder Judiciário, pois a Administração Tributária, mediante o Parecer COSIT no. 58/98, tinha um posicionamento bem diferente do defendido pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Parecer FGFN/CAT/N° 1.538/99, em que se apóia o citado Ato Declaratório SRF 96/99; • (x) de acordo com o Parecer COSIT n° 58/98, a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação já orientava as demais unidades da Receita Federal para que adotassem o mesmo sentido para a apreciação de pedidos de restituição ou compensação, o que confronta com o manifesto pela Procuradoria Fazenda Nacional no Parecer PGFN/CAT/N° 1.358/99 (a qual reconhece a existência de jurisprudência dominante, em sentido contrário, evidenciando a fragilidade do Parecer), confirmando a mudança de entendimento da Administração Tributária referente a decadência no âmbito da repetição do indébito; (xi) o Ato Declaratório SRF 96/99, diz não expressamente que a data original do tributo seria o inicio da contagem para o prazo decadencial previsto no art. 168-1 do CTN, para os indébitos decorrentes de declaração de inconstitucionalidade da lei de incidência, porém esses indébitos só aparecem com a decisão final da Suprema Corte o que acontece distante da data que ocorreu a extinção da obrigação de pagamento; (xii) segundo o principio da moralidade administrativa • prevista no art.37 da CF/88 não agride a segurança jurídica no sentido de corrigir e devolver tributo indevidamente recebido; (xiii) ademais, atenuar ou obter "o abandono do efeito retroativo" da cláusula ex tunc significa trazer para o campo tributário, particularidades só aplicáveis aos atos discricionários, frente à palavra "abandono" exige juízo de conveniência e oportunidade, cláusulas incompatíveis com a obrigação tributária, de cunho patrimonial e compulsório, e assim seguiu o entendimento do agente fiscal, onde poderia a seu juízo, dimensionar o valor do crédito tributário a ser lançado, procedimento não amparado pelo ordenamento jurídico vigente; (xiv) os prazos decadenciais e prescricionais representam matérias reservadas a Lei Complementar, como também, sabe-se que o CTN estabelece as "normas gerais" do art. 146, III da CF, portanto, não há nenhum empecilho, desde que respaldados no CTN de que essa matéria seja tratada em lei ordinária; Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 (xv) em virtude da declaração de inconstitucionalidade da lei, o prazo decadencial para restituição está embasado no art. 168, I do CTN, ao contrário do pensamento da Procuradoria da Fazenda Nacional, portanto, a solução deve ser buscada no próprio CTN, sem distorção da PFN; (xvi) não é necessário nenhum esforço exegético para enxergar fluidos de "revogação, anulação, reforma" em toda decisão que declara a inconstitucionalidade da lei, visto que é inerente ao ato do Poder Judiciário a eficácia de reformar, revogar e até mesmo anular os efeitos da norma viciada; (xvii) como demonstrado nos indébitos originários de pagamentos reconhecidos como indevidos, no contexto de solução jurídica conflituosa, a decisão judicial definitiva é que deve marcar o termo inicial da decadência para o exercício do direito à restituição do respectivo valor, decorrente de entendimento pacifico do Poder Judiciário, pode ser reconhecida até em ato administrativo de cunho normativo; • (xviii) tanto as decisões do STF como do STJ são definitivas, é nesse sentido que foi consignado no PGFN/CRJ/N° 1278/98, em que se apóia a IN SRF 165/98, no propósito de não incidir o Imposto de Renda sobre as verbas recebidas nos chamados Planos de Desligamento Voluntário, fica caracterizado que os atos administrativos têm o condão de permitir a aplicação equivalente das regras que compõe o ordenamento jurídico bem como demarcar o tempo inicial da decadência para a repetição do indébito tributário. O impugnante requer seja julgada a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo o seu legitimo direito a restituição dos valores indevidamente pagos a título de quota sobre exportação do café, com correção monetária que inclui os expurgos inflacionários e incidência da Taxa SELIC a partir de 01/01/96, na reforma da lei. Para corroborar seus argumentos faz uso de ementas de Acórdãos do STF, bem como do 3° Conselho de Contribuintes. 41Ik Remetidos os autos a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, foi indeferida a solicitação do contribuinte, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/12/1987 a 31/12/1988 Ementa: QUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO AO INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ-IBC. INCONSTITUCIONAL1DADE. EFEITOS. Tendo sido a declaração de inconstitucionalidade obtida via controle difuso, e inexistindo ato geral suspendendo a eficácia da lei e tampouco ato especifico do Secretário da Receita Federal com tal finalidade, seus efeitos restringem-se aos participantes da ação judicial, não produzindo efeito erga omnes. 6 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo (que teria sido) pago indevidamente extingui-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida" Irresignado com a decisão de primeira instância, o contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário, fls. 120/157, acompanhado dos documentos de fls. 158/190, reiterando os argumentos, fundamentos e pedidos apresentados em sua peça impugnatória, acrescentando, sucintamente, o que segue: (i) a decisão ora recorrida, se reporta ao Recurso Extraordinário n° 191044-5/SP, o qual julgou não recepcionado o Decreto-Lei • n° 2295/86, para afirmar que o referido diploma legal não foi declaradoinconstitucional face à Carta de 1969, logo os recolhimentos efetuados até 1988, não seriam passíveis de restituição, mas no corpo do referido Acórdão restou reconhecida a inconstitucionalidade do mesmo desde a sua origem; (ii) os atos expedidos pela Secretaria da Receita Federal estão coadunados as delegacias de Julgamento, que tem como fundamento a hierarquia das decisões, é a única justificativa para a aplicação do Ato Declaratório SRF n° 96/99, esses argumentos não podem prevalecer perante o Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, Colegiado, que tem a nobre visão da lei, não estando subordinado aos atos emanados do Sr. Secretário da Receita Federal; (iii) com a edição da Lei n° 11.051/04, cujo art. 3° alterou a redação do art. 18 da Lei n° 10.522/02, acrescentando o inciso X, lei que alicerçava inúmeros deferimentos de restituições do Finsocial, contém agora o ato necessário para a exteriorização do direito à repetição do indébito da Quota do Café e o inicio do prazo decadencial será a data de publicação da Lei 410 11.051/04 na Imprensa Oficial; (iv) conforme a Lei n° 11.051/04, quando determina que não seja interposto recurso ou que haja desistência das execuções fiscais, materializa o reconhecimento da Fazenda Pública da impossibilidade jurídica no prosseguimento da cobrança das diferenças exigidas a título de QUOTA DO CAFÉ, traduzindo claramente o recolhimento de um pagamento indevido, cuja averbação legal faz nascer o direito à imediata e direta restituição do indébito tributário assim exteriorizado; (v) o impugnante atesta que recolheu a quota sob a presunção de constitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, e se o mesmo foi declarado inconstitucional pelo STF, pode-se concluir que se impõe o direito a repetição dos valores recolhidos indevidamente. Para afirmar seus argumentos faz uso de jurisprudência emanada do 1° Conselho de Contribuintes, excerto de doutrinas, Parecer da 7 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 lavra de José Antônio Minatel, bem como do Acórdão CSRF/01-03.226 da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/1999, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 198, última. É o Relatório. Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator O recurso é tempestivo. Dele conheço totalmente, apesar do fato de a decisão recorrida ter acatado a preliminar de prescrição, que se consubstanciou em obstáculo ao conhecimento do mérito, o qual apreciarei com base nos artigos 515 e 516 do Código de Processo Civil, ora aplicados por analogia. • O Código de Processo Civil, ao tratar do recurso de apelação, equivalente, no processo administrativo-fiscal, ao recurso voluntário, dispõe que o recurso devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada (CPC, art. 515). O mesmo dispositivo, em seu parágrafo primeiro, esclarece, porém, que serão "objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro." Já seu parágrafo terceiro permite que o tribunal avance no julgamento de causa extinta sem julgamento de mérito, quando esta se encontrar em condições de julgamento. Ampliando ainda mais os limites de conhecimento da causa conferidos ao tribunal, o artigo 516 do CPC preceitua: Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas. Sobre o tema, cumpre trazer à colação excerto do voto do eminente Ministro do STJ Franciulli Netto, no julgamento do RESP n° 252.187/PR, em sessão realizada em 5.11.2002, onde cita exposição de motivos elaborada pelo Exmo. Ministro da Justiça por ocasião da introdução do parágrafo terceiro ao artigo 515 do CPC: "Merecem destaque, nesse passo, as considerações do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Justiça na Exposição de Motivos da Lei n. 10.352, publicada em 27 de dezembro de 2001, especificamente quanto à recente introdução do § 3° do artigo 515 do CPC: "Como o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio destinado a um fim, não deve ir além dos limites 9 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 necessários à sua finalidade. Muitas matérias já se encontram pacificadas no tribunal - como, por exemplo, na Justiça federal e na dos Estados, as questões relativas a expurgas inflacionários - mas muitos juízes de primeiro grau, em lugar de decidirem de vez a causa, extinguem o processo sem julgamento do mérito, o que obriga o tribunal a anular a sentença, devolvendo os autos à origem para que seja julgada no mérito. Tais feitos, estão, muitas vezes, devidamente instruidos, comportando julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC), mas o julgador, por apegado amor às formas, se esquece de que o mérito da causa constitui a razão primeira e última do próprio processo". Estando a causa efetivamente apta para o julgamento, sem necessidade de dilação probatória, o que a doutrina denominou 411 "causa madura", impõe-se o seu pronto julgamento pelo Tribunal. Essa parece a solução mais consentânea com a tão almejada eficiência e celeridade da prestação jurisdicional. Não resta dúvida que haverá situações em que a causa pode não se encontrar ainda em condições de receber decisão de mérito, ocasião em que será indispensável seja novamente submetida ao juiz para prosseguimento da instrução. Não raro, todavia, como no caso ora em exame, os autos já fornecem elementos suficientes para julgamento da causa. Nesse contexto, decidiu com acerto a egrégia Corte de origem que, presentes os documentos compfobatórios dos recolhimentos indevidos, "não tem sentido anular a sentença, a fim de que outra seja proferida e, quiçá daqui a 2 ou 3 anos, voltem os autos a esta Turma para o exame da mesma matéria. Não há prejuízo algum no julgamento do recurso de plano, em homenagem ao princípio da 41k economia processual, pois nenhum prejuízo causa às partes. A União teve oportunidade de manifestar-se sobre os documentos na ação cautelar e não os impugnou" 66). (RECURSO ESPECIAL N° 252.187 - PR -2000/0026549-7, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, votação unânime, em 05 de novembro de 2002, Data do Julgamento), grifos nossos. O precedente acima vem sendo ratificado por aquele Sodalicio, em todas as oportunidades em que é provocado a manifestar-se sobre a inovação trazida pelo novel parágrafo terceiro do artigo 515 do Código de Processo Civil. Introduzido pela Lei n. 10.352/2001, e erigido em princípio processual "da causa madura" para julgamento, por este novo dispositivo — art. 515, § 30 - a segunda instância pode decidir todas as questões que estiverem em condições de julgamento, sem violação ao duplo grau, conforme o entendimento da Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 melhor doutrina, espelhada nos professores Barbosa Moreira, Frederico Marques e Humberto Theodoro Júnior, cuja autoridade dispensa maiores apresentações, tudo, como divulgado no endereço eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (www.stj.gov.br), verbis: ERESP 89240 / Ri; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2000/0089111-8 Fonte DJ DATA: 10/03/2003 PG:00076 Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) Ementa PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO 2° GRAU. EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES NO MESMO JULGAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E INSTRUÍDA A CAUSA. DIVERGÊNCIA • DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. EXEGESE DO ART. 515, CAPUT, CPC. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI N. 10.352/2001. INTRODUÇÃO DO §3° DO ART. 515. EMBARGOS REJEITADOS. I - Reformando o tribunal a sentença que acolhera a preliminar de prescrição, não pode o mesmo ingressar no mérito propriamente dito, salvo quando suficientemente debatida e instruída a causa. II - Nesse caso, encontrando-se "madura" a causa, é permitido ao órgão ad quem adentrar o mérito da controvérsia, julgando as demais questões, ainda que não apreciadas diretamente em primeiro grau. II - Nos termos do § 3° do art. 515, CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, "o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento". Data da Decisão 06/03/2002 Orgão Julgador • CE - CORTE ESPECIAL Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigfáficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos de divergência e, por maioria, os rejeitar. Votaram com o Relator os Ministros Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, Vicente Leal, Ari Pargendler, José Delgado, José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Nilson Naves e Garcia Vieira. Votaram vencidos os Ministros Feliz Fischer, Antônio de Pádua Ribeiro, Edson Vidigal, Fontes de Alencar, Barros Monteiro e Francisco Peçanha Martins. Indexação POSSIBILIDADE, TRIBUNAL, AMBITO, APELAÇÃO CIVEL, JULGAMENTO, MERITO, AÇÃO JUDICIAL, POSTERIORIDADE, i i Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 AFASTAMENTO, SENTENÇA JUDICIAL, RECONHECIMENTO, PRESCRIÇÃO, HIPOTESE, DESNECESSIDADE, PRODUÇÃO DE PROVA, OBSERVANCIA, LEI NOVA, INCLUSÃO, PARAGRAFO, ARTIGO, CODIGO DE PROCESSO CIVIL, NÃO OCORRENCIA, VIOLAÇÃO, PRINCIPIO, DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, APLICAÇÃO, PRINCIPIO DA INSTRUMENTALIDADE, PRINCIPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE, TRIBUNAL, AMBITO, APELAÇÃO CIVEL, APRECIAÇÃO, MERITO, LIDE, POSTERIORIDADE, AFASTAMENTO, DECISÃO JUDICIAL, JUIZO A QUO, RECONHECIMENTO, PRESCRIÇÃO, NECESSIDADE, DEVOLUÇÃO, AUTOS, JUIZO, PRIMEIRA INSTANCIA, CARACTERIZAÇÃO, SUPRESSÃO, INSTANCIA, VIOLAÇÃO, PRINCIPIO, DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, OBSERVANCIA, PRINCIPIO, TANTUM DEVOLU'TUM QUANTUM APPELATUM. Referência Legislativa LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL • ART:00267 ART:00269 INC:00004 INC:00006 ART:00515 PAR:00001 PAR:00003 (PARÁGRAFO 3° INCLUÍDO PELA LEI 10352/01) LEG:FED LEI:010352 ANO:2001 Doutrina OBRA : COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, V. 5,5$ ED., FORENSE, 1985, P. 345, 375-376 E 429 AUTOR : BARBOSA MOREIRA OBRA : MANUAL, V. 3,9' ED., SARAIVA, P. 142 AUTOR : FREDERICO MARQUES OBRA : CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, V. 1, 19' ED., P. 564 AUTOR : HUMBERTO THEODORO JÚNIOR Veja (POSSIBILIDADE - TRIBUNAL - APRECIAÇÃO - MERITO - AÇÃO JUDICIAL) STJ - RESP 2218-MT, RESP 2306-SP, RESP 2993-SP (RSTJ 33/618), RESP 299246-PE • (IMPOSSIBILIDADE - TRIBUNAL - APRECIAÇÃO - MERITO) STF - RE 108051 - ES STJ - RESP 38977-SP, RESP 6643-SP (RSTJ 26/445, RSTJ 33/627, REVPRO 69/214, LEXSTJ 30/185), RESP 21008-BA, RESP 97251-SP, RESP 96270-SP, RESP 179884-DF (RSTJ 127/234), RESP 249497-MG Mais recentemente, inclusive, o tema tem sido objeto de decisões monocráticas, proferidas com fulcro no artigo 557 do Código de Processo Civil, exatamente em razão do entendimento sedimentado: "O cognominado Principio da Causa Madura, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 10.352/01, ao permitir que o Tribunal, no exercício do duplo grau de jurisdição, pronuncie-se sobre matéria não examinada na Primeira Instância, nos casos de 12 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 extinção do processo sem julgamento do mérito, ampliou a devolutividade do recurso de apelação. 5. Assim, a despeito do juiz ter aplicado o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial, vislumbra-se que o provimento jurisdicional abarcou o pedido da parte autora, qual seja, a não incidência do imposto de renda sobre as parcelas debatidas, afigurando-se escorreito o saneamento do equívoco pelo Tribunal de origem, com a elucidação da causa de pedir, em homenagem ao princípio da economia processual. (RECURSO ESPECIAL N° 688.258 - CE (2004/0131666-4), decisão proferida pelo rel. Ministro LUIZ FUX DJ 19.08.2005)" E nem se diga que tal regra processual estaria restrita ao âmbito judicial, porquanto é sabido que sustenta valores de extrema importância para a • proficuidade do processo, quais sejam, os Princípios da Instrumentalidade, Efetividade e Economia Processuais, igualmente incrustados nas regras do procedimento administrativo. Nesse passo, gize-se o entendimento de Alberto Xavier, no sentido de "jurisdicionalização do processo administrativo" pela Constituição de 1988: "A própria existência de um processo administrativo é assim hoje considerada entre nós como direito ou garantia fundamental. "O conceito de processo administrativo exprime a idéia de que os mecanismos de controle da legalidade dos atos administrativos devem obedecer a um principio de jurisdicionalização, ou seja, ao modelo de processo que se desenvolve nos tribunais, ressalvadas as especificidades decorrentes seja da natureza indisponível dos direitos em presença, seja da natureza não independente do órgão de julgamento, integrado na Administração."(in "Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário", ed. Forense, Rio de • Janeiro, 2005, pág. 146) Estabelecida tal premissa pelo Ilustre Jurista, a propósito do duplo grau, sua conclusão alberga o aludido princípio da causa madura, em razão do caráter inquisitório que reveste o processo administrativo: "A garantia do duplo grau tem como corolário a necessidade de "prequestionamento", de tal modo que os órgãos de julgamento de segunda instância não podem pronunciar-se sobre "novas questões" não aduzidas pelo impugnante ou não conhecidas na decisão de primeira instância, dada a imutabilidade do objeto do processo. Todavia, como adiante se verá ao estudar o objeto do processo administrativo, muito embora o impugnante não possa invocar novos fundamentos, nada impede que os órgãos de julgamento de segunda instância conhecam de fundamentos não alegados na impugnação, desde que favoráveis ao recorrente, em 13 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 homenagem ao caráter inquisitório do processo." ( op. cit., pág. 128) Ora, estando em pauta o pretenso direito da Recorrente à restituição do quanto indevidamente recolhido à contribuição sobre operações de exportação de café - mais especificamente as questões da prescrição de tal direito, da inconstitucionalidade da referida contribuição, da possibilidade de reconhecimento desse direito por este órgão judicante e da aplicação dos expurgos inflacionários e da Taxa SELIC -, é flagrante a possibilidade de imediato julgamento do feito, sendo despicienda, e até mesmo desaconselhável, a remessa dos autos à Delegacia de Julgamento para que seja proferida nova decisão. Antes de trazer à colação o pensamento de outros renomados juristas sobre o tema, julgo conveniente fazer uma advertência àqueles que defendem o ponto de vista contrário, convencidos de que superado o óbice da decadência, este Conselho de Contribuintes não poderia analisar o restante da causa, que deveria ser • remetida à DRJ para julgamento de mérito. O Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal (PAF), prevê duas grandes categorias de causas extintivas do processo. Dentre aquelas que extinguem o processo com julgamento de mérito encontra-se a hipótese do pronunciamento, pelo juiz, da decadência ou da prescrição. Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; • III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se finda a ação. Observa-se, portanto, que a matéria atinente à prescrição ou decadência é matéria de mérito, e não matéria prejudicial ao exame do mérito. A decisão da DRJ que ora se revê em grau de recurso, foi, portanto, decisão de mérito. A decisão que esta Câmara proferirá, conseqüentemente, também será decisão de mérito. 14 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Não cabe aqui argumentar, pois, que o mérito não foi analisado pela DRJ se o reconhecimento da decadência foi, com efeito, decisão de mérito. Apesar da redação precisa e insuscetível de dúvidas do artigo 269 do CPC transcrito acima, outro preceito do mesmo Diploma robustece ainda mais este raciocínio. Com efeito, ao cuidar da resposta do réu, o Código dispõe que antes de contestar o mérito, cabe ao requerido levantar uma série de questões, que são — estas sim — prejudiciais ao exame do mérito do pedido do autor. É o que prescreve o artigo 301 do CPC, verbis: Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; • II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; VI - coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; • IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. Este é o rol da chamada matéria preliminar, preliminar justamente ao exame do mérito. Como se observa, a decadência e a prescrição não figuram neste compêndio. Tais considerações já seriam suficientes para convencer os seguidores do bom direito a examinar o restante do mérito da causa, que, por óbvio, 15 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 não foi analisado na instância inferior por ser incompatível com a convicção externada pelo julgador a quo. Vale, porém, acrescentar ainda que mesmo avançando sobre o restante do mérito da causa e dando-se provimento ao recurso do contribuinte, esta Câmara jamais suprimirá o primeiro grau de jurisdição administrativa, a quem continuará competindo o exame dos aspectos formais deste pedido de restituição, tais como a exatidão dos cálculos e outros correlatos, antes de sua liquidação. Além de ser perfeitamente lícito, o exame da causa em sua integralidade não causará, portanto, prejuízo algum à Administração. Feitas tais advertências, ouça-se o que os doutos têm a dizer sobre o tema. Oreste Nestor de Souza Laspro, ao tratar do "dogma" do duplo grau assevera que: "Tal princípio acabou sendo considerado contrário à prática e à própria instrumentalidade do processo, na medida em que obrigava o processo a se submeter a infindáveis idas e vindas entre o primeiro e segundo grau, casos em que a questão já poderia ser apreciada definitivamente pela segunda instância. (...)" ("Nova Reforma Processual Civil Comentada", São Paulo: Editora Método, 2003. p. 255) Parece-me que o problema identificado pelo autor citado evidencia- se no presente caso, de modo que a providência determinada pelo Código de Processo Civil deve aqui também ser aplicada, em respeito à efetividade do procedimento administrativo-fiscal, a fim de se evitar desnecessária protelação. Se, de um lado, o duplo grau possibilita um exame mais acurado e exaustivo da matéria sub studio, conferindo maior segurança jurídica às decisões, de outro lado, retarda a entrega do direito a que se busca, ofuscando a celeridade que se espera do procedimento que é apenas um instrumento na busca daquele direito. O conflito entre segurança jurídica e celeridade não é novo e tem sido amplamente discutido na comunidade jurídica. Tal conflito foi muito bem identificado pelo emérito processualista José Roberto dos Santos Bedaque: "Tanto o direito à efetividade do processo quanto o direito à segurança jurídica têm natureza constitucional, pois podem ser extraídos do conjunto de regras que estabelecem o modelo processual brasileiro na Constituição." ("Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência". São Paulo: Malheiros. 2001. p. 91) 16 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Todavia, como valores, tais princípios não hão de ser postos à batalha até que só um subsista, mas, sim, devem ser harmonizados na específica análise do caso concreto. Retomando-se a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, "(...) o correto equacionamento dessa questão requer sejam ponderados os bens e valores em conflito, a fim de se dar preferência àquele que, ao ver do intérprete, seja superior e mereça prevalecer" (ob.cit, p. 90). A referida harmonização dos valores explicitados pelo douto processualista, transposta para o caso em exame, certamente tende para a efetividade, uma vez que, se enviados os autos para julgamento em primeira instância, estes retornarão, posteriormente, a este órgão, que possuía plenas condições de julgamento na primeira oportunidade. O insuperável Cândido Rangel Dinamarco, tratando especificamente do dispositivo processual em foco, brilhantemente encabeça sua defesa, seguida pela Doutrina predominante, ao bradar que "(...) essa inovação atende ao desiderato de acelerar a outorga da tutela jurisdicional, rompendo com um histórico e prestigioso mito que ao longo dos séculos os processualistas alimentam sem discutir. Não há porque levar tão longe um princípio, como tradicionalmente se eleva o duplo grau de jurisdição nos termos em que ele sempre foi entendido, quando esse verdadeiro culto não for indispensável para preservar as balizas do processo justo é équo, fiel às exigências do devido processo legal. (...) Caso por caso, estando a causa madura para julgamento, não há um motivo racional que exigisse a volta dos autos ao juízo inferior, para que só então sobreviesse a decisão de mentis - e ainda com a possibilidade de, mediante novo recurso, a causa tornar ao mesmo tribunal que reformara a sentença terminativa." ("A Reforma da Reforma". São Paulo: Malheiros Editores. 2003. p. 151/152) Desse modo, o julgamento imediato do feito não atenta contra a segurança jurídica, porquanto apenas antecipa um posicionamento que haveria de esperar morosas idas e vindas, privilegiando, ademais disso, a celeridade igualmente necessária à entrega do direito almejado. E nem se diga que, envolvendo também questões de fato, o mérito não haveria de ser julgado desde logo por este Conselho de Contribuintes. Esclarecedora e suficiente é, nessa seara, a lição do ilustre Professor Titular da Universidade de São Paulo: "Processo em condições de julgamento, segundo as palavras da nova lei, equivale a processo já sufiCientemente instruído para o julgamento de mérito. Não foi feliz o legislador, ao dar a impressão de formular mais uma exigência para a aplicação do novo parágrafo, qual seja a de que causa versar sobre questão exclusivamente de direito. Se imposta sem atenção ao sistema do Código de Processo Civil, essa aparente restrição poderia comprometer a utilidade da inovação, ao impedir o julgamento pelo tribunal quando houvesse questões de fato no processo mas estivessem elas já suficientemente dirimidas pela prova produzida.(...)" (ob.cit. p. 155/156). 17 Processo n0 : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Portanto, versando sobre questão de direito e questão de fato cujas provas encontram-se nos autos (Comprovantes de Confirmação de Pagamento), o presente feito comporta julgamento imediato, primando-se, sobretudo, pela economia processual, princípio muito bem delineado por Antonio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco; co-autores da obra bastante digerida nos bancos das Faculdades intitulada "Teoria Geral do Processo" (São Paulo: Malheiros Editores. 14 ed. p. 72): "Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binómio custo- benefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais. (...)." Entender o contrário, portanto, significaria prestigiar o indevido processo legal, assim definido por Franz Kafka: "Para o cidadão comum, o Processo é algo imortalizado por Franz Kafka, como um conjunto de atos misteriosos e sem sentido que caminham para lugar nenhum, produzindo, quase sempre, um resultado injusto e inexplicável."(João José Sady, Jornal do Advogado de maio de 2001, pág. 18) Tal impropriedade afronta a garantia à celeridade do processo administrativo, advinda com a promulgação da Emenda Constitucional 45/04, a qual ampliou o leque de incisos do artigo 5°, da Carta da República, com a inserção do inciso LXXVIII, assim redigido: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Infringência desse tipo, perpetrada por um indevido processo legal, não escapou à observação penetrante de PONTES DE MIRANDA: "principalmente, (o Juiz) deve evitar a infração hipocrítica. Chama-se infração hipocrítica àquela em que o Juiz, embora pareça atender à lei, em verdade lhe deu sentido que não é o dela. Às vezes, elogia-a, e ofende-a; ou diz que a aplica em todo o seu rigor, e a nega em seus limites ou em sua típica abrangêncialin "Tratado da Ação Rescisória, 5'. Edição, Forense - pág. 281, n/destaques) Diante das considerações erigidas acima, pois, o recurso deve ser inteiramente conhecido, pelo que passo às considerações de suas razões, iniciando-a pela matéria apreciada na instância inferior, qual seja, a prescrição, tratada nestes autos sem o devido zelo que merece. 18 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Como é sabido, nos casos envolvendo o tributo ora em análise, vinha adotando até recentemente tese segundo a qual, embora ainda não houvesse um ato jurídico formal que conferisse efeitos erga omnes à decisão proferida inter partes, havia elementos jurídicos suficientes para se reputar indevida a exação, e conceder a restituição pleiteada. Após a edição da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (DOU 30.12.04) que, em seu artigo 3°, alterou a redação do artigo 18 da Lei 10.522/2002; e, mais recentemente, da edição da Resolução n° 28 do . Senado Federal, publicada no DOU de 22 de junho de 2005, julgo que as questões atinentes à inconstitucionalidade da Cota de Contribuição sobre Exportação de Café e sobre a existência de ato estendendo efeitos erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade estão superadas, merecendo a atenção desse Colegiado apenas o debate acerca do termo a quo do prazo prescricional/decadencial para o contribuinte pleitear a restituição dos valores pagos a • titulo da Cota de Contribuição ao IBC, bem como dos índices de correção daquilo que se pretende restituir. Tenho enfrentado problema semelhante nos casos de pedidos de restituição do FINSOCIAL, pelo que entendo ser oportuno trazer ao debate algumas reflexões que pude desenvolver naquele particular, mas que se ajustam ao presente caso. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito • poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: 19 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta' • "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da actio nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - , por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento • imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. ' A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 2 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 20 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Tais casos encontram-se previstos nos incisos I e II do artigo 165 do CTN. Vale ainda acrescentar que, diferentemente do que ocorre no Direito Civil, onde • para se repetir o que foi pago indevidamente se deve comprovar o erro, o indébito tributário prescinde de tal prova, bastando a comprovação do pagamento, qualquer que tenha sido o motivo. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Esse é o caso, por exemplo, dos eventos previstos no inciso III do artigo 165: reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Bem por isso, e na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, nesses casos (art. 165, III), a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Ocorre que o Código deixou de prever expressamente uma quarta hipótese, casualmente a que mais se verifica nos dias atuais: a de inconstitucionalidade da lei instituidora ou majoradora de tributo. Na inconstitucionalidade de lei, normalmente só reconhecida a posteriori, há também uma modificação na ordem jurídica então em vigor, à semelhança dos casos previstos no inciso III do art. 165. Como a questão de pagamento indevido por inconstitucionalidade da norma, reconhecida posteriormente, não foi prevista pelo Código, sendo de vital importância para se identificar o dies a quo do prazo prescricional/decadencial para se pleitear a restituição do indébito, a jurisprudência e a doutrina, estribadas nos princípios gerais de direito e demais normas do sistema, convencionaram que, nesses casos, está-se diante de um marco ou prescrição "especial". 21 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Com efeito, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3 3 Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor S uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SAN TIAGO DANTAS esclarece. que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo, só posteriormente reconhecido por inconstitucional? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária - 111 Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48, 51-52: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. amara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a urna 22 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. (.--) Tratando-se de hipótese em que o núcleo da questão é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em que se apóia a exigência e em função da qual o pagamento foi realizado, a situação adquire maior complexidade, pois não se trata apenas de aferir a adequação do fato à qualificação jurídica que resulta da lei ou do ato normativo, mas é preciso considerar mais dois elementos: a) a mudança de qualificação jurídica do fato (pagamento) oriunda • de um pronunciamento judicial que afirma a incompatibilidade da lei ou ato normativo — com base no qual o fato foi realizado — à Constituição; e b) o momento em que esta mudança de qualificação jurídica ocorre, tendo em conta o momento em que o pagamento se deu. Aos dois elementos anteriores (fato + qualificação jurídica) deve-se acrescentar um terceiro elemento que é o momento em que se realiza o juízo de adequação/inadequação da lei ou ato normativo à Constituição (juizo de validade). Vale dizer, o elemento tempo passa a assumir importância capital, em razão do perfil que resulta do juízo de inconstitucionalidade que atinge a norma jurídica (...). Olhando dessa perspectiva, e tendo em conta o momento em que se dá o cotejo entre o fato e o ordenamento positivo, para fins de reconhecer a qualificação jurídica que daí advém, à vista do pagamento feito, dois momentos devem ser identificados: a) momento do pagamento; e b) momento do julgamento da questão constitucional (pronunciamento quanto à validade). Examinemos estes dois momentos. Momento 1: o pagamento foi efetuado sob a vigência de uma lei ou de um ato normativo que o exigia. Estes, naquela data, estavam revestidos de presunção de constitucionalidade e o contribuinte cumpriu a norma vigente à época. Portanto, no Momento 1 a qualificação jurídica de que está revestido o pagamento feito é de um pagamento devido, posto 23 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 que corresponde, com exatidão, às previsões que o ordenamento positivo determinava à época e a norma estava cercada de presunção de constitucionalidade. Na medida em que o pagamento é devido, não há por que falar em fluência de prazo prescricional, pois não existe actio nata, uma vez que não estão reunidos os elementos que a configuram. Momento 2: num momento subseqüente, sobrevém decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Esta decisão altera a qualificação jurídica do pagamento feito, pois retira um de seus fundamentos de validade, de modo que o pagamento deixa de estar em sintonia com o ordenamento, para se tornar dele discrepante. Nesse momento, ele torna-se indevido não porque assim sempre tenha sido, mas porque passou a receber esta nova • qualificação em decorrência da decisão judicial. Se nos perguntarmos, no momento imediatamente anterior à declaração de inconstitucionalidade, se os pagamentos são devidos ou indevidos, a resposta só pode ser que mantêm a qualidade de devidos, pois até aquele momento não há pronunciamento que tenha alterado tal qualificação." (grifos nossos) Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal 24 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem • direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferidomediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido 1111 inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado 25 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os 01, contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." Nesse diapasão, a jurisprudência majoritária das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, tem elencado três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo 111, Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. 26 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 No tocante às hipóteses 9" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada pelo Supremo Tribunal Federal na própria declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, esta emanasse apenas efeitos nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. É o que prevê o artigo 102, § 2°, da Constituição Federal, combinado com os artigos 27 e 28, § único, da Lei 9.868/99, verbis: CF: Art. 102 § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. LEI 9.868/99: Art 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, TÊM EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO e à Administração Pública federal, estadual e municipal." (grifos nossos) 27 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. Afora a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em ADIN ou Resolução do Senado Federal estendendo efeitos erga omnes à decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade de norma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação • total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Em 29 12 2004 foi editada a Lei 11.051/04 (D.O.0 de 30.12.2004, retificada no D.O.U. de 4.1.2005, D.O.0 de 11.1.2005 e no DOU de 16.2.2005). Seu artigo 3° inseriu no rol do artigo 18 da Lei 10.522/2002, que dispensa a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizar a cancelar o lançam- ento e a inscrição, a Cota de Contribuição ao IBC, revigorada pelo art. 2° do Decreto-Lei n° 2.295, de 21 de • novembro de 1986. Após a edição da citada Lei, os artigos 18 e 19 da Lei 10.522/2002 passaram a ostentar a seguinte redação: Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: I - à contribuição de que trata a Lei n°. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; 28 • Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei d. 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n°. 2.397, de 21 de dezembro de 1987; IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão • de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar n°. 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição; V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei n°. 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei n°. 7.690, de 15 de dezembro de 1988; VI - à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso; VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n°. 2.445, de 29 de junho de 1988, • e do Decreto-Lei n°. 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; IX - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7° da Lei Complementar n°. 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1° da Lei Complementar n°. 85, de 15 de fevereiro de 1996. X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2° do Decreto- Lei n°. 2.295, de 21 de novembro de 1986. § 1° Ficam cancelados os débitos inscritos em Divida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a 115 100,00 (cem reais). 29 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 § 2° Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: I - matérias de que trata o art. 18; • II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 1° Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em honorários, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial. § 2° A sentença, ocorrendo a hipótese do § 1, não se subordinará ao duplo grau de jurisdição obrigatório. § 3° Encontrando-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o 1110 Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de desinteresse. § 4° A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que trata o inciso II do caput deste artigo. § 5° Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso." (grifos nossos) Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de Cota de Contribuição ao IBC, a Lei 11.051/04 reconheceu 30 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 implicitamente a declaração de inconstitucionalidade da norma proferida pelo STF no julgamento do RE n° 408.830-4-ES. Ao reconhecer a inconstitucionalidade da citada Contribuição, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troiane110: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal • Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres4:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente • apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (...) 3 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 31 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da • decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 • Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COM P PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado . DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se 32 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito • tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a 111/ restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CANIARA 33 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à • inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: • "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n°5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleiteara restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele 34 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução A propósito do que consignou o ilustre jurista Gabriel Troianelli, cumpre destacar que, no âmbito dos processos administrativo-tributários federais, há sim norma positiva que contempla as três efemérides reconhecidas pela jurisprudência, como marcos de irradiação de efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. • É o dispositivo do Regimento Interno que faculta aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Com efeito, o artigo 22A do Regimento Interno, introduzido pelo art. 50 da Portaria MF n° 103, de 23/04/2002, autoriza os Conselhos de Contribuintes a afastar a aplicação de normas que embasem a exigência de crédito tributário cujo reconhecimento de sua inconstitucionalidade tenha alcançado efeitos erga omnes, ou seja: (i) que já tenham sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Se em ação direta, após a publicação da decisão; se pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato (art. 22, § único, I); ou (ii) cuja aplicação [de tais normas] tenha sido dispensada por ato do próprio Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, determinando a desistência das correspondentes execuções fiscais. Ora, sendo defeso aos Conselhos de Contribuintes pronunciar a • inconstitucionalidade de norma, só cabendo afastar sua aplicação naquelas únicas hipóteses, ou seja, quando já houver o reconhecimento [prévio e de efeitos erga omnes] de sua inconstitucionalidade, é de se concluir que tais eventos foram positivados pela legislação (Regimento Interno) como fatos modificadores da ordem jurídica antes em vigor. Se tais fatos modificam a ordem jurídica então em vigor, tornando, in casu, indevido aquilo que até ali era devido, por uma questão de lógica hermenêutica devem ser considerados como o dies a quo do prazo para se pleitear a restituição do tributo, somente reputado inconstitucional, repita-se, após a ocorrência de um dos fatos (marcos temporais) previstos na legislação. Finalmente, resta esclarecer que à dispensa de constituição de créditos veiculada pela Lei 11.051/04 veio se somar a Resolução do Senado Federal n°28, de 21 de junho de 2005 (DOU 22.6.05), que suspendeu a execução dos "arts. 2° e 4° do Decreto-Lei n° 2.295. de 21 de novembro de 1986, em virtude de declaração 35 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n°408.830-4 - Espírito Santo". In casu, sendo a Lei 11.051/04 anterior à Resolução 28/2005 do Senado Federal, é da primeira que se deve contar o prazo prescricional/decadencial para o pedido de restituição do contribuinte. Noutro giro, confirmado o direito da Recorrente de reaver o crédito a que tem direito, urge avançar sobre a questão da atualização monetária, especificamente em relação aos expurgos pleiteados. Nesse sentido, para que ao final seja feita a tão cotejada justiça à que espera a recorrente, mister verificar, em primeiro plano, a exaustiva jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que traz em seu bojo os índices manifestamente pacificados: • "PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - ÍNDICES DO IPC DE JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRIL/90 (44,80%), MAIO/90 (7,87%) E FEVEREIRO/91 (21,87%). - A jurisprudência pacífica deste Tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentes ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, referentes aos meses indicados. - Recurso não conhecido." (STJ - SEGUNDA TURMA - RECURSO ESPECIAL 182626 / SP - Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS - DJ 30/10/2000 PG:00140)• "TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MENÇÃO EXPRESSA AOS INDEXADORES - CORREÇÃO - ADMISSIBILIDADE, EMBORA SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO - OMISSÃO QUANTO AOS OUTROS ÍNDICES - INOCORRÊNCIA - RECEBIMENTO PARCIAL. No acórdão proferido no julgamento do recurso especial, em havendo omissão quanto à menção expressa aos índices de atualização monetária, cabe receber os embargos de declaração para explicitar que a correção monetária dos créditos será calculada com base nos seguintes percentuais: 84,32% (março/90), 44,80% (abril/90), 7,87% (maio/90) e 21,87% (fevereiro/91), e após o INPC até dezembro/91. 36 Processo n° : 13873.00017512001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Improvida a pretensão recursal em relação aos demais índices pleiteados, deve ser mantida a decisão recorrida que determinou a utilização dos critérios de reajuste aplicados pela Fazenda Nacional, para a correção de seus próprios créditos. Embargos parcialmente providos." (STJ - PRIMEIRA TURMA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 424154 / SP - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 28/10/2002 PG:00243) Importante destacar que a egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua Primeira Turma, vem de reconhecer tal jurisprudência, enfocando o Princípio da Moralidade, como norte dessa questão. No Acórdão CSRF/01-04.456, de 25 de fevereiro de 2003, voto • condutor do ilustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, decidiu-se que "na vigência de sistemática legal de correção monetária, a correção do indébito tributário há de ser plena, mediante aplicação dos índices representativos da real perda de valor da moeda, não se admitindo a adoção de índices inferiores expurgados, sob pena de afronta ao princípio da moralidade e de se permitir enriquecimento ilícito do Estado". Tal julgado mereceu acolhida de quinze membros dos dezesseis que compõem tal sodalício, sendo importante transcrevê-lo na íntegra, com a devida vênia: "Merece ser mantido o acórdão da colenda Terceira Câmara, não só pelos seus judiciosos fundamentos, mas outrossim pelo absoluto senso de justiça e respeito ao princípio da moralidade que dele emanam. Seu acerto é incontestável. A matéria ventilada no presente recurso restringe-se à possibilidade • de, em ambiente jurídico de plena vigência da sistemática de correção monetária de obrigações, utilizar-se índices plenos para correção monetária do indébito tributário, afastando-se qualquer expurgo inflacionário a reduzi-los. O acórdão recorrido fulcrou-se na natureza da correção monetária, que não representa um aumento ou acréscimo, mas mera reposição, indicando que entender diversamente é possibilitar um enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Deveras. Dispõe o artigo 37 da Constituição Federal que: "Art 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 37 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" Com efeito, a dicção do citado artigo se traduz, indubitavelmente, em norma cogente para a Administração Pública, não podendo esta olvidar qualquer dos princípios por ele erigidos. É justamente isso que aborda o Parecer da Advocacia Geral da União n" 01/965, citado no acórdão recorrido, da lavra do ilustre Consultor da União Mini) Fraga, devidamente aprovado pelo Senhor Presidente da República, ao discorrer sobre correção monetária de indébito tributário antes do advento da Lei 8.383/91(norma esta que instituiu a UFIR), sendo importante transcrever excertos seus: "29. Na verdade, a correção monetária não constitui um `plus' a exigir expressa previsão legal É, antes, atualização da divida • (devolução da quantia indevidamente cobrada a título de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcela a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei n° 8.383/91. E com ele, outro princípio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao 'beneficiário' de uma norma o reconhecimento do mesmo dever em situação diversa." "... Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Juízes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, 11/ sabendo que, se levada aos Tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir contra o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, é valer-se de sua autoridade para, em beneficio próprio, procrastinar a satisfação de direito de terceiros, procedimento incompatível com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração, como o próprio nome o diz, é a gestora. A Administração não deve, desnecessária e abusivamente, permitir que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa,"justiça atrasada não é justiça, senão 5 DOU 17/01/96 38 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 injustiça qualificada e manifesta."(edição da Casa de Rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode contribuir..." Com toda a certeza, conforme bem apontou o douto parecerista, receber um valor intrínseco de tributo indevido e devolvê-lo em montante inferior é tanto imoral quanto ilegal. É o mesmo que receber um veículo e devolver tão-somente os pneus. Por isso impõe-se a correção plena, até mesmo porque não havia, até o advento da Lei n° 8.383/91, norma ou regime jurídico que estabelecesse regra em sentido contrário, a estabelecer índice menor expurgado. Mister destacar este aspecto específico do caso em apreço. Aqui não havia norma que determinasse qual o percentual aplicável. Nem 111 tampouco regime jurídico específico para regular tal correção. Daí não ter implicação no presente caso o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201.465-6 MG (Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim), pois lá se tratava da correção monetária de balanço, instituto que sempre foi regulado por leis que estabeleceram os percentuais aplicáveis. Também inaplicável o decidido no RE 226.855-7 RS (Relator Ministro Moreira Alves), com relação à correção do FGTS, por neste tratava-se de regime jurídico. Nesse passo, vale salientar, por certo, que a Norma de Execução Conjunta COSIT/COSAR n° 8/97 não tem altivez suficiente para ludibriar a integral correção do indébito, sob pena de se permitir que um ato de cunho interna corporis, sem publicidade oficial, transmude-se em verdadeira lei de correção monetária, o que seria absoluto absurdo. Dela só se pode extrair o reconhecimento do próprio fisco de que houve inflação a corroer o valor indevidamente recolhido, mais nada. E, em havendo inflação, a correção há de ser plena, sempre que vigente no sistema jurídico o instituto da correção monetária. A colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho já apreciou está mesma matéria, em três oportunidades que são do meu conhecimento, nos Acórdãos 107-06.113/2000, voto condutor da lavra do ilustre Conselheiro Luis Valero, 107-06.431/01, com voto do ilustre Conselheiro Natanael Martins, e 107-06.568/2002, com voto do ilustre Conselheiro José Clovis Alves. Peço vênia ao Conselheiro Valero para transcrever excerto do seu voto em que resta demonstrada a necessidade de aplicação do IPOIBGE para os períodos em apreço, verbis: 39 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 "Após esse breve intróito, deve-se fazer uma análise dos índices a serem utilizados para efetuar a atualização monetária. A UFIR somente foi instituída, sendo utilizada para atualizar inclusive indébitos tributários, pela Lei n° 8.383/91, prestando-se para atualizar valores a partir de janeiro de 1992, até dezembro de 1995. A partir de então a taxa SELIC passou a ser utilizada para atualização nos pedidos de ressarcimento/restituição (Lei n°9.250/95 c.c. 9.532/97). Ocorre que no período anterior a 1992, não existia norma legal expressa a esse respeito, dessa forma tanto jurisprudência quanto administração pública foram forçadas a aplicar analogicamente certos índices para o direito dos contribuintes não restar prejudicado. 111 A Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97 veio uniformizar os índices a serem aplicados pela Secretaria da Receita Federal. Em suma os índices utilizados são: IPC/IBGE no período compreendido entre jan/88 e fev/90 (excetuando-se o mês de jan/90 cujo índice foi expurgado), BTN no período compreendido entre mar/90 a jan/91 e INPC de fev/91 a dez/91. Deve-se analisar a correção dos índices adotados. De fevereiro de 1986, até dezembro de 1.988 o índice utilizado oficialmente para medir a inflação era a OTN, que, por sua vez, era calculada com base no IPC/IBGE. Pode-se dizer, portanto que o IPC/IBGE era o índice oficial. A OTN, contudo, foi extinta com o advento do "Plano Verão", implementado pela Medida Provisória n° 32/89, posteriormente convertida na Lei n° 7.730/89. O valor da OTN foi, então, congelado em NCz$ 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas não a de janeiro de 1989. A partir de fevereiro o IPC/IBGE passou a ser utilizado diretamente como indicador oficial da inflação. A inflação do mês de janeiro, dessa forma, não seria levada em conta. Essa a lógica contemplada pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR n° 08/97, haja vista que o mês de jan/89 não apresenta qualquer índice de inflação. Portanto, apesar da Norma utilizar o IPC a partir de 1988 pois este era o verdadeiro indicador da inflação já que a OTN era corrigida de 40 ,• Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 acordo com ele — no mês de jan/89, nenhum índice foi considerado. Obviamente, tal sistemática não merece prosperar, como acertadamente decidiu a R.Sentença, na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. n° 23.095-7, REsp. n° 17.829-0, entre outros). A inflação expurgada referente ao mês de janeiro deve, portanto, ser considerada para fins de atualização monetária. O IPC divulgado relativo ao mês de janeiro de 1989 foi de 70,28%. Todavia, esse índice não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os 111 dias 17 e 23 de janeiro). Como o IPC referente ao mês de jan/89 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que o índice expurgado seria de 42,72%, obtido pelo pelo cálculo proporcional a 31 dias. Referente ao mês de fevereiro, o IPC/IBGE divulgado foi de 3,6%. No entanto, tal índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 dias (período compreendido entre 20 de janeiro — média de 17 a 23 de janeiro — e 31 de janeiro — média de 15 de janeiro a 15 de fevereiro). Proporcionalizando-se tal índice para 31 dias o STJ entendeu aplicável o índice de 10,14%, considerando que teria havido um expurgo de 6,54%. No período compreendido entre março de 1989 e fevereiro de 1990, deve ser utilizado o IPC/IBGE, pois este foi o índice oficial adotado para medir a inflação, como, aliás, a própria Norma de Execução Conjunta n° 08/97 reconhece. Nos meses de março a janeiro de 1991 o índice a ser aplicado, segundo a R. Sentença, é o IPC/IBGE. Em inúmeros julgados, o STJ já firmou entendimento de ser aplicável o índice de 84,32% para o mês de março de 1990 (REsp n° 81.859, REsp. n° 17.829-0, entre outros) A Norma de Execução Conjunta n° 08/97, contudo, utiliza-se do BTN de 41,28% para proceder à atualização monetária. 41 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 O mesmo ocorre com os meses de abril e maio de 1990, quando os índices do IPC, respectivamente de 44,80% e 7,87% não são levados em conta pela NEC n° 08/97 que se vale do BTN de 0,0% e 5,38%. O STJ, também em referência a estes meses tem decidido que devem prevalecer os valores do IPC (REsp. n° 159.484, REsp. n° 158.998, REsp n° 175.498, entre outros)." Por fim, é imperativo destacar a mansa e pacifica jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo: "EDRESP 461463, PRIMEIRA TURMA, 03/12/2002: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA. • JUROS DE MORA. ART. 161, § 1°, DO CTN. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. Ocorrência de omissão na decisão embargada quanto à correção monetária a ser aplicada ao débito reconhecido, assim como aos juros de mora e aos ônus sucumbenciais. 2. A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. Pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais. 3. Este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação à sua época. 4. Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, no período de março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n° 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) só a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n°8.383/91." 42 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 "RESP 263535, SEGUNDA TURMA, 15/10/2002: TRIBUTÁRIO — ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA — RESTITUIÇÃO — CORREÇÃO MONETÁRIA — APLICAÇÃO DA TR — IMPOSSIBILIDADE — ADIN 493-0 - INCLUSÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS —LEIS 8.177/91 E 8.383/91 — PRECEDENTES. - Conforme orientação assentada pelo STF na ADIN 493-0, a TR não é índice de atualização da expressão monetária de débitos judiciais, porque não afere a variação do poder aquisitivo da moeda. - A jurisprudência desta eg. Corte pacificou-se quanto à adoção do IPC como índice para correção monetária nos meses de março/90 a fevereiro/91; a partir da promulgação da Lei 8.177/91 vigora o INPC e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na • forma recomendada pela Lei 8.383/91. - Recurso especial conhecido e provido" "RESP 426698, PRIMEIRA TURMA, 13/08/2002: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC - INPC - UFIR - RECURSO ESPECIAL — FALTA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE — NÃO CONHECIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC - INOCORRENCIA. No cálculo da correção monetária dos valores a serem compensados, o IPC é o índice a ser aplicado nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 e, a partir da promulgação da Lei 8177/91, o 1NPC. No período de janeiro de 1992 a 31.12.95, os créditos tributários devem ser reajustados pela UFIR, sendo indevida a adoção do IGPM nos meses de julho a agosto de 1994. Se os dispositivos legais apontados como malferidos não restaram versados na decisão recorrida, não cabe conhecer do recurso especial. Não se configura violação ao artigo 535 do CPC, quando a decisão proferida, em sede de embargos de declaração, entremostra-se fundamentada o quantum satis, para formar o convencimento da Turma Julgadora a quo, inexistindo omissão a ser suprida. 43 Processo n° : 13873.00017512001-89 Acórdão n° : 303-32.948 Recurso do INSS a que se nega provimento e o da outra parte conhecido, em parte, mas improvido. " "RESP 165945, SEGUNDA TURMA, 07/05/1998: TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1- Na restituição dos recolhidos a maior a título de contribuição para o Finsocial, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE n° 150.764-1), aplicam-se à correção monetária os expurgos inflacionários. 11 - Na correção monetária dos valores compensáveis, deve ser aplicado, no mês de janeiro de 1989, o índice de 42,72%, no período de março de 1990 a janeiro de 1111 1991,o IPC, e, a partir de janeiro de 1992, a UF1R. III - Recurso conhecido e provido." Ex positis, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional." (grifos nossos) O mesmo entendimento foi recentemente sufragado pela Terceira Turma da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, em acórdão de relatoria do preclaro Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes, assim ementado: Processo n°: 13674.000107/99-90 Recurso n°: 301-124000 3 Matéria: RESTITUIÇÃO — COMPENSAÇÃO — JUROS E EXPURGOS Recorrente: FAZENDA NACIONAL E IND. E COM. DE CAFÉ IRMÃOS JULIO LTDA Recorrida: l' CÂMARA —3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ IRMÃOS JULIO LTDA Sessão de: 06 DE JULHO DE 2004. Acórdão: CSRF/03-04.108 44 .• Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 I. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. - Não atendidos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial de Divergência interposto. Recurso não conhecido. II. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. • No cálculo do valor a ser restituído ao Contribuinte devem ser inseridos os expurgos inflacionários correspondentes. Precedentes do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Provido o Recurso Especial do Contribuinte. Tecidas as considerações acerca dos expurgos cristalizados pelas remansosas jurisprudências administrativa e judiciária, convém, asseverar que a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95, a restituição ou compensação de créditos tributários deve ser acrescida da taxa SELIC, conforme determina o referido dispositivo: " § 4° A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." Nessa esteira, convém reproduzir acórdãos, também emanados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os quais, tratando da aplicação da SELIC, encerram a questão: "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII, E 546, I, CPC). JUROS. TAXA SELIC. CTN, ART. 161, § 1°. 1. "Juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 161, § 1°, do CTN), com a incidência a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN) até 31/12/94, com aplicação dos juros pela taxa SELIC só a partir da instituição da Lei n° 9.250/95, ou seja, 01/01/1995" - EREsp 193.453- SC, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado. 2. 45 Processo n° : 13873.00017512001-89 Acórdão n° : 303-32.948 2. Precedentes. 3. Embargos acolhidos." (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Relator Mim MILTON LUIZ PEREIRA - DJ 30/09/2002 PG:00150) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - LEI N°9.250/95. 1- Os expurgos inflacionários decorrentes da implantação dos Planos Governamentais são aplicáveis de acordo com os seguintes índices: no mês de janeiro de 1989, índice de 42,72%; no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC; a partir da promulgação da Lei n° 8177/91, vigora o INPC; e, a partir de janeiro de 1992, a • UFIR, na forma preconizada pela Lei n° 8383/91. 2- Os juros de mora incidem na compensação efetuada pelo sistema de autolançamento, isto é, a produzida pelo próprio contribuinte via registro em seus livros contábeis e fiscais. Precedentes desta Corte. Conforme o disposto nos artigos 161, parágrafo 1° combinado com o 167 do urN, os juros são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença no percentual de 1% (um por cento) ao mês, e posteriormente incidem na forma do parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n°9.250/95. 3-Estabelece o parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n° 9.250/95 que:"A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido se. ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." 4-A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. 5-Recurso da Fazenda não conhecido. Recurso da parte conhecido, porém, improvido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 396720 / PE - Relator Min. LUIZ FUX -DJ 23/09/2002 PG:00241) "TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. PERCENTUAL 46 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 DE 1% AO MÊS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01/01/1996. RECURSO PROVIDO. 1. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, no percentual de 1% (um por cento) ao mês. Contudo, a partir da vigência da Lei n° 9.250/95, os juros devem ser aplicados conforme a Taxa SELIC. 2. Recurso especial provido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 431269 / SP - Relator MM. JOSÉ DELGADO - DJ 21/10/2002 PG:00293) "TRIBUTÁRIO - PIS - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC - SUCUMBÊNCIA ÍNFIMA - HONORÁRIOS • ADVOCATÍCIOS. I - Consoante entendimento firmado pela egrégia Primeira Seção do STJ, é garantido o recolhimento do PIS, nos termos da Lei Complementar n° 07/70, sem correção monetária da base de cálculo. II - Após a entrada em vigor da Lei 9250/95, em 1° de janeiro de 1996, passa a incidir somente a taxa de juros SELIC, a qual se decompõe em taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado, e não pode ser aplicada cumulativamente com juros moratórios de 1% ao mês previsto no art. 167 do CTN. III - Decaindo o autor em parte mínima do pedido, responde a parte adversa, por inteiro, pelos honorários advocatícios e custas processuais (artigo 21, parágrafo (mico do CPC). IV - Recurso parcialmente provido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 433147 / PR - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 21/10/2002 PG:00295) "TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUROS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI N° 9.250/95. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. - Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de compensação de créditos a título de FINSOCIAL somente com a COFINS. 47 Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 - A correção monetária, para os valores a serem compensados, tem como indexador, para o período de março/90 a janeiro/91, o IPC, relativamente ao de fevereiro/91 a dezembro/91, o INPC (Lei n° 8.177/91), e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n° 8.383/91, incluídos nestes índices a inflação expurgada pelos planos econômicos. - A matéria objeto da incidência dos juros compensatórios não foi debatida em sede de recurso especial, o que obsta o conhecimento da matéria agora trazida à baila. Quanto à data inicial de incidência do juros da taxa SELIC, o entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a partir de 1° de janeiro de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os • tributos sujeitos a autolançamento, em face da determinação contida no parágrafo 40, do artigo 39, da Lei n° 9.250/95. - É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, não havendo lançamento por homologação ou qualquer outra forma, o prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos. - Agravos regimentais improvidos." (STJ - PRIMEIRA TURMA - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 331665 / SP - Relator Min. FRANCISCO FALCÃO - DJ 02112/2002 PG:00227) Ou seja, assim como os índices de 42,72% e 10,14%; 84,32% e 44,80%; 7,87%; e 21,87% relativos, respectivamente, aos meses de janeiro e fevereiro de 1989; março, abril e maio de 1990; e fevereiro de 1991, a Taxa SELIC também conta com amplo respaldo para sua aplicação no caso concreto, motivo pelo qual será, juntamente com estes índices, deferida.mer Destarte, afastada a preliminar de prescrição/decadência, e reconhecida a inconstitucionalidade originária do Decreto-Lei n° 2.295/86 pela dispensa de constituição de créditos veiculada pela Lei 11.051/04, resta a este Colegiado DAR PROVIMENTO ao recurso do Contribuinte para fim de deferir a restituição dos valores recolhidos indevidamente com a devida atualização monetária, incluindo-se, pois, na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97, apenas os expurgos inflacionários de 42,72% (jan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91) pacificados no seio da jurisprudência, devendo ser aplicada, a partir de 10 de janeiro de 1996, a taxa referencial SELIC. 48 I a 4. a Processo n° : 13873.000175/2001-89 Acórdão n° : 303-32.948 É como voto. Sala das Sessões, 22 de março de 2006. _ N OCLU/ARTO9RI elator2.2f • o 49 Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13148.000110/95-56
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO".
Numero da decisão: CSRF/03-03.905
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa e Henrique Prado Megda.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA4.~. Processo n° : 13148.000110/95-56 Recurso n° : RD/301-121.098 Matéria : IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : LUIZ ANTONIO RORATO Sessão de : 04 DE NOVEMBRO DE 2003 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO". Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa e Henrique Prado Megda. ,-...- "-- - 5 - •N PE 9 4 - I° À RO O • IGUES PRESIDENí'E .-- - ---' ' )2TON L6ÍBARTOL RELATOR FORMALIZADO EM: O 2 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 Recurso n° : RD/301-121.098 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão da d. 1' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que lavrou o Acórdão 301-29.730, consubstanciado na seguinte ementa: "ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE. A Notificaç'ã o de Lançamento sem o nome do órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matrícula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal." Pelos argumentos resumidos na ementa supra citada, por maioria de votos, a Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes declarou a nulidade da notificação de lançamento. Do acórdão cuja ementa encontra-se supra transcrita, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta Recurso Especial, alegando preliminarmente que o citado acórdão é nulo, tendo em vista que julgou matéria que não foi objeto do recurso e que encontra-se preclusa, qual seja, a nulidade do lançamento, fundamentando-se nos artigos 17, 25 §1°, do Decreto 70.235/72, artigo 149 do CTN e Portaria MF n° 55. No mérito, aduz que o acórdão guerreado diverge do entendimento da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, quanto á mesma matéria, como demonstra pelo Acórdão 302-34.831 com a seguinte ementa: "O Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento que trata de mais de um imposto, contribuição ou penalidade não é instrumento hábil para exigência de crédito tributário (CTN e Processo Administrativo Fiscal assim o estabelecem) e, portanto, não se sujeita às regras traçadas pela legislação de 2 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : C SRF/03 -03.905 regência. É um instrumento de cobrança dos valores indicados, contra o qual descabe a argüição de nulidade, prevista no art.59, do Decreto 70.235/72. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." Tomando o Acórdão 302-34.831 como paradigma, requer pelo acolhimento de seus fundamentos como divergência ao acórdão guerreado. Por fim, aduz que além de o fato de a notificação do contribuinte ser emitida eletronicamente não ter sido objeto de apreciação em primeira instância, ou de recurso dessa decisão, também existe o entendimento de que ela não contraria a legislação em vigor. Requer pelo provimento do Recurso Especial, para que seja considerada válida a notificação eletrônica de lançamento, bem como o lançamento do ITR, a fim de que se proceda sua cobrança. Instado a apresentar Contra-Razões, o contribuinte não manifestou-se, conforme consta da informação de fls. 64. É o Relatório. 3 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator: O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Inicialmente, quer este Relator observar que é obrigação de oficio do Julgador verificar os aspectos formais do processo, antes de iniciar a análise do mérito. E, em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, após a minuciosa análise de todo o processado, chega-se à conclusão de que a declaração de nulidade da Notificação de Lançamento, constante dos autos, é irretorquível. Senão vejamos. Ao realizar o ato administrativo de lançamento, aqui entendido sob qualquer modalidade, a autoridade fiscal está adstrita ao cumprimento de uma norma geral e abstrata que lhe confere e lhe delimita a competência para tal prática e de outra norma, também geral e abstrata, que incide sobre o fato jurídico tributário, que impõe determinada obrigação pecuniária ao contribuinte. O Código Tributário fornece a exata definição do lançamento no art. 142: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." 4 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 Não esquecendo que a origem do Direito Tributário é o Direito Financeiro, entendo oportuno lembrar que também a Lei n°. 4.320, de 17.3.1964, que baixa normas gerais de Direito Financeiro, conceitua o lançamento, no seu art. 53: Art. 53. "O lançamento da receita é o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta". As normas legais veiculam, no mundo do direito positivo, conceitos que devem ser observados no momento em que o intérprete jurídico se defronta com uma situação como a que se apresenta nestes autos. O que se verifica é que o lançamento é um ato administrativo, ainda que decorrente de um procedimento fiscal interno, mas é um ato administrativo de caráter declaratório da ocorrência de um fato imponível (fato ocorrido no mundo fenomênico) e constitutivo de uma relação jurídica tributária, entre o sujeito ativo, representado pelo agente prolator do ato, e o sujeito passivo a quem fica acometido de um dever jurídico, cujo objeto é o pagamento de uma obrigação pecuniária. Sendo o ato administrativo de lançamento privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir a norma geral e abstrata em norma individual e concreta, e estando tal autoridade vinculada à estrita legalidade, podemos concluir que, mais que um poder, a aplicação da norma e a realização do ato é um dever, pois, como visto, vinculado e obrigatório. Hugo de Brito Machado (op. cit. Pág. 120) ensina: "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributária acessória, que a este eqüivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniária respectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo da obrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. A 5 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 posição do Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito, a autoridade tem um dever. Para Alberto Xavier (in, Do Lançamento — Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, pág. 54 e 66): "O lançamento é ato de aplicação da norma tributária material ao caso em concreto, e por isso se destingue de numerosos atos regulados na lei fiscal que, ou não são a rigor atos de aplicação da lei, ou não são atos de aplicação de normas instrumentais. Devemos, por isso, aperfeiçoar a noção de lançamento por nós inicialmente formulada, definindo-o como o ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativa da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. Esses atos dos agentes públicos, provocados pelo fato gerador, se chamam lançamento e têm por finalidade a verificação, em caso concreto, das condições legais para a exigência do tributo, calculando este segundo os elementos quantitativos revelados por essas mesmas condições." (Aliomar Baleeiro, "Uma Introdução à Ciência das Finanças", vol. 1/281, n.° 193). Américo Masset Lacombe (in, "Curso de Direito Tributário", coordenação de Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Cejup, Belém, 1997) ao tratar do tema "Crédito Tributário", postula: "A atividade do lançamento é, assim, conforme determina o parágrafo único deste artigo, vinculada e obrigatória. É vinculada aos termos previstos na lei tributária. Sendo a obrigação tributária decorrente de lei, não podendo haver tributo sem previsão legal, e sabendo-se que a ocorrência do fato imponível prevista na hipótese de incidência da lei faz nascer o vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, o lançamento que gera o vínculo patrimonial, constituindo o crédito 6 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 tributário (obligatio, haftung, relação de responsabilidade), não pode deixar de estar vinculado ao determinado pela lei vigente na data do nascimento do vínculo pessoal (ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei). Esta atividade é obrigatória. Uma vez que verificado pela administração o nascimento do vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (nascimento da obrigação tributária, debitum, shuld, relação de débito), a administração estará obrigada a efetuar o lançamento. A hipótese de incidência da atividade administrativa será assim a ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei tributária." Nos conceitos colacionados, vemos a atividade da administração tributária como um dever de aplicação da norma tributária. O agente administrativo, no exercício de sua competência atribuída pela lei, tem o dever-poder de, verificada a ocorrência do fato imponível, exercer sua atividade e lançar o tributo devido. O ato administrativo do lançamento é obrigatório e incondicional. Em contrapartida, a administração tributária tem o dever jurídico de constituir o crédito tributário (art. 142 e parágrafo único do CTN), segundo as normas regentes. No caso em tela, a norma aplicável à notificação de lançamento do ITR é o art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, que disciplina as formalidades necessárias para a emanação do ato administrativo de lançamento: Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; 7 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A norma contida no art. 11 e em seu parágrafo único, esboça os requisitos para formalização do crédito, ou seja, em relação às características intrínsecas do documento, as informações que deva conter, e em relação à indicação da autoridade competente para exara-lo. Há, inclusive a dispensa da assinatura da autoridade competente, mas não há a dispensa de sua indicação, por óbvio. Todo ato praticado pela administração pública o é por seu agente, ou seja, a administração como ente jurídico de direito, não tem capacidade fisica de prolação de atos senão por intermédio de seus agentes: pessoas designadas pela lei que são portadoras da competência jurídica. Não é, no caso em tela, a Delegacia da Receita Federal que expede o ato, enquanto órgão, mas sim a Delegacia pela pessoa de seu delegado ou pela pessoa do Auditor da Receita Federal. Portanto, supor a possibilidade de considerar válido o lançamento que esteja desprovido da indicação da autoridade que o prolatou é desconsiderar a formalidade necessária e inerente ao próprio ato. Seria entender que é dispensável a capacidade e a competência do agente para constituição do crédito tributário pelo lançamento. O ato administrativo, como qualquer ato jurídico, tem como requisitos básicos o objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei. Mas como poder aferir tais requisitos não constantes do ato? Como saber se o agente capaz estava autorizado pela lei para prática do ato se não se sabe quem o realizou? Para Paulo de Barros Carvalho, "a vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da - administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica" 8 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 372). Em nenhum momento poderia a administração tributária dispor de seu dever-poder, em face da existência de uma norma que, simplesmente, objetiva o vetor da relação jurídica tributária acometida ao sujeito passivo. O processo é constituído de uma relação estabelecida através do vínculo entre pessoas (julgador, autor e réu), que representa requisitos material (o vínculo entre essas pessoas) e formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo uma nova situação para os que nele se envolvem. Essa relação traduz-se pela aplicação da vontade concreta da lei. Desde logo, para atingir-se tal referencial, pressupõe-se uma seqüência de acontecimentos desde a composição do litígio até a sentença final. Para que a relação processual se complete é necessário o cumprimento de certos requisitos, quais sejam (dentre outros): Os pressupostos processuais — são os requisitos materiais e formais necessários ao estabelecimento da relação processual. São os dados para a análise de viabilidade do exercício de direito sob o ponto de vista processual, sem os quais levará ao indeferimento da inicial, ocasionando a sua extinção. As condições da ação (desenvolvimento) — é a verificação da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade da parte para a causa e do interesse jurídico na tutela jurisdicional, sem os quais o julgador não apreciará o pedido. A extinção do processo por vicio de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve prevalecer quando o feito detectado pelo julgador seja insuperável ou quando ordenado o saneamento, a parte deixe de promovê-lo no prazo que se lhe tenha assinado. A ausência desses elementos não permite que se produza a eficácia de coisa julgada material e, desde que não seja julgado o mérito, não há preclusão temporal para essa matéria, qualquer que seja a fase do processo. Inobservados os pressupostos processuais ou as condições da 9 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 ação ocorrerá a extinção prematura do processo sem julgamento ou composição do litígio, eis que tal vício levará ao indeferimento da inicial. Nessa linha seguem as normas disciplinadoras no âmbito da Secretaria da Receita Federal, senão vejamos: "ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT N°. 02 DE 03/02/1999: O Coordenador Geral do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n°. 227, de 03/09/98, e tendo em vista o disposto nos arts. 142 e 173, inciso II, da Lei n°. 5.172/66 (CTN), nos arts. 10 e 11 do Decreto n°. 70.235/72 e no art. 6° da IN/SRF n°. 94, de 24/09/97, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: - os lançamentos que contiverem vício de forma - incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 50 da IN/SRF n°. 94, de 1997 - devem ser declarados nulos de ofício pela autoridade competente;(sublinhei) Dessa forma, pode o julgador desde logo extinguir o processo sem apreciação do mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, que é a inobservância, na Notificação de Lançamento, do nome, cargo, o número da matrícula e a assinatura do autuante, essa última dispensável quando da emissão da notificação por processamento eletrônico. Agir de outra maneira, frente a um vício insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Ademais, dispõe o art. 173 da Lei n°. 5.172/66 - CTN (nulidade por vício founal) que haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, for preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não tenha sido na forma legalmente prevista. Tem-se, por exemplo, o Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/85 cujo voto condutor assim dispõe: 10 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 "Sustenta a Procuradora, com apoio no voto vencido do Conselheiro Antonio da Silva Cabral, que foi o da Minoria, a tese da configuração do vicio formal. O lançamento tributário é ato jurídico administrativo. Como todo o ato administrativo, tem como um dos requisitos essenciais à sua formação o da forma, que é definida como seu revestimento material. A inobservância da formas prescrita em lei torna o ato inválido. O Conselheiro Antonio da Silva Cabral, no seu bem fundamentado voto já citado, trouxe a lume, dentre outros, os conceitos de Marcelo Caetano (in "Manual de Direito Administrativo", 10' ed., Tomo I, 1973, Lisboa) sobre vicio de forma e formalidade, que peço vênia para reproduzir: O vicio de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança ou formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." Também DE PLÁCIDO E SILVA (in "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Forense, 2a ed., 1967, pág., 1651), ensina: VÍCIO DE FORMA. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica" (Destaques no original). E no vol. III, págs. 712/713: FORMALIDADE — Derivado de forma (do latim formalistas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. Neste sentido, as formalidades constituem a maneira de proceder em determinado caso, assinalada em lei, ou compõem a própria forma solene para que o ato se considere válido ou juridicamente perfeito. 11 Processo n° : 13148.000110/95-56 Acórdão n° : CSRF/03-03.905 As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para a feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem-se extrínsecas. Quando se referem ao fundo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc.)." E, nos autos, encontra-se notificação de lançamento que não traz, em seu bojo, formalidade essencial, qual seja o nome, cargo e o número da matrícula da autoridade a quem a lei outorgou competência para prolatar o ato. Diante do exposto, julgo pela ANULAÇÃO DO PROCESSO, "ab initio", declarando nula a notificação de lançamento constante dos autos, sendo portanto improcedente o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões-DF, em 04 de novembro de 2003. NbON lár//7---)LIZ BART I RELATOR 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.005739/2003-23
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: JUROS DE MORA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral (Súmula n°5 do 1° CC).
Numero da decisão: 9101-000.310
Decisão: Acordam os membro do colegiae por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Adriana Gomes Rego
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CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral (Súmula n°5 do 1° CC) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membro do colegiae por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do rei= tório e voto • e passam a integrar o presente julgado. , IMP CARLOS ALBE • 1 FREITAS B • • • TO - Presidente. 0.4d"k*C»"CA". • • ADRIANA GOM 5' GO - • elatora. EDITADO EM: 0 1 SE T 2009 Participaram da sessã. de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice presidente substituto), Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Adriana Gomes Rêgo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto (substituto convocado) e João Carlos de Lima Júnior (substituto convocado). - — — -, Relatório Trata-se de recurso especial apresentado pela OR_SA CELULOSE, PAPEL E EMBALAGENS S/A, já qualificada nos autos, em face do Acórdão n° 103 - 22.025, fls. 305/308, que, por unanimidade de votos, não tomou conhecimento das razões do recurso relativas à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e, no mérito, negou provimento ao recurso, nos termos do voto cuja ementa ora transcrevo: PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE. A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica condicionada à decisão definitiva do processo judicial. JUROS DE MORA. Por não constituírem sanção, mas sim • remuneração do capital que, pertencendo ao Estado, estava em poder do contribuinte, os juros de mora são devidos. A autuação foi efetuada com exigibilidade suspensa, fls. 183/189, e diz respeito à falta de recolhimento do IRPJ, tendo em vista que o contribuinte, por força da Medida Cautelar n° 2001.61.00.011329-8, efetuou compensações do IRPJ devido, com créditos de IPI, decorrentes da aquisição de produtos tributados à alíquota zero, imunes e isentos. A recorrente se insurgiu alegando que os créditos do IPI eram reconhecidos pelo STF e que, por força do Decreto n° 2.346/97, o lançamento deveria ser cancelado. Além disso, alega não serem devidos os juros de mora sobre crédito tributário cuja exigibilidade haja sido suspensa por decisão judicial. A decisão de primeira instância, bem como a recorrida, entenderam haver concomitância judicial quanto ao mérito da autuação e mantiveram a exigência. _ Ciente do mencionado acórdão em 9/9/2005, a contribuinte apresentou, tempestivamente, o recurso especial com fulcro no art. 32, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/98, alegando dissídio jurisprudencial quanto à aplicabilidade do art. 1° do Decreto n° 2.346/97 e à incidência dos juros de mora calculados à taxa Selic sobre o crédito tributário não recolhido por força de decisão judicial. Por meio de Despacho n° 103-0.122/2007, fls. 458/460, o Presidente da Câmara recorrida deu seguimento parcial ao recurso, admitindo-o tão-somente no tocante aos juros de mora. Dessa decisão, o contribuinte tomou ciência em 12/11/2007, fl. 462, porém não apresentou Agravo. A Procuradoria, por sua vez, tomou ciência do despacho em 6/5/2008, fl. 481, e nesta mesma data apresentou as Contrarrazões de fls. 484/491 onde, em breve síntese, pede pela manutenção do lançamento. kÉo relatório. 2 t ..- Processo n° 10875.005739/2003-23 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.310 Fl. 2 Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora O recurso preenche os pressuposto de admissibilidades e, em relação à parte não conhecida, comungo do entendimento do Presidente da então Terceira Câmara no sentido de que inexiste dissenso entre o acórdão recorrido e o paradigma (n° 202 — 11.508, fls. 327/335), motivo por que tomo conhecimento, também, somente no tocante aos juros de mora. A discussão, então, cinge-se à exigência de juros de mora sobre créditos tributários suspensos por decisão judicial e, neste sentido, cumpre observar que se trata de matéria já sumulada por este Conselho (na época, Primeiro Conselho de Contribuintes), por meio da Súmula n° 5, que ora transcrevo: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Tal súmula decorre de jurisprudência já pacificada neste Conselho, mantendo a cobrança dos juros, quer porque se trata de acessório que acompanha o principal, quer por força dos mandamentos legais. É que o art. 161 do CTN, já dispôs sobre a incidência dos juros sempre que o crédito tributário não for integralmente pago no vencimento, "seja qual for o motivo determinante da falta". Nessa mesma linha caminhou o legislador ordinário ao estabelecer no art. 61 da Lei n° 9.430/96, verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o 4 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Lei n°9.716, de 1998) Também no art. 63, quando tratou do lançamento de oficio efetuado com vistas a prevenir decadência,ecadência, excepcionalizou tão-somente a exigência da multa de oficio, senão vejamos: 3 i ... Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de oficio. (Redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35, de 2001) § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de oficio a ele relativo. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. A exceção que se faz é quando ocorre o depósito judicial porque, neste caso, sobre os valores depositados já correm os juros e, se convertido o depósito em favor da União, a mora também restará adimplida. Ou seja, quando há depósito integral e tempestivo, é como se mora não existisse porque, se correto o valor depositado, e como não mais é possível ao sujeito passivo levantar o depósito antes do desfecho da lide, se devido o crédito tributário discutido, os juros de mora já estarão pagos. No entanto, como no presente caso a suspensão da exigibilidade ocorreu por força de decisão judicial, sem depósito integral do montante discutido, não se pode afastar a legislação vigente, e nem decidir contrariamente à súmula deste Conselho. Em face do exposto, manifesto-me por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do contribuinte. É como voto. .-- ,._ dria~sWol -cRel -t-Ot; 4

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Numero do processo: 13618.000071/96-30
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL. LANÇAMENTO. VICIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, do Decreto n° 70.235/72 Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso Especial improvido
Numero da decisão: CSRF/03-03.481
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa.
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T14:45:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T14:45:03Z; Last-Modified: 2009-07-08T14:45:03Z; dcterms:modified: 2009-07-08T14:45:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T14:45:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T14:45:03Z; meta:save-date: 2009-07-08T14:45:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T14:45:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T14:45:03Z; created: 2009-07-08T14:45:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-07-08T14:45:03Z; pdf:charsPerPage: 1425; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T14:45:03Z | Conteúdo => Oá::?A MINISTÉRIO DA FAZENDA =*k- *-,/?-2 • CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° : 13618.000071196-30 Recurso n° : 301-122.767 (RD/301-0.505) Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO) CONSELHO) DE CONTRIBUINTES Matéria : I TR •- LANÇAMENTO - NULIDADE Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : JONAS ADJUTO BOTELHO Sessão de : 18 DE MARÇO DE 2003 Acórdão n° : CSRF/03-03.481 PROCESSUAL. LANÇAMENTO. VICIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, do Decreto n° 70.235/72 Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso Especial improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa. ED1g.)15\71: RRIGUES PRESIDENTE 40.0-, PAULO ROB ," O CUCO ANTUNES RELATOR FORMALIZADO EM: 22 MA 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO - GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e NILTON LUIZ BARTOLI. Processo n° : 13618.000071/96-30 Acórdão n° : CSRF/03-03.481 Recurso n° : 301-122.767 (RD/301-0.505) Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : JONAS ADJUTO BOTELHO RELATÓRIO Recorre a Procuradoria da Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, pleiteando a reforma do Acórdão n° 301-29.869, proferido em sessão do dia 05/07/2001, pela C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja Ementa, ora transcrita, retrata, em síntese, a decisão adotada, "verbis" "ITR NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que o expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matrícula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal." Em seu Recurso tempestivo a D. Procuradoria pretende a reforma do citado "decisum'', argüindo, preliminarmente, nulidade por falta de pré- questionamento da matéria enfocada. No mérito, apresenta como paradigma cópia do Acórdão n° 302-34.831, prolatado em 07 de junho de 2001, proferido pela C. Segunda Câmara, do mesmo Conselho, que se colocou em posição completamente contrária. Estas as questões a serem examinadas por este Colegiado, de natureza processual. É o Relatório. , ) 2 Processo n° : 13618.000071/96-30 Acórdão n° : CSRF/03-03.481 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, Relatou O Recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A matéria não é nova nesta Corte Administrativa, tendo sido apreciada e decidida em suas últimas sessões de julgamento, sempre alinhando com o mesmo entendimento que norteou o Acórdão ora atacado. Com relação à preliminar, não cabe a argumentação sobre falta de pré-questionamento pois que em se tratando de matéria de domínio público, é de se observar sempre a legalidade dos atos processuais praticados, declarando-se a sua nulidade, quando assim configurada. No mérito, a Notificação de Lançamento acostada aos autos (fls. 03), que se coloca no centro da discussão aqui enfrentada, não guarda os necessários e indispensáveis requisitos determinados pelo art. 11, do Decreto n°. 70.235/72, conforme bem colocado no Voto condutor do Acórdão recorrido. Portanto, a referida Notificação está inquinada pela nulidade, o que demonstra o acerto da Sentença atacada. Deste modo, reiterando a farta jurisprudência já firmada por esta Terceira Turma, em seus últimos julgados, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial aqui em exame, mantendo, por conseguinte, o Acórdão atacado, que decretou a nulidade da Notificação de Lançamento em questão. Sala das Sessões-DF, em 1: de março de 2003. —.moer .00.- PAULO ROBE-';"4 CUCO ANTUNES RELATOR 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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