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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4670909 #
Numero do processo: 10814.001913/99-27
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPORTAÇÃO — INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. - O art. 562, inciso IX do Regulamento Aduaneiro ao deixar de tipificar o fato, outorga ao aplicador da lei estrito caráter subjetivo para a penalidade, o que contraria o principio da reserva legal. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.310
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luís Antonio Flora
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CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA 4;itzlf-a.5.>" Processo n° :10814.001913/99-27 Recurso n° : 301-121533 Matéria : II/IPI Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : KAUTEX TEXTRON DO BRASIL LTDA Recorrida : r CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 13 de fevereiro de 2007 Acórdão n° : CSRF/03-05.310 IMPORTAÇÃO — INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. - O art. 562, inciso IX do Regulamento Aduaneiro ao deixar de tipificar o fato, outorga ao aplicador da lei estrito caráter subjetivo para a penalidade, o que contraria o principio da reserva legal. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE LUII IO • ORA RE • OR FORMALIZADO EM: 4 AGO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. • • Processo n° :10814.001913/99-27 Acórdão n° : CSRF/03-05.310 Recurso n° :301-121533 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : KAUTEX TEXTRON DO BRASIL LTDA RELATÓRIO Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela egrégia Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão 301-30.781, que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da interessada acima identificada, cancelando a exigência fiscal relativa à multa ao controle administrativo das importações (art. 526, IX, RA/85), cominada a pretexto de divergência entre o pais de origem constante da declaração de importação e a gravada nos objetos importados. Para deslinde da questão a recorrente indica como paradigma o Acórdão 303-27.615, da egrégia Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que, por maioria de votos, assenta posicionamento no sentido de que a multa administrativa acima citada é perfeitamente aplicável ao caso. Aduz a Fazenda Nacional que de acordo com o conteúdo constante dos autos, quando da conferência fisica da mercadoria importada, a fiscalização detectou que, enquanto o pais de origem declarado na DI e constante na fatura comercial era o México, as peças importadas tinham gravadas a origem alemã. Sob apreciação, o recurso foi admitido conforme despacho de fls. 136/140. Contra-razões às fls. 146/151, propugnando pela manutenção da decisão recorrida, citando, outrosssim, jurisprudência administrativa em prol de sua defesa. É o relatório. (41 2 . - Processo n° :10814.001913/99-27 Acórdão n° : CSRF/03-05.310 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO FLORA, Relator Recurso interposto na forma da lei. Dele conheço. Não obstante a densa discussão travada nos autos quanto à matéria de fato, tenho a ponderar o seguinte, quanto a matéria de direito que me é proposta a decidir. De acordo com o inciso II do art. 5° da Constituição Federal, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Um pouco mais adiante, no inciso XXXIX do mesmo artigo, está escrito que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Referidos dispositivos consagram, respectivamente, os princípios da legalidade e da tipificidade que concedem a segurança necessária dentro do Estado de Direito. Em complemento às disposições constitucionais acima enfocadas, o art. 112, inciso I do CTN, preceitua que "a lei tributária que define infrações, ou lhe comine penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto... a capitulação legal do fato". No presente processo verifica-se que a capitulação legal do Auto de Infração é o inciso IX do art. 526 do Regulamento Aduaneiro que comina multa de 20% do valor da mercadoria quando o importador descumprir outros requisitos de controle da importação...". Este dispositivo, da forma que se apresenta, confere ao seu aplicador estrito caráter subjetivo, o que contraria flagrantemente as normas de segurança dos cidadãos, dado que não descreve a conduta em que o contribuinte deve incorrer para que seja penalizado. Ademais, o Regulamento Aduaneiro é ato normativo de regulamentação e não de legislação. Nesse sentido, andou bem a decisão recorrida ao destacar que a multa prevista no art. 526, IX, do Regulamento Aduaneiro de 1985, por se tratar de caráter genérico, fugindo ao princípio da tipificidade é inaplicável ao caso. Dessa forma, inexistindo previsão legal que possa penalizar a conduta da Recorrente e servir de suporte para autuação, sem mencionar a regra do in dublio pro reo insculpida no mencionado art. 112 do CTN, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Ses Iões, em 13 de fevereiro de 2007 kt'IP LUIS • NI O LORA 3 Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.034201/99-82
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.285
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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' • MINISTÉRIO DA FAZENDArt. tHP CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ' TERCEIRA TURMA Processo n.2 :10880.034201/99-82 Recurso n.2 :301-126448 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida :11 CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : VIPEL COMÉRCIO DE SACARIAS LTDA Sessão de :13 de fevereiro de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bártoli. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 2 2TON Lt4i BARTOLI EDATO DEDIGNAD FORMALIZADO EM: 31 MAI 2007 . ' Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUíS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. gli. • 2 * Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Recurso n.2 : 301-126448 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : VIPEL COMÉRCIO DE SACARIAS LTDA RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por entender que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do FINSOCIAL tem início em 12/06/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda 2' Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso P, ambos do Código Tributário Nacional. Tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: /geieI — o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 6111 , Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a contribuinte apresentou contra razões tempestivamente. Nessas, defende que, nos casos de tributos cujo lançamento seja por homologação, o prazo para solicitar a restituição/compensação do indébito é de 10 anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento mais 05 (cinco) anos para o contribuinte efetuar o supracitado requerimento para reaver tributos pagos a maior ou indevidamente. Apresenta decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que corrobora tal entendimento. fipe É o relatório. 0 i 4 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CS FI F/03-05.285 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.4 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 4Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizarnento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397 de 21 de dezembro de 1987 . (...) § 32 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 /4119 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ne 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP ti2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP ri 2 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei ri2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP 112 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. ifierips frt6 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFWCAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. P As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescri -o ou a 7 fiai° Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu vazamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II! -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: 11- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14.Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente d situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, po ue as 8 /914°P Processo n. 2 :10880.034201199-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1 Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida d fulcro 9 /4"9 • Processo n. g :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSR F/03-05.285 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXLMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em gera4 a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidad do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de at lo //c 41tfp 64) • Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso I, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiterados e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter temiam pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fiozdamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do C7N, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" II /914) #11 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigencia de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte *sento à 12 »raP Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por orescricão". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 eic o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo 13 fiele • Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão ng : CSRF/03-05.285 indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46.Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex (une, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (...)" Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. 74/3r 14 Processo n.2 :10880.034201199-82 Acórdão n2 : CSR F/03-05.285 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 5 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (—) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc6 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição 7 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 2731277). 6 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 7 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídi perfeito. 15 .A9P ÇA) Processo n.2 :10880.034201199-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."8 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latia, 2005. p. 174. 16 /qtr • Processo n. Q :10880.034201/99-82 Acórdão n Q : CSRF/03-05.285 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi9: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA 1 °, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 12a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 10 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." II "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 12 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO RENALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratário de situação preexistente, preconstituída. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratório, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOM: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direi de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito 17 ACirdP Gijk Processo n.2 : 10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explícito em relação a tal interpretação. tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da queçtão os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevid ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 18 /9109 Ç4it Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.13 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/199914, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 13 "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratária ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165. I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 14 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) interpretação da norma ~ativa da forma que garanta o ~mino do fim público a que se destina, vedada a apiicarlo retroativa de nova interpretação."(grifei) Ala-P CI) 19 Processo n.2 :10880.034201/99-82• Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n 2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "a officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 08/12/1999, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 13 de fevereiro de 2007 dr, r ANELISE DAUDT PRIETO 20 4 Processo n.9 :10880.034201/99-82 Acórdão n9 : CSRF/03-05.285 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator Designado. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. De plano, consigno que para admissibilidade de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o Recorrente demonstre, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Neste passo, no que se refere o Acórdão Paradigma de n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica- se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados de 12/06/1998, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassado o exame quanto aos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, 21 • Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória n 2. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, quanto à não ocorrência da decadência, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGEN/CRJ/N 2. 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a titulo do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 22 Cri • Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável ã Fazenda Nacional lá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2. 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões Judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em Julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer.”15 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição o 15 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção 1, p. 5. 23 Processo n. Q : 10880.034201/99-82 Acórdão rig : CSRF/03-05.285 compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."16 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações iurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em lulqado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade;•4.17 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. 16 Idem. p. 5. 17 Idem, p. 5/6. 24 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional?. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. Idem. 25 çjj Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235112, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2 . 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 22, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido 26 g Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes,fl introduzido pela Portaria MF nQ. 55, prevê em seu artigo 92 que: 27 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (4 Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a 28 612 . Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 afastar, por vício de inconstituclonalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. g29 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta" "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 20, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. "A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 2° Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 30 • Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do 31 0 • Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses l' e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. 32 O ‘ • Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROVIMENTO NEGADO (..-) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pel contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. 33 çe? Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2g Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, odesde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manif stando 34 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."21 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "0 exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização 21 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Ediçâo, 2001, p. 345. 4235 - Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."22 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. ei2 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 36 • Processo n. 9 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."23 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: 'Nesse passo, estamos perante duas posições. %23 Ob. Cit., p. 50. 4237 Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. 38 Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por • conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 39 \?\- - Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de levalores recolhidos a título de tributo, por ter si o declarada ao Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna.' E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: *Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n2. 2.288/86, art. 10): Incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: • "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidad em sessã plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 41 Processo n.9 :10880.034201/99-82 Acórdão n9 : CSRF/03-05.285 'A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 92 da Lei 42 iktí ' Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a' e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato 43 92 . Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, cpntribuíram, 44 Processo n. :10880.034201/99-82 Acórdão ng : CSRF/03-05.285 certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. 45 té'j Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão 112 : CSRF/03-05.285 Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do Instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."24 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. 24 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 46 g Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n 2. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 82 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a 47 6) ' Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli25: "1-lá que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres25:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de " Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir . Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. ça26 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 48 Processo n.9 :10880.034201/99-82 Acórdão n9 : CSRF/03-05.285 controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 29) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional inciden ter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da leL 49 o & Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados -". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPO — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo 50 âjt Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão rig : CSRF/03-05.285 para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o Indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 51 g) S . Processo n.2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em 52 Gli Processo n. 2 :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2. 2 Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: 'Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer quJJ não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utiliza o da via 53 Processo n.° :10880.034201/99-82 Acórdão n2 : CSRF/03-05.285 judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.08.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, já que protocolizado em 08.12.99, devendo, pois, ser mantido o v. acórdão recorrido. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — D em 13 de fevereiro de 2007 L BARTOLP c4/1 54 Page 1 _0069200.PDF Page 1 _0069400.PDF Page 1 _0069600.PDF Page 1 _0069800.PDF Page 1 _0070000.PDF Page 1 _0070200.PDF Page 1 _0070400.PDF Page 1 _0070600.PDF Page 1 _0070800.PDF Page 1 _0071000.PDF Page 1 _0071200.PDF Page 1 _0071400.PDF Page 1 _0071600.PDF Page 1 _0071800.PDF Page 1 _0072000.PDF Page 1 _0072200.PDF Page 1 _0072400.PDF Page 1 _0072600.PDF Page 1 _0072800.PDF Page 1 _0073000.PDF Page 1 _0073200.PDF Page 1 _0073400.PDF Page 1 _0073600.PDF Page 1 _0073800.PDF Page 1 _0074000.PDF Page 1 _0074200.PDF Page 1 _0074400.PDF Page 1 _0074600.PDF Page 1 _0074800.PDF Page 1 _0075000.PDF Page 1 _0075200.PDF Page 1 _0075400.PDF Page 1 _0075600.PDF Page 1 _0075800.PDF Page 1 _0076000.PDF Page 1 _0076200.PDF Page 1 _0076400.PDF Page 1 _0076600.PDF Page 1 _0076800.PDF Page 1 _0077000.PDF Page 1 _0077200.PDF Page 1 _0077400.PDF Page 1 _0077600.PDF Page 1 _0077800.PDF Page 1 _0078000.PDF Page 1 _0078200.PDF Page 1 _0078400.PDF Page 1 _0078600.PDF Page 1 _0078800.PDF Page 1 _0079000.PDF Page 1 _0079200.PDF Page 1 _0079400.PDF Page 1 _0079600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.004595/2003-95
Data da sessão: Wed Dec 13 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 13 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Valores creditados ou aplicações financeiras em conta bancária mantida junto a instituição financeira quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, caracterizam omissão de rendimentos nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI Nº 10.174, de 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei nº 9.311, de 1996, a Lei nº 10.174, de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, sendo aplicável essa legislação, por força do disposto no § 1º, do art. 144 do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.448
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Gonçalo Bonet Allage que deu provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Leila Maria Scherrer Leitão
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APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N° 10.174, de 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n° 10.174, de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, sendo aplicável essa legislação, por força do disposto no § 1°, do art. 144 do Código Tributário Nacional. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARIA EMILIA DIETRICH. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Gonçalo Bonet Allage que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE prirp • Processo n° :11065.004595/2003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO RELATORA FORMALIZADO EM: 21 DE/ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, REMIS ALMEIDA ESTOL, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA e MARIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° :11065.004595/2003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 Recurso n° :104-144311 Recorrente : MARIA EMILIA DIETRICH Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Tratam os autos de recurso especial interposto por MARIA EMILIA DIETRICH, junto à C. Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, frente à decisão prolatada no Acórdão 104-20.841, de 07 de julho de 2005. O dissídio jurisprudencial decorre do entendimento do Colegiado da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que, pelo voto de qualidade, ao apreciar lançamento constituído com base em créditos em contas de depósito ou de investimento de origem não comprovada, (art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996), decidiu REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento em face da utilização de dados obtidos com base na informação da CPMF, conforme espelhado na ementa a seguir transcrita: "APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO — RETROATIVIDADE DA LEI N°. 10.174, DE 2001 - Não há vedação à constituição de crédito tributário decorrente de procedimento de fiscalização que teve por base dados da CPMF. Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n°. 10.174, de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes - de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no §- - 1° do art. 144 do Código tributário Nacional." Despacho n° 104-092/2006 (fls. 617/618) da lavra da i. Presidente da Câmara ora recorrida, que constata a tempestividade da peça recursal e caracterizado o dissídio judsprudencial frente ao decidido no Acórdão 102-46.231. Dado seguimento ao feito sob a motivação de que o precedente trazido à colação pela contribuinte comprova a divergência argüida, já que não admite a aplicação retroativa da Lei n° 10.174, de 2001, ao contrário do entendimento esposado no acórdão recorrido, que a aplica a fatos geradores anteriores à sua publicação. 4) 1213 Processo n° :11065.00459512003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 O Acórdão paradigma, na parte referente ao dissídio, espelha as seguintes ementas: "TRIBUTÁRIO - UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF PARA FINS DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR NÚMERO 105/2001 - QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITO BANCÁRIO - A Lei n° 9.322/96, com a alteração introduzida pela Lei 10.174/2001, não pode atingir fatos regidos pela lei pretérita, que proibia a utilização destas informações para outro fim que não fosse o de lançamento da CPMF e zelava pela inviolabilidade do sigilo bancário e fiscal. Ao tempo do fato gerador da obrigação, vigia a Lei n° 4.595/64, recepcionada com força de Lei Complementar pelo artigo 192 da Constituição de 1988, até a edição da Lei Complementar n° 105/2001, cujo artigo 38, nos §§ 1° a 7°, admite a quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. Mostra-se destituído de fundamento legal o argumento de que o artigo 144, § 1°, do CTN, autoriza a aplicação da legislação posterior à ocorrência do fato gerador que instituiu novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ao lançamento do crédito tributário, visto que este dispositivo refere-se a prerrogativas meramente instrumentais, não podendo ser interpretado da seguinte forma que contradiga com as garantias de inviolabilidade de dados e de sigilo bancário, decorrente do direito à intimidade e à vida privada, consignados como direitos individuais fundamentais no artigo 5°, incisos X e XII da Constituição de 1988. Para que o Fisco possa utilizar referidas informações fornecidas pelas Instituições Financeiras a respeito da movimentação bancária do contribuinte, a fim de lançar crédito tributário relativo à exação diversa da CPMF, mediante procedimento-fiscal, é imprescindível a autorização judicial." Em contra-razões, a i. Representante da Fazenda Nacional, em síntese, reporta-se ao Parecer PGFN n° 1649, de 2003, destacando que tal ato esclarece que a obrigação não nasce com a obtenção de dados da CPMF, conforme transcrição de fls. 426/427. Acrescenta que a Receita Federal, mesmo antes do advento da Lei n° 10.174, de 1996, já estava autorizada a acessar a dados bancários e que esse diploma legal tão- somente autorizou a utilização das informações colhidas na arrecadação da CPMF, permitindo o início de procedimento fiscal para apurar omissão de outros tributos. Reporta- 4 Processo n° :11065.004595/2003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 se, ainda, ao § 1°, do art. 144, do CTN, para afirmar que a Lei 10.174 nada mais fez que ampliar os poderes investigatórios das autoridades fazendárias, ou seja, de que referido diploma legal amplia poderes investigatórios, sendo de caráter procedimental. Em segundo momento, transcreve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementas prolatadas na 1 a Turma, Resp 685708/ES, Min. Luiz Fux, julgado de 12/05/2005, DJ 20.06.2005, p. 157 e AgRG no Resp 669157/PE, também da 1a Turma, julgado em 19/05/2005, DJ 01.07. Ao final, afirma que o julgado vergastado possui respaldo legal e jurisprudencial, afastando-se qualquer alegação de vício e requer manutenção, na íntegra, do Acórdão 104-20.686. É o Relatório. 5 Processo n° :11065.004595/2003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 VOTO Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, Relatora. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Dele, conheço. Em apreciação, exclusivamente, a retroatividade da Lei n° 10.174, de 2001, ao suprimir a vedação de se constituir crédito tributário com base em depósito bancário a partir de dados obtidos com a CPMF (art. 11, § 30 da Lei n° 9.311, de 1996). O art 1° da Lei n° 10.174, de 2001, assim dispõe: "Art. 1°. O art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 11... § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para o lançamento, • no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura • existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1966, e alterações posteriores" Na redação original do § 3 0, do art. 11, da Lei n°9.311, de 1996, temos o seguinte ordenamento: "Art. 11 — (...) § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." 6 6)) Processo n° :11065.004595/2003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 Compete ao Colegiado decidir, portanto, se legítima a constituição de crédito, após a vigência da Lei n° 10.174, de 2001, a partir das informações da CPMF, para alcançar fatos geradores anteriores à vigência dessa lei, considerando que a legislação anterior expressamente vedada a utilização de tais informações para constituição de crédito relativo a outros impostos, no caso, o imposto de renda. Primordial ao caso, a análise da natureza de tais normas, se de aspecto material ou formal frente ao lançamento. Para o deslinde, reporto-me ao Código Tributário Nacional, que em seu artigo 144 disciplina sobre a vigência da legislação no tempo, distinguindo dois aspectos. Transcrevo-o a seguir: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maior garantia ou privilégio, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade a terceiros." (destacamos) Manifesto-me no sentido de que o Acórdão recorrido não está a merecer reforma. Perfeitamente aplicável a Lei n° 10.174, de 2001, a fatos anteriores a sua vigência, haja vista tratar-se de norma meramente instrumental. Firmo a convicção de que a alteração legislativa em comento atinge exclusivamente os aspectos formais do lançamento, ou seja, amplia os poderes investigatórios no curso da ação fiscal, permitindo-se a utilização de dados anteriormente vedados. C4) 7 Processo n° : 11065.004595/2003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 A matéria já foi ventilada no Judiciário, no MS n° 2001.61.00.028247-3, no Juizo da 16a Vara Cível Federal em São Paulo. Destaco o referido excerto: "Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001, em ofensa ao art. 144 do CTN, na medida em que a lei a ser aplicada continuará sendo aquela lei material vigente à época do fato gerador, no caso, a lei vigente para o IRPJ em 1988, o que não se confunde com a lei que conferiu mecanismos à apuração do crédito tributário remanescente, esta sim promulgada em 2001, visto que ainda não decorreu o prazo decadencial de cinco anos para a Fazenda constituir o crédito previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o que dá ensejo ao lançamento de oficio, garantido pelo art. 149, VIII, parágrafo único do CTN." Também, conforme salientado pela douta Representante da Fazenda Nacional, em contra-razões, se incertezas ainda persistiam, o Superior Tribunal de Justiça já balizou suas decisões no sentido do cabimento da norma para alcançar fatos geradores passados, afirmando tratar-se de aspecto formal (Resp 685708/ES, Min. Luiz Fux, julgado de 12/05/2005, DJ 20.06.2005, p. 157 e AgRG no Resp 669157/PE, julgado em 19/05/2005, DJ 01.07). Verifica-se, portanto, que a Lei n° 9.430, de 1996, esta sim, norma material, dá suporte ao lançamento, sendo o dispositivo da Lei n° 10.174, de 2001, meramente formal, ampliando tão-somente poderes investigatórios e instrumentais. Destaca-se, ainda, que a matéria em apreço já foi alvo de debates e julgamento, neste Colegiado, decidindo-se, em expressiva maioria, no sentido de tratar-se de norma procedimental e, portanto, legitima a retroatividade para alcançar fatos geradores a ela anteriores, desde que não alcançados pelo instituto da decadência. Dentre outros, pode-se citar o Acórdão CSRF/04-00.225 e, inclusive, o Acórdão CSRF/04- 00.259, prolatado na Sessão de 12 de junho pp., oportunidade em que este Colegiado reformou o entendimento do Acórdão 102-46231, exatamente o julgado ofertado pelo sujeito passivo como divergente. 8 Processo n° :11065.004595/2003-95 Acórdão n° : CSRF/04-00.448 Nos exatos termos da lide, NEGO provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. Sala das Sessões — DF, em 13 de dezembro de 2006. 40s6e, LEILA MARIA SCHERRER LEIT10 9 Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004995/00-74
Data da sessão: Mon Feb 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Feb 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dias a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.247
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE i TON Z BART01? ELAT FORMALIZADO EM: 3 1 Ni 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACFLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. ` Processo n.2 :10880.004995/00-74 . Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Recurso n.2 :301-125642 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : PANIFICADORA ESTRELA DO LAGEADO LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 2 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n 2 301-30.851 (fls. 44/75), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. INCOSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALIQUOTAS — reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo de solução jurídica conflituosa em controle difuso de constitucionalidade de que não foi parte o contribuinte — Extensão dos efeitos pela aplicação do princípio da isonomia. DECADÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — sua não ocorrência ao caso face a não aplicação da norma expressa no artigo 168 do CTN. Não aplicação também do Decreto n 292.698/86 e Decreto-lei n2 2.049/83 por incompatíveis com os ditames constitucionais. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do interesse público sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória n2 1.110/95 e suas reedições, especificamente a MP 01.621-36, de 10/06/98 (DOU de 12/06/98), artigo 18, § 2 2, culminando na Lei da 10.522/02, do art. 77 da Lei n2 9.430/96, do Decreto n 2 2.194/97 e da IN SRF ri2 31/97, do Decreto n2 20910/32, artigo 1 2, dos precedentes jurisprudenciais judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. 42 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES —. Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicação aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei n2 8.429/92, artigo 42 e Lei n2 9.784/99, artigo 22, caput e parágrafo único).(sic) ANÁLISE DO MÉRITO — Afastada a preliminar de ocorrência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, planilhas de cálculo, etc." Do acórdão proferido por maioria de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5 0, inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge do entendimento manifestado pela 24 Câmara do Eg. Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (302-35782), assentou posicionamento de que "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art.168, inciso I, do Código Tributário Nacional)", ocorrido com o pagamento do tributo. Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, alega, em suma, que: (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o 3 Processo n. 2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n296/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III) o AD SRF n2 96/99 tem caráter vinculante para administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV)aplicando-se o dispositivo do AD SRF n 2 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem- se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, haja vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear 4 Git)k Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 a restituição dos valores, não tendo nem que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto (também conhecido como controle por via de exceção ou defesa), que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, alega que não há lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público, merecendo, assim, reprimenda o v. acórdão ora guerreado. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor dar, decisão de 1 2• Instância. O acórdão trazido como paradigma n 2 302-35.782, proferido pela 22 Câmara do Terceiro de Contribuintes, encontra-se às fls. 87/112. Segundo a Informação Técnica rf 301-168.08/04 (fls. 113/115), aprovada por Despacho de mesmo número às fls. 116, de lavra da d. Presidência da Eg. 1. Câmara do 3Q Conselho de Contribuintes, o Recurso Especial em apreço atendeu os requisitos de admissibilidade e merece seguimento. O contribuinte tomou ciência do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, através do AR de fls. 119-v2, manifestando-se, tempestivamente, em contra-razões às fls. 120/122, onde afirma que o fulcro principal da questão se resume ao prazo para pleitear a restituição do FINSOCIAL. Ocorre que, a legislação que o regulamento, ou seja, o decreto n 2 92.698/86 em seu artigo 122, caput, determina que o prazo prescricional é de 10 (dez) anos. (11‘ Processo n.° :10880.004995/00-74 Acórdão rig : CSRF/03-05.247 Ressalta que, criado por legislação específica, o Finsocial nunca esteve adstrito ao CTN, conforme pretensão apresentada pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Nestes termos, requer seja mantido o v.Acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls.134, última. É o relatório. 6 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247, VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 50 do Regimento Interno da CSRF, necessário ao recorrente demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 e suas reedições, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Igualmente atendida a exigência do §32 do artigo 72 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma n2. 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.' Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. 'Informação extraída de: www.conselhos.fazenda.gov.br O 7 - Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n 2. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. g 48 .. Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional Já transitada em lulqado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFWCRJ N Q 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludicials favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em Julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."2 2 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 9 Gj 4, . Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado.4 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações iurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julaado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em Julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e Imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; 3 Idem. p. 5. 10 • Processo n. 2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 (mr (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere- se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "C: "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"5 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional,?'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. Idem, p. 516. • #i -I Idem 1 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n 2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 22, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 12 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o arl. 23. • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 92 que: Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (•••) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1- apreciação de direito creclitõrio dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF no. 1.132, de 30109/2002) C-) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 14 . Processo n. 2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n 2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os Institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas nos tempo. 15 g 4.2416 Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) 0*16 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 7, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. A"A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ in evista 17 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes, (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 7 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 18 • Processo n.° :10880.004995/00-74 Acórdão n° : CSRF/03-05.247 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses 9' e "ir acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indiaitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR 19 (.44 , Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO C..) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) 20 4if • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: 'Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria.4 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada 'actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: 21 61 Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata' N9 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3* Edição, 2001, p. 345. a 9 Inconstitucionalidack da Lei Tributária - Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 22 ' Processo n.2 :10880.004995/00-74 . Acórdão O' : CSRF/03-05.247 contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: 'Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência dog:t nto 23 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."" Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: 'Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. i° Ob. Cit, p. 50. 24 . Processo n. Q :10880.004995/00-74 Acórdão nQ : CSRF/03-05.247 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu 4 indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." 25 64lia • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. 26 • Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Além disso, na data em que concluído o Julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 2. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 6311‘ i27 ' Processo n.2 : 10880.004995/00-74 . Acórdão nQ : CSRF/03-05.247 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido.' Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. 6Á i 28 • Processo ri.° : 10880.004995/00-74 Acórdão n° : CSRF/03-05.247 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 92 da Lei 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I 'a" e III "a", "b' e 'c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas sa Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justi 29 . Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 4)(30 . Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há 31 . Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 32 OS - Processo n•2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a Inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."11 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n% 150.764-PE. "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 33 UtA Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 82 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução ri2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n 2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Trolanelli12: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle I21 Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 34 ". Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 13:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 22) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do 35 Processo n. :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seda outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórás dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da leL O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados": No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651199-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA 13 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 36 , Processo n.2 :10880.004995/00-74 ` Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema 37 6? Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 4 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 Turma, Acórdão n 2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG 38 (4) ^ Processo n.2 :10880.004995/00-74 . Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.Q Câmara do 1.2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei rig. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem 39 41 — Processo n.° :10880.004995/00-74 Acórdão no : CSRF/03-05.247 ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. 40 - Processo n.2 :10880.004995/00-74 Acórdão n2 : CSRF/03-05.247 Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessõe 7.DF, em 12 de fevereiro de 2007 SITON Z BART,I 41 gli Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.015111/99-02
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de incentivo à aposentadoria são meras indenizações, reparando o beneficiário pela perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho, sendo irrelevante o fato do contribuinte receber rendimentos da previdência oficial. IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos a título de adesão aos planos de desligamento voluntário, admitida a restituição de valores recolhidos em qualquer exercício pretérito. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17981
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão.
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Recurso n°. : 123.949 Matéria : IRPF - Ex(s): 1989 Recorrente : ANTONIO TELES DOS SANTOS Recorrida : DRJ em SALVADOR-BA Sessão de : 19 de abril de 2001 Acórdão n°. : 104-17.981 IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - NÃO- INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de incentivo à aposentadoria são meras indenizações, reparando o beneficiário pela perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho, sendo irrelevante o fato do contribuinte receber rendimentos da previdência oficial. IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos a título de adesão aos planos-•, de desligamento voluntário, admitida a restituição de valores recolhidos em qualquer exercício pretérito. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTONIO TELES DOS SANTOS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Apresentou declaração de voto a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA r?•.P.,.•:Nt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "LTUQ:i.= QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 1 11 Oik LUÍS DE OUZA • EIRA ELA FORMALIZADO E •• 25 MAI 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado), JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e REMIS ALMEIDA ESTOL. Ausente, justificadamente, o Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES. 2 Ir. 1 44 -;t194. MINISTÉRIO DA FAZENDA trt» PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 Recurso n°. : 123.949 Recorrente : ANTONIO TELES DOS SANTOS RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão monocrática que manteve o indeferimento de restituição do IRPF relativo ao exercício de 1989 formulado pelo sujeito passivo em razão de ter aderido programa de incentivo à aposentadoria promovido pelo ex- empregador, que o sujeito passivo pleiteia através do requerimento de fls. 01. A Delegacia da Receita Federal em Salvador/BA indeferiu o pleito do sujeito passivo através de decisão (fls. 10/11) que recebeu a seguinte ementa: "RESTITUIÇÃO IRPF. O prazo de prescrição do direito à restituição é de 05 anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido." Inconformado, o sujeito passivo, através do requerimento de fls.12/29, solicita a reforma da decisão, sustentando, entre outros argumentos que o prazo deverá ser contado nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional ou a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31 de dezembro de 1998. Às fls. 33/35, a Delegacia da Receita da Receita Federal de Julgamento em Salvador-BA indeferiu o pleito do sujeito passivo, através de decisão assim ementada: 3 ." MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 "PROGRAMA DE INCENTIVO A APOSENTADORIA - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário." Às fls. 36/56, o sujeito passivo apresenta recurso voluntário a este Colegiado, através do qual basicamente ratifica suas manifestações anteriores. Processado regularmente em primeira instância, o recurso é remetido a este Conselho para apreciação do recurso voluntário interposto. É o Relatório. 4 e N. - • n•; MINISTÉRIO DA FAZENDA "P.,;:,'", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 VOTO Conselheiro JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, Relator O recurso é tempestivo e está de acordo com os demais pressupostos de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. A matéria em discussão nestes autos refere-se a questão de saber se a não-incidência do imposto de renda relativa aos chamados Planos de Desligamento Voluntário também se estende aos Planos ou Programas de Incentivo à Aposentadoria. Também está em discussão o termo inicial para a apresentação do requerimento de restituição, sendo afirmativa a resposta à primeira questão. Este Colegiado, após alguma hesitação inicial, entendeu que os valores recebidos a título de adesão a programas de desligamento voluntário estavam fora da esfera de incidência do imposto. Cabe enfatizar que jamais reconhecemos qualquer isenção neste particular. As decisões deste Colegiado concluíram pela não-incidência do imposto, coisa bem diversa das isenções. Como bem esclarece o eminente jurista JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA adverte que 'Conceito legal do fato gerador é a idéia abstrata usada pela lei para 5 cr MINISTÉRIO DA FAZENDA • ; n ke PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 representar, genericamente, a situação de fato cuja ocorrência faz nascer a obrigação tributária; mas cada obrigação particular não nasce do conceito legal de fato gerador, e sim de acontecimento concreto compreendido nesse conceito" (cfr. Imposto sobre a Renda Pessoas Jurídicas, Justec-Editora, 1979, vol. 1, pág. 166/7). Mas, quais foram os motivos que levaram ao entendimento de que os valores recebidos a título de incentivo ao desligamento compreendem hipótese de não- incidência do imposto? Inegavelmente, as decisões proferidas caracterizaram a natureza meramente indenizatória de tais rendimentos. Por sua vez, a conclusão pela indenização decorre da constatação de que os planos de incentivo ao desligamento não têm nada de voluntários. A suposta adesão ao "planos" não se manifesta em ato voluntário do beneficiário dos rendimentos, dai porque as verbas recebidas caracterizam, na verdade, uma indenização. Vale dizer, na retribuição devida a alguém pela reparação de uma perda ocorrida por fato que este - o beneficiário - não deu causa. As indenizações, portanto, restringem-se a restabelecer o status auo ante do patrimônio do beneficiário motivada pela compensação de algo que, pela vontade do próprio, não se perderia. Nesta ordem de idéias, as reparações estão fora da esfera de incidência do imposto, já que não acrescem o patrimônio. Portanto, chega-se à conclusão que os rendimentos oriundos do planos de desligamento voluntário, recebidos no bojo das denominadas verbas rescisórias, estão a reparar a perda involuntária do emprego, indenizando, portanto, o beneficiário pela perda de algo que este, voluntariamente, repito, não perde 6 riadït MINISTÉRIO DA FAZENDA :'.fr...(Nte PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 E nem se diga que a adesão aos referidos planos ou programas se dá de forma voluntária. A uma, porque não seria crivei que aquele que se desligasse da empresa durante a vigência do "plano" pudesse receber, tão somente, as verbas previstas em lei. A duas, porque como bem asseverou o Min. DEMÓCRITO REINALDO, "no programa de incentivo à dissolução do pacto labora!, objetiva a empresa (ou órgão da administração pública) diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a evitar a rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses" (Recurso Especial n° 126.767/SP, STJ, Primeira Turma, DJ 15/12/97). Nesta mesma ordem de idéias, decido em relação aos rendimentos recebidos a título de incentivo à aposentadoria. Parecem-me equivocadas as manifestações que pretendem fazer incidir o imposto pelo fato do contribuinte continuar a receber rendimentos - de aposentadoria - após a adesão ao Plano. Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, vejo que a causa para o recebimento da indenização é a mesma, isto é, o rompimento do contrato de trabalho por motivo alheio à vontade do empregado. Esta é a verdadeira causa para o recebimento da gratificação. Se o contribuinte permanecerá recebendo outros rendimentos, se tais rendimentos decorrem da aposentadoria, pouco importa, porque nenhuma destas circunstâncias deu causa ao recebimento da indenização. Indiscutivelmente, o termo inicial para o beneficiário do rendimento pleitear a restituição do imposto indevidamente retido e recolhido não será o momento da retenção do imposto. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese. A retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário pelas simples razão de tal imposto não ser definitivo, consubstanciando-se em mera /.1 7 ,„ti ,47 MINISTÉRIO DA FAZENDA .t1P .I .N.ki. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 antecipação do imposto apurado através da declaração de ajuste anual. Mas também não vejo que seja a entrega da declaração o momento próprio para a contagem do dies a QUO para o requerimento de restituição. A fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo recorrente em sua declaração de ajuste anual. Isto quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Mas, declarada a inconstitucionalidade - com efeito ema omnes - da lei veiculadora do tributo, este será o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, pura e simplesmente. Este, a propósito, foi o entendimento que extemei, acompanhado unanimemente pelos meus pares desta Quarta Câmara: "IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LIQUIDO - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL. Conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n° 82/96, o prazo para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda sobre o lucro líquido. Recurso provido." (Recurso n° 15.288; Acórdão n° 104-16.684; sessão de 15/10/98). Diante deste ponto de vista, não hesito em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 6 de janeiro de 1999) surgiu o direito do recorrente em pleitear 8 .e., b4,4, -: DA FAZENDA 'P); liZt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';' -li:31f "e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 a restituição do imposto retido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência do imposto de renda sobre os rendimentos 1 decorrentes de planos ou programas de desligamento voluntário. O dia 6 de janeiro de 1999 I é o termo inicial para a apresentação dos requerimentos de restituição de que se trata nos autos. E, atendido este prazo, a restituição poderá alcançar o imposto recolhido em qualquer momento pretérito. Finalmente, devo esclarecer que o imposto a ser restituído é aquele que foi retido pela fonte pagadora no momento do pagamento da referida remuneração e partir data da retenção é que deve incidir a atualização monetária. Por todo o exposto, DOU provimento ao recurso, para o fim de reformar a I decisão recorrida e reconhecer o direito à restituição do imposto de renda requerida pelo recorrente. Sala das Sessões - DF, em 19 de abril de 2001 (2 / J A LUIS DE O ZA P EIRA 1 L 1 9 1 tiTj MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 DECLARAÇÃO DE VOTO Conforme constante no Relatório do ilustre Conselheiro João Luís de Souza Pereira, a matéria em litígio refere-se à decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição de imposto incidente sobre verbas indenizatórias recebidas por adesão a Programas de Demissão Voluntária, inclusive quando da opção o contribuinte venha a aposentar-se. Esta Conselheira, até às sessões realizadas no mês de fevereiro/01, indeferia o pleito, reconhecendo a decadência, haja vista o pleito alcançar imposto retido na fonte, data do efetivo pagamento. Entretanto, a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, tribunal administrativo superior, em sessão realizada no mês de março próximo passado, ao apreciar a matéria, por maioria de votos, decidiu não ser alcançada pela decadência valores pagos como devidos e, posteriormente, reconhecida a não incidência sobre tais verbas pela autoridade administrativa do tributo. Naquela assentada, na condição de Presidente desta Quarta Câmara, esta Conselheira participou do julgamento, votando no sentido de estar decadente o direito de se peticionar a restituição, como no presente caso, quando a protocolização do pleito, ainda que através de retificação de DIRPF, ocorra após 5 anos data do respectivo imposto retido na fonte, 10 . • , ?si ‘psit Is: • e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.015111/99-02 Acórdão n°. : 104-17.981 Entretanto, no presente julgado, curvo-me à jurisprudência firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face do principio da justiça fiscal e acompanho o voto do ilustre Conselheiro-relator. Sala das Sessões, em 19 de abril de 2001 LEILA RI SCHERRER LEITÃO 11

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4641108 #
Numero do processo: 36266.004283/2006-99
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 30/12/2000 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NULIDADE DO LANÇAMENTO O lançamento deve comprovar, de Tonna explicita e individualizada, a existência dos pressupostos legais da relação empregatícia, sob pena de sua nulidade por ausência de comprovação do fato gerador do tributo, e cerceamento do direito de defesa do contribuinte, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72. Processo Anulado Crédito Tributário Exonerado
Numero da decisão: 2301-000.746
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em anular o auto de infração/lançamento, nos termos do voto divergente vencedor que será apresentado pelo Conselheiro Edgar Silva Vidal.Vencido(a) o(a) relatora.
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 30/12/2000 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NULIDADE DO LANÇAMENTO O lançamento deve comprovar, de Tonna explicita e individualizada, a existência dos pressupostos legais da relação empregatícia, sob pena de sua nulidade por ausência de comprovação do fato gerador do tributo, e cerceamento do direito de defesa do contribuinte, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72. Processo Anulado Crédito Tributário Exonerado

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-05-03T12:27:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-05-03T12:27:53Z; Last-Modified: 2010-05-03T12:27:53Z; dcterms:modified: 2010-05-03T12:27:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-05-03T12:27:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-05-03T12:27:53Z; meta:save-date: 2010-05-03T12:27:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-05-03T12:27:53Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-05-03T12:27:53Z; created: 2010-05-03T12:27:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; Creation-Date: 2010-05-03T12:27:53Z; pdf:charsPerPage: 1406; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-05-03T12:27:53Z | Conteúdo => S2-C3TI ai '!----',2-*:.----S. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ,".f:.::-:n.; SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 36266.004283/2006-99 Recurso n° 148.423 Voluntário Acórdão n° 2301-00.746 — 3" Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 29 de outubro de 2009 Matéria CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO: CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Recorrente VÊNUS FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 30/12/2000 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DO VáCULO EMPRECIATICIO NULIDADE DO LANÇAMENTO O lançamento deve comprovar, de Tonna explicita e individualizada, a - existência dos pressupostos legais da relação empregaticia, sob pena de sua nulidade por ausência de comprovação do fato gerador do tributo, e cerceamento do direito de defesa do contribuinte, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto n°. 70.235/72. Processo Anulado , Crédito Tributário Exonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3° Câmara I 1° Turma Ordinária da Segunda 1 Seção de Julgamento, por maioria de votos, em anular o auto de infração/lançamento, nos termos do voto divergente venc or que será apresentado pelo Conselheiro Edgar Silva Vidal. Vencido(a) o(a) relatora. , . IFJULIO SAR VIEIRA GO iS — Presidente 'i Sii-là / . /i EDG"-SIEVA VIDAL/ Redator designado 1 i L-9C^ BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Edgar Silva Vida! (suplente), Maria Helena Lima dos Santos (suplente), Damião Cordeiro de Moraes e Julio Cesar Vieira Gomes (presidente).. Fez sustentação oral o advogado da recorrente Dr. Edson Baldoino Junior, OAB/SP 162589. Relatório Trata-se de recurso interposto contra a Decisão-Notificação que julgou procedente o débito lançado contra a empresa acima identificada. O crédito previdenciário lançado por intermédio da NFLD se refere à contribuições devidas à Seguridade Social correspondentes à contribuição dos empregados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e aos terceiros. Segundo Relatório Fiscal (fls. 52 a 62), o fato gerador da contribuição lançada é o pagamento efetuado, pela recorrente, a pessoas fisicas que lhe prestaram serviços por intermédio de empresas prestadoras, no período de 0111999 a 10/2000, considerados segurados empregados pela fiscalização, e o pagamento aos sócios da recorrente realizado por intermédio de empresa interposta, no período de 01/1999 a 12/2000, considerado pró-labore pela fiscalização. A autoridade lançadora informou as razões pelas quais entendeu que as pessoas fisicas que prestaram serviços à notificada na condição de sócio de empresa prestadora são, na verdade, empregados da recorrente, esclarecendo que verificou-se a presença dos requisitos necessários ao enquadramento/caracterização do trabalhador na categoria de segurado empregado. A fiscalização fundamentou o débito no artigo 33, § 6°, da Lei 8.212/91 por entender que a contabilidade da notificada não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, bom como o lucro e informa que os valores lançados não foram declarados em GFIP. A empresa notificada impugnou o débito via peça de fls. 89 a 168 e, de sua análise, o processo foi baixado em diligência, conforme despacho de fls. 182 a 192, resultando na juntada de documentos de fls. 193 a 201, e no Oficio 128/2006 (fls. 202), solicitando à reconcilie a demonstração da alegação inserida no item 5.14 da impugnação, alusiva às "suspeitas de patrocínio de interesse privado através do aparelhamento estatal pelo AFPS notificante". Foi emitido, ainda, Relatório Fiscal Complementar, fls. 210 a 213, por meio do qual a autoridade lançadora acrescenta informações ao relatório original, de modo a completá-lo, e demonstra o procedimento adotado para obtenção da base de cálculo mensal do Pro Labore aferido. Cientificada do Relatório Fiscal Complementar, a notificada se manifestou às fls. 217/218, apenas externando sua discordância com as conclusões fiscais e protesta pela futura juntada de novos elementos/documentos/argumentos defensivos. 2 Processo n°36266.004283/200699 S2-C3T1 Acórdão n°2301-00.746 FI. 2 A Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da DN 21.002/0091/2007 (fls. 222 a 243), julgou o lançamento procedente, defendendo que a notificação foi lavrada na estrita observância das determinações legais vigentes e entendendo ser irrelevante a asserção constante da peça impugnatoria de que seriam posteriormente acostados aos autos documentos hábeis a permitir uma serena conclusão por parte da autoridade julgadora, já que, até a emissão da decisão, não foram apresentados novos documentos. A autoridade julgadora deu, ainda, razão à notificada quanto à ausência de emissão da competente Representação Fiscal para Fins Penais, informando que a fiscalização emitiu o referido documento, conforme consta do Relatório Fiscal Complementar. Inconformada com a decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 246 a 293) alegando, em síntese, o que se segue. Inicialmente, afirma que a decisão recorrida sustentou-se em ilações meramente teorizadas, sem qualquer produção probatória extraída dos fatos envolvidos, culminando na incorreta aplicação das normas legais e na manutenção de um lançamento fiscal desprovido de juridicidade. Preliminarmente, alega cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório por não ter sido colocado, a conhecimento do contribuinte, a totalidade da resposta do CORCESP, os documentos resultantes das buscas fiscais realizadas junto à JUCESP, as demais pesquisas de dados cadastrais das empresas prestadoras listadas no Relatório Fiscal, além dos despachos de solicitação de diligência e seus resultados. Renova sua argumentação defensiva quanto à nulidade da NFLD e também da DN, por ter sido a notificação constituída em desfavor de uma empresa extinta de pleno direito, destacando que a afirmativa de que a empresa notificada foi extinta está inserida no próprio Relatório Fiscal da NFLD, ou seja, é fato incontroverso que prescinde de prova. Informa que, com vistas a corroborar a renovação de sua argumentação, traz em anexo o termo de Distrato Social, datado de 31/10/2003, que indica o registro/protocolo na JUCESP. que infirma, cabal e perfeitamente, a afirmativa da DN, feito a respeito e em sentido contrário. Ainda em preliminar, defende a nulidade da NFLD ao argumento de que houve ofensa à chamada Teoria dos Motivos Determinantes, pois, como-a motivação do labor fiscal que culminou com a lavratura da NFLD foi uma denúncia feita por antiga funcionária, caberia à fiscalização comprovar, inicialmente, a plausibilidade dos fundamentos da denúncia para, após, verificar as conseqüências dos fatos então denunciados perante terceiras pessoas. Destaca a fragilidade do trabalho fiscal quando se vale de expressões como "é possível" e/ou "deve ter sido", o que agride a forma como deve ser elaborado um RF/NFLD, consoante disciplina do art. 661, da IN 03/06, retirando, assim, a necessária certeza do pretenso lançamento fiscal previdenciário. Frisa que deve se reconhecer a ilegalidade da motivação geradora desta NFLD, que deve ser julgada como um ato nulo de pleno direito e conclui que a inexistência do ato é uma conseqüência lógica da inexistência do motivo, ressaltando que caberia às autoridades previdenciárias competentes concluir o procedimento fiscal nascido a , 3 identificar a ocorrência dos "denunciados pagamentos por fora" e inaugurar um outro procedimento fiscal com uma outra e distinta motivação. Cita a legislação, a doutrina e parecer da Consultoria Jurídica do MPAS que trata sobre a motivação do ato administrativo para demonstrar que, tendo o fisco previdenciário instaurado um procedimento para verificação seletiva de determinada circunstância, valer-se dele para agir sobre outra circunstância completamente distinta da originária motivação gera um ato administrativo nulo de pleno direito, por falta de motivação. Em preliminar de mérito, alega decadência de parte do débito, se reportando aos argumentos desenvolvidos em sua defesa original, para que façam parte integrante do recurso, para todos fins de direito. No mérito, discorre sobre cada levantamento fiscal, argumentatido que caberia oportunizar às empresas desconsideradas um correspondente contraditório e afirmando que é legítima a contratação de empresa que preste serviço por seu próprio titular e que tal procedimento encontra guarida nos regramentos administrativos previdenciários, no sentido de não se caracterizar a solidariedade ou a obrigação de retenção (11%). • Infere que o art. 229, § 2°, do RPS, permite ao auditor fiscal promover a caracterização de pessoa fisica como empregado de empresa, mas é omisso no que pertine a desconsiderar uma relação contratual cível entre empresas regulares no âmbito da SRF para caracterizar uma correspondente relação empregatícia. Assevera que o único elemento material a que se alicerça o AFPS corresponde ao PPRA da empresa, que considera a presença eventual de representantes autônomos (representantes comerciais) e entende que somente de forma tendenciosa é que tal detalhe poderia se caracterizar como prova material da relação de emprego. Argumenta que as disposições genéricas acerca dos fatos geradores são insuficientes para esclarecer a origem do débito, acarretando a impossibilidade do exercício do direito da ampla defesa e do contraditório e que o fiscal acusa a recorrente de dissimulação sem, entretanto, fazer qualquer esforço para comprovar sua acusação ou para demonstrar a presença dos elementos da relação de emprego. Aduz que a DN valeu-se de uma resposta apresentada pelo CORCESP, cuja totalidade de seus termos não foi colocada ao conhecimento do contribuinte, defendendo que é inadmissível que uma resposta de cunho negativo e formal possa permitir a conclusão fiscal de que há a relação de emprego. Ressalta que a DN sequer se preocupou em analisar os argumentos de defesa, já que se restringiu a validar o combatido labor fiscal que, a exemplo da DN, está revestido de posturas vagas, imprecisas e incoerentes. Sustenta que o relato fiscal desconsidera que o conceito de empresa dispensa estrutura fisica, bastando que esteja presente o risco em sua atividade econômica que, no caso das empresas contratadas pela recorrente é real, presente e continuo, o que não foi infirmado pelo impugnado labor fiscal. Repete que a personalidade jurídica se inicia com o registro do documento de constituição no órgão competente, e que se assim não o fosse, a SRF não aceitaria a inscrição dessas empresas no CNN, sendo que nada disso foi contemplado pela DN. /4\ 4 e Processo n°36266.004783/2006-99 S2.C3T1 Acórdão n.° 2301-00.746 Fl. 3 Questiona como se poderia afirmar que o PPRA se refere aos sócios das empresas descaracterizadas, já que o referido documento sinaliza apenas a presença eventual de representantes autônomos, sem identificar efetivamente quais seriam esses representantes comerciais. Insiste em afirmar que a autoridade fiscal não comprovou a relação de emprego como exige o RPS, e transcreve o Parecer CJ/MPAS 2413/2001, que, conforme entende, não foi merecedor de qualquer referência por parte da DN, e que define a relação jurídica de representantes comerciais, como é o caso das empresas prestadoras de serviços da recorrente, concluindo que somente quando demonstrados os elementos da relação de emprego, o representante comercial pode ser desconsiderado como tal. Cita o Parecer 933/97 e julgado do CRPS para reforçar o entendimento de que é necessário demonstrar, de forma clara e precisa, todos os elementos que caracterizam a relação de emprego, ressaltando que os pareceres da Consultoria Jurídica do MPS vincula todos os órgãos administrativos. Relativamente à empresa COMETA, sustenta que essa prestadora desenvolve atividades empresariais absolutamente distinta das desenvolvidas pela recorrente, afeta apenas à analise de créditos, ou seja, não vinculada ao mercado financeiro, como ocorre com a recorrente que, por força de sua específica atividade empresarial, deve estar registrada, inclusive, perante o Conselho Monetário Nacional. Informa que a empresa Cometa possui contratos firmados com distintas outras pessoas jurídicas, conforme documentos anexos, sendo importante a demonstração acerca da existência de contratações diversas fumadas pela empresa Cometa com vistas a derrubar qualquer insinuação de que a referida prestadora atua, exclusivamente, de forma vinculada à Vênus. Reafirma que a Cometa possui diversas outras contratações que demonstram tratar-se de uma empresa de absoluta liberdade de atuação e contratação. Tenta demonstrar que a forma de agir da recorrente, como a manifestação por preferência por relações jurídicas de forma a economizar tributos, está inserida no elenco das garantias constitucionais, já que a empresa tem direito de escolher, entre as opções legítimas, aquela que lhe seja mais conveniente, e cita como exemplo a opção dos sócios de receber remuneração pelo capital, como distribuição de lucro, ou pro labore, em razão dos serviços prestados à empresa. Faz um paralelo entre elisão e evasão fiscais, acentuando que não é ilegal fazer opções mais econômicas e que a economia de tributo não apresenta qualquer efeito jurídico e, em especial, a criação de relação obrigacional-tributária, o que demonstra a improcedência do lançamento fiscal. Refuta o arbitramento realizado pela fiscalização para a mensuração das bases de cálculo do tributo, já que revestida de falta de razoabilidade e desprovida de objetividade, entendendo que adotar o valor recebido por meio de notas fiscais como sendo o salário de contribuição é fixação de base de cálculo. !--1 5 • Garante que não lhe foi apresentado o porquê da escolha dessa opção e que a recorrente não tem noção de como se chegou aos valores de pro labore que se encontra no RL, pois a fiscalização não especificou os parâmetros do arbitramento. Refuta a insinuação fiscal em relação à sobrevivência dos sócios da notificada, dizendo que esses profissionais também são sócios da empresa TRP Empreendimentos e Participações Ltda, conforme contrato anexo, recebendo dela dividendos de resultados positivos. Finaliza requerendo o acolhimento de suas argüições ainda em sede de primeira instância, por meio da realização de diligências e que, sendo processado o presente recurso, que seja reconhecida a insubsistência da NFLD. É o relatório. Voto Vencido Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora O recurso é tempestivo e os pressupostos de admissibilidade foram cumpridos. Iniciam ente, cumpre observar que, ao contrário do que alega a recorrente, a autoridade julgadora de primeira instância aplicou corretamente as normas legais vigentes à época, analisando e rebatendo os argumentos trazidos na peça impugnatória que considerou importantes para formar sua convicção e sustentou sua decisão nos fatos que lhe foram apresentados, seja pela auditoria fiscal, seja pela notificada, mantendo o lançamento por entender que a NFLD está, sim, provida de juridicidade. Ocorre que os argumentos trazidos pela recorrente não foram suficientes para que o julgador de primeira instância se convencesse da improcedência do lançamento ou da existência de quaisquer das nulidades suscitadas. Preliminarmente, a notificada alega cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório por não ter sido colocado, a seu conhecimento, a totalidade da resposta do CORCESP, os documentos resultantes das buscas fiscais realizadas junto à JUCESP, as demais pesquisas de dados cadastrais das empresas prestadoras listadas no Relatório Fiscal, além dos despachos de solicitação de diligência e seus resultados. Cumpre observar que a pesquisa junto ao CORCESP foi realizada em razão de a notificada ter alegado, em sua defesa, que as empresas prestadoras exerciam atividade de representante comercial autônomo. No entanto, não houve o alegado cerceamento de defesa ou ofensa ao contraditório, já que a recorrente foi devidamente cientificada do Relatório Fiscal Complementar que, em seu item 5 (fl. 212), informa que os documentos de informação da CORCESP se encontram nos autos. Assim, ao contrário do que alega, a notificada foi oporturtizada, sim, do direito de extração de cópias do que fosse necessário ao efetivo exercício da ampla defesa e do d/contraditório, e poderia ter exercido esse direito quando foi cientificada da diligência fi ?1, se "--) 6 Processo n0 36266.004283(2006-99 S1-C3T1 Acórdão 6° 2301-00.746 Fl. 4 pronunciado em relação aos documentos juntados aos autos ou solicitado vistas do processo antes mesmo da decisão de primeira instância. Mas, em vez disso, preferiu se manifestar sobre a referida pesquisa somente em sede de recurso. Portanto, não há que falar em cerceamento de defesa por falta de conhecimento dos referidos documentos. Vale esclarecer que os dados cadastrais das empresas prestadoras a que se refere a recorrente foram anexados pela própria CORCESP a sua resposta à pesquisa formulada pela SRP, e as alterações contratuais registradas na JUCESP foram verificadas pelo agente notificante ainda durante a ação fiscal, pois consta de seu Relatório, peça integrante da NFLD Ainda em preliminar, alega nulidade da NFLD por ter sido constituída em desfavor de pessoa jurídica, formal e oficialmente extinta, e entende que_ o Distrato Social, juntado aos autos, comprova que a empresa foi extinta em 10/2000. Porém o Distrato Social apresentado apenas corrobora a correção do trabalho fiscal e reforça os argumentos da decisão recorrida, pois deixa claro que a sociedade encerrou todas as suas operações apenas em 31/10/2003 (fl. 295, volume II). E a fiscalização em nenhum momento afirma que a empresa Vênus foi extinta no período abrangido pelo lançamento, conforme quer fazer crer a recorrente. Inclusive consta do Relatório Fiscal referência à alteração contratual ocorrida em 01/12/00, ou seja, após a data em que a notificada afirma que foi extinta. Dessa forma, conforme verificado pela autoridade lançadora e comprovado pela documentação acostada aos autos pela recorrente, a sociedade Vênus Factoring Fomento Comercial Ltda não estava extinta nas competências objeto do presente lançamento, ou seja, encontrava-se ainda em atividade, não havendo que se falar, portanto, em nulidade da NFLD por tal motivo. Da mesma forma, não houve a alegaria ofensa à Teoria dos Motivos Determinantes, pois o motivo da lavratura da NFLD objeto do Presente processo administrativo foi a constatação, em ação fiscal desenvolvida na recorrente, da oçorrência do fato gerador e o não recolhimento das contribuições devidas. E a inclusão de uma empresa no planejamento das ações fiscais é atribuição da autoridade administrativa tributária, não havendo obrigatoriedade de ser motivado. A Administração Tributária é que possui a prerrogativa de escolher quando uma empresa deve ser fiscalizada. É a autoridade da Administração, e não o contribuinte, que decide qual o momento 1 mais oportuno para que uma empresa seja submetida a um procedimento fiscal. No caso presente, a autoridade notificante expôs as razões que levaram a empresa a ser incluída em ação fiscal. Mas, mesmo que não tivesse informado o porquê de a notificada ter sido fiscalizada, o ato do lançamento estaria válido, já que o procedimento fiscal na notificada foi instaurado com a emissão do MPF, que descreve, com precisão, o que deve ser verificado na ação. 7 E o MPF (fls. 36) traz a descrição sumária da ação fiscal, deixando claro que a fiscalização é para verificar a ocorrência dos fatos geradores previdenciários, o que foi feito pelo Auditor designado. A ação fiscal pode ter sido motivada pela denúncia da citada funcionária, mas o lançamento, reitera-se, foi motivado pela constatação da ocorrência do fato gerador e o não recolhimento das contribuições devidas. Assim, o lançamento, como ato administrativo, é válido, pois precedido de MPF válido, e o fiscal, a quem compete o lançamento, ao constatar o não recolhimento das contribuições devidas incidentes sobre as remunerações pagas a seus empregados e contribuintes individuais, lavrou corretamente a presente NFLD, em observância ao disposto no art. 37 da Lei 8212/91: Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser a regulamento. Mesmo as expressões "é possível" eiou "deve ter sido", utilizadas pela autoridade lançadora, não demonstram fragilidade do trabalho fiscal, conforme quer fazer crer a recorrente, pois apenas se referem à denúncia que deflagrou a ação fiscal, mas não ao lançamento. Ou seja, a fiscalização não conseguiu apurar o pagamento de salário por fora de empregados registrados, objeto da denúncia que originou a ação fiscal, mas constatou a ocorrência de outros ftos geradores. E, para esses últimos, a fiscalização não utilizou as expressões "é possível" e "deve ter sido", e sim "apurou-se", "verificou-se", ou "a contabilidade da notificada não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço". Portanto, verifica-se que a NFLD foi lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente notificante demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, fazendo constar, nos relatórios que compõem a Notificação, os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado é as rubricas lançadas. O Relatório Fiscal traz todos os elementos que motivaram a lavratura da NFLD e o relatório Fundamentos Legais do Débito — FLD, encerra todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento, separados por assunto e período correspondente, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa à notificada. Assim, não há que se falar em nulidade da NFLD por falta de motivação ou por fragilidade do trabalho fiscal, motivo pelo qual rejeito as preliminares de nulidade. Ainda em preliminar, a recorrente alega decadência do débito lançado após 05 anos da ocorrência do fato gerador, alegando que houve antecipação de valores apurados pelo contribuinte. A fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos exti gue- Processo n°36266.004283/2006-99 52-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.746 P15 se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, 11) 1 da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91,. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Wnculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que . aprOvou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Fazenda, veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do GARE afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal,' ou Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. I03-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n°45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculamo em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta. e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. ,? 9 § l° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 20 Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinara que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eivai, administrativa e penal. "Art. 64-8. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violaçã o de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eive!, administrativa e penal" Verifica-se, da análise dos autos, que o fato gerador das contribuições apuradas ocorreu com o pagamento de remuneração pela prestação de serviços de pessoas fisicas que a notificada não considerava seus empregados, ou com os pagamentos realizados a seus sécios que ao foram considerados, pela recorrente, como pro labore. Constata-se que não houve pagamento antecipado de contribuição previdenciária sobre o salário de contribuição aferido a partir das notas fiscais de serviços. Assim, aplica-se, ao caso em comento, o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional, transcrito a seguir: Art173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito to Processo n°36266004283/2006-99 S2-C3T1 Acórdão 2301-00.746 Fl. 6 tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. A cientificação da NFLD pelo contribuinte se deu em 11/04/2006, conforme folha 01, do processo, e o débito se refere às competências compreendidas entre 05/1996 a 12/2000. Dessa forma, constata-se que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados correspondentes às competência2 compreendidas entre 05/96 a 11/2000. Para a competência 1212000, o crédito poderia ter sido lançado em 01/2001, iniciando-se a contagem do prazo em 01/01/2002, que é o primeiro dia da exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos temos do disposi tivo legal transcrito acima. Portanto, para as competências objeto da NFLD em comento, o Fisco se encontra ainda no direito de cobrar as contribuições devidas lançadas na competência 12/2000. Nesse sentido, acolho parcialmente a preliminar de decadência. No mérito, a recorrente argumenta que caberia oportwúzar às empresas desconsideradas um correspondente contraditório e tenta demonstrar que é legítima a contratação de empresa que preste serviço por seu próprio titular e que tal procedimento encontra guarida nos regrarnentos administrativos previdenciários, no sentido de não se caracterizar a solidariedade ou a obrigação de retenção (11%). No entanto, as empresas listadas no Relatório Fiscal não são responsáveis solidárias pelo débito. A NFLD não foi lavrada com amparo no instituto da solidariedade, mas sim tendo em vista a constatação da ocorrência da relação de emprego entre as pessoas fisicas, que prestaram serviços por intermédio de empresas jurídicas por elas mesmo constituídas, e a VÊNUS FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA. A ação fiscal se deu na tomadora de serviços e a NFLD fpi lavrada tendo em vista a situação fática encontrada pela fiscalização, que constatou a existência de relação de emprego entre as pessoas fisicas apontadas pela fiscalização e a notificada e o pagamento de pro labore por intermédio de empresa interposta. Portanto a fiscalização apenas descaracterizou o vinculo pactuado entre a empresa notificada, tomadora de serviços, e as pessoas física que lhe prestaram serviços por meio das pessoas jurídicas constituídas e caracterizou-as como empregadas da recorrente, tendo em vista a realidade fática constatada durante a ação fiscal desenvolvida na tomadora. Nesse sentido, não há que se falar em notificação das prestadoras do serviço, já que o valor lançado se refere à contribuição devida pela recorrente, incidente sobre a remuneração dos segurados empregados e sobre o pró labore, que foram pagos pela recorrente de forma dissimulada, e à contribuição devida pelo empregado, não descontado pelo empregador. Assim, reitera-se, o débito lançado por meio da NFLD discutida não foi lavrada com amparo no instituto da solidariedade ou na ausência de retenção e nem foi alegado pela fiscalização que é ilegítima a contratação de empresa que preste serviço por setu/aóprio titular. t Na verdade, o que a autoridade notificante constatou em ação fiscal desenvolvida na recorrente e demonstrou no relatório da NFLD foi a existência dos elementos caracterizadores do vínculo empregaticio entre a recorrente e as pessoas fisicas que lhe prestaram serviços por meio das empresas contratadas elencadas no RELFISC e o pagamento de pro labore por meio de empresa interposta. E o fato de o serviço ser prestado pelo próprio titular apenas reforça a convicção de que as pessoas fisicas discriminadas no Relatório Fiscal são empregadas da empresa recorrente e de que o valor do pró-labore pago aos sócios é muito superior ao registrado na sua contabilidade. Os argumentos trazidos pela notificada não são suficientes para se contrapor à realidade fática constatada pela fiscalização. Porém, cumpre informar que os argumentos trazidos pela recorrente no intuito de demonstrar a inexistência de vínculo empregaticio entre as pessoas fisicas apontadas pela fiscalização e a notificada não serão objeto de análise por esta autoridade julgadora, já que as contribuições incidentes sobre as remunerações desses segurados foram alcançadas pela decadência. Em relação aos pagamentos de pro labore, registro o que se segue. A fiscalização constatou a existência de pagamento dissimulado de pró- labore, por meio da prestação de serviços pelos próprios sócios da recorrente por intermédio de outra pessoa jurídica por eles mesmo constituída. Assim, da análise dos fatos apresentados, verifica-se a existência de uma simulação no procedimento de terceirização adotado pela notificada em relação à empresa apontada no Relatório Fiscal. A recorrente sustenta que o relato fiscal desconsidera que o conceito de empresa dispensa estrutura fisica, bastando que esteja presente o risco em sua atividade econômica que, no caso das empresas contratadas pela recorrente é real, presente e contínuo e que a personalidade jurídica se inicia com o registro do documento de constituição no órgão competente, e que se assim não o fosse, a SRF não aceitaria a inscrição dessas empresas no CNPJ, sendo que nada disso foi contemplado pela DN. Cumpre esclarecer, porém, que a aceitação, pela SRF, da inscrição de uma empresa no CNPJ não desobriga o contribuinte do cumprimento da legislação pertinente, no caso, o Código Tributário Nacional e a Lei 8.212/91. Dessa forma, se em uma ação fiscal ficar constatada que a empresa constituída não existe de fato, mas foi constituída apenas para simular uma situação de terceirização e dissimular pagamentos de pro labore, a fiscalização pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária e previdenciária, constituindo o crédito tributário por meio do instrumento competente, tendo em vista a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, sem prejuízo das penalidades cabíveis. A recorrente argumenta que as disposições genéricas acerca dos fatos geradores são insuficientes para esclarecer a origem do débito, acarretando a impossibilidade do exercício do direito da ampla defesa e do contraditório e que o fiscal acusa a reoarr te de dissimulação sem, entretanto, fazer qualquer esforço para comprovar sua acusação. 12 Processo n°36266.004283/2006-99 52-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.746 a i Todavia, a origem do débito está muito clara e fimdada corretamente na situação constatada e relatada pela fiscalização, que realizou tanto verificação fisica nos locais de trabalho, quanto analisou os documentos encontrados na empresa. Assim, o auditor fiscal deixou muito claro qual a origem do lançamento nos relatórios que integram a NFLD, arbitrando o debito com fundamento no § 6°, do artigo 33, da Lei 8.212/9, tendo em vista a constatação de que a contabilidade da empresa não registra a real remuneração dos segurados a seu serviço. Ademais, vale lembrar que, conforme entendimento do Ministro Carlos Veloso "Corre em favor do ato administrativo a presunção da legitimidade." (TRF AC. 101.404- MU, Min. Carlos Veloso — DJU 05/09/85, pág. 14800). A recorrente afirma que a DN valeu-se de uma resposta apresentada pelo CORCESP, defendendo que é inadmissível que uma resposta de cunho negativo e formal possa permitir a conclusão fiscal de que há a relação de emprego. Entretanto, a DN apenas se contrapôs ao argumento trazido na defesa, de que as empresas citadas pela fiscalização são representantes comerciais e de que inexiste relação de emprego entre os representantes comerciais e a tomadora de seus serviços. E, conforme restou comprovado nos autos, as referidas empresas não são representantes comerciais, pois não possuem registro junto ao CORCESP e não atuam de forma a serem consideradas profissionais da Representação Comercial, pois exercem atividades em área diversa da concernente a essa profissão. Assim, com muita propriedade, a autoridade julgadora de primeira instância demonstrou que são absolutamente improcedentes todos os argumentos findados na suposta relação de representação comercial entre a notificada e a empresas Cometa Serviços de Análise Ltda. Em relação ao argumento de que a DN sequer se preocupou em analisar os argumentos de defesa, já que se restringiu a validar o combatido labor fiscal, cumpre ressaltar que o órgão julgador não está obrigado a apreciar toda e qualquer alegação apresentada pela recorrente, mas tão somente aquelas que possuem o condão de formar ou alterar sua convicção. Tal entendimento encontra respaldo em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aplicada subsidiariamente conforme se depreende do Recurso Especial, cuja ementa transcrevo abaixo: RESP 208302 / CE; RECURSO ESPECI4LI999/0023596-7 — Relatar: Ministro Edson Vidigal — Quinta Turma — Julgamento em 01/06/1999 — Publicação em 28/06/1999 — DJ pág 150 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIO4N4ME1VTO. ADMISSIBILIDADE. REFERENCIA A CADA DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO. DESNECESSIDADE I. Legal a oposição de Embargos Declaratórios para pré questionar matéria em relação a qual o Acórdão embargado omu-se, embora sobre ela devesse se pronunciar; o juiz não 13 está obrigado, entretanto, a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão. 2. Recurso não conhecido. REsp 767021 / Ri; RECURSO ESPECIAL 2005/0117118-7 — Relatos: Ministro JOSÉ DELGADO - PRAIEIRA TURMA — Julgamento em 16/08/2005 - DJ 12.09.2005 p. 258 PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE. I. Recurso especial contra acórdão que manteve decisão que, desconsiderando a personalidade jurídica da recorrente, deferiu o aresto do valor obtido com a alienação de imóvel. 2. Argumentos da decisão a quo que são claros e nítidos, sem haver omissões, obscuridades, contradições ou ausência de fundamentação. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de ilesa. Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tenra e da legislação que entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no aresto a quo. (g.n) Verifica-se, sim, que a Decisão-Notificação demonstra a convicção do julgador diante dos fatos e argumentos que lhe foram apresentados e o Auditor Fiscal expôs, com muita clareza, todos os elementos constatados que o levaram à convicção de que o pagamento realizado aos sócios por intermédio de outra empresa é, na verdade, pró-labore dissimulado. A fiscalização constatou que os sócios da recorrente prestam serviços para a própria notificada por meio de outra empresa, a COMETA SERVIÇOS DE ANÁLISE LTDA, da qual também são os únicos sócios. Verificou-se que a empresa contratada não possui empregados, tendo sido os serviços prestados diretamente pelos sócios da Cometa Serviços que, segundo consta, não possui custo operacional como mão de obra, aluguel, luz etc, pois não possui local certo para desenvolver suas atividades e nem empregados, existindo apenas no papel, e presta serviços à notificada realizando análise de mercado. A tewirente sustenta que a prestadora COMETA desenvolve atividades empresariais distintas das desenvolvidas pela recorrente, afeta apenas à analise de créditos /oh seja, não vinculada ao mercado financeiro. ) 14 Processo n°36266.004283/2006-99 S2-C3T1 Acórdão n.°2301-00.746 F/.8 Porém, se a recorrente contrata a COMETA é porque necessita das atividades de análise de crédito que ela desenvolve. Conclui-se que a empresa contratada realiza serviços necessários para que a recorrente atinja seus objetivos. Exemplificando, o Sr. Paulo Mi Gartner é sócio gerente da VÊNUS FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA, que tem como objetivo, conforme Cláusula II do Contrato Social, efetuar negócios de fomento mercantil. É também sócio da empresa Cometa Serviços, por meio da qual presta serviços à notificada realizando análise de mercado. Ora, entendo que não há como segmentar os serviços prestados pelo Sr. Paulo Ari Gartner, como sócio gerente da recorrente, dos serviços de análise de mercado prestados pela Cometa Serviços, por intermédio de seu titular Paulo Ari Gartner. Na verdade, eles se. confundem, já que análise de mercado é uma atividade necessária para que a empresa atinja seus objetivos. A notificada informa que a empresa Cometa possui contratos firmados com distintas outras pessoas jurídicas, e junta alguns documentos que considera importantes para demonstrar a existência de contrafações diversas e derrubar qualquer insinuação de que a referida prestadora atua, exclusivamente, de forma vinculada à Vênus. . No entanto, analisando a documentação que, cumpre frisar, foi apresentada apenas após a decisão de primeira instância, verifica-se que não se trata de diversas contratações, mas apenas da contratação de duas empresas, a OPINIÃO S/A e a SURA S/A, cuja cópia dos contratos, firmados em 28.06.2005, não se encontram autenticadas, a exemplo das cópias das duas notas fiscais trazidas aos autos. Esses documentos, como também o Contrato Social da TPR Empreendimentos e Participações Ltda, que possui os mesmos sócios da recorrente, não ensejam a revisão do lançamento, pois não comprovam a inexistência dos fatos verificados pelo agente notiticante e nem afastam a realidade fática encontrada na empresa durante a ação fiscal. Ademais, todos esses documentos acostados aos autos para comprovar as alegações da recorrente se referem a período não contemplado pelo lançamento em discussão. A recorrente tenta demonstrar que a preferência por relações jurídicas de forma a economizar tributos está inserida no elenco das garantias constitucionais, já que a empresa tem direito de escolher, entre as opções legítimas, aquela que lhe seja mais conveniente, e cita como exemplo a opção dos sócios de receber remuneração pelo capital, como distribuição de lucro, ou pro labore, em razão dos serviços prestados à empresa, e compara a elisão fiscal com evasão fiscal, acentuando que não é ilegal fazer opções mais econômicas. No entanto, confonne já exposto acima, o caso presente não se trata de distribuição de lucro ou de escolha de uma opção legítima mais conveniente, mas de s/imulação de um negócio jurídico. , - - 15 Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado — 15 Edição). O Código Civil Brasileiro de 2002 traz, no § 1°, do art. 167, as hipóteses em que fica configurada a ocorrência de simulação: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistiní o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. lo Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; H - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pás- datados E, conforme demonstrado nos autos, a situação verificada pela auditoria fiscal se enquadra perfeitamente no dispositivo legal transcrito acima. Segundo Orlando Gomes, ocorre simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiro (Introdução ao Estudo do Direito — r Edição). De acordo com o art. 118, inciso I do CTN, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Assim, em respeito ao Princípio da Verdade Material e pelo poder-dever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária aos verdadeiros participantes do negócio. Relativamente ao inconformismo com o arbitramento realizado pela fiscalização, verifica-se que não houve a falta de razoabilidade ou o desprovimento de objetividade alagada pela recorrente, pois a fiscalização deixou claro, tanto no Relatório Fiscal quanto em sua complementação, no Relatório Fiscal Complementar, quais foram os critérios de aferição da base de cálculo do tributo. Dessa forma, o agente fiscal, ao constatar o pagamento dissimulado de pra- labore, lavrou corretamente a presente NFLD, inscrevendo de oficio a importância que julgou devida, em observância ao disposto no § 6° do art. 33, da Lei 8212/1991 Nesse sentido e Considerando tudo mais que dos autos consta, Voto no sentido de CONHECER do recurso, reconhecer a decadência parcial para excluir do lançamento os valores correspondentes às competências 05I,R a 11/2000, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. /6 Processo nu 36266.004283/2006-99 S2-C3T1 Acta° n°230140.746 Fl. 9 É como voto. CS 1) 3 ‘ 3 e, • LA . ---„, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora Voto Vencedor Conselheiro EDGAR SILVA VIDAL,Redator designado Com todo o respeito, discordo da nobre Relatora. Trata-se de crédito previdenciário lançado pelo Auto de Infração n° 37.014.079-6, por descumprimento de obrigação acessória, por ter a empresa deixado de incluir, em folhas de pagamento, as remunerações pagas ou creditadas ao segurado SÉRGIO LOURENÇO, caracterizado como empregado da notificada pela fiscalização,. . , . • • O Recurso n° 148423 da recorrente, relativo à NFLD n° 35.840.253-0, foi anulado por vicio material, considerando que no lançamento não ficou caracterizado o vinculo empregaticio, nos termos do artigo 30 da CLT. Referida omissão afronta de forma flagrante os preceitos contidos no artigo 142, do Código Tributário Nacional que, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e• comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado. No mesmo sentido, o artigo 50, da Lei n° 9.784/99, estabelece que os atos administrativos devem conter motivação clara, explicita e congruente, sob pena de nulidade. Considerando que o lançamento principal foi anulado por vicio material, entendo que a mesma solução deva ser dada ao Auto de Infração por deseumprimento de obrigação acessória. Nesse contexto, deve ser declarada a nulidade do lançamento, por vício material, em observância à legislação de regência, mais precisamente dos artigos do CTN, e da Lei n°. 9.784/99 encimados, uma vez que essas omissões contaminam a exigência fiscal, tomando-a precária, não lhe oferecendo certeza ou liquidez, principalmente pelo fato de se mostrar insanável e por cercear o direito de defesa da recorrente. CONCLUSÃO Por todo o exposto, Voto no sentido de CONHECER do Recurso Voluntário e ANULAR o Lançamento por Vicio Material. É como Voto, Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 EDGA IL <ÍDAL— Redator designado ......)cyg4 17

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4645366 #
Numero do processo: 10166.001924/00-31
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DECADÊNCIA. A contagem do prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia haver sido efetuado. É temporâneo o lançamento do ITR 93 do qual o contribuinte seja intimado em 29/12/98. DATA DO AUTO DE INFRAÇÃO. A falta de data de lavratura não torna nulo o Auto de Infração quando não há prejuízo para a defesa. IDENTIFICAÇÃO E ENDEREÇO DO IMÓVEL. Constando do Auto de Infração a identificação do imóvel e apresentada a defesa inexiste cerceamento do direito de defesa. SUJEITO PASSIVO DO ITR. São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o possuidor ou o detentor a qualquer titulo de imóvel rural assim definido em lei, sendo facultado ao Fisco exigir o tributo, sem beneficio de ordem, de qualquer deles. ISENÇÃO DO ITR PARA A TERRACAP. A Lei 5.861/72, em seu artigo 3°, inciso VIII, excetua da isenção do ITR os imóveis rurais da TERRACAP que sejam objeto de alienação, cessão ou promessa de cessão, bem conto de posse ou uso por terceiros a qualquer título. MULTA MORA. CONTRIBUIÇÕES CNA, SENAR, CONTAG E TAXA CADASTRAL. A mora, nos lançamentos do ITR, em que não há exigência legal de antecipação de cálculo e pagamento do tributo, só existe após o lançamento e o decurso do prazo para pagamento, não sendo exigível a multa de mora no auto de infração ou notificação de lançamento. PROVIDO PARCIALMENTE POR MAIORIA.
Numero da decisão: 301-29.698
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa de mora, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Paulo Lucena de Menezes, relator, que negava provimento. Designado para redigir o voto quanto às multas de mora o Conselheiro Luiz Sérgio Fonseca Soares.
Nome do relator: PAULO LUCENA DE MENEZES
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A contagem do prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia haver sido efetuado. É temporâneo o lançamento do ITR 93 do qual o contribuinte seja intimado em 29/12/98. DATA DO AUTO DE INFRAÇÃO. A falta de data de lavratura não torna nulo o Auto de Infração quando não há prejuízo para a defesa. IDENTIFICAÇÃO E ENDEREÇO DO IMÓVEL. Constando do Auto de Infração a identificação do imóvel e apresentada a defesa inexiste cerceamento do direito de defesa. a SUJEITO PASSIVO DO ITR. São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o ...- possuidor ou o detentor a qualquer titulo de imóvel rural assim definido em lei, sendo facultado ao Fisco exigir o tributo, sem beneficio de ordem, de qualquer deles. ISENÇÃO DO ITR PARA A TERRACAP. A Lei 5.861/72, em seu artigo 3°, inciso VIII, excetua da isenção do ITR os imóveis rurais da TERRACAP que sejam objeto de alienação, cessão ou promessa de cessão, bem conto de posse ou uso por terceiros a qualquer título. MULTA MORA. CONTRIBUIÇÕES CNA, SENAR, CONTAG E TAXA CADASTRAL. A mora, nos lançamentos do ITR, em que não há exigência legal de antecipação de cálculo e pagamento do tributo, só existe após o lançamento e o decurso do prazo para pagamento, não sendo exigível a multa de mora no auto de infração ou notificação de lançamento. PROVIDO PARCIALMENTE POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa de mora, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Paulo Lucena de Menezes, relator, que negava provimento. Designado para redigir o voto quanto às multas de mora o Conselheiro Luiz Sérgio Fonseca : ç ares. Brasília-DF, em : de ah , de 2001 owiles,..n/ M 0 - "7' OY B r EDEIROS Preside idt, PA 4L0 LUC A D ' . NEZES_ . . R• ator ,0 8 J1IL 200 Participaram, ai •a, do pres nte julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO, ÍRIS SANSONI, FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS e MÁRCIO NUNES IÓRIO ARANHA OLIVEIRA (Suplente). Ausente a Conselheira MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ. tmc . , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 RECORRENTE : COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA - TERRACAP RECORRIDA : DREBRASÍLIA/DF RELATOR(A) : PAULO LUCENA DE MENEZES RELATOR DESIG. : LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES RELATÓRIO No presente feito, a ora Recorrente foi autuada, em face da "falta de apresentação da declaração e recolhimento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR e Contribuições CNA, CONTAG e SENAR, referentes ao Exercício de 1993" . Na impugnação apresentada, a empresa sustentou o seguinte: • Nulidade do Auto de Infração, posto que o imóvel não estaria corretamente caracterizado, o que redundaria em cerceamento de defesa. Outrossim, o referido Auto não é identificado por nenhum número, além de fazer referência ao Convênio n° 35/98, que não o acompanha como anexo. Também não consta a data da lavratura; • No mérito, alega que não é contribuinte do ITR. Neste sentido, destaca que, por força do citado Convênio 35/98, a Fundação Zoobotânica do Distrito administra os imóveis de propriedade da Recorrente, cuja posse é transferida a terceiros por meio de fi contratos de concessão de uso ou de arrendamento. Em última análise, o ocupante do imóvel, ao assinar a referida avença, passa a ser o responsável pelo tributo (CTN, art. 31 c/c Lei n° 8.847/94, arts. 1° e 2°). • Destaca, ainda, que cada contrato contempla uma previsão admitindo a celebração de um contrato de empréstimo, por meio de penhor agrícola, o que somente seria possível se o interessado tivesse a posse do imóvel. Por fim, faz referência à jurisprudência de tribunais pátrios, além de evocar, em seu favor, o disposto no art. 733 do Código Civil. A decisão monocrática, contudo, entendeu por bem julgar procedente o lançamento tributário, em decisão cuja ementa dis e: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 AUSÊNCIA DE DATA DE LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. A ausência da data de lavratura do Auto de Infração não o toma nulo quando demonstrado não ter havido vulneração do direito de defesa. SUJEITO PASSIVO DO ITR. São contribuintes do Imposto Territorial Rural o proprietário, o possuidor ou o detentor a qualquer título do imóvel rural assim definido em lei, sendo facultado ao Fisco exigir o tributo, sem beneficio de ordem, de qualquer deles. Lançamento procedente. Inconformada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, amparada, em síntese, nos seguintes fundamentos: • Auto de Infração é realmente nulo, pois: a) os argumentos suscitados a titulo de preliminar, não foram apreciados; b) a mera indicação do nome da área rural não permite a correta identificação do imóvel, pelo que houve "insuficiência de endereço e de identificação". Da mesma forma, informa que há autos de infração em duplicidade; • Verificou-se a prescrição, na medida em que já transcorreu mais de 05 (anos) do respectivo vencimento; • Com relação ao mérito, sustenta que houve quebra da hierarquia das leis. Primeiro, ao não se reconhecer que pode existir a transferência da responsabilidade tributária pelo recolhimento do tributo para terceiros, no que a Instrução Normativa n. 43/97 teria afrontado o CTN e a própria Lei n. 8847/94. Segundo, porque a decisão recorrida equivocou-se no entendimento atribuído ao termo "posse", confundido a disciplina existente no direito privado com a situação especifica sob análise ("ocupação consentida"). No que tange a esse ponto, esclarece que todas as ocupações foram autorizadas por Decretos (v.g. Decreto n. 4.802/79), os quais, bem como os contratos supervenientes, celebrados entre os ocupantes dos imóveis e o ente que administra os bens da Recorrente (Fundação Zoobotânica do Distrito Federal), previram a responsabilidade dos "posseiros" pelo recolhimento do tributo, em consonância com os arts. 123 e 128 do CTN; 3/ . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 • Ademais, a TERRACAP é uma empresa pública pertencente à administração federal indireta, pelo que, estaria beneficiada pela imunidade reciproca; • art. 745 do Código Civil, que se aplica ao caso presente, por extensão, dispõe que incumbe ao usufrutuário "os foros, as pensões e os impostos reais devidos pelas posses (...)"; • A TERRACAP é isenta do ITR, conforme comprova documento expedido pela Secretaria da Receita Federal, acostada aos autos. Não há contra-razões. a É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 VOTO O recurso de fls. 56/69 é tempestivo e atende às demais formalidades exigidas, pelo que do mesmo tomo conhecimento. A matéria em questão já foi analisada sucessivas vezes, por parte deste Egrégio Conselho, razão pela qual entendo que a mesma pode ser enfocada objetivamente. Com relação às preliminares suscitadas, ao contrário do que alega a ger Recorrente, as mesmas foram efetivamente apreciadas pela decisão de primeira instância, a qual deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos jurídicos. De se destacar, por oportuno, que a alegação de que há duplicidade de autos de infração, embora seja matéria relevante, não restou comprovada nos autos, razão pela qual a mesma não pode ser acolhida. No que tange ao mérito, é forçoso concluir que este limita-se à correta identificação do sujeito passivo do Imposto Territorial Rural - ITR. Esse tópico, como é sabido, encontra-se disciplinado pelo Código Tributário Nacional, nos seguintes termos: "art. 31. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título." A legislação ordinária, como não poderia deixar de ser, não apresenta orientação discrepante, limitando-se a reproduzir o mesmo comando da norma complementar (cf. Lei n. 8.847/94, art. 2°). Ora, pelo que se depreende do dispositivo legal, a lei complementar facultou à lei ordinária a escolha do contribuinte, ofertando-lhe três alternativas: o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor. Como esta última, por sua vez, não restringiu este elenco, qualquer um dos contribuintes relacionados pode ser eleito pelo Erário para suportar a carga fiscal. A melhor doutrina, é clara a esse respeito, como se verifica pela lição de Aliomar Baleeiro: "(...) o art. 31 é endereçado ao legislador que decretará o imposto rural e que, segundo suas diretrizes de Política Fiscal, poderá preferir o titular do domínio pleno, ou do útil ou, enfim, o possuidor. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 (...) Nos vários casos de posse de terras públicas, ou mesmo de particulares, o possuidor efetivo poderá ser o alvo do imposto. Posse a qualquer título, - diz o CTN, assegurando opções ao legislador competente para decretar o imposto" (Direito Tributário Brasileiro, 10 a edição, pp. 150-151) (grifamos) Da mesma forma, para Tavares Paes "poderá o legislador, conforme os parâmetros das políticas agrária e fiscal, indicar como contribuinte do imposto o proprietário ou detentor pleno, o usufrutuário ou detentor útil e, por fim, o possuidor, a qualquer título, de imóvel a ser objeto do tributo" (Comentários ao Código Tributário Nacional, p. 135). Mesmo aqueles que entendem que o diploma não ofertou uma ampla liberdade de escolha para o legislador ordinário, como é o de Hugo de Brito Machado, concluem que existem várias hipóteses de sujeição passiva para o ITR, que são aplicáveis por exclusão, dependendo ou não de existir fracionamento da propriedade (Comentários ao Código Tributário Nacional, Forense, obra coletiva, p. 81). Esse entendimento, contudo, não beneficia a Recorrente, pois o primeiro contribuinte, na escala estabelecida pela lei, é o proprietário do imóvel, ou seja, a própria empresa, no caso concreto. Por outro lado, ao contrário dos argumentos sustentados pela Recorrente, não há como se admitir a responsabilidade do ônus tributário para terceiros. É que a sujeição passiva, segundo a Constituição Federal, é matéria restrita a veículo legislativo privilegiado, consistente em lei complementar (CF, art. 146, III, a). Se houve a transferência da administração dos bens imóveis para uma fundação, e esta celebrou contratos particulares outorgando aos posseiros a obrigação pelo recolhimento do tributo, tais contratos, à evidência, valem apenas inter partes (cf. Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, p. 307), em razão do disposto no art. 123, do Código Tributário Nacional, verbis: "art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes." 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 Não procede, por outro lado, a alegação de que a Recorrente estaria beneficiada com a imunidade recíproca. Mesmo a TERRACAP sendo "empresa pública, órgão da administração indireta do DF, legalmente incumbida de típico serviço público", como reconheceu o Superior Tribunal de Justiça (Cf. Embargos de Declaração no Agravo Regimental n° 693/DF, Relator Min. Antônio de Pádua Ribeiro), o texto constitucional é claro ao consignar que a imunidade recíproca não alcança o "patrimônio, a renda ou serviços" não relacionados com as atividades essenciais dos entes federados, autarquias e fundações, ou delas decorrentes (art. 153, § 1 0 e § 3° ). Embora referindo-se ao IPTU, a lição de Sacha Calmon Navarro Coelho é ilustrativa: "o Município, titular de competência para instituir e cobrar o IPTU, não pode tributar os terrenos e edifícios da União e dos Estados, nem os pertencentes às suas instrumentalidades autárquicas, se e quando afetadas à destinação específica destas. Mas, em se tratando de serviços públicos concedidos, os imóveis das empresas concessionárias ficam sujeito ao gravame. De igual modo, os imóveis das autarquias não ligados às suas atividades institucionais são passíveis de tributação pelo IPTU" (Comentários à Constituição de 988, 2 edição, p. 349) Diante do exposto, e tudt • mais que do processo consta, nego provimento ao recurso. É como voto. Sala das Se .õj, em de abril de 2001 PAUL ' C N • DE EZES — Relator 7 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 VOTO VENCEDOR QUANTO ÀS MULTAS DE MORA Conheço do Recurso, tempestivo, e por haver sido instruído com cópia de liminar relativa ao depósito recursal. A decisão de Primeira Instância está, indiscutivelmente, muito bem elaborada, sendo precisas sua argumentação e fundamentação legal. As questões preliminares foram adequadamente analisadas e 010 rejeitadas com equilíbrio e suficientemente justificadas, não cabendo comentários mais alongados por parte deste Relator, uma vez que endosso na totalidade o posicionamento da DRJ. A descrição dos fatos traz a identificação do imóvel, com os dados fornecidos pela Administradora - FZDF, o n° de inscrição do imóvel na SRF e não aceito a contra argumentação oferecida no recurso por não conferir com o que consta dos autos. Afirmou, na impugnação, que poderia ter havido duplicidade de Autos de Infração. Agora no Recurso assevera que existiam, sim Por que não disse isso na impugnação? Referindo-se a esse fato, ainda, ela continua: "Mas, diante dos fatos demonstrados, torna-se até mesmo difícil se anexar os comprovantes neste ato. Trata-se de mera alegação, desacompanhada de qualquer prova, a qual, se comprovada, levaria à anulação de uma das exigências em duplicidade, mas isso não __ se comprovou. _ Não merece melhor sorte a assertiva de que, embora do Auto de Infração conste a data da sua lavratura — o que não ocorre com a procuração acostada aos autos junto com o recurso — não existe numeração do Auto de Infração. Qual a importância desse fato para a defendente? Não pode ela se defender? É certo que não cabe essa alegação. E o art. 10, do Decreto 70.235/72 não insculpe esse número como requisito essencial dos Autos de Infração. Que defesa foi por ela apresentada e desviada dentro da Secretaria da Receita Federal? O pior é que ela faz essa acusação, mas diz que a apresentação de cópias com protocolo evitou maior prejuízo. Por que não fez essa afirmação na impugnação para que a Repartição pudesse trazer maiores esclarecimentos? A numeração dos autos de infração é normalmente feita após à ciência do auto de infração, sendo o número dado pelo setor de protocolo. Se isso acarretar algum 8 ij \ I\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 prejuízo à defesa, que não conseguimos vislumbrar, além de uma suposta dificuldade para localização do respectivo processo, dever-se-ia conceder novo prazo para a contestação, mas nunca a anulação da exigência, mesmo porque não há, para isso, previsão legal. Repito que a decisão monocrática abordou todas as alegações com propriedade, equilíbrio e com espírito de JUSTIÇA. Rejeito, portanto, as preliminares. No mérito só é discutido o fato de que a recorrente não é devedora do ITR, mas tão só os concessionários de uso, que contratam diretamente com a administradora conveniada pela TERRACAP, sendo que esta última faz jus a uma TNI remuneração de 20% do que for pago à administradora. No que se refere ao mérito, causa-me espanto que uma empresa estatal, de cujo capital, informa ela, a União detém 49%, venha na peça recursal afirmar que a SRF sobreponha uma Instrução Normativa sua a uma Lei e ao Código Tributário Nacional, o que não ocorreu, como se demonstrará pelo exame da questão. É a própria recorrente que afirma (fls. 3 e 9 dos autos, respectivamente): "Torna-se conveniente ressaltar que, nos casos de alienação cessão, ou promessa de cessão, o imóvel tem sua propriedade transferida a terceiros, o que não é o caso presente, em que simplesmente aconteceu o arrendamento das terras, para uso e exploração por parte do arrendatário, sem que houvesse transferência de domínio da área arrendada. (grifo meu). A Autoridade Julgadora citou, com propriedade, a IN/SRF 43/97, baixada em função da Lei 9.393/96, que trata do ITR, rezando o art. 4 0 , da IN quem é contribuinte desse imposto, como estabelece a Lei 9.393, e o seu § 3 0 , diz que, para efeito dessa IN "não se considera contribuinte do ITR o parceiro ou arrendatário de imóvel explorado por contrato de parceria ou arrendamento". Desde logo, deve-se afastar a questão da imunidade. O art. 150, da Constituição da República Federativa do Brasil, com as alterações trazidas pela Emenda Constitucional n° 03/93, no que respeita à matéria em pauta, diz ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em seu inciso VI, instituir impostos sobre: alínea "a": patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. )11\1\ 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 O § 2°, desse art. 150, assevera que a vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. O § 3°, desse mesmo artigo reza que as vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. As alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n° 03/93 não alcançaram as disposições que este Relator trouxe à colação. Fiz essas considerações sobre imunidade constitucional, que não se aplica à TERRACAP pois é uma empresa pública, a fim de não pairarem dúvidas, bem como, neste caso, não tem guarida a imunidade do ITR estatuída na Lei 9.393/96. Também acolho o entendimento da DRJ/BRASILIA de os imóveis rurais da TERRACAP, que sejam objeto de alienação, cessão ou promessa de cessão, bem como de "posse" ou uso por terceiros a qualquer título, estarem excetuados da isenção do ITR por força do inciso VIII, do art. 3°, da Lei 5.861/72. O cerne desse processo cinge-se em determinar se o proprietário do imóvel rural arrendado, ou que tenha sido objeto de contrato de concessão de uso para terceiros, continua a ser sujeito passivo do ITR. O art. 29, do CTN, dispõe que: "O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município." Os contribuintes do ITR são elencados no art. 31, do CTN: "Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título d." YVI • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 Conclui-se do exame desses artigos que o imposto é devido por qualquer das pessoas que se prendam ao imóvel rural, em uma das modalidades listadas no dispositivo legal acima citado. Portanto, o Fisco pode exigir o tributo de qualquer uma delas, quer se ache vinculada ao imóvel rural como proprietário pleno, como nu-proprietário, como posseiro ou, ainda, como simples detentor. Por seu lado, a Lei 8.847/94, em seus artigos 1° e 2°, versando sobre o ITR praticamente repete essas definições. Assim sendo, a autuação não feriu nenhum dispositivo legal. A polêmica quanto à posse de bens públicos, a natureza dos contratos celebrados entre a Terracap e a Fundação Zoobotânica e entre esta e os usuários dos imóveis, bem como suas consequências sobre a sujeição passiva foram exaustivamente analisadas na impugnação, na decisão recorrida e no recurso, não se justificando análises adicionais, mesmo porque a própria recorrente reconhece não haver a legislação estabelecido qualquer ordem de preferência entre os possíveis sujeitos passivos por ela enumerados. É, também, despida de qualquer relevância e fundamento a alegação apresentada como de suma importância, de que, ao se tributar imóvel de propriedade da Terracap, estaria a União, que detém 49% do capital da recorrente, tributando a si mesma. Ocorre, na verdade, a tributação do Estado empresário, sujeito a todas as regras aplicáveis às pessoas de direito privado, a fim de que os recursos, até então vinculados às finalidades de uma empresa pública, passem às mãos do Estado poder público, a fim de que os aplique em benefício de toda a população. A multa de mora relativa às contribuições é indevida, eis que somente se tornam devidas após o cálculo do ITR, indispensável a seu cálculo, não sendo exigido pela legislação sua antecipação. A impugnação tempestiva e o recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário, conforme previsto no art. 151, do CTN. O crédito tributário constante de auto de infração ou de notificação de lançamento não possui caráter definitivo. A definitividade só passa a existir com a preclusão, quando o crédito não é impugnado, ou quando decisão do Conselho ou da CSRF mantém a exigência fiscal e dela não caiba mais recurso. Diz o art. 161, do CFN: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da ti MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia prevista nesta Lei ou em lei tributária." Edvaldo Brito, em "A Constituição Definitiva do Crédito Tributário e a Prescrição", no Caderno de Pesquisas Tributárias, 1/76, p. 91 e 93, distingue o crédito tributário constituído, que se completa com a intimação do contribuinte, do crédito definitivamente constituído, inalterável. Sacha Calmon Navarro, em "Decadência e Prescrição", Ed. Resenha Tributária, afirma que o lançamento torna-se definitivo por preclusão passiva, preclusão ativa e esgotamento das instâncias. A primeira decorre da inércia edo contribuinte, que não paga e nem apresenta defesa no prazo legalmente fixado, ocorrendo a segunda nos lançamentos por homologação. O STF, 2' Turma, nos RE 93.109-1, DJ 8.5.81 (no mesmo sentido: RE 93.338-7, DJ 13.02.81, e i s Turma, RE 93.568, Sessão de 03/02/81) pronunciou-se no sentido de que: "Após a lavratura do Auto de Infração, e até que flua o prazo para o recurso administrativo ou enquanto não for decidido o recurso competente de que haja se valido o contribuinte, não pode ser exigida a satisfação do crédito tributário. Somente a partir da constituição definitiva do referido crédito é que ele se torna exigível, começando então a correr o prazo prescricional de cinco anos. (art. 174 do CTN)." É fundamental atentar-se para a natureza do tributo exigido, pois há tributos, como o Imposto de Importação e o Imposto sobre a Renda, que têm o vencimento legalmente estabelecido. Nesse caso, ultrapassado o termo legal sem cumprimento da obrigação, está o contribuinte em mora, e o pagamento extemporâneo do tributo deve ser feito com o acréscimo de juros e multa de mora, que continuam a correr durante o tempo em que a exigência esteja sendo discutida. É diferente o ITR, a taxa de serviços cadastrais e as contribuições, cujo vencimento, à falta de fixação legal de prazo, se dá trinta dias após a data em que o contribuinte tomou ciência do lançamento, coincidindo o termo final para impugnação e a data do vencimento, conforme previsto nos artigos 160 do CTN e 15 do PAF. A defesa tempestiva suspende a exigibilidade do crédito; não apresentada a defesa ou apresentada intempestivamente e não satisfeita a exigência fiscal, opera-se a preclusão passiva, declara-se a revelia, o crédito torna-se definitivo e o contribuinte está em mora. A inadimplência somente ocorre após 30 dias contados da data em que o contribuinte tenha sido notificado do lançamento. A falta de impugnação ou 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.483 ACÓRDÃO N° : 301-29.698 de apresentação de recurso, torna definitivo o lançamento e constitui em mora o contribuinte. No ITR, a suspensão da exibilidade se dá antes do vencimento do crédito. Naqueles tributos, II e IR, o contribuinte já se encontra em mora antes mesmo do lançamento e, não impugnada a exigência no prazo legal, opera-se apenas a definitividade do lançamento. A defesa tempestiva suspende a exigibilidade de crédito já vencido. Nesse sentido, o ADN COSIT 5 e a jurisprudência do Conselho, como se vê das seguintes decisões do Segundo Conselho, Ac. 203-03.367, 203- 02.137, 203.06.441, 202-08.006, 202-08.003, 202-07.981, 202-07.982, 203-06.149 e (Ementa: "A impugnação, e a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, transporta o seu vencimento para o término do prazo assinado para o cumprimento da decisão definitiva no processo administrativo), 203-06.166, 203- 06.189, 203-06.465, 202.07.790, 202-07.789, 202-07.797 (Ementa: "Carece de respaldo legal a exigência de multa de mora incidente sobre a parcela do crédito tributário julgado procedente em decisão administrativa, desde que respeitado o prazo fixado na intimação que a a companha."), 202-07.798, 202-07.809 (Ementa: "ITR- Impugnação. Suspensão da exigibilidade. Inaplicabilidade da multa moratória. Legitimidade da cobrança de juros de mora e correção monetária.") Devem, assim, ser excluídas da exigência as multas de mora. Face ao exposto, dou provimento parcial ao Recurso. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 tiO0JULA LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES — Relator Designado 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 10166.001924/00-31 Recurso n°: 122.483 TERMO DE INTIMAÇÃO 411 Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional 4junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do1cárdão n° 301-29.698. Brasília-DF, ) 0 3 io ?— Atenciosamente, _ - .....---- i cl---M-i- r Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara Ciente em: W . ..) . ?o 07— --..- 10 •., / I----) LcAtun i uy . f"-te.c ipp, tt<,r rit. ID r. 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4655449 #
Numero do processo: 10480.031172/99-18
Data da sessão: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA RECEBIDA NO DUPLO EFEITO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ARTIGO 63 DA LEI 9.430/96 - Tendo sido exarado despacho pelo Desembargador relator da apelação no mandado de segurança, decidindo inaplicável a penalidade de ofício, em razão de ter sido o recurso recebido no duplo efeito e da conseqüente permanência dos efeitos de liminar anterior concedida, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário restou configurada, sendo, portanto, inaplicável a penalidade de ofício, a teor do disposto no artigo 63 da Lei 9.430/96. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/01-04.588
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de admissibilidade, e no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de admissibilidade, e no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .4,, e ON PER •-li, -013 GUES 'RESIDEN '- ‘,44,0 / MÁRI JUpi ÚEI FRANCO JÚNIOR REL7 OR/ FORMALIZADO EM: o 9 jul 20o3 Processo n° : 10480.031172/99-18 Acórdão n° : CSRF/01-04.588 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: RAUL PIMENTEL (Suplente convocado); ANTONIO DE FREITAS DUTRA; MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO; CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER; VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE; NELSON MALLMANN (Suplente Convocado); REMIS ALMEIDA ESTOL; VERINALDO HENRIQUE DA SILVA; JOSÉ CARLOS PASSUELLO; DORIVAL PADOVAN; WILFRIDO AUGUSTO MARQUES; JOSÉ CLÓVIS ALVES; CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausentes justificadamente os Conselheiros CELSO ALVES FEITOSA e LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO. 2 Processo n° : 10480.031172/99-18 Acórdão n° : CSRF/01-04.588 Recurso n° : 101-128.775 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : BANCO DO ESTADO DE PERNAMBUCO S.A. - BANDEPE RELATÓRIO A Fazenda Nacional recorre a esta Câmara Superior em face do decidido pelo Acórdão 101-93.867/2002, no qual a colenda Primeira Câmara, a par de reconhecer a concomitância de processos judicial e administrativo quanto à questão de mérito, afastou a aplicação da multa de ofício, por entender que o contribuinte tivera, antes da sentença denegatória de seu pedido, liminar a suspender a exigibilidade do crédito tributário. Depreende-se dos autos que a interessada impetrou mandado de segurança em 21/05/98, visando assegurar o direito de compensação integral de bases de cálculo negativas. Inicialmente, foi concedida liminar, mas sobreveio sentença denegatória da segurança. Desta interpôs apelação em 27/10/1999, recurso inicialmente recebido nos efeitos legais. Em 16/12/1999 foi lavrado auto de infração com lançamento inclusive da penalidade de ofício. Posteriormente, mediante despacho de 11/01/2000, o Juiz da 2° Vara Federal da Seção Judiciária de Recife —PE, exarado em razão de petição da apelante, reconsiderou os efeitos pelos quais recebeu a apelação, e assim determinou, fls. 87/88: "Face à jurisprudência trazida à colação e, ao teor da matéria, chamo o feito à ordem, e recebo o recurso de Apelação nos dois efeitos, devolutivo e suspensivo. Dessa maneira, suspensa a autuação promovida pela DRF." Já em 31/03/2000 foi prolatada a decisão monocrática dos presentes autos, na qual foi declarada a definitividade do crédito tributário Liconstituído, com multa e juros. 3 Processo n° : 10480.031172/99-18 Acórdão n° : CSRF/01-04.588 Considerando ter ocorrido descumprimento da ordem judicial emanada no despacho supracitado, peticionou o sujeito passivo ao Desembargador relator da apelação no mandado de segurança, o que levou a novo despacho, fls. 232/233, este agora com o seguinte teor: "Como a apelação foi recebida no duplo efeito, inviabiliza-se a aplicação da penalidade, dada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por força da liminar anterior à sentença proferida no mandado de segurança. Assim, defiro o requerimento da apelante, no sentido de oficiar-se à autoridade apontada coatora para que suste, de imediato, o procedimento administrativo fiscal, desde já fixando-se multa de R$ 7.000,00 por dia de atraso no cumprimento desta decisão." Diante do decidido, o presente processo ficou suspenso, tanto que o recurso voluntário só foi interposto em 27/08/2001, após publicação de Acórdão do TRF da 5a Região negando provimento à apelação no mandado de segurança. O recurso voluntário foi conhecido e parcialmente provido pela colenda Primeira Câmara que, conforme já descrito acima, afastou a penalidade de ofício, tendo em vista a liminar que houvera sido concedida antes da sentença denegatória, a teor do disposto no artigo 63 da Lei 9.430/96. lrresignada, a Fazenda Nacional interpôs o presente especial, com fulcro no inciso II, do artigo 32 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, trazendo como paradigma o Acórdão 202-11.303, o qual possui a seguinte ementa, no que pertinente: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (...) — MULTA E JUROS DE MORA — Cabível a imposição da penalidade e juros de mora, in casu, eis que não está configurada a proteção por meio de liminar em mandado de segurança, única hipótese de exclusão de multa prevista no artigo 63 da Lei 9.430/96." Argumenta a Fazenda Nacional que o ora interessado não estava albergado por qualquer provimento que suspendesse a exigibilidade do crédito, tendo em vista a cassação da liminar em sentença. Afirma também que o efeito 4 Processo n° : 10480.031172/99-18 Acórdão n° : CS RF/01-04.588 suspensivo da apelação não tem o condão de restabelecer a liminar anteriormente concedida. Pede o restabelecimento da decisão monocrática e da penalidade imposta no auto de infração. Em contra-razões, fls. 431, suscita a interessada preliminar de não- conhecimento, tendo em vista entender não restar comprovada a divergência de interpretação de lei tributária. No mérito, argumentar que o crédito tributário teve sua exigibilidade suspensa, pois a apelação foi recebida no duplo efeito, caso em que tem aplicação o artigo 63 da Lei 9.430/96. Pede a manutenção do Acórdão vergastado. É o Relatório. 5 Processo n° : 10480.031172/99-18 Acórdão n° : CSRF/01-04.588 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator: O recurso é tempestivo. Quanto à divergência, a mesma resta configurada, pois no paradigma a hipótese também é de concessão de efeito suspensivo a apelação em mandado de segurança, ainda que por Medida Cautelar, tendo a colenda Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes mantido a penalidade de ofício, embora sem maiores pronunciamentos acerca da circunstância apontada. Outrossim, ambos interpretaram a mesma norma, isto é, o artigo 63 da Lei 9.430/96. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. A questão de fundo trata da exigência de multa em casos de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, à luz da interpretação do artigo supracitado. A colenda Câmara recorrida entendeu, à unanimidade de votos, que, uma vez tendo o contribuinte obtido, a qualquer tempo, provimento liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a multa a ser exigida só poderia ser aquela de caráter moratório, segundo o disposto no § 2°, do artigo 63 da Lei 9.430/96. Tal entendimento já foi inclusive corroborado por esta egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme os Acórdãos CSRF/01-04.383, Conselheira Goretti, e CSRF/01-04.414, de minha relatoria, ambos os arestos emanados na assentada de dezembro de 2002. Não obstante, creio que no presente caso fato de maior importância jurídica sobrepuja o argumento adotado pela Câmara recorrida. , 6 Processo n° : 10480.031172/99-18 Acórdão n° : CSRF/01-04.588 É que nos autos do mandado de segurança impetrado pelo sujeito passivo, a apelação foi recebida no duplo efeito, suspensivo e devolutivo, existindo expresso pronunciamento do Desembargador Federal relator da apelação quanto aos efeitos que derivaram deste recebimento no duplo efeito. Referido despacho, já transcrito no relato, restou assim exarado: "Como a apelação foi recebida no duplo efeito, inviabiliza-se a aplicação da penalidade, dada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por força da liminar anterior à sentença proferida no mandado de segurança. Assim, defiro o requerimento da apelante, no sentido de oficiar-se à autoridade apontada coatora para que suste, de imediato, o procedimento administrativo fiscal, desde já fixando-se multa de R$ 7.000,00 por dia de atraso no cumprimento desta decisão." Desse pronunciamento judicial não opôs a Fazenda Nacional qualquer embargo de declaração ou interpôs qualquer agravo regimental, o que a meu ver torna a matéria preclusa e consolidando a coisa julgada. Anote-se novamente que, respeitando o decidido, o processo administrativo foi suspenso, até que o Acórdão negando provimento à apelação fosse publicado. Esse o teor das manifestações internas da DRF constantes de fls. 275v e 277v. Assim, ainda que se possa consignar existentes rejeições doutrinárias à concessão de efeitos suspensivos à apelação em mandado de segurança, mormente quando a sentença é denegatória, como ressaltou inclusive o Acórdão recorrido, aqui não se pode negar que tal efeito foi efetivamente concedido e, a teor do despacho supra, suspendeu todas as conseqüências da sentença prolatada, dentre elas a cassação expressa da liminar anteriormente concedida. Outra não pode ser a interpretação, data venha, pois consta do despacho expressa afirmação de que o recebimento no duplo efeito inviabilizou a aplicação da multa, tendo em vista a suspensão da exigibilidade pela liminar que se concedera. 7 Processo n° : 10480.031172/99-18 Acórdão n° : CSRF/01-04.588 Ressalte-se, mais uma vez, que nenhum recurso, posto que cabível, foi interposto pela Fazenda Nacional. Ex positis, ainda que ancorado em fundamento diverso do adotado pela Câmara recorrida, embora com aquele também concorde, voto por negar provimento ao recurso especial. Sala das Sessões - DF, em 10 de junho de 2003. th4„,„ MÁRIO JU 4 QUEI RANCO JÚNIOR 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.012673/2002-52
Data da sessão: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPF – VERBAS INDENIZATÓRIAS – PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA – PDV – RESTITUIÇÃO – DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.827
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Ana Maria Ribei dos Reis e Antonio Praga que deram provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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QUARTA TURMA Processo n0 : 10580.01267312002-52 Recurso n° :104-137974 Matéria : IRPF Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : zr CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : ANTÔNIO CARLOS FERREIRA SANTOS Sessão de : 03 de março de 2008 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 IRPF — VERBAS INDENIZATÓRIAS — PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA — PDV — RESTITUIÇÃO — DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Ana Maria Ribei dos Reis e Antonio Praga que deram provimento ao recurso. A ONIO PRAGA PRESIDENTEa tioNir GONÇALO B • N ' ALLAGE RELATOR FORMALIZADO EM: 28 MAI 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, REMIS ALMEIDA ESTOL e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. • 4Z? Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 Recurso n° : 104-137974 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : ANTÔNIO CARLOS FERREIRA SANTOS RELATÓRIO A Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário n° 137.974, interposto pelo contribuinte Antônio Carlos Ferreira Santos, proferiu o acórdão n° 104-20.340, que se encontra às fls. 19-27, cuja ementa é a seguinte: IRRF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. Preliminar de decadência acolhida. O texto da decisão ficou "... por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo sujeito passivo para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário lançado, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado." Cientificada do acórdão em 18/04/2005 (fls. 28), a Fazenda Nacional apresentou a manifestação de fls. 29-30, onde requereu a correção das seguintes inexatidões materiais: a) a matéria julgada, que se refere à decadência do direito à restituição do indébito e não a decadência como forma de extinção do crédito tributário; e, b) o resultado do julgamento, que teria sido por maioria de votos. Interpôs, ainda, em 29/04/2005, com fundamento no artigo 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e no artigo 32, inciso I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, recurso especial às fls. 35-42, cujas razões podem ser assim sintetizadas: • A decisão recorrida negou vigência aos artigos 168, inciso I e 165, inciso I, ambos do CTN, determinando a contagem do prazo decadencial a partir da instrução normativa da Secretaria da Receita Federal; 2 Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 • As verbas rescisórias referentes aos programas de demissão voluntária foram reconhecidas como indenizatórias, primeiro pelo Poder Judiciário e na seqüência pela Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório AD SRF n° 003/99; • Em situação semelhante, a Secretaria da Receita Federal editou o Ato Declaratório SRF n° 096/1999, concluindo que era de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, de acordo com os artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo STF; • Agir diferentemente ofenderia a segurança jurídica; • A jurisprudência do STJ vem afastando qualquer outro termo inicial para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN, ainda que haja declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concentrado ou Resoluções do Senado Federal no controle difuso; • A Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes já rechaçou o argumento semelhante ao exposto pela Quarta Câmara, no acórdão n° 302-35.782; • O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 reforça a tese defendida e deve ser aplicado retroativamente, por força do artigo 106, inciso I, do CTN. Na seqüência, a manifestação da Fazenda Nacional foi colocada em julgamento, como embargos inominados, dando origem ao acórdão n° 104-21.391, que se encontra às fls. 79-84, cuja ementa é a seguinte: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto devem ser retificadas pela Câmara, conforme estabelece o art. 28 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. VERIFICAÇÃO DE ERROS NO ACÓRDÃO - Constatando-se a ocorrência de erro quando do registro da decisão e do resultado do julgamento, bem como na conclusão do voto condutor do aresto, é imperiosa a sua correção, com a finalidade de adequá-lo ao fato concreto e à real manifestação do Colegiado. IRPF- DECADÊNCIA - ADESÃO A PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - A contagem do prazo decadencial do direito à 3 Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 restituição tem início na data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, permitida, nesta hipótese, a restituição de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Desta forma, não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN n°. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Embargos acolhidos. Acórdão retificado. Decadência afastada. A decisão recorrida, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em Programa de Demissão Voluntária instituído pela empresa Fertilizantes Nitrogenados do Nordeste S.A. — NITROFÉRTIL, CNPJ 13.679.741/0001-92, tendo determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para apreciação das demais razões de mérito. Intimada do acórdão em 28/05/2006 (fls. 85), a Fazenda Nacional manifestou- se no sentido de ratificar o recurso especial de fls. 35-42, cujas razões já estão relatadas. Admitido o recurso por meio do Despacho n° 104-259/2006 (fls. 87-89), o contribuinte foi intimado e apresentou contra-razões às fls. 90, onde pugnou pela manutenção da decisão recorrida. É o Relatório. Ce 4 .. Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em Programa de Demissão Voluntária instituído pela empresa Fertilizantes Nitrogenados do Nordeste S.A. — NITROFÉRTIL, CNPJ 13.679.741/0001-92, tendo determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para apreciação das demais razões de mérito. Portanto, a questão que reclama solução reside em saber se o contribuinte decaiu ou não do direito de requerer a restituição do imposto de renda retido na fonte no ano- calendário 1991, considerando que tal pleito foi efetuado em 02/12/2002. Pois bem, o imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, na medida em que cabe ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologará, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. No caso, a retenção na fonte se deu como mera antecipação do imposto a ser apurado na declaração de ajuste anual, sendo que o fato gerador do tributo ocorreu em 31 de dezembro do ano-calendário. A rega geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150, § 40, g 5 Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 165, inciso 1 e 168, inciso 1, todos do Código Tributário Nacional — CTN, os quais estão assim dispostos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue- se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo inicio de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. 4 e 6 Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 Tal posicionamento tem fundamento, principalmente, nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da proibição do enriquecimento sem causa. Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, a expedição de Resolução do Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Carta Fundamental ou, ainda, o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes, a data em que ocorrer alguma dessas situações configura o dies a quo do prazo para que o contribuinte peça a restituição de tributo indevidamente recolhido. A titulo ilustrativo, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPF — DECADÊNCIA - O início da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, a título de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo _pela adesão a programas de desligamento voluntário - PDV deve fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administracão tributária, o seu direito ao beneficio fiscal. Recurso especial negado. (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.227, Relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, julgado em 14/03/2006) (Grifei) DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUICÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exacão tributária. o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIAI; b) da Resolucão do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece ag.inconstitucionalidade de tributo; 7 Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 c) da publicacão de ato administrativo q_ue reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido. (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Primeira Turma, Acórdão CSRF/01-04.950, Relator Conselheiro Wilfrido Augusto Marques) (Grifei) No caso dos autos, a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99), acabou por reconhecer a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Perfilhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, entendo que o dia 06/01/99 — data de publicação da IN SRF n° 165— marca o inicio do prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão da participação em programas de demissão voluntária. Portanto, como o pedido de restituição do interessado foi protocolado em 02/12/2002, penso que restou respeitado o prazo de cinco anos contados de 06/01/1999, não havendo que se cogitar em decadência do seu direito. Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser mantido. Destaco, por fim, que o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, não justifica a aplicação retroativa do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005, pois tal norma, evidentemente, não tem caráter interpretativo. Tenho como aplicável ao caso o principio constitucional da irretroatividade das leis, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "a", da Carta da República. O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 só pode ser aplicado para fatos ocorridos a partir de 09/06/2005, o que não é o caso dos autos. O próprio STJ, quando apreciou a questão, concluiu que "(..) 4. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação do 8 . • Processo n° : 10580.012673/2002-52 Acórdão n° : CSRF/04-00.827 art. 30 da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias." (Primeira Seção, EREsp n° 489.7031MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU de 10/10/2005, p. 211). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, em 03 de março de 2008. , n GONÇALO BONE 1/4ALL/"AGE Page 1 _0071500.PDF Page 1 _0071700.PDF Page 1 _0071900.PDF Page 1 _0072100.PDF Page 1 _0072300.PDF Page 1 _0072500.PDF Page 1 _0072700.PDF Page 1 _0072900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10245.001166/2002-02
Data da sessão: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – CSLL – SUA NATUREZA TRIBUTÁRIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 150 DO CTN: A Contribuição social sobre o lucro líquido, instituída pela Lei nº 7.689/88, em conformidade com os arts. 149 e 195, § 4º, da Constituição Federal, tem a natureza tributária, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, por unanimidade de votos, no RE Nº 146.733-9-SÃO PAULO, o que implica na observância, dentre outras, às regras do art. 146, III, da Constituição Federal de 1988. Desta forma, a contagem do prazo decadencial da CSLL se faz de acordo com o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência, mais precisamente no art. 150, § 4º. Recurso especial do Procurador negado
Numero da decisão: CSRF/01-05.793
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso e Luciano de Oliveira Valença que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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Desta forma, a contagem do prazo decadencial da CSLL se faz de acordo com o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência, mais precisamente no art. 150, § 4°. Recurso especial do Procurador negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso e Luciano de Oliv - Valença que deram provimento ao recurso. 61 IO P' G • Pre .',;• • - • "il •J st E C • I LOS PASSUELLO lator &77 Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRNTO Acórdão n.° CSRF/01-05.793 pi, FORMALIZADO EM: 28 MAI 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Paulo Jacinto do Nascimento, José Clóvis Alves, Marcos Vinícius Neder de Lima, Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Karem Jureidini Dias e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com base no art. 50, I, do então vigente Regimento Interno, face à decisão da 1' Turma, consubstanciada no Acórdão n° 101-95.067, que proveu parcialmente recurso voluntário da empresa Timbó Viagens Ltda, sob seguinte ementa, na parte que interessa: "DECADÊNCIA. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, e não havendo acusação de dolo, fraude ou simulação, o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador." O acórdão assim sumariou a decisão: "Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência da CSL, em relação aos fatos geradores ocorridos até 30/09/97, e da COFINS e da contribuição para o PIS no que se refere aos fatos geradores ocorridos até 30/11/97, vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que só acolheram a referida preliminar em relação à contribuição para o PIS, e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso." Os limites do recurso são marcados pela inconformidade diante da decisão que acolheu a preliminar de decadência relativa à CSLL referente aos fatos geradores ocorridos até setembro de 1997 e à COFINS referente aos fatos geradores ocorridos até novembro de 1997. O acolhimento parcial da preliminar de decadência relativamente ao PIS para os fatos geradores ocorridos até 30.11.1997 não foi objeto do recurso. Argumentação trazida no recurso diz respeito à aplicação do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 e a incompetência dos Conselhos para deixar de aplicá-lo, já que assim estaria decretando a sua inconstitucionalidade e afirma que os tribunais vêm declarando a constitucionalidade do artigo 45 da lei n° 8.212/91. O acolhimento provisório do recurso deu-se pelo Despacho de fls. 364 nos limites solicitados pela recorrente. O contribuinte, intimado, apresentou contra-razões (fls. 373 375) pela manutenção da decisão recorrida nos limites do recurso. São relevantes as seguintes datas e situações processuais: (V/ 2 Processo n°10245.001166/2002-02 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01 -05.793 Eis. 3 Ciência do auto de infração: 19.12.2002 (fls. 26); Tributos: CSLL e Cofins; Fatos geradores: Cofins — mensais, de janeiro a dezembro de 1997; CSLL — trimestrais em todo o ano de 1997; Forma de Tributação: Lucro Presumido; )Multa aplicada: Assim se apr enta processo para julgamento. É o relatório. A(., 3 Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.793 Fls. 4 Voto Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator O recurso foi adequadamente interposto e deve ser conhecido. O recurso especial restringiu-se ao ataque do acolhimento da preliminar de decadência relativa à CSLL. A questão se prende à competência desta Turma e ao prazo decadencial relativo à CSLL, como já discutidos inúmeras vezes neste foro. A primeira questão a apreciar diz respeito às datas envolvidas no processo. Na forma da declaração de rendimentos do exercício de 1998, que se refere ao ano-calendário de 1997, indica a forma de tributação como micro empresa que foi alterada pela fiscalização para o lucro presumido com fatos geradores trimestrais. São relevantes as seguintes datas e situações processuais: Ciência do auto de infração: 19.12.2002 (fls. 26); Tributos: CSLL e Cofins; Fatos geradores: Cofins — mensais, de janeiro a dezembro de 1997; CSLL — trimestrais em todo o ano de 1997; Forma de Tributação: Lucro Presumido; Multa aplicada: 75%. É assente nesse Colegiado que a os tributos submetidos à homologação se aproveitam do instituto da decadência ao prazo de cinco anos contados da data em que se completa o fato gerador. Em recente decisão desta Turma, no recurso n° 108-139950, oriundo também da Oitava Câmara, como Relator, proferi na sessão de 27.03.2007 o voto condutor do Acórdão CSRF/01-05.651, pela negativa de provimento a outro recurso da Fazenda Nacional em idêntica matéria, sob ementa: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO — DECADÊNCIA — CSLL — SUA NATUREZA TRIBUTÁRIA — APLICAÇÃO DO ARTIGO 150 DO CTN: A Contribuição social sobre o lucro líquido, instituída pela Lei n° 7.689/88, em conformidade com os arts. 149 e 195, ,f 4°, da Constituição Federal, tem a natureza tributária, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, por unanimidade de votos, no RE N° 146.733-9-SÃO PAULO, o que implica na observáncia, dentre outras, às regras do art. 146, HL da Constitui4 . 7,dr 4 Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRF/TOI Acórdão n.° CSRF101 -05.793 Fls. 5 Federal de 1988. Desta forma, a contagem do prazo decadencial da CSLL se faz de acordo com o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência, mais precisamente no art. 150, 4°. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido." Naquela ocasião fundamentei minha convicção pela adoção do prazo de cinco anos na contagem da homologação ou, pela via indireta, da decadência nos argumentos adiante perfilhados. Quanto à conclusão que a utilização do artigo 150 do CTN, por seu elemento temporal trazido no § 4°, parametrando a decadência, teria correspondido à declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, parece-me não corresponder à realidade estampada na decisão recorrida. Tanto que não consta qualquer referência, na decisão recorrida à qualquer eventual inconstitucionalidade, apenas se encontra estampada a aplicação do artigo 150 do CTN diante da natureza do lançamento, submetido que é à homologação e por citações ao Acórdão 108-06.992. Trago, porém menção ao assunto já tratado em ocasiões anteriores, como no recurso n° 107-137766 em que o assunto é tratado de forma diferente e onde consta textualmente: "Com se vê, é o próprio Supremo Tribunal Federal a manifestar-se no sentido de que o prazo decadencial da contribuição em tela é de 5 (cinco) anos, e a seguir-lhe os passos não está esta Câmara decretando a inconstitucionalidade de lei alguma, o que, aliás, reclamaria manifestação expressa, o que seria um absurdo. Afinal, somente a Egrégia Corte tem competência para tanto. É antes de tudo uma questão escolar." É essa a percepção que tenho da questão e deixo de expender maiores considerações porquanto não terei melhores palavras que o Ilustre Relator do voto condutor da decisão recorrida naquele processo — Dr. Carlos Alberto Gonçalves Nunes teve. Comungo com sua opinião e a adoto literalnzente. Quanto à repetida afirmativa de que os Tribunais vem afirmando a constitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, reiterada no recurso, não vejo sua correspondência com a realidade, uma vez que caminha providéncia legal, impulsionada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido diametralmente oposto na busca da declaração de sua inconstitucionalidade. Tramita no STJ o REsp n° 616348-MG em que é Relator o Ministro Teori Albino Zavascki e que já foi julgado na sessão de 14 de dezembro de 2004. A ementa é clara, pelo acolhimento da inconstitucionalidade do artigo 45 d i n° 8.212/91, estando assim formulada: Processo n°10245.001166/2002-02 CSRFITO1 Acórdão n.° CSRF/01 -05.793 Fls. 6 "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATóRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCL4L PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, HL B, DA CONSTITUIÇÃO. I. Não há, em nosso direito, qualquer disposição normativa assegurando a imprescritibilidade da ação declaratória. A doutrina processual clássica é que assentou o entendimento, baseada em que (a) a prescrição tem como pressuposto necessário a existência de um estado de fato contrário e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto é inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é eminentemente preventiva. Entende-se, assim, que a ação declaratória (a) não está sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito; todavia, (b) não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparató ria. 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, Hl, b, da Constituição, segundo o qual cabe á lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência SociaL 3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CF, art. 97; arts. 480-482; RISTJ, ART. 200)." O fecho da ementa indica ter sido instaurado incidente de inconstitucionalidade, na forma do artigo 97 da Constituição Federal, que tem como redação: "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." Assim regula o CPC: "CAPITULO IIDA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se f acolhida, será lavrado o acórdão, afim de ser submetida a questão tribunal pleno. 6 Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.793 Fls. 7 Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei n° 9.756, de 17.12.1998) Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. ,f 1° O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei n°9.868, de 10.11.1999) 2° Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir ajuntada de documentos. (Incluído pela Lei n°9.868, de 10.11.1999) sç 3° O relator, considerando a releváncia da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei n°9.868, de 10.II.1999)" Como se observa de Certidão, a argüição já foi instada, nos termos. "CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu decisão: A Turma, por unanimidade, acolheu a argüição de inconstitucionalidade, determinando a instauração do incidente perante a Corte Especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda e Luiz Fia votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão. Brasília, 14 de dezembro de 2004." O Ministério Público já se manifestou pelo Parecer do Dr. Benedito Izidro da Silva, Subprocurador-Geral da República, no referido REsp n° 1613481MG, pelo cabimento do incidente com a declaração da inconstitucionalidade formal do art. 45 da Lei Ordinária n° 8.212/91, adotando nas conclusões o seguinte teor, reproduzido abaixo: "Utilizando-se a hermenêutica constitucional, a solução da antinomia jurídica configurada entre o CT7V e a lei ordinária da previdê cia social deve ocorrer pelo critério da hierarquia, que faz prevaleck Al norma cuja a Constituição Federal de 1988 situou em grau hierárqta 7 Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01 -05.793 Fls. 8 superior; in casu, o Código Tributário Nacional que foi recepcionado pela ordem constitucional como lei complementar. Conclui-se, destarte, por meio das diversas conclusões parciais que se concatenam, no seguinte sentido: I) a contribuição social como tributo deve observáncia as normas gerais de Direito Tributário; 2) A decadência como norma geral deve ser veiculada pelo instrumento normativo da lei complementar por expressa previsão constitucional (art. 146, HL b da CF) e a mesma se submete as contribuições sociais; 3) reconhecido o status de lei complementar do CTN quando dispõe de normas gerais em matéria de legislação tributária, 4) disposição expressa no CTN fixando o prazo qüinqüenal; 5) lei ordinária adotando prazo diverso; 6) prazo determinado que não elide seu conteúdo de norma geral; 7) regras de hermenêutica constitucional, critério da hierarquia das normas e principio do paralelismo das normas; 8) inconstitucionalidade da lei ordinária que adentra competência reservada à lei complementar em matéria de direito tributário. No sentido da inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4" Região também se pronunciou no Al n° 200070010041785 — 2/PR em julgamento proferido na data de 22 agosto de 2001. Pelo exposto, opina o Ministério Público Federal por seu representante, o Subprocurador-Geral da República infra-assinado, pelo cabimento do incidente com a declaração da inconstitucionalidade formal do art. 45 da Lei ordinária nr 8.212/9" Consultando o andamento do processo, é obtida a seguinte informação no banco de dados do STJ: "07/12/2005 — 18:00 — RESULTADO DO JULGAMENTO PARCIAL: APÓS O VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR, ACOLHENDO O INCIDENTE PARA DECLARAR A INCONST1TUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI Is? 8.212 DE 1991, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS VOTOS DOS SRS. MINISTROS ANTÓNIO DE PÁDUA RIBEIRO, FRANCISCO PEÇANHA MARTINS E HUMBERTO GOMES DE BARROS, PEDIU VISTA O SR,. MINISTRO CÉSAR ASFOR. AGUARDAM OS SRS. MINISTROS ARI PARGENDLER, JOSÉ DELGADO, FERNANDO GONÇALVES, FELIX FISCHER, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, GILSON DIPP, ELIANA CALMON, PAULO GALLOM, FRANCISCO FALCÃO, LAURITA VAZ, LUIZ FUX E EDSON VIDIGAL (PRESIDENTE)." E mais, no presente caso, não é necessária a audiência do STF, porquanto a Corte Especial do STJ têm competência constitucional para manifestar-se sobre a inconstitucionalidade formal do artigo 45 da Lei 8.212/91. Como se observa facilmente, o assunto caminha firme para a declara ao de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, em cuja situação restará sem qu Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRF/TO I Acórdão n.° CSRF/01-05.793 Fls. 9 mácula jurisprudencial ou doutrinária a aplicação do artigo 150 do CTN, sendo o prazo decadencial inquestionável aquele do seu § 4°. Restaria apenas apreciar a condição tributária da contribuição social, o que já foi feito pelo STF, no RE 146733-9/SP, que contém na sua ementa: "Recurso Extraordinário n° 146733-9 São Paulo Recorrente: União Federal Recorrida: Viação Nasser s/a EMENTA: Contribuição Social sobre o lucro das pessoas jurídicas. Lei 7689/88. - Não é inconstitucional a instituição da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, cuja natureza é tributária. Constitucionalidade dos artigos I', 2" e 3° da Lei 7689/88. Refutação dos diferentes argumentos com que se pretende sustentar a inconstitucionalidade desses dispositivos legais. - Ao determinar, porém, o artigo 8° da Lei 7689/88 que a contribuição em causa já seria devida a partir do lucro apurado no período-base a ser encerrado em 31 de dezembro de 1988, violou ele o princípio da irretroatividade contido no artigo 150, III, 'a, da Constituição Federal, que proíbe que a lei que institui tributo tenha, como fato gerador destefato ocorrido antes do início da vigência dela. Recurso extraordinário conhecido com base na letra 'b' do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, mas a que se nega provimento porque o mandado de segurança foi concedido para impedir a cobrança das parcelas da contribuição social cujo fato gerador seria o lucro apurado no período—base que se encerrou em 31 de dezembro de 1988. Declaração de inconstitucionalidade do artigo 8 da Lei 7689/88. 1683, de 06.11.1992 Presidente Min. Sydney Sanches Relator Min Moreira Alves Presentes também os Senhores Ministros Néri da Silveira, Octavio Gallotti, Septilveda Pertence, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello e Paulo Brossard." Não persistindo dúvidas quanto a tal natureza tributária, reafirmada na ementa do Resp n° 161348/MG, a decisão recorrida se conforma com a mais atual jurisprudência dos Tribunais Superiores, não merecendo qualquer reparo ou aditamento. Pelos argumentos e conclusões trazidas nas decisões judiciais acima e - se conformidade com a jurisprudência dominante nesta l a Turma, estampada por exemid • n ementa abaixo transcrita, entendo ser aplicável o artigo 150, do CTN, conseqüent"ii. , : i e Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRF/T01 Acórdão n.° CSRF/01-05.793 Fls. 10 adotando o elemento temporal trazido em seu parágrafo 4°, entendendo ser de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, o prazo decadencial aplicável à contribuição social sobre o lucro: Número do Recurso: 103-131387 Turma: PRIMEIRA TURMA Número do Processo: 10920.000406/2001-53 Tipo do Recurso: RECURSO DO PROCURADOR Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Recorrente: FAZENDA NACIONAL Interessado(a):TUPY S.A. Data da Sessão . 29/11/2004 09:30:00 Relator(a): Carlos Alberto Gonçalves Nunes Acórdão: CSRF/01-05.137 Decisão:NPM - NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Nexler de Lima, Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, José Ribamar Barros Penha, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel António Gadelha Dias que deram provimento ao recurso. Fizeram sustentação oral o Senhor Procurador da Fazenda Nacional Dr. Sérgio de Moura e o advogado da recorrente Dr. Breno Ladeira Kingma Orlando, OAB/RJ n° 120882. Ementa: CSLL - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - 1) A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), que tem a natureza de tributo, antes do advento da Lei n° 8.383, de 30/12/91, a exemplo do Imposto de Renda, estava sujeita a lançamento por declaração, operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional. A contagem do prazo de caducidade seria antecipada para o dia seguinte à data da notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento ou da entrega da declaração de rendimentos (CTN., art. 173 e seu par. ún., c./c o art. 711 e §§ do RIR/80. A partir do ano-calendário de 1992, exercício de 1993, por força das inovações da referida lei, o contribuinte passou a ter a obrigação de pagar o imposto e a contribuição, independentemente de qualquer ação da autoridade administrativa, cabendo-lhe então verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular e, por fim, pagar o montante do tributo devido, se desse procedimento houvesse tributo a ser pago. E isso porque ao cabo dessa apuração o resultado poderia ser deficitário, nulo ou superavitário (CTN., art. 150).2) CSLL — As contribuições de seguridade social, dada sua natureza tributá • . estão sujeitas ao prazo decadencial estabelecido no Códi Tributário Nacional, lei complementar competente para, $#,. y r „ Processo n° 10245.001166/2002-02 CSRFTT01 Acórdão n.° CSRF/01-05.793 Fls. 11 termos do artigo 146, III, "b”, da Constituição Federal, dispor sobre a decadência tributária. 3) Tendo sido o lançamento de oficio efetuado, em 05/04/2001, após a fluência do prazo de cinco anos contados da data do fato gerador referente ao ano- calendário de 1995, ocorrido em 31/12/1995, operou-se a caducidade do direito de a Fazenda Nacional lançar a contribuição. Ainda, ressalvo por oportuno que a CSLL é alcançada pela homologação, sendo que o que se discute nos autos é apenas o prazo decadencial. Assim, diante do que consta do processo, voto por conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, negar-lhe provimento. sSala d. • - Zes, em 14 de abril de 2008 J0°r# CA te,l'‘f `, OS PASSUELLO 11 Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051800.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052200.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052400.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052600.PDF Page 1

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