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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639104 #
Numero do processo: 10930.006180/2003-47
Data da sessão: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ISENÇÃO. CSLL. As instituições de ensino que não atendem aos requisitos de que tratam os artigos 12 e 13 da Lei n° 9.532/97 perdem o beneficio da isenção, motivo pelo qual é devida a CSLL lançada em decorrência da inobservância desses requisitos.
Numero da decisão: 9101-000.423
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a suspensão da imunidade e isenção, por conseguinte restabelecer às exigências tributárias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri e João Carlos de Lima Junior que negavam provimento.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Adriana Gomes Rego
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F1.1 *l4,," ........• '.. :-: MINISTÉRIO DA FAZENDA . • •• ''''''"" CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS.v • -...- -.,,„, CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10930.006180/2003-47 Recurso n° 103-143.316 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.423 — i a Turma Sessão de 03 de novembro de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado UNIÃO NORTE DO PARANÁ DE ENSINO S/C LTDA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ISENÇÃO. CSLL. As instituições de ensino que não atendem aos requisitos de que tratam os artigos 12 e 13 da Lei n° 9.532/97 perdem o beneficio da isenção, motivo pelo qual é devida a CSLL lançada em decorrência da inobservância desses requisitos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a suspensão da imunidade e isenção, por conseguinte restabelecer às exigências tributárias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Consel iros Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri e João Carlos de Lima Junior que negj am provim to. 2 .. f, CARLOS ALB a I O FREITA BARRETO - Presidente. 1 ,./. ç, 1 6_14)(XCOVINCL. e ir eCrw'''''i ADRIANA GOM " • RÊGI - Relatora. EDITADO EM: 21 DE 7 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente Substituto), Antônio Praga, Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Gomes Rêgo, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto e João Carlos de Lima Júnior (Substituto Convocado). 1 - Relatório O presente recurso se refere a uma ação fiscal que teve início em 07/03/2002, por meio do Teimo de Início da Ação Fiscal de fls. 2/3, abrangendo os anos-calendário de 1998 a 2000, que resultou na suspensão da imunidade tributária, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/LON na 59, de 7 de novembro de 2003, fl. 13. Após tal suspensão, foi lavrado o auto de infração para exigência da CSSL relativa ao ano-calendário de 1998, fls. 144/148, havendo a autoridade fiscal consignado que o procedimento de fiscalização não se encerrava naquele momento, pois pendiam de análise os anos-calendário de 1999 e 2000. A contribuinte, então, apresentou impugnação tanto ao ato declaratório, como ao lançamento dele decorrente, colacionada às fls. 150/194, que foi julgada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, por meio do Acórdão n° 6.899, de 2 de setembro de 2004, fls. 307/317. Desta decisão a contribuinte se insurge, apresentando o recurso voluntário de fls. 323/403, julgado procedente pela extinta Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, nos termos do acórdão n° 103 — 22.692, fls. 488/493, que recebeu a seguinte ementa: _INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ISENÇÃO. Comprovado que a instituição de ensino não desatendeu às condições previstas em lei para o gozo da isenção, o lançamento não pode prosperar. Em face desse acórdão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN apresentou o recurso especial de fls. 495/501, com fulcro no art. 32, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, combinado com o art. 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ainbos aprovados pela Portaria MF n° 55, de 12/03/1998, vigente ao tempo da interposição. Em síntese, alega a PGFN que referido acórdão, ao considerar como lícito, para fins de imunidade, o ato de remunerar dirigentes de entidade educacional, infringe o art. 14, inciso I, do CTN e o art. 12, § 2°, alínea "a" da Lei n° 9.532/97. Aduz, assim, que os pagamentos efetuados ao reitor e sua esposa (a vice-reitora) configuram a infração suficiente a suspender a imunidade, porque é ele a autoridade, no complexo educacional universitário, que exerce a função de dirigente, vez que "Todos se encontram submetidos à sua autoridade: aqueles que prestam serviço de orientação pedagógica, os que atuam no ensino, os que se encontram nas direções das diversas unidades (faculdades e colégios), administração de colégios, de tesouraria, contabilidade...) , todos sem exceção". Além disso, afilam que existia uma empresa mercantil familiar, em razão da ligação entre a entidade e empresas das quais os sócios da recorrida detinham 100% do capital, o que permitia que os sócios da entidade imune adiantassem pagamentos para os proprietários das pessoas jurídicas, que eram os mesmos, e, ao se valer da imunidade constitucional para tanto, ofendeu o princípio da livre concorrência. Por fim, concluiu a douta Procuradoria: ,otes 2 Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 2 O procedimento de empréstimo a título gratuito às empresas dos sócios, em ocasiões que a entidade se socorria do sistema financeiro por empréstimos onerosos, resultava, de forma direta, em transferência de patrimônio aos seus dirigentes. Tal recurso foi admitido por meio do Despacho n° 103-0.194/2007, fls. 503/504, havendo a Recorrida tomado ciência em 01/10/2007, fl. 506, o que a levou a apresentar as contrarrazões de fls. 511/553, onde alega que o recurso da Fazenda não pode ser admitido porque não trouxe matéria pré-questionada, além de formular pedido inadequado, já que fez referência a uma folha que não a do acórdão, a uma ementa que não a do acórdão guerreado, contrariando a prova dos autos, " e deixando de interpretar a legislação de regência conforme a Constituição Federal de 1988". Isto porque entende que em relação à CSLL, não houve suspensão pelo mencionado Ato Declaratório, pois a imunidade se refere a impostos, de forma que a sua isenção da CSLL estaria albergada pelo "art. 15, § 1°, da Lei n° 9.432/97" (sic!). Aduz, ainda, que a Fiscalização não averiguou e nem fundamentou sua autuação em ofensa ao princípio da livre concorrência e que o recurso não demonstrou contrariedade à lei, trazendo, tão-somente questões sobre divergências de interpretação da • legislação tributária. Quanto ao mérito, afirma que os dois suportes fáticos apontados pela recorrente para fundamentar a suposta distribuição indevida de patrimônio (pagamento de fornecedores de serviços e mercadorias e remuneração paga aos sócio-dirigentes) não foram enfrentados no acórdão recorrido. Mas reforça que tanto na impugnação, como no recurso, • demonstrou que não é correta a afirmação de que o Sr Marco Antonio Laffranchi e Sra Elisabeth Bueno Laffranchi foram remunerados em razão do exercício de dirigentes da Mantenedora, pois suas remunerações correspondiam respectivamente a salários recebidos pela função de Reitor e Vice-Reitora da Instituição de Educação mantida pela Entidade, na condição . de empregados contratados, e esclarece: (.) existem duas instituições, sendo a União Norte do Paraná de Ensino S/C Ltda, a Mantenedora, pessoa jurídica de direito privada (sic!), então sem fins econômicos, inscrita no CNRI/MF sob o n° 75.234.583/0001-14, a qual tem como responsáveis pela administração da sociedade os sócios-administradores (DIRIGENTES), cf artigos 1.060 até 1.065 do Código Civil vigente. Por sua vez, a Universidade Norte do Paraná, a Mantida, aprovada pelo Ministério da Educaçã o, tem na sua administração o Reitor e Vice-Reitor, que são eleitos para coordenação geral dos cursos oferecidos pela Universidade. O que pretende o arrazoado do recurso é confundir as duas situações, o que atenta contra a realidade e a natureza dos fatos, de vez que se entende que o Reitor seja um dirigente é preciso entender que tal função não se confunde com o fato de ser administrador da Mantenedora. Se como Reitor ou Vice-Reitor • tem salário decorrente do seu contrato de trabalho, isto nada tem a ver com o fato de, como administrador da Mantenedora, não ter qualquer remuneração, que é o que a lei, os estatutos e os fatos comprovaram. 19,1.5 3 Em relação às relações entre as duas empresas, argumenta que o próprio teimo de fiscalização ratificou que não havia qualquer irregularidade nessas relações negociais e que o acórdão recorrido acolheu tais constatações, complementando: Diversamente do alegado nas razões do recurso especial, não há qualquer relação entre a captação de recursos financeiros junto à Instituição Bancária nos anos calendários 1999 e 2000, para o desenvolvimento das atividades educacionais da Recorrida, com os valores pagos no mesmo período às Empresas: Hotel Escolas Unopar Ltda, TV Mix Ltda. E Manhattam Viagens e Turismo, sendo que os valores destinados a estas empresas se tratam de adiantamentos por serviços prestados e fornecimentos, em razão das relações negociais, abolutamente normais e visando os objetivos da instituição, que mantinham com a Entidade Recorrida, conforme cientificado, inclusive, na própria peça notificatória.(destaques do original) Por fim, pede que o recurso da Fazenda Nacional não seja conhecido e, se conhecido, não seja provido. É o relatório.; 4 Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 3 Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora Ao contrário do que aduz a Recorrente em suas contrarrazões, entendo que o recurso deve, sim, ser admitido, por atender aos pressupostos de admissibilidade. Alega a Recorrida, ausência de pré-questionamento. No entanto, identifico que o recurso somente trouxe matérias que foram objeto de discussão no processo desde a notificação fiscal que propôs o ato declaratório de suspensão da imunidade, muito embora, nos autos não constem, em nenhuma fase anterior ao recurso, qualquer discussão em torno da ofensa ao princípio da livre concorrência. Sob este aspecto, vislumbro que a Procuradoria trouxe um argumento adicional, comumente utilizado para justificar a essência que está por traz da motivação para se suspender a imunidade tributária de uma entidade. Assim, não torna imprestável a peça recursal. Da mesma forma, concebo que houve lapso manifesto, perfeitamente sanável, no pedido da Procuradoria, quando faz referência à folha e ementas do processo principal (n° 10930.002052/2003-24), do qual o presente lançamento é decorrente, porque naquele processo foram discutidas as razões para suspensão da imunidade, que ensejaram o lançamento ora discutido. Quanto aos argumentos em torno da CSLL não estar incluída no ato de suspensão, entendo que já se trata da análise do mérito, que passo, então a enfrentar. E neste sentido, cumpre destacas que o acórdão recorrido considerou improcedente o lançamento porque, quando da análise do processo n° 10930.002052/2003-24, concluiu que a ora Recorrida atendia aos pressupostos de que trata o art. 12 da Lei n° 9.532/97. Com efeito, considerando que o art. 195, § 7°, da Constituição Federal somente se refere às entidades beneficentes de assistência social, as instituições de ensino teriam sua isenção conforme o disposto nos artigos 15 e 18 da Lei n°9.532, de 1997, verbis: Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos. (Vide Medida Provisória n° 2158-35, de 2001) 1 0 A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente. 3° Às instituições isentas aplicam-se as disposiçõe„do art. 12, § 2°, alíneas "a" a "e" e § 3° e dos arts. 13 e 14. • 5 Art. 18. Fica revogada a isenção concedida em virtude do art. 30 da Lei n° 4.506, de 1964, e alterações posteriores, às entidades que se dediquem às seguintes atividades: - educacionais; Parágrafo único. O disposto neste artigo não elide a fruição, conforme o caso, de imunidade ou isenção por entidade que se enquadrar nas condições do art. 12 ou do art. 15. (Negritei). Assim, toda a discussão do presente lançamento deve se reportar ao que foi constatado nos autos do processo n° 10930.002052/2003-24, cujo recurso especial coube a mim relatar, nos termos do voto que ora transcrevo: No tocante ao mérito, cumpre esclarecer, de inicio, que o recurso não se restringiu ao pagamento de salários aos dirigentes ou mesmo ao pagamento de valores a pessoas jurídicas ligadas, vez que a Procuradoria se reporta, ao final, às razões de decidir da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, que enfrentou todas as infrações imputadas à Recorrida pela Notificação Fiscal. Assim, cumpre analisá-las uma a uma. A primeira delas diz respeito à remuneração paga ao Sr Marco Antônio Laffranchi e à Sra Elizabeth Laffranchi, que, de acordo com a Recorrida, não seriam pagamentos efetuados na condição de dirigentes, mas sim como empregados, Reitor e Vice-Reitora, respectivamente, contratados pela Universidade. Analisando, então, os atos constitutivos e alterações posteriores, fls. 13/144, é possível constatar que, inicialmente, a "CEL", como era denominada o Centro de Estudos de Londrina, que depois se transformou em UNOPAR, era "dirigida e administrada por um Conselho Diretor constituído de Diretor Geral, Diretor Secretário e de Ensino e Diretor Tesoureiro e de Patrimônio" (fl. 28), cabendo aos diretores: Artigo 13°: Ao Diretor Geral compete: Dirigir, administrar e representar a "CEL" em juízo ou fora dele, podendo outorgar procuração qualquer ocasião em que julgar conveniente; Convocar e presidir reuniões do Conselho Diretor; Exercer, nas reuniões do conselho Diretor, o voto de qualidade, alem daquele que lhe cabe como membro do Conselho Diretor; Deliberar, ouvido o Conselho Diretor e tendo em vista o artigo segundo dos presentes Estatutos, sobre a criação de outras entidades de caráter educacional, cultural ou de pesquisa sem finalidade lucrativa; Nomear e dispensar os Diretores das unidades que integram a "CEL", ouvido o Conselho Diretor; Admitir e dispensar professores e servidores em geral; Aprovar, ouvido o Conselho D . etor os regimentos internos dos serviços e unidades da "CEL". 6 Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 4 Resolver, ouvido o Conselho Deliberativo, os casos omissos ou duvidosos. ,¢' único: Em caso de ausência ou impedimento, o Diretor Geral . será substituído pelo Diretor de Ensino. Artigo 14°: Ao Diretor de Ensino caberá que devem ser criados, , assim soma a supervisão de todas as atividades didáticas de pesquisa ou investigação. Artigo 15°: Ao Diretor de Patrimônio incumbe zelar por todos os bens pertencentes a "CEL", assim como supervisionar a compra, venda ou construção de imóveis que sejam de seu interesse. Conforme consta da ata da 16° reunião, ocorrida em 1986, fls. 62/64, o Sr Marco Antônio Laffranchi acumulava as funções de Diretor Geral e Diretor Tesoureiro e de Patrimônio, e sua esposa, a Sra Elizabeth Laffranchi, era a Diretora Secretária. Na Ata da 45° reunião (fls. 117/118), convocada pelo Diretor Geral, Dr Marco Antônio Laffranchi, consta que a UNOPAR foi reconhecida com universidade, e que a Presidente e Sócia Professora Elisabeth Laffranchi o indicou para Reitor, ao que . ele aceitou a indicação. Consta ainda da referida ata, que: Em votação, ficou determinado que compete ao Reitor e aos Colegiados da Universidade a normatização da vida acadêmica- administrativa da UNOPAR, cabendo à Diretoria da Mantenedora aprovar e apoiar suas decisões, ficando, assim, remetidos àqueles órgãos tomar as competentes decisões. Assim, tem-se que os sócios e dirigentes da Entidade Mantenedora passaram, desde 1991, a serem, também, reitor e vice-reitora da universidade mantida. Porém, é visível que essas funções se confundiam, como bem colocou o Delegado da Receita Federal em Londrina ao apreciar a Notificação Fiscal: (.) não há como desvincular as atividades supra referidas, bem como outras atribuídas ao casal Laffranchi na qualidade de dirigentes da entidade mantenedora, daquelas afetas ao cargo de reitou ou vice-reitora da universidade, ou seja, aquelas que seriam exercidas pelo mesmo casal Laffranchi. De fato, excluídas as atribuições dos diretores da instituição mantenedora, pouco ou nada restaria relativamente às atribuições de reitor ou vice-reitora da entidade mantida. Cumpre esclarecer que, mesmo depois dessas alegações, a ora Recorrida não trouxe nenhum outro elemento que pudesse justificar que o reitor e vice-reitora tinham atribuições especificas e distintas das dos dirigentes, que pudessem motivar essa remuneração mensal que girava em torno de R$12.000,00 para ele e R$ 11.000,00 para ela, no período de 1998 a 2000. Assim, as funções do reitor se confundiam com as de diretor, motivo por que entendo que houve uma remuneração ao dirigente da entidade educacional que se considerava imune, nos termos vedados pelo art. 12, § 2°, alínea "a" da Lei n° 9.532, de 1997, verbis: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição dek • 7 educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § 2 0 Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; É de se observar que o escopo da lei é impedir a distribuição disfarçada de lucros e, como menciona "por qualquer forma", tem-se que os dirigentes não podem receber salários pelo exercício de qualquer função. Desta feita, considerando que tal norma encontra-se plenamente vigente no mundo jurídico, é defeso a este Colegiado afastá-la, estando, portanto, correto o procedimento fiscal que ensejou no Ato Declaratório Suspensivo da Imunidade, e, por conseguinte, o lançamento de ofício decorrente. Em relação à segunda infração imputada, qual seja, destinação mínima da receita insuficiente, já que não destinou, em nenhum dos períodos fiscalizados, o percentual mínimo de 60% das receitas oriundas do recebimento de mensalidades escolares com pessoal docente e técnico-administrativo, alega a Recorrida a ausência de amparo legal ao disposto no art. 12, inciso III, alínea "c" e §§ 1° e 2° da IN SRF n° 113/98. No entanto, no Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal em Londrina — PR, às fls. 2.149/2.150,. já consta a base legal do mencionado requisito: art. 9°, inciso VI, alínea "c" da Lei n° 9.131/95, com a redação dada pela Medida Provisória n° 1.477-39, de 8 de agosto de 1997. Tendo tal ato ainda enfatizado que, nos termos da do art. 12, § 2°, alínea "h", da Lei n° 9.532/97, outros requisitos estabelecidos em leis específicas também deveriam ser observados: § 2° Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: h) outros requisitos, estabelecidos em lei especifica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. Assim, ouso discordar do acórdão recorrido quando concebeu que esse requisito não tem aplicabilidade para fins de suspensão da imunidade. No tocante à terceira causa suspensiva da imunidade atribuída pela Fiscalização, que consiste da realização de despesas consideradas indedutíveis, beneficiando dirigentes, quando detectou o pagamento, pela Entidade, de passagens aéreas e estadias aos sócio-dirigentes, alegou a Recorrida que se tratou de um evento com finalidade pedagógica, científica-educacional. No entanto, a comprovação de que tal despesa é dedutível, posto que necessária às atividades da instituição, é do sujeito passivo e neste aspecto, cumpre reconhecer que, tanto o despacho que analisou a notificação e acatou a proposta de ADE, como a decisão de primeira instância, deixaram claro que caberia a Recorrida comprovar que a finalid e 51a viagem vinculava-se aos objetivos da instituição, e não, tão-somente, alegar. 8 • Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 5 - Como não o fez, tem-se que a despesa é indedutível e, por conseguinte, incompatível com a imunidade, nos termos do parágrafo único do art. 13 da Lei no 9.532/97, c/c os incisos I e H do art. 14 do CTN, verbis: Art. 13. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos- calendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Parágrafo único. Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou, ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido. (Negritei) O despacho decisório, em relação a essas despesas, ainda observou: , Ademais, observa-se às fls. 303/306 que as passagens aéreas teriam sido adquiridas da empresa MANHATTAN AGENCIA DE TURISMO E VIAGEM LTDA. Ora, esta não é senão uma das empresas de propriedade dos sócio-dirigentes da . interessada, Sr Marco Antonio Laffi-anchi e Sra. Elizabeth Bueno Laffranchi. Observa-se ainda que foi efetuado pagamento à empresa MANHA TTAN a título de comissão pela venda das passagens em questão, conforme jl. 306. Caracteriza-se, portanto, favorecimento indevido a empresa pertencente aos dirigentes da interessada, o que por si só, já seria causa de suspensão da imunidade tributária, por força do disposto no art. 12 da Lei 9.532/1997, c/c inciso Ido art. 14 do CTN. É verdade que foi detectada uma única viagem e que o valor é ínfimo, como observou a decisão recorrida; no entanto, este é apenas um dos itens que motivou a suspensão da imunidade. Em relação ao quarto aspecto que ensejou o ato de suspensão da imunidade, qual seja, a imputação de que a entidade efetuou distribuição indevida do patrimônio, por ter realizado gastos com combustíveis em veículos de propriedade de terceiros, a Recorrida alegou que seriam pagamentos por deslocamentos feitos pelos professores aos campi e, para comprovar o alegado, colacionou cópia dos contratos de trabalho e acordos coletivos, prevendo que esse ônus é da instituição. No entanto, não logrou comprovar que todos os pagamentos realizados a título de despesas com combustíveis o foram a professores, conforme analisou o despacho decisório, à fl. 2.152: Antes de mais nada, anote-se que a relação de fls. 969/993 registra cerca de 1.200 abastecimentos efetuados em veículos de propriedade de terceiros. A 9 interessada, por sua vez, juntou comprovantes de vínculos empregatícios com professores que seriam responsáveis por pouco mais de 200 abastecimentos (fls. 1.073/1.228). Comparando-se, por amostragem, os registros de abastecimentos de veículos constantes da relação de fls. 969/993, comprova-se que muitas das placas de identificação ali referidas não encontram correspondência nos documentos juntados pela interessada às fls. 1.073/1.228. Assim por exemplo, relativamente ao período de 05 a 10 de março de 1998, não consta dos documentos juntados pela interessada nenhuma comprovação de que os proprietários dos veículos indicados à fl. 969, de placas ABN 9760, AHD 7369, ADM 3497, AFF 7477, ACE 4793, ACD 4400, ABN 9760, AEP 5691, AEF 6919, ADW 7443, AFS 0696, AEO 5171, AGW 5041 e AGQ 2487, pertenciam a professores da Universidade. No que se refere ao período de 10 a 10 de outubro de 1999, nenhum dos veículos relacionados à fl. 989 consta dos documentos juntados pela interessada. De igual forma, a interessada não juntou nenhum comprovante de suas alegações relativamente aos abastecimentos de veículos relacionados à fl. 990, efetuados no período de 2 a 10 de abril de 2000. Desta forma, conclui-se que a interessada não logrou comprovar que os gastos com combustíveis em veículos de propriedade de terceiros, efetuados nos anos- calendário de 1998, 1999 e 2000, foram realizados para indenizar gastos dos professores por ela contratados. Como não houve a comprovação da vinculação aos professores, a Fiscalização considerou esses gastos como despesas não usuais, anormais e desnecessárias à atividade da empresa, enquadrando a hipótese, também, do § 3° do art. 12 acima transcrito, combinando-o com o art. 14, inciso I, do CTN, por configurar distribuição indevida de patrimônio a terceiros, com o que concordo. Por oportuno, cumpre registrar que a decisão de primeira instância também deixa claro que, mesmo após as considerações do Delegado da Receita Federal em Londrina-PR, nada foi apresentado, e acrescenta: Além do mais, verifica-se das Atas das Assembléias de fls. 37/146 que, ao longo do tempo, a interessada vinha apurando lucros, incorporando.-os ao capital e aumentando a participação de seus dois sócios-dirigentes no capital social, sendo que, embora o estaturo da associação previsse, no caso de extinção, a transferência do patrimônio a outra instituição congênere (fls. 26 e 86), ou seja, a instituição de educação sem fins lucrativos, na sua transformação em sociedade com fins lucrativos, fls. 13/21, coube a cada sócio (anteriormente sócio-gerente) o montante de R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) das quotas de capital, caracterizando assim, ao longo do tempo, distribuição de resultados aos sócios-dirigentes, na forma de participação no seu lucro, mediante aumento de sua participação societária por incorporação de lucros. No que diz respeito ao quinto e último item analisado pela Fiscalização, que se relaciona ao presente processo, tratou-se de imputação de distribuição indevida do patrimônio da Entidade a empresas de propriedade dos sócios-gerentes, pelo fato de a Recorrida ter realizado empréstimos a empresas das quais detém entre 88 a 100% do capital social (TV MIX, HOTEL ESCOLA UNOPAR e MANHATTAN TURISMO E VIAGEM LTDA), sem ter cobrado qualquer encargo financeiro e, no mesmo período, ter contraído um financiamento junto ao Banco Real. Em relação a esses fatos, a Recorrida alegou tratar-se de adiantamentos efetuados a essas empresas, por conta de serviços prestados e outros fornecimentos, de forma que teria havide um equívoco na sua escrituração, corrigida para os anos- calendário subseqüentes. o Processo n° 10930.006180/2003-47 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.423 Fl. 6 Para comprovar o alegado, trouxe a Recorrida documentos de fls. 1.237/1.243 que, de acordo com a análise efetuada pela Delegacia da Receita Federal em Londrina — PR, quando do despacho decisório, teriam indícios de irregularidades. Tal análise, transcrita no relatório acima, recaiu sobre identidade e divergência de assinaturas, bem com sobre as datas das declarações e de outros fatos, e concluiu que havia inconsistências. Além disso, observou a autoridade, conforme transcrição efetuada no relatório, que ainda que se tratassem de efetivos adiantamentos pela prestação de serviços, o ônus financeiro sobre os empréstimos contraídos e que teriam sido repassados a título de adiantamentos não foram transferidos para essas empresas, mas sim, suportados pela entidade. No despacho ainda consta que não houve a demonstração de que esses repasses, justificados como adiantamentos por serviços prestados,- eram necessários para o exercício das atividades da UNOPAR. No entanto, cumpre observar que no termo de diligência fiscal, fls. 1.299/1.302, consta que a maioria dos pagamentos efetuados pelas empresas coligadas ocorreram mediante a emissão da respectiva nota fiscal de saída, com exceção de cinco lançamentos efetuados por banco ou caixa que continuavam a caracterizar a natureza de empréstimos. Analisando então esses fatos, concluo que, muito embora o despacho decisório tenha entendido que havia indícios de irregularidades na documentação apresentada pela empresa, como a Fiscalização constatou que para a maioria dos lançamentos havia a emissão da respectiva nota fiscal relativa ao serviço, argumentos outros trazidos pelo despacho decisório e ratificados pela decisão de primeira instância perdem o sentido, já que, se em relação a esses lançamentos ficou demonstrada a vinculação a um serviço, descabe falar que houve empréstimo sem o repasse dos encargos financeiros, isto porque, a Entidade poderia ter contraído um financiamento e, concomitantemente, ter efetuado pagamentos pela prestação de serviços que contratou. Também não prosperam os argumentos de que a Recorrida não demonstrou que os serviços prestados eram necessários ao exercício das atividades mantidas pela Entidade, porque a própria fiscalização atestou, à fl. 994, que "os serviços prestados pelas empresas ligadas tinham relações com as atividades educacionais da fiscalizada". Por conseguinte, entendo que só configuram "Empréstimos" aqueles lançamentos para os quais não houve a comprovação da prestação do serviço, e cuja contra partida contábil, de acordo com a diligência fiscal, consta como sendo ou do Caixa, ou do Banco Real. Esses repasses ocorreram no período de novembro de 1999 a julho de 2000, em um total de cinco e não representam valores significativos; porém, restou demonstrado que, muito embora tivesse havido pagamentos pela prestação de serviços a empresas ligadas, houve também o repasse em valores a título de empréstimos, o que foi feito sem o devido ressarcimento dos valores relativos aos encargos decorrentes do empréstimo contraído para custear esses repasses. Uma vez caracterizada esta situação, não se pode duvidar que as empresas ligadas foram beneficiadas e, como os seus sócios são exclusivamente os dirigentes da Entidade, restou caracterizada a distribuição indevida, sim, de patrimônio de que trata o art. 14 inciso I, do CTN, também prevista no art. 12, § 2°, alínea "a", da Lei n° 9.532/97. 11 Assim, por entender que não foram atendidos os requisitos de que tratam os artigos 12 e 13 da Lei n° 9.532/97, manifesto-me por DAR PROVIMENTO integral ao Recurso da Fazenda Nacional, para restabelecer as exigências de CSLL. É como voto. GÁl C̀itriana atora 12

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4639606 #
Numero do processo: 11610.001802/00-30
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.381
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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(ATUAL DENOMINAÇÃO CIRÚRGICA FERNANDES COMÉRCIO DE MATERIAIS CIRÚRGICOS E HOSPITALARES SOCIEDADE LTDA.) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Mi ; .nda, Ma I; a Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ; o recurso 4 • Carlos Albe o F citas B. eto - Presidente e Relator EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram do • resente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do A aral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffinann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrig• Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. O pleito do sujeito passivo foi indeferido em primeira instância sob o argumento de o direito à repetição dos eventuais créditos, na data da protocolização do pedido, encontrar-se extinto pelo decurso do prazo qüinqüenal contado nos termos do art. 168 do CTN. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição/decadência e determinou o retorno dos autos à primeira instância para que fosse examinado o pedido em si. Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso especial pugnando pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. O apelo fazendário foi admitido no tocante à questão do termo inicial da contagem do prazo de decadência/prescrição para repetição de indébito. A contribuinte apresentou contrarrazões às fls. 333/345. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 225.808, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 225.808, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. 2 1 1 1 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 3521 De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CT1V, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no .....,,a2STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo 1 3 ] n prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 40. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3' da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4' dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que 4 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00381 FI. 353 a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4' dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAIDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO • O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. 5 Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e 6 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 354 independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: i "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados:" ' 1Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito 1 do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código,b tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. I 7 Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao 8 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 355 ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. .e"c7Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão 9 fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4 0, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. o Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 356 Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim dr 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 11 concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa 12 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 F1.357 Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais., ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declarató ria de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, BI, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada 4:7 - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). 13 Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgã os judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (---) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a96. 14 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 358 Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. } Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair -se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por lir 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 15 um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1', 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 359 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei ;V' 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaçâ'o da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CT1V. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 5 Art, 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CT1V; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 360 em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentaçã o a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5-Q, II da CF de 1988,9 denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho'°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a 7 • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 19 expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculaçã o jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho'', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, ' STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis I nterpretati vas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha. adv. briadmin/arq_publ ica/bc7f621451b4f5df308a8 e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3" edição, p.72 20 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 361 enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: IS Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides' 6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Miranda'8. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo 11, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difiiso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 362 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n(254: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J .J . Gomes Canotilho 19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "Hl. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n° 1.417-721: "op. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 363 Entretanto, com a edição da Lei Complementar e 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 1", da Lei e 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CT1V. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na AIO interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção 25 do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 364 da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTIV, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 22 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5a ed. 27 característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81 - 101 28 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 365 voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADlN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADlN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: 31 • • jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdiciio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5" edição, pp. 333 e 334. 30 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 366 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (...) 87 DJ 01/07/1977. 88 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n°11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 367 Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no r‘ CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF188, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo 33 compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: 34 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 368 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 35 o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART": "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do 40 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 369 direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide •apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. , Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar I renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da 1 Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. ,éEm primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda", que é impossível estender, por analogia, as hipóteses3 , 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 37 de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.151SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: a "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 1 1 ). 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46* 3 0 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 38 Processo n° 11610.001802/00-30 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.381 Fl. 370 No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3 0 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto/ o sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelece a decisão da • elegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetiç. o do indébito/e bjeto do recurso ora em exame. ',I • Carlos Al • e I reitas Barreto 39 1

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Numero do processo: 10480.015958/97-72
Data da sessão: Wed May 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1998 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - DIFERENÇA DE ESTOQUE - Caracteriza-se como omissão de receitas a diferença apurada entre os estoques físicos de álcool a menor e os valores lançados no Livro de Produção.
Numero da decisão: 1804-000.098
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Primeira Turma Especial da Primeira Seção do Conselho administrativo de Recursos Fiscais — CARF, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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A Recorrida 4' TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1998 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - DIFERENÇA DE ESTOQUE - Caracteriza-se como omissão de receitas a diferença apurada entre os estoques flsicos de álcool a menor e os valores lançados no Livro de Produção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Primeira Turma Especial da Primeira Seção do Conselho administrativo de Recursos Fiscais — CARF, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. M 1 VINICIUS NEDER DE LIMA esidente — FERREIRA DE MORAES Relatara Formalizado em: 1 r ')0n9j mou u Processo n° 10480.015958/97-72 81-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 2 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Trata-se de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos ao ano de 1997, no valor de R$ 15.748,41. A fiscalização imputou à contribuinte a seguinte infração: • Omissão de receita operacional, caracterizada por diferenças apuradas quando confronta-se o levantamento de estoque feito em 06105/97, com o Livro de Produção Diária, conforme tabela abaixo: Álcool Anidro conf. LPD 6.299.098 litros Álcool Anidro conf. levantamento de estoque fisico 6.325.687 litros (26.589) litros Álcool Hidratado conf. LPD 2.190.524 litros Álcool Hidratado conf. levantamento de estoque físico 2.246.469 litros (55.945) litros Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, em que alegou em síntese que: a) Os auditores fiscais deveriam ter adotado para efeito de aplicação do fator de conversão, a temperatura ambiente e não a temperatura de análise como de fato ocorreu, pois a diferença de tennperatura acarretou um aumento do volume do álcool, que não correspondia com a realidade dos tanques". b) Se os procedimentos técnicos das análises estivessem corretos, as diferenças entre os estoques fisicos dos dois tipos de álcool seriam de 15.531 litros de álcool anidro, e 4.865 litros de álcool hidratado. c) As diferenças encontradas poderiam ser consideradas desprezíveis, vez que a jurisprudência, dos procedimentos fiscais em todas suas áreas, recomenda não considerar diferenças entre 1% e 5%. d) A pequena diferença ainda encontrada se refere ao índice de evaporação adotado, pois como se trata de um dado teórico, relativo a safras anteriores, está sujeito a erros, que podem provocar pequenas distorções. e) A empresa em momento algum agiu de má fé, como pode ser comprovado através da perfeita aferição dos tanques de melaço, exatamente de acordo com os registros de LPD porque estes não têm problema de temperatura de análise nem de evaporação. Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 3 Em 05/12/2003, o julgamento foi convertido em diligência, para que a fiscalização demonstrasse o fator de conversão adotado para determinação do volume do álcool, anexando a norma técnica que fundamentou a respectiva utilização. Em 07/06/2007, a fiscalização trouxe as seguintes informações: • A norma técnica utilizada para a determinação do "Fator de Conversão" empregado na aferição do volume de álcool existente nos tanques analisados é a NBR-ABNT n° 5.992, de março de 1980. • A determinação do volume de álcool deve ser efetuada a uma temperatura de 20° C, pois uma temperatura superior a esse parâmetro expande o volume de álcool analisado, determinando no resultado da análise um volume maior. • Os tanques de álcool analisados — n° s 1, 3, 6 e 7, apresentavam durante o ensaio, respectivamente, as seguintes temperaturas: 25,5° C, 25,5° C, 23,5° C e 25,0° C. Nessas temperaturas as massas específicas ou densidades observadas durante o ensaio eram respectivamente: 0,7906, 0,8072, 0,8085 e 0,7897. Com esses dados localizamos na Tabela 1 da NBR/ABNT 5992/80, a densidade ou massa especifica reduzida a temperatura de 20°, que para os tanques de álcool analisados representavam, respectivamente: 0,7947, 0,8117, 0,8115 e 0,7936. • Todo o processo para a determinação do volume do álcool, compreendendo a medição da altura do álcool no tanque, a coleta de amostra e análise desta no laboratório da usina e a determinação do volume de álcool convertido a uma temperatura de 20° C, foi devidamente acompanhado por funcionário indicado pela usina fiscalizada. A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente em parte, com base nos seguintes fundamentos: a) Tendo em vista que o volume de álcool varia consideravelmente com a temperatura, a fiscalização, utilizando as tabelas da NBR-ABNT n° 5992, procedeu à determinação do volume do álcool à temperatura de 20°. b) Tendo em vista que a medida de volume do álcool varia de acordo com a temperatura, o Instituto Nacional de Pesos e Medidas criou o chamado Grau INPM que fornece a percentagem em peso do produto. Com tal parâmetro sabe-se sempre qual a massa real de álcool, independente da temperatura em que se encontre. A partir daí, com o uso de tabelas, encontra-se o fator de redução (ou de aumento), que fornecerá o volume do estoque à temperatura de 20° C. c) Para uniformizar a determinação do volume do álcool estocado é sempre utilizado o volume à temperatura de 20° C. d) Verificamos que a fiscalização, utilizando as tabelas da NBR-ABNT n° 5992, encontrou corretamente a massa específica do álcool a 20° C. e) Na determinação do coeficiente de redução à temperatura de 20° C, a fiscalização encontrou o "FC" a partir da temperatura medida no laboratório, desprezando a temperatura ambiente do tanque. Agindo desta maneira, a fiscalização desprezou o fato de que a altura do nível do álcool foi medida no tanque a uma temperatura diferente da gr3 Processo n°10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 4 medida no laboratório. Dessa forma, o "PC" aplicado ao volume de cada tanque foi determinado com base em uma temperatura de laboratório inferior à encontrada nos tanques. f) Na determinação da massa especifica (massa volumétrica), corretamente agiu a fiscalização ao utilizar a temperatura medida no laboratório, vez que a densidade foi medida nesta mesma temperatura. Quando da apuração do "FC", a fiscalização ao utilizar a temperatura do laboratório procedeu a uma equivalência entre as condições de temperatura do laboratório e o volume a 20° C, distorcendo os valores encontrados no tanque, pois a altura do nível do álcool nos tanques foi medida a uma temperatura diferente da do laboratório. g) Admitir que, para a determinação do FC a 20 ° fosse utilizada a temperatura aferida no laboratório, seria afirmar que tal fator independeria da temperatura em que se encontra o tanque de álcool, fato este não admissivel, visto que, o volume do álcool varia com a temperatura em que se encontra armazenado. h) Relativamente à alegação de que a diferença encontrada se refere à previsão errada do fenômeno da evaporação, por parte da usina, não poderá ser considerada vez que a empresa não demonstrou a distorção alegaria. Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que, tece as seguintes considerações: a) Os técnicos responsáveis pela diligência solicitada pela 3' Turma da DRI/REC concluíram que uma vez conhecida a massa específica (densidade) do álcool reduzida a 20° C, quanto maior a temperatura observada, menor o valor do Fator de Conversão (FC) . Assim, o volume encontrado em estoque deveria ser reduzido para o volume equivalente a 20° C, e, quando a temperatura no tanque for inferior a 20° C, o volume de álcool nele constante deve ser aumentado, conforme a temperatura, para se obter o seu equivalente a 20 ° C. b) Tal procedimento pericial foi realizado bem posteriormente à verificação in loco dos volumes de álcool anidro e hidratado nos tanques da recorrente, em maio de 1997, cujos cálculos foram realizados com base em presunções da fiscalização, para se chegar ao fator de conversão (FC) e, consequentemente, calcular a diferença entre o volume medido e àquele constante no LPD. c) A 4' Turma da DRPREC cai em contradição quando relata que, quanto maior a temperatura, menor o fator de conversão, concluindo ao final pelo aumento da diferença nos estoques de álcool. Isso porque, como é evidente, quando analisado o volume de álcool em temperatura ambiente, ou seja, superior a 20° C, diminuindo-se o coeficiente de conversão, menor será o resultado da multiplicação, e, em conseqüência menor será a diferença encontrada no estoque. d) A diligência serviu para comprovar que o volume de álcool à temperatura ambiente é maior que à temperatura de 20° C, no entanto, demonstra-se precária por se basear em presunções e não pelas verificações in loco, o que compromete a eficiência dos estudos realizados. or4.- Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 5 e) A 4' Turma desconsiderou completamente as informações técnicas prestadas pelo Engenheiro Químico Luiz Henrique Vila Nova dos Santos, que tratam das diferenças apuradas entre os estoques fisicos e aqueles descritos no Livro de Produção Diária. f) Como as informações prestadas sequer foram rechaçadas, em cumprimento ao princípio da eventualidade, presume-se a sua aceitação tácita quanto aos fatos ali argumentados. g) Conforme esclarecido no documento, em 07/04/1997 foi realizada pela empresa um reprocessamento de álcool etílico hidratado combustível, por se encontrar fora das especificações para comercialização. h) Após o procedimento de hidratação houve perdas no processo de 8.145 litros de álcool, o que aumentou a diferença em 47.855 litros de álcool hidratado na medição realizada pelos fiscais em 06/05/2007, quando comparados com os registros do Livro de Produção Diária. i) Como o referido álcool ainda se encontrava em fase de reprocessamento durante a fiscalização, a Usina, na data de 10/05/1997, completou a homogenização dos tanques. Nesta operação, a empresa sofreu uma perda de 2,05%, equivalente a 44.906 litros de álcool hidratado, e perda por evaporação de 0,13%. j) Conclui-se que durante o procedimento de hidratação do álcool para se atingir as especificações do INMETRO, o que ocorreu antes, durante e foi concluído após o procedimento de fiscalização da Receita Federal, a empresa, além de sofrer as perdas de seu estoque por conta da evaporação, procedimento este que ocorre naturalmente, amargou a perda de parte de seu álcool por falha operacional do excesso de hidratação, motivo pelo qual apontam-se divergências entre o estoque fisico, medido durante o reprocessamento do álcool e o volume registrado no Livro de Produção Diária, feito por estimativa com base no histórico da produção das safras anteriores. É o relatório. Voto Conselheira - SELENE FERREIRA DE, MORAES, Relatora A contribuinte foi cientificada por via postal, tendo recebido a intimação em 30/10/2007 (AR de fls. 201). O recurso foi protocolado em 29/11/2007, logo, é tempestivo e deve ser conhecido. Como a decisão de primeira instância já reconheceu que o cálculo da fiscalização havia levado em consideração a temperatura medida no laboratório, e não a temperatura ambiente dos tanques, restam apenas duas questões a serem analisadas: (i) a Processo n° 10480.015958197-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 6 validade da diligência efetuada somente no ano de 2003; (ii) a desconsideração dos esclarecimentos técnicos prestados pela empresa. O julgamento de primeira instância foi convertido em diligência, a fim de que a fiscalização demonstrasse o fator de conversão (FC) adotado para a determinação do volume de álcool, anexando a norma técnica que fundamentou a utilização. Conforme Termo de Levantamento de Estoque de fls. 25, e o Termo de Constatação de fls. 27/28, a fiscalização adotou os seguintes procedimentos: • Constatou a existência de 8 tanques para a estocagem de álcool, dos quais apenas 4 continham o produto. • Checou o diâmetro dos tanques a partir das plantas fornecidas pela contribuinte. • Acompanhado por funcionário da empresa, efetuou a medição da altura do líquido e a coleta de amostra para análise no laboratório, para posterior determinação do Fator de Conversão do Volume a uma temperatura de 20° C. • Calculou os volumes de álcool a uma temperatura de 20° C, através da fórmula V = t. r2 .h. FC, onde n = 3,1415, r2 .--- raio ao quadrado; h= altura do líquido; FC= Fator de Conversão a uma temperatura de 20° C, apurando os seguintes resultados: tanque 01 - 2.862.733,62 1; tanque 03 — 1.603.835,00 1; tanque 06 — 642.634,65 1; tanque 07 — 1.845.258,35 1. Após estes procedimentos, efetuou o levantamento de estoque com base no Livro de Produção Diária — LPD. A diligência apenas teve o objetivo de esclarecer qual o fator de conversão utilizado no levantamento físico do estoque, determinando a anexação da norma técnica utilizada para a sua obtenção. Contrariamente ao alegado pela recorrente, a diligência demonstrou que os cálculos efetuados pela fiscalização não se basearam em presunções, mas em levantamento do estoque físico feito no local. Ao ser anexada a norma técnica n° 5992 (fls. 180/186) foi possível identificar qual o FC adotado pela fiscalização, sendo detectado o equívoco anteriormente relatado, qual seja, a utilização da temperatura medida no laboratório, e não da temperatura ambiente dos tanques. Assim, não há como acolher as alegações da recorrente acerca da "qualidade da perícia". Também não corresponde à verdade dos fatos, a alegação de que a decisão recorrida não considerou os esclarecimentos técnicos prestados pela empresa. Na impugnação a contribuinte fez a seguinte afirmação: "12 - Por outro lado, não pode deixar de ser registrado o fato de ser a evaporação, até o final dos estoques, unz dado teórico, quase sempre anotado no Livro de Produção Diária, com base nas histórias de safras anteriores, por isso sujeito a erros que serão corrigidos no derradeiro momento dos estoques físicos. 6 Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 7 Portanto, a pequena diferença encontrada nos estoques após o ajuste acima, se deve unicamente a estimativa do índice de evaporação ter sido superior ao índice efetivamente ocorrido. 13 — A evaporação é portanto um fator que está acima da capacidade de controle dos homens, pois estes podem estimar qual será o seu percentual porém não podem ajusta-Ia de acordo com suas previsões, sendo, assim, motivo' de caso fortuito não gerando responsabilidade." No voto condutor do acórdão foi consignado que tal alegação não restou comprovada, in verbis: "Relativamente à alegação de que a diferença encontrada se refere à previsão errada do fenômeno da evaporação, por parte da usina, não poderá ser considerada vez que a empresa não demonstrou a distorção alegada "(lis. 196) Neste ponto, cumpre observar que a contribuinte manifestou-se de formas diversas sobre o motivo das diferenças. Num primeiro momento, assim se manifestou: "quanto a divergência entre o Livro de Produção Diária (LPD) e levantamento fisico efetuado por V.Sa. em 6 de maio de 1997 nos estoques de álcool anidro e hidratado, até a presente data não identificamos a composição desta divergência" (fls. 71). Em 1 de dezembro de 1997, anexou esclarecimentos do Eng. Reinaldo Macedo Gomes de Mattos, com o seguinte teor: "Reprocessamos 4.681.399 Ide álcool etílico anidro carburante, sendo 1.822.085 1 importado, em estoque, que se encontrava fbra de especificação com graduação alcoólica acima de 100,0 ° INPM, devido a muitos álcoois superiores e hidrocarbonetos. (.) No álcool etílico hidratado carburante, reprocessamos 3.173.000 1, em estoque, que se encontrava fora de especificaçã o Justificando-se assim, as diferenças a maior encontrada na medição do dia 06/05/97, em relação ao Livro de Produção Diária (LPD) de 26.589 1 de álcool anidro carburante e 55.945 1 de álcool hidratado carburante."(f7s. 73) Finalmente, no presente recurso assim justifica as diferenças: perdas de seu estoque por evaporação e perda de parte de seu álcool por falha operacional do excesso de hidratação. O art. 41 da Lei n° 9.430/1996, assim dispõe: Art.41.A omissão de receita poderá, também, ser determinada a partir de levantamento por espécie das quantidades de matérias- primas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica. c9/7 Processo n° 10480.015958/97-72 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 8 §1° Para os fins deste artigo, apurar-se-á a diferença, positiva ou negativa, entre a soma das quantidades de produtos em estoque no início do período com a quantidade de produtos fabricados conz as matérias-primas e produtos intermediários utilizados e a soma das quantidades de produtos cuja venda houver sido registrada na escrituração contábil da empresa com as quantidades em estoque, no final do período de apuração, constantes do livro de Inventário. §2° Considera-se receita omitida, nesse caso, o valor resultante da multiplicação das diferenças de quantidades de produtos ou de matérias-primas e produtos intermediários pelos respectivos preços médios de venda ou de compra, conforme o caso, em cada período de apuração abrangido pelo levantamento. §3° Os critérios de apuração de receita omitida de que trata este artigo aplicam-se, também, às empresas comerciais, relativamente às mercadorias adquiridas para revenda. O dispositivo legal em comento consiste numa presunção legal. As presunções legais, assim como as humanas, extraem, de um fato conhecido, fatos ou conseqüências prováveis, que se reputam verdadeiros, dada a probabilidade de que realmente o sejam. Se, presente "A", "B" geralmente está presente; reputa-se como existente "B" sempre que se verifique a existência de "A", o que não descarta a possibilidade, ainda que pequena, de provar-se que, na realidade, "B" não existe. Como preleciona o insigne mestre José Luiz Bulhões Pedreira "o efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume .— cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." • Na presente presunção legal, temos o seguinte: A = existência de diferenças entre os valores de estoques registrados no Livro Diário de Produção e aqueles obtidos através de levantamento físico efetuada na sede da empresa. B = configuração de omissão de receitas ou de rendimentos. A fiscalização, utilizando-se de todos os meios de prova admitidos em direito, comprovou a existência destas diferenças. Por sua vez, a recorrente não logrou comprovar, com documentação hábil e idônea, a ocorrência de perdas por evaporação ou falhas operacionais. Por conseguinte, o crédito tributário foi apurado com estrita observância ao art. 41 da Lei n9- 9.430/1996, sendo que o equívoco cometido pela fiscalização foi sanado pela decisão de primeira instância. -,,s . • , Processo n° 10480.015958/9',"\12,,) S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00098 Fl. 9 Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões- DF, em 27 de maio de 2009. fi '72ni"— IORAES 1 9

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Numero do processo: 10855.004132/2002-83
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. CONSEQÜÊNCIAS. O Mandado de Procedimento Fiscal — MPF é um instrumento de controle, planejamento e gerenciamento interno, que visa institucionalizar, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, o procedimento fiscal. A inobservância às normas que o regulamentam não pode invalidar o lançamento fiscal constituído nos moldes do art. 142 do CTN e demais regras relativas ao Processo Administrativo Fiscal. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Numero da decisão: CSRF/02-02.939
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial; Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martínez Lopez, Antonio Lisboa Cardoso, Leonardo Siade Manzan e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negaram provimento ao recurso.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Processo n' : 10855.004132/2002-83 Recurso 112 : 203-126773 Matéria : PIS Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : AR.10 WIGGINS LTDA. Sessão de : 29 de janeiro de 2008 Acórdão n -: CSRF/02-02.939 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. CONSEQÜÊNCIAS. O Mandado de Procedimento Fiscal — MPF é um instrumento de controle, planejamento e gerenciamento interno, que visa institucionalizar, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, o procedimento fiscal. A inobservância às normas que o regulamentam não pode invalidar o lançamento fiscal constituído nos moldes do art. 142 do CTN e demais regras relativas ao Processo Administrativo Fiscal. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela Fazenda Nacional. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial; Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martínez Lopez, Antonio Lisboa Cardoso, Leonardo Siade Manzan e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negaram provimento ao recurso. ÔN O PRAGA ntePreside "-- • . ...Tor.ez ifIERKIQUE PINHEIRO TORKtS Relator ,V 1 • . Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 FORMALIZADO EM: 08 JUN 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Josefa Maria Coelho Marques, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Antonio Carlos Atulim, Antonio Lisboa Cardoso (Substituto convocado), Emanuel Carlos Dantas de Assis (Substituto convocado), Maria Teresa Martinez Lopez, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Misael Lima Barreto, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Ausentes justifIcadamente os Conselheiros Gileno Gutjão Barreto e Dalton César Cordeiro de Miranda. RELATÓRIO Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Trata-se do Auto de Infração de fls. 120/130, relativo à Contribuição para o P1S/Faturamento, períodos de apuração 02/1999 a 06/2002, no valor total de R$ 196.308,43, incluindo juros de mora (não há multa de oficio). O crédito tributário foi lançado para prevenir a decadência, com a exigibilidade suspensa. Por bem resumir o que consta dos autos, reproduzo o relatório da primeira instáncia (fls. 251/252): 2. Conforme Termo de Constatação Fiscal de fl. 119, a empresa impetrou ação de Mandado de Segurança de n° 1999.61.10.001002-4, na qual obteve a concessão de liminar, confirmada por sentença, garantindo-lhe o direito de recolher a Contribuição para o PIS sem a ampliação da base de cálculo promovida pela Lei n° 9.718, de 17 de novembro de 1998. 3. Ainda segundo o Termo de Constatação Fiscal, a empresa teria adotado critério equivocado na apuração da base de cálculo sub judice, ao excluir valores de despesas financeiras e outras despesas operacionais. 4. Assim, foi lavrado auto de infração para prevenir a decadência do crédito tributário, com suspensão da exigibilidade e sem multa de oficio, nos termos da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 63. a, 2 . . Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 5. As bases de cálculo para os lançamentos foram extraídas dos demonstrativos de fls. 42, 55, 74, 83 e 95 a 105, elaborados pela própria empresa, e consolidadas no demonstrativo defls. 107 a 114. 6. Com base na diferença entre os valores devidos a título de Contribuição para o PIS (total, segundo a Lei n" 9.718, de 1998) e os débitos declarados ou créditos apurados (11s.115 a 118) o autuante chegou às bases de cálculo objeto do lançamento. 7. Conforme o demonstrativo de fls. 120 a 126, o autuante constituiu o crédito tributário no valor de R$ 196.308,43, sendo R$ 153.419.65 de contribuição e R$ 42.888,78 de juros de mora. 8. A base legal do lançamento encontra-se descrita nasfls. 126/127 e 130. 9. Devidamente cientificada em 23/09/2002, conforme declaração firmada no próprio corpo do auto de infração à fl. 127, a interessada apresentou em 23/10/2002, representada por Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga - Advogados, a impugnação defls. 141 a 178, acompanhada dos documentos de fls. 179 a 237. 10. Nela a impugnante alegou que o critério de composição da base de cálculo adotado pela fiscalização é diferente do critério da empresa, o que ocasionou as diferenças apontadas. 11. Em sede de preliminar, alegou vícios no procedimento pelo autuante, em função do inicio da ação fiscal em 7 de janeiro de 2002 Ou go Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos) sem a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal. O dispositivo que autorizaria tal procedimento determina essa possibilidade apenas nos casos de "contrabando. descaminho ou qualquer outra prática de infração à legislacão tributária ". O autuante não teria constatado nenhuma dessas práticas, ou ao menos deixado isto consignado nos autos (tanto que não aplicou multa qualificada). 12. Além disso, neste caso deveria ter sido emitido, no prazo de cinco dias, o Mandado de Procedimento Fiscal-Especial, e o que foi cientificado à empresa, em 14/01/2002, foi o Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização. 13. E mais, o MPF outorgou poderes de fiscalização do IPI relativos aos períodos de janeiro de 1997 a janeiro de 1998, e a autuação se deu em relação à Contribuição para o PIS dos períodos de fevereiro de 1999 a junho de 2002. 14. Pelo exposto, suscitou a nulidade do procedimento e do auto de infração. 15. Em relação à base de cálculo, reclamou do critério utilizado pelo autuante quando da inclusão de variações cambiais e de contratos de Hedge/Swap firmados pela 3 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 empresa, tecendo comentários sobre a forma de contabilização da empresa dessas variações cambiais (com exemplo —fls. 146/147). 16. Prosseguiu dissertando extensamente sobre variação cambial — conceito e momento de apuração —. mencionando a Medida Provisória n° 1.858-10 (então 2.158- 35, de 14 de agosto de 2001), art. 31, que veio permitir, para o ano de 1999, a troca do regime de competência pelo de caixa na tributação das receitas de variação cambial pela Cofins e pelo PIS. Citou também o art. 30 da mesma medida provisória, que estabeleceu o reconhecimento das variações cambiais pelo regime de caixa. 17. Alegou também que, nos termos do art. 9° da Lei n°9.718, de 27 de novembro de 1998, é admitida a dedutibilidade da desvalorização da moeda estrangeira frente à moeda nacional, ainda que tal contabilização seja feita pelo regime de competência. 18. Continuou argumentando que, se as receitas de exportação são isentas da contribuição, também o são as receitas de variação cambial de direitos registrados no ativo em razão de realização de uma exportação, citando excerto de obra de Marco Aurélio Greco ql. 158). 19. Quanto às operações de Hedge/Swap, defendeu o procedimento da empresa ao reconhecer suas receitas e oferecê-las à tributação somente no momento de liquidação do contrato, por dependerem de evento futuro e incerto. Citou o Parecer Normativo CST n° I I, de 1976 e mencionou "planilhas e documentos anexos". 20. No tocante à lavratura do auto de infração, advogou que, demonstrada a questão relativa à base de cálculo do tributo, o crédito está com exigibilidade suspensa por força de depósito judicial, não se justificando a imposição de juros de mora, citando jurisprudência do Conselho de Contribuintes. 21. Alegou inconstitucionalidade e ilegalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora, elencou vícios e inconstitucionalidades da Lei n°9.718, de 1998, e ilegalidade do Ato Declaratório Cosit n° 3, de 1996, propugnando ainda pela análise da aplicação da legislação "subsumida aos princípios constitucionais". A DAI, nos termos do Acórdão de fls. 249/256, julgou o lançamento procedente. Rejeitou a preliminar de nulidade relativa ao MPF, entendendo que se trata de instrumento de controle da Administração Tributária, e que, de todo modo, no caso em tela não houve irregularidade já que o Mandado foi expedido nos termos do art. 5° da Portaria SRF n°3.007/2001. Tratando da base de cálculo da contribuição, a DR.1 interpretou não ser permitida a exclusão das despesas financeiras. Tampouco os ganhos em variações cambiais são compensados com perdas. Reporta-se ao Ato Declaratório SRF n° 73, de 09/08/93, segundo o qual as variações monetárias ativas (e não a diferença entre as variações, 4 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 monetárias ativas e as passivas), entre as quais se incluem as variações cambiais, auferidas a partir de 1° de fevereiro de 1999, devem ser computadas na determinação da base de cálculo do PIS e da Coflns, na condição de receitas financeiras. Também ressaltou que a apuração da base de cálculo pelo autuante foi baseada nas planilhas apresentadas pela própria impugnante (demonstrativos de cálculo do PIS e COFINS não recolhidos 5/receitas financeiras, nos anos de 1999 a 2002, às fls. 42, 55, 74 e 83), onde são demonstradas, mês a mês, as receitas financeiras e outras receitas, não tendo sido apresentados novos elementos que as contradissessem. No tocante à isenção relativa às receitas de exportação, empregou a interpretação restritiva para afirmar que não beneficia as receitas de variação cambial (estas não são classificadas como aquelas, segundo a decisão recorrida). Ao final a DRJ reputou legal a aplicação dos juros Selic, assentando não ser permitida à esfera administrativa reconhecer ou apreciar argüições de inconstitucionalidade, e não conheceu da impugnação, quanto à matéria objeto da ação judicial. O Recurso Voluntário de fls. 272/332, tempestivo (fls. 266, 269 e 272), insiste na improcedência do Auto de Infração, repisando alegações da impugnação - inclusive a preliminar de nulidade do lançamento, em virtude de irregularidade no MPF - e acrescentando novos argumentos. Tece considerações novas sobre o conceito de receita, afirmando inexistir no ordenamento jurídico brasileiro norma que, expressa e textualmente, a defina. Dai lançar mão da doutrina para, inicialmente, compreender receita como o aumento do ativo, oriundo do ingresso de bens e direitos, sem correspondente assunção de obrigação ou perda de outros bens ou direitos. Mais adiante conceitua juridicamente receita como sendo "a entrada, o ingresso de bens e ou direitos (acréscimo patrimonial bruto) auferido pela pessoa jurídica, de cunho econômico, inclusive aqueles que não sejam decorrente da atividade preponderante da empresa (...) como, por exemplo, os resultados de aplicações financeiras, ou os ganhos extraordinários." Referindo-se ao caráter precário e temporal das variações cambiais, afirma que, para fins da base de cálculo da Contribuição, só podem ser consideradas as entradas a título definitivo. Interpretando o art. 9° da Lei n° 9.718/98, e refutando a decisão recorrida, aduz que a expressão "conforme o caso", ao final do dispositivo, está no sentido de que tanto as receitas, quanto as despesas, devem ser consideradas também na base de cálculo da Contribuição, e não somente na do IRPJ e CSLL. Com relação às exportações, expõe novamente o procedimento contábil adotado, de debitar ou creditar mensalmente conta do ativo, em contrapartida unicamente à conta Variação Monetária Ativa, conforme a moeda se desvalorize ou se valorize em relação à moeda estrangeira. Assim procedendo entende obedecerá legislação de regência. Ar 5 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 No que concerne aos contratos de hedge/swap, reafirma só haver incidência da Contribuição por ocasião de cada liquidação. Também argúi que as receitas de variação cambial decorrentes de exportação submetem- se à isenção de que trata o art. 14, II e § 1 0, da MP n° 2.135-35/2001, ou então à imunidade estatuída no § 2°, I do art. 149 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n°33, de 11/12/2001. Repete os argumentos contra a aplicabilidade de juros de mora, em virtude da matéria encontrar-se sub judice, e contra a Lei n°9.718/98. Reportando-se ao art. 38 da Lei n° 6.830/80, aduz que no caso em tela não houve renúncia à esfera administrativa, posto que a ação judicial é anterior ao lançamento. Para reforçar seu entendimento, menciona doutrina, bem como a exposição de motivos da referida Lei e o art. 51 da Lei n° 9.784/99. Este último teria revogado o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830/80, por incompatibilidade. Também afirma que os objetos das ações judicial e administrativa são distintos. Tratando da competência deste órgão administrativo, afirma que não pretende seja declarada inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma, mas que sejam aplicados os princípios constitucionais. Por último insurge-se novamente contra a taxa Selic. Informação à fl. 405 dá conta do arrolamento de bens necessário. Às fls. 384/385 consta cópia de Certidão de Objeto e Pé do Mandado de Segurança n° 1999.61.10.001002-4, expedida pelo TRF da 3° Região em 04/02/2004." ACORDARAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis (Relator) e Antonio Bezerra Neto, que apresentará declaração de voto. Designado o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto para redigir o voto vencedor. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MPF. NULIDADE. É nulo, por vicio formal, o procedimento de fiscalização que não esteja devidamente acobertado por Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Preliminar acolhida. Recurso provido. ,y 6 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 A Fazenda Nacional, por meio de sua Procuradoria, com apoio no art. 32, I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs RECURSO ESPECIAL, em face do referido acórdão. Requereu seu regular processamento e posterior remessa à egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 203-005, fls. 442, o Presidente da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto à nulidade do processo administrativo fiscal, decorrente de eventual inobservância de norma infra-legal. A contribuinte apresentou suas Contra-Razões ao Recurso Especial, fls. 454/462, solicitando a manutenção da decisão proferida pela Terceira Câmara do Segundo Conselho. É o Relatório/ 7 o Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 VOTO Conselheiro-Relator Henrique Pinheiro Torres O recurso voluntário merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade previsto no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A Teor do relatado, a questão trazida a debate no recurso cinge-se à suposta nulidade do lançamento fiscal em razão de ter havido a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPF — F), ao invés do Mandado de Procedimento Fiscal Especial (MPF-E), exigido para o caso. Antes de iniciarmos a análise da procedência ou do cancelamento do auto de infração em virtude de supostos vícios no MPF, faz-se necessário tecer alguns esclarecimentos de naturezas fáticas relacionadas à fiscalização efetuada contra a reclamante. Segundo consta dos autos, foi emitido MPF-F em 8 de janeiro de 2002 (fl. 1), relativamente ao IPI e às verificações obrigatórias. Predito MPF, foi prorrogado por meio do documento de fl. 2, em 7 de fevereiro daquele ano. Como bem salientou a eminente Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, em voto proferido há poucos minutos, neste plenário, as verificações obrigatórias referem-se à conferência das bases de cálculos de todos os tributos e contribuições federais dos cinco anos anteriores ao da emissão do MPF. No caso em questão, o MPF foi emitido em 2002 e, portanto, a Fiscalização tinha o dever de oficio de comparar as bases de cálculo da PIS declaradas em DCTF com as registradas de acordo com a escrituração do Contribuinte. O que se verifica do relatório fiscal é que se tratou de lançamento para prevenir a decadência, em face de ações judiciais que o Contribuinte havia apresentado contra a majoração da aliquota da PIS e da base de cálculo dessa contribuição (Lei flQ 9.718, de 1998). Como bem ressaltado no acórdão recorrido, o presente processo referiu-se a "Auto de Infração correspondente à diferença de aliquota (1%) incidente sobre a base de cálculo segundo a Lei n2 9.718, de 1998, com suspensão da exigibilidade e sem multa de oficio, em função da liminar e segurança concedidas no processo n 2 1999.61.10.003242-1;r 8 Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 Feitos os esclarecimentos, passa-se, de imediato, ao voto. A meu sentir, o acórdão recorrido não merece reparo pelas razões seguintes: O Mandado de Procedimento Fiscal disciplinado pela Portaria SRF n o 3.007, de 26 de novembro de 2001, consiste em uma ordem específica emitida por autoridade competente da Secretaria da Receita Federal para que servidor(es) a ela subordinado(s) proceda(m), no caso de fiscalização, à verificação do cumprimento das obrigações tributária, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos e contribuições administrados pela SRF, bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, e, se for o caso, à constituição do crédito tributário devido ou à apreensão de mercadorias em situação irregular. O MPF tem por escopo o planejamento e o controle, por parte da Receita Federal, das atividades de fiscalização externa dos tributos e contribuições federais a serem desenvolvidas em cada exercício fiscal. Por outro lado, o Mandado de Procedimento Fiscal visa também permitir ao sujeito passivo assegurar-se da autenticidade da ação fiscal contra ele instaurada, e, com isso, evitar achaques de maus servidores ou de pessoas que se fazem passar por eles. Todavia, esse não é o caso dos autos, pois a empresa já tinha conhecimento de que a Fiscalização contra ela empreendida era regular já que havia sido cientificada do Mandado de Procedimento • Fiscal Fiscalização MPF-F e de Mandado de Procedimento Fiscal que prorrogou o anterior. Em todos eles constavam os nomes dos auditores encarregados da fiscalização e demais informações necessárias à identificação das pessoas responsáveis pelos trabalhos fiscais, bem como os tributos fiscalizados. Desta feita, a emissão de MPF-F, ao invés de MPF-E não causa qualquer vício ao lançamento, se naquele constar, como de fato constam, todas as informações necessárias à demonstração da regularidade da fiscalização empreendida contra o sujeito passivo. Veja-se, que a troca de um mandado pelo outro causou qualquer prejuízo à defesa, 9 Processo n° 10855.00413212002-83 Acórdão n° 02-02.939 e, sem prejuízo não há nulidade, como bem se assentou na doutrina processualista. Por fim, mas não menos importante, cabe a análise dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/1972, que assim dispõem: Art. 59. São nulos: a)Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; b) Os despachos e decisões proferido por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa §§- omissis. Art. 60 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. A teor desse dispositivo, as irriegularidades que tomariam nulo o lançamento fiscal resumem-se aos casos de atos e termos lavrados por servidor incompetente, ou aos de despachos e decisões proferidos por autoridades incompetentes ou com cerceamento do direito de defesa. Afora as hipóteses retrocitadas, as demais irregularidades que possam vir a ocorrer no processo fiscal não acarretariam nulidade do lançamento fiscal. Como arrimo do entendimento aqui sustentado, trago à colação o voto da então Conselheira Adriana Gomes Rêgo Gaivão, proferido no Acórdão n201-77.576: Entretanto, discordo da decisão recorrida, pois vislumbro na figura do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF um instrumento de controle, planejamento e gerenciamento interno, que visa institucionalizar, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, o procedimento fiscal. Para tanto, tornou-se necessária a devida transparência, à contribuinte fiscalizada, do que estava sendo realizado. Tal entendimento é de fácil percepção se se analisar as Portarias que o regulamentam, a partir de seus propósitos, 10 . • ti Processo n° 10855.004132/2002-83 Acórdão n° 02-02.939 Com efeito, a ementa da Portaria SRF n2 1.265/99 é clara ao dispor: "Dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos Com efeito, a fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." E da mesma forma estabeleceu a ementa da Portaria SRF te 3.007/2001: "Dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal". É, sem sombra de dúvidas, um instrumento sobre o qual existe uma normatização, porém, a inobservância a estas normas jamais pode invalidar o lançamento fiscal constituído nos moldes do que dispõe o art. 142 do C77V e todas as regras do Decreto n 2 70.235/72. A conseqüência do desatendimento das regras relativas ao MPF poderá ser um procedimento administrativo para apurar as falhas dos responsáveis pelo feito fiscal, mas nunca a desconstituição de um crédito tributário líquido e certo. Logo, uma vez que as autoridades autuantes eram competentes para formalizar o lançamento, os fatos foram satisfatoriamente descritas e enquadrados na legislação pertinente, ou seja, não houve, de forma alguma, cerceamento ao direito de defesa da recorrente, a exigência foi corretamente quantificada, enfim, por terem sido atendidos todos os requisitos essenciais à constituição do crédito tributário, não se pode concordar com a decisão a quo de que houve vício formal a tal ponto de tornar nulo o feito fiscal relativo aos períodos não compreendidos no MPF-F, isto é, no Mandado de Procedimento Fiscal originário. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Procuradoria, e determinar o retomo dos autos à Câmara recorrida a fim de que sejam apreciadas as demais matérias constantes do recurso voluntário. Sala das Sessões, 29 de janeiro de 2008. fr _ENRIëUE Ple1EIRO TORter 11 • Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.000261/2002-28
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1998, 1999 DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO, RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE, Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção, (Súmula CARF nº 12) RENDIMENTOS - NATUREZA INDENIZATORIA — COMPROVAÇÃO. Não demonstrada, mediante comprovação da efetividade dos gastos realizados a natureza indenizatória/reparatória de verbas pagas, a titulo de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem", a membros do Poder Legislativo, constituem tais verbas rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda.. IRPF - MULTA — EXCLUSÃO. Deve ser excluída do lançamento a multa de ofício quando o contribuinte agiu de acordo com orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2201-000.456
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, para excluir a multa de oficio, vencido o Relator. Vencido o conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva (Relator) que dava provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor Conselheiro Eduardo Tadeu Farah.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Moisés Giacomelli Nunes da Silva
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ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO, RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE, Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção, (Súmula CARF n 2 12) RENDIMENTOS - NATUREZA INDENIZATORIA — COMPROVAÇÃO. Não demonstrada, mediante comprovação da efetividade dos gastos realizados a natureza indenizatória/reparatória de verbas pagas, a titulo de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem", a membros do Poder Legislativo, constituem tais verbas rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda.. IRPF - MULTA — EXCLUSÃO. Deve ser excluída do lançamento a multa de ofício quando o contribuinte agiu de acordo com orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos.. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, para excluir a multa de oficio, vencido o Relator. Vencido o conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva (Relator) que dava provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, , Eduardo 7ácieu Fatah - Redator Des)gnado Assis de Oliveira Júhip,.._::r Presictente Moisés Giacotnelli Nunes da-4,Relator EDITADO EM: rf2NOV 2(11r1 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Peleira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente). 2 Processo ri" 19515 000261/2002-28 S2-01.1 Acórdão ri' 229I-00,456 El Relatório Conforme se verifica da ti. 0.3 dos autos, a Receita Federal do Brasil encaminhou correspondência ao Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo para que individualizasse os valores pagos aos Senhores Deputados a qualquer título, no período de janeiro de 1997 a 1998. Diante da relação de tis, 09 a 12 com o nome de todos os Deputados e Suplentes que exerceram mandato na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, nos anos de 1997 e 1998, dentre os quais se encontra o recorrente, este, à fl. 16, foi intimado para. "informar se os valores foram oferecidos à tributação, comprovando o evento." Não tendo oferecido à tributação os valores recebidos a título de "auxilio- encargos gerais de gabinete e auxilio hospedagem", a fiscalização considerou tais verbas como omissão de rendimentos, sob o entendimento de que a ajuda de custo isenta do imposto de renda é somente aquela que se reveste de caráter indenizatório, destinada a atender as despesas com transporte, frete e locação do beneficiário e seus familiares, expressamente identificada pelo inciso 1, do artigo 44, do RIR194, Notificado, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. sustentando que nos termos do artigo 11 da Resolução 783/97, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, os valores objeto de autuação eram destinados a "cobrir gastos com o funcionamento e manutenção dos Gabinetes, previstos nos artigos inciso I, e 8°., da Resolução 776/96.,", sendo que tal valor não se constituía em remuneração pelo trabalho, mas sim para o trabalho.. Na impugnação, caso o entendimento fosse pela tributação dos mencionados valores, alegou o contribuinte que a responsabilidade pela retenção era da fonte pagadora, constituindo-se em sujeito passivo da obrigação tributária. A 3. Turma da DR.) de São Paulo, julgou procedente o lançamento por meio do acórdão de fls. 76 a 88, que possui a seguinte ementa: Ementa.. MAJORAÇÂO DOS RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS Ausente da legislação tributária fèderal dispositivo que determine a exclusão da remuneração paga a Parlamentar a título de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio- Hospedagem, deve ela ser incluída entre os rendimentos brutos para todos os efeitos fiscais.. .. O caráter indenizatório e a exclusão, dentre os r endimentos tributáveis, do pagamento *arado a assalariado devem estar previstos pela legislação federal para que seu valor .sela excluído do rendimento bruto RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade da fbnte pagadora pela retenção na fonte e recolhimento do tributo não exclui a responsabilidade do beneficiário do respectivo 3 rendimento, no que tange ao oferecimento deste iendimento à tributação em sua declaração de ajuste anual. JUROS DE MORA TAXA REFERENCIAL SELIC Havendo previsão legal da aplicação da taxa SELIC, não cabe à Autoridade Julgadma exonerar a cobrança dos . juros de mora legalmente estabelecida Lançamento Procedente, Notificado do acórdão em 10 de agosto de 2007 (fl.. 101), no dia 21 do mesmo mês, o recorrente apresentou o recurso de fis.. 103 e seguintes, postulando o cancelamento da exigência do crédito tributário com base nos seguintes fundamentos: (i) que a natureza da verba recebida é indenizatória, pois se destinava ao suporte dos custos e não a remunerar contraprestação do trabalho, (ii) no caso em análise a matéria sequer se encontra no campo da incidência tributária, As quantias recebidas não são rendimentos, dai porque não há que se argumentar com isenção, corno faz o fisco, (iii) em defesa de sua tese, o recorrente cita jurisprudência do STJ, sustentando que as verbas de gabinete recebidas pelos parlamentares, embora pagas de modo constante, isto é, mensalmente, não se incorporam aos subsídios e, nos termos do que já decidiu o STF, no Recurso Extraordinário 204.143, em que foi relator o Ministro Octávio Galloti, "a verba de gabinete destinada aos parlamentares tem conteúdo indenizatório, haja vista que se destina a cobrir despesas com o referido membro do Poder Legislativo tem com a administração de seu próprio gabinete." (iv) no que tange à ilegitimidade passiva, o contribuinte reitera os argumentos colocados na impugnação sustentando que nos termos dos artigos 629, 791 e 919 do RIR de 1994, a responsabilidade é da fonte pagadora, É o relatório. 4 Processo n" 19515 000261/2002-28 S2-C2T1 Arótdão n " 2201-00.456 Fl 3 Voto Vencido Conselheiro Moisés Giacoinelli Nunes da Silva, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°, 70.235 de 06 de março de 1972, está devidamente fundamentado e foi interposto por parte legítima, razão porque dele tomo conhecimento e passo ao exame do mérito. A inconformidade do contribuinte passa, obrigatoriamente, pela análise da natureza jurídica das verbas de gabinete recebidas pelos senhores deputados. Há que se identificar se se tratam de valores recebidos pelo trabalho ou para o trabalho. Os valores recebidos pelo trabalho se constituem rendimentos e estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda. As importâncias recebidas para o trabalho, isto é, os recursos que são alcançados para que alguém possa executar determinada atividade, sem os quais não poderia desenvolver da forma esperada, não se constituem em rendimentos, mas sim meios necessários ao exercício da função, do encargo ou do trabalho. Sem entrar no mérito político da decisão da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo de aprovar a Resolução 783, de 1997, cujo artigo 11 prevê a instituição do denominado "Auxílio Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxílio Hospedagem", destinado a cobrir gastos com o funcionamento e manutenção dos Gabinetes, hospedagens, combustível, lubrificantes, extração de cópias reprográficas, expedição de cartas e telegramas, assinaturas de jornais e revistas, fornecimento de materiais de escritório, impressão de livretos e tablóides parlamentares etc, periódicos e demais despesas inerentes ao pleno exercício das atividades parlamentares", cabe perquirir se a referida verba tinha natureza indenizatória ou rem u n eratóri a Em regra, nas verbas de natureza indenizatória, a fonte que alcança os recursos necessários ao seu adimplemento exige prestação de contas. No caso dos autos, entretanto, no período em questão, apesar da Assembléia Legislativa mencionar que tais verbas destinavam-se ao pagamento das despesas inerentes ao exercício do mandado de Deputado Estadual 01.1 11, § 2', 1 a VII da Resolução 783, de 01 de julho de 1997, não exigia prestação de contas, exigência que somente iniciou a fazer a partir da Resolução n° 822, de 14 de dezembro de 2001, cujos artigos 1° e 2°, assim dispõem: Resolução n° 822 de 14 de dezembro de 2001. Art 1° - A aplicação do Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxílio-Hospedagem, devidos mensaluzente, destinados a cobrir gastos com o fimcionamento e manutenção dos gabinetes, previstos nos artigos 1°, inciso I, alínea "I" e 8' da Resolução n° 776/96, com hospedagem e demais despesas inerentes ao pleno exercício dasatividades parlamentares, a que se refere o artigo 11 da Resolução n° 783, de 1' de julho de 1997, obedecerá, doravante, o contido na presente Resolução. Ar! 2° - Toda despesa efetuada pelo gabinete de Deputado da assembléia Legislativa, de acordo com o artigo 11 da Resolução nO 783, de I". de julho de 1997, deverá ser individual e adequadamente comprovada, sob pena de não ser ressarcida Para este relator, no momento em que os dispositivos legais acima transcritos exigem que todas as despesas correspondentes à aplicação da verba denominada Auxílio- Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxilio-Hospedagem" devem ser de forma individual e adequadamente comprovada, sob pena de não ser ressarcida, não deixam dúvidas que se tratam de verbas de natureza indenizatória e não remuneratória. Questão a ser enfrentada diz respeito à natureza jurídica do citado "auxílio" antes da Resolução n° 822, de 14 de dezembro de 2001, em que a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo não exigia a devida comprovação das despesas. O fato da fonte que apoda os recursos não exigir a comprovação das despesas seria suficiente para mudar a natureza jurídica dos valores correspondentes? Entendo que a exigência ou não de comprovação das despesas não transforma em renda aquilo que não é renda.. Se eu digo que a comprovação dos valores correspondentes aos meios necessários ao exercício de determinada atividade não se constitui em rendimentos, não será o fato da fonte que alcança os recursos, destinados ao mesmo fim, dispensar a respectiva comprovação, que tais valores se transformarão em renda, aqui entendida corno riqueza nova, acréscimo patrimonial, Ao apreciar a natureza jurídica da "verba de gabinete", o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário de n° 204143-2, julgado em 25-03-97, em que foi relator o Ministro Octávio Gallotti, assentou que os subsídios dos Deputados Estaduais são fixados nos termos do artigo 27, § 2°., da Constituição Federgl, na razão de, no máximo, 75% (setenta e cinco por cento) daquele estabelecido, cru espécie, para os Deputados Federais, observados o que dispõem os artigos 39, § 4°., 57, § 7', 150, III, § 2°, I. O artigo 39, § 4°.,, da Constituição Federal, por sua vez, prevê que "o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XL" Os dispositivos constitucionais acima referidos, a exemplo do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em especial nos fundamentos contidos na decisão do Ministro Sepúlveda Pertence, que ao suspender a segurança deferida no acórdão atacado por meio do Recurso Extraordinário a' 204,143-2, afastou a tese de natureza remuneratória da denominada "verba de Gabinete", animando sua decisão com a seguinte passagem que transcrevo: "Que o caráter supostamente indenizatório da referida verba viesse a dissimular a indevida evasão do imposto de renda e a regra constitucional da equivalência dos tetos (CF, art. 37, XI) — segundo alega a impetração (fl. 43) — e, de sombra, a fraudar o limite de 75% da remuneração dos congressistas (art 27, § 2".) — é questão que diz apenas com a legitimidade do seu pagamento aos parlamentares estaduais em exercicio Tenho que a "verba de gabinete" se constituem nos meios necessários para que o parlamentar possa exercer seu mandado. A não exigência de prestação de contas da forma com que foi gasta a citada verba é questão que diz respeito ao controle e a transparência 6 Processo n" 19515. 000261/2002-28 Acórd5o o" 2201-00.456 S2-C2TI Fl 4 da Administração,. Isto, todavia, não transporta a "verba de gabinete" do campo da indenização para o campo dos rendimentos caracterizados por acréscimo patrimonial. Em certos casos, a Administração, por exemplo, quando paga diária com valor previamente fixado, pode exigir que o servidor comprove sua participação no evento, sem precisar .o quanto foi gasto. Em tais hipóteses, se o servidor gastar mais do que o valor. presumido como meio suficiente à finalidade a que se destina, não terá direito de reclamar a diferença.. Entretanto, se o mesmo servidor que recebeu os recursos destinados à alimentação e, por qualquer razão, resolver ficar sem se alimentar, tais recursos não se transformarão em rendimentos para sobre eles incidir contribuição social, imposto de renda e reflexos no cálculo do valor da aposentadoria. Nas palavras de Luigi Vittorio Berliri, citado por Roque Antonio Carrazza, em sua Obra Imposto sobre a Renda, Edição, Ed. Molheiras, 2006, pág.. 37, "A renda tributável não pode ser constituída senão por uma nova riqueza, produzida do capital, do trabalho ou de um e outro conjuntamente, e que seja destacada de uma causa produtiva, conquistando uma autonomia própria e uma aptidão própria e independentemente para produzir concretamente outra riqueza Dito de outra modo, segundo o autor citado, "renda e proventos de qualquer' natureza são acréscimo patrimoniais experimentados pelo contribuinte ao longo de um determinado período de tempo. Ou, se preferirmos, são o resultado positivo de uma subtração que tem por diminuendo os rendimentos brutos auferidos pelo contribuinte entre dois marcos temporais, e por subtraendo o total das deduções e abatimentos, que a Constituição e as leis que com ela se afirmam permitem fazer." No exame do caso concreto ainda se pode considerar as disposições do artigo II, § 2°, 1 a VII, da Resolução 783, de 1997, que instituiu a citada "verba de gabinete", "in verbis": Art. II — Ficam instituídos os Auxílios-Encargos gerais de Gabinete de Deputado e Auxílio Hospedagem, devidos mensalmente, correspondentes a 1 ,250 (hum mil duzentos e cinqüenta) UPPs , destinados a cobrir gastos com o limcionamento e manutenção dos gabinetes, previstos nos artigos, 1°, inciso I, alínea "I" e 8° da Resolução n° 776/96, com hospedagem e demais despesas inerentes ao pleno exercício das atividades parlamentares. 2° - Em razão da instituição do Auxílio de que trata o artigo 11, ficam cessados: 1 — fbrnecimento de combustível e lubrifica mies, II — reembolso de despesas efetuadas com reparos de avarias mecânicas, inclusive com troca de peças e componentes, bem como de aquisição de combustível e lubrificantes,. III - impressão de livretos e tablóides parlamentares; 7 IV— extração de cópias reprogróficas, - expedição de cartas e telegramas,. VI-- expedição de cartas e !elegi-unias; VI — .fornecimento de materiais de escritório classificados como despesas de consumo, e VII — assinaturas de . jornais e periódicos Pelo que se depreende da norma ora transcrita, as despesas acima referidas são necessárias para que o parlamentar possa desempenhar o seu mandato.. Assim, têm natureza indenizatória, Não é pelo fato da Casa Legislativa editar norma prevendo que o reembolso das referidas despesas seria feito, mensalmente, mediante valor fixo, que tais rubricas transportar- se-ão do campo da indenização para a esfera da remuneração. Pelos fundamentos acima expostos, concluo que as verbas de gabinete recebidas pelos Senhores Deputados, destinadas ao custeio do exercício das atividades parlamentares, não se constituem em acréscimos patrimoniais, razão pela qual estão fora do conceito de renda especificado no artigo 43 do CTN. No ponto em que o acórdão recorrido alicerçou sua tese no fundamento de que os Estados-Membros não têm competência para concederem isenção, entendo, com a devida vênia, que se faz necessário distinguir os conceitos de não incidência e de isenção. Só é possível conceder isenção em relação a tributo 'se houver uma regra-matriz de incidência tributária sobre o fato juridicamente qualificado. Não cabe falar em isenção do imposto de renda sobre o denominado "auxílio de gabinete", na medida que tais verbas não se inserem no conceito de subsídio de que tratam os artigos 27, § 2 0, e 39, § 4'. da Constituição Federal, nem no conceito de renda do artigo 43 do CTN, Pelo exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para afastar a exigência do crédito tributáLio. É o voto. n••• Magg-Giacornelli Nunes da Silva Processo n" 19515 000261/2002-2S S2-C2T1 Acórdão o" 2201-00,456 Fl 5 Voto Vencedor Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Redator Designado A discussão nos autos limita-se a definir se o valor recebido como verba de "Auxílio Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem" é rendimento tributável ou não. Como questão preliminar deve ser analisada à ilegitimidade passiva suscitada pelo recorrente.. Em relação à ilegitimidade passiva, entendo que não há sentido em atribuir a responsabilidade tributária à fonte pagadora que não efetuou a retenção do imposto, posto que a lei ao disciplinar a elaboração da declaração anual de rendimentos, expressamente determina a inclusão na base de cálculo do imposto de todos os rendimentos percebidos no ano-base, independentemente de ter ou não havido retenção do imposto na fonte (artigos 7" e 8" da Lei n" 9,250, de 26/12/1995). Assim, se fosse constatado antes do encerramento do período legal fixado para a entrega da declaração que não houve, por parte da fonte pagadora, à retenção e/ou recolhimento do imposto de renda na fonte este deveria ser exigido da própria fonte pagadora, e não do contribuinte, visto que não aparecerá, ainda, para o recorrente (beneficiário do rendimento) o dever de oferecer eventuais rendimentos a tributação. Esse entendimento encontra-se pacificado na Câmara Superior de Recursos Fiscais, consoante à ementa reproduzida: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - ANTECIPAÇÃO - FALTA DE RETENÇÃO — LANÇAMENTO APÓS 31 DE DEZEMBRO DO ANO CALENDÁRIO — EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO — Previsão da tributação na fonte por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual de rendimentos e ação fiscal após 31 de dezembro do ano do ,fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário através do lançamento de imposto de renda na fbille na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos." (Ac CSRF/01-04,913, Rei Cons. Leila Maria Scherer Leitão, julgado em 12.04.2004) As decisões da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça também são nessa direção, como ilustram as seguintes ementas: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESPONSABILIDADE, FONTE PAGADORA PARA O RECOLHIMENTO NA FONTE. OMISSÃO. NÃO EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA IMPOSTO DE RENDA. RESPONSABILIDADE. FONTE PAGADORA PARA O RECOLHIMENTO NA FONTE. OMISSÃO. NÃO-EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO 9 CONTRIBUINTE TRIBUTAÇÃO SOBRE A AJUDA DE' GABINETE. PRECLusÃo. I - Cabe &fonte pagadora o recolhimento, na fonte, do imposto de renda sobre a ajuda de custo e a verba de gabinete, pagas a deputado estadual, porém o não-recolhimento não exclui a responsabilidade do contribuinte do pagamento do imposto, que fica obrigado a declarar o valor recebido na sua declaração de ajuste anual Precedentes. .Resp n" .373 284/SC, de minha relatoria, DJ de 01/07/05; REsp n" 439 I42/SC, Rei Min. ERA.NCIULLI NETTO, DJ de 25/04/05 e REsp n" 573 052/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 18/04/05 II-( ) III- Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Resp. 698.260/ Rel. Francisco Falcão, julgado em 29/9/2005 (Dl 28/11/2005, p. 210) TRIBUTÁRIO. PARLAMENTARES IMPOSTO DE RENDA. VERBAS PERCEBIDAS A TITULO DE AJUDA DE CUSTO INCIDÊNCIA DO IRRE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUTO IRIBUTARIO. CÂMARA LEGISLATIVA. 1. A incidência do imposto de renda sobre a verba intitularia "ajuda de custo" requer perquirir a natureza jurídica desta: a) se indenizatória, caso que não retrata hipótese de incidência da exação em comento, ou b) se remuneratória, ensejando a tributação. Processo n 19515 000474/2002-50 Acórdão 106-15 490 23 2. Diante da ausência de comprovação de que a ajuda de custo recebida destinou-se a cobrir despesas esporádicas, como deslocamento próprio ou de .familiares para a cidade onde o Poder Legislativo tem sede, não foi afastado o conceito legal de renda, insculpido no ar! 43, do C.TN. Muito embora a matéria encerre cognição fática, a instância local constatou que a verba recebida visava a complementação do valor principal e não uma ajuda indenizatória, a que se refere o art. 6" inc. XX da Lei 7.713/88 3. Verifica-se, dessarte, que a verba paga sob a rubrica de "ajuda de custo" não tem natureza indenizatória, posto implementada com habitualidade, duas vezes ao ano, não restando comprovada, iii casa, sua adstrição à recomposição de qualquer despesa, razão pela qual conclui-se que tenha sido acrescida ao patrimônio do Parlamentar, tornando-se suscetível à tributação pelo imposto de renda 4. O responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo por atribuição legal nos termos do artigo 121, parágrafo único, II, c/c 45, parágralb único, do Código Tributário Nacional 5. Tratando-se de obrigação tributária acessória, tem-se que o sujeito passivo será a pessoa, contribuinte ou não, a quem a lei determine seu cumprimento, a qual, no caso sub exumei', é o 10 11 Processo n' 19515.000261/2002-28 S2-C211 Acórdão ri" 2201-00.456 F 1 próprio contribuinte, que tem relação direta e pessoal com a situação configuradora do fato gerador do tributo - aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou do provento. Destarte, o inadimplemento do dever de recolher a exação na limite, ainda que ocasione a responsabilidade do retentor omisso, não tem o condão de excluir a obrigação, do contribuinte, de oferecê-la à tributação, o que deveria ocorrer se tivesse havido o desconto na fonte. 6. Recurso especial provido (Resp 795.131/Al„ Rel. Ministro Luiz Fie, julgado em 25/4/2006 (D.1 18/5/2006, p 198) (grifei) Finalmente, invoco a Súmula n° 12 do CARF: Súmula CARF N-212 Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa .física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. Isto posto, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva. Em relação ao mérito insiste o suplicante que as verbas de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem" recebidas pelos parlamentares da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo não se constituem em acréscimos patrimoniais, razão pela qual deveriam ser excluídas do conceito de renda, Argumenta, ainda, de acordo com o parecer de Dr. Antônio Roque Carraza os referidos rendimentos têm natureza indenizatória, por isso. estão excluídos da hipótese de incidência do imposto sobre a renda. Inicialmente cabe o registro que sempre me posicionei no sentido de que a verbas de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem" percebidos pelos parlamentares da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo não se constituem em acréscimos patrimoniais, razão pela qual deveriam ser excluídas do conceito de renda., Entretanto, melhor refletindo a questão verifico, pois, que a referida tese não possui sustentação, Senão Vejamos: O art. 43, I e 11 do Código Tributário Nacional, assim dispõe: Art 43 O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem conto ,fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 1 de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; 11 — de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior Pelo que se extrai da análise do artigo 43, do Código Tributário Nacional, o imposto sobre a renda tem como fato gerador à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e de proventos de qualquer natureza, incidindo sobre o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos e, ainda, sobre os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais. Para que determinada verba seja enquadrada como isenta não basta simplesmente a denominação de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem" (art. 3", § 4" da Lei n" 7,713/1988) é necessário que ela cumpra o fim que proposto. Para tanto é imprescindível que haja comprovação da destinação do gasto, pois é plenamente possível que a referida verba seja integrada ao patrimônio do parlamentar, ou seja, seja utilizada de forma diversa da prevista no ato legal de sua criação. Aliás, é razoável concluir que por se tratar de quantia fixa, independente de comprovação do gasto, a referida verba pode, de fato, ser incorporada à remuneração do parlamentar. Com efeito, os rendimentos percebidos pelo parlamentar não estão contemplados nas hipóteses de isenção previstas do art. 40 do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto n° 1041, de 11 de janeiro de 1994 - RIR/1994, posto que, em sua essência, não representam ressarcimento/indenização.. Corroborando, vale citar o art. 45, inciso X do RIR/1994: Ar! 45 São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e ,fimções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidas, tais como (Leis n's 4. 506/64, art. 16, 7 713/88, art. 3°, § 4°, e 8.383/91, are' 74): - salários., ordenados, vencimentos, soldos, soldadas, vantagens, subsídios, honorários, diárias de comparecimento, bolsas de estudo e de pesquisa, remuneração de estagiários; ( ) X - verbas, dotações ou auxílios, para representações ou custeio de despesas necessárias para o exercício de cargo, firnção ou emprego; (grifei) Conforme se depreende das disposições constantes no art. 45 do RIR/1994, são tributadas as verbas, dotações ou auxílios para representações ou custeio de despesas necessárias para o exercício de cargo, função ou emprego que represente ingresso financeiro permanente, pagos sem a comprovação de gastos, implicando, portanto, em aumento do patrimônio do contribuinte. Nesse mesmo sentido tem decidido reiteradamente este Conselho, conforme exemplifica os Acórdãos, cujas ementas reproduzo a seguir: IRPF - AJUDA DE CUSTO - Somente tem natureza indenizatória, isenta do imposto sobre a renda pessoa física, a ajuda de custo destinada a atender despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e de seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, nos termos do artigo 6°, inciso .e1U., da Lei n° 7.713/88. Os valores recebidos a titulo de ajuda de custo que deixem de preencher as condições legais estabele.cidas devem integrar .- a base de cálculo do imposto de renda na declaração de ajuste anual (AC 106-14201) 12 Pt ocesso n" 19515 000261/2002-28 Acórdão n." 2201-00,456 S2-C2T1 17 1 7 IR.PF - NATUREZA INDENIZA TÓRIA - Não logrando o contribuinte comprovar a natureza indenizatória/reparatória dos rendimentos recebidos a título de ajuda de custo paga com habitualidade a membros do Poder Legislativo Estadual, constituem eles acréscimo patrimonial incluído no âmbito de incidência do imposto de renda.. (Ac. 104-21668). Neste _passo, convém observar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante a ementa abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO RENDIMENTO DE ATIVIDADE PARLAMENTAR. AJUDA DE GABINETE E AJUDA DE CUSTO A DEPUTADO. REMUNERAÇÃO NÃO ESPORÁDICA. CARÁTER PERMANENTE. AGREGAÇÃO AO PATRIMÔNIO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA PRECEDENTE. 1. Autuação .fiscal com base no art. 64.5, do Regulamento do Imposto de Renda, RIR/80 (Decreto n" 85.4.50/80), e art. 960 do Regulamento do Imposto de Renda, RIR/94 (Decreto n" 1.041/94), referente a rendimentos percebidas pelo exercício de atividade parlamentar de Deputado Estadual, denominados de ''ajuda de gabinete" e ''ajuda de custo", por lerem sido omitidos como rendimentos tributáveis para .fins de incidência do imposto de renda. 2, A ,finalidade e as características de tais rendimentos não ,satisfazem a condição prevista no art. 6", XX da Lei n" 7713/88, para gozo de isenção, devendo, com isso, serem incluídos na base de cálculo do Imposto de Renda os valores correspondentes à aludida verba. 3. O ar! 40, I, do RIR/94, estabelece que "não entrarão no cômputo do rendimento bruto a àjuda de custo destinada a atender às devesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus . familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte". 4. A remuneração recebida pela autora não é esporádica. Ela tem caráter permanente, quantia fixa, pagamento mensal e é usada pelo contribuinte de acordo com as suas necessidades e conveniências. .5 O conceito de renda inclui qualquer aumento de receita, de lucro, ou seja, o ingresso ou auferimento de algo a título OnerOSO, confbrme preceitua art. 43, do CTN 6 In caso, a recorrida, na condição de Deputada Estadual, incorporou, mensalmente à sua remuneração, valores sob a rubrica denominada "a/mia de gabinete" e "ajuda de custo", destinadas, ao "ressarcimento de despesas" em seu gabinete. Tais "àjudas", nos termas em que processadas, constituem contornos inequívocos de proventos', pois que subjacentemente importou acréscimo patrimonial (CTN, art.. 43, II). 13 7 Em conseqüência, não se pode cánsideiar como indenização o ingresso que tem nítida feição de "mais valia", isto é, uma realidade econômica nova, que se agregou ao patrimônio individual preexistente, constituindo, por assim dizer, um plus em relação à situação anterior 8. O ingresso a título de "ajuda de gabinete" e de "ajuda de custo", no caso em tela, nao possui mínima aparência de indenização, por não se destinar, objetivamente, à recomposição de qualquer dano: Ao contrário, constitui um verdadeiro prêmio que se agrega à azienda individual preexistente, sendo, pois, um verdadeiro acréscimo patrimonial que excede os limites legais, sujeitando-se, assim, à incidência do imposto de renda 9. Recurso provido. (RESP 553941, Rel. Min.- JOSÉ DELGADO, D1 17.11,2003) Destarte, as verbas pagas aos parlamentares nos termos do art. 11 da Resolução n" 783/1997, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda, Quanto à aplicação da multa de oficio, entendo que a mesma deve ser excluída, posto que o recorrente, de fato, não sabia da incidência do IRPF sobre tais valores. É cediço que tais valores não eram sequer tratados como rendimentos pela fonte pagadora, a qual requereu parecer do tributarista Roque Antonio Carraza, que opinou pela não incidência do IR sobre as referidas verbas, Assim sendo, se houve erro no apontamento da natureza dos rendimentos tributáveis por ele auferidos, este erro não foi ocasionado pelo recorrente, Ressalte-se, ainda, que o comprovante de rendimentos recebidos da Assembléia Legislativa sequer contemplava tais valores, e ao apresentar sua Declaração de Ajuste, o recorrente meramente copiou os dados dele constantes do comprovante, acreditando estar agindo de forma correta. Cita-se ementa neste sentido pmferida pela e Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPF — MULTA DE OFíCIO - Não é possível imputar ao contribuinte a prática de infração de omissão de rendimentos quando seu ato partiu de filia da finte pagadora, que elaborou de .forma equivocada o comprovante de rendimentos pagos e imposto retido na fonte O erro, neste caso, revela-se escusável, não sendo aplicável a multa de ofício Recurso especial negado (Ac CSRP/04-00 045, Rel. Com ifillíido Augusto Marques, julgado em 08 06.2005) Destarte, deve ser excluída a multa de oficio aplicada ao lançamento em exame, Por fim, a partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. 14 Eduarsig Tadeu Farall PrOCCSSO n" 19515 000261/2002-28 Acórdão ri" 2201-1)(1,456 82-C2T1 F I 8 Esse entendimento foi pacificado no CARF, conforme Súmula n" 4: A partir de 1" de abril de 1995, os juros ',rotatórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais Diante de todo o exposto, meu voto é no sentido de REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a aplicação da multa de oficio. 15

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4639933 #
Numero do processo: 13603.002394/2004-25
Data da sessão: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1999 ITR, ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO A comprovação da área de Preservação Permanente ou da Área de Reserva Legal, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.410
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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COMPROVAÇÃO A comprovação da área de Preservação Permanente ou da 'Área de Reserva Legal, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os prese tes autos. Acordam os membros de co!egiadcj por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. t CARL LBERTO I. AS 13 TO - Presidente .an ELIAS S • 'AIO "4 - Relator EDITADO EM: 4 DE I, 2009 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos 1 Candido, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Francisco Assis de Oliveira Júnior, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório , Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional,, em virtude de o acórdão recorrido ter descartado para fins da não incidência do ITR: a exigência do Ato Declaratório Ambiental — ADA no prazo normativamente disciplinado; e a averbação da reserva legal, antes da ocorrência do fato gerador do tributo. O contribuinte apresentou contra-razões. É o relatório. Voto Conselheiro ELIAS SAMPAIO FREIRE, Relator O Recurso é tempestivo, estando também demonstrado o dissídio jurisprudencial, pressupostos regimentais indispensáveis à admissibilidade do Recurso Especial. Assim, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A primeira questão controvertida posta à apreciação trata-se da obrigatoriedade ou não do Ato Declaratório Ambiental — ADA, nos termos em que dispõem as normas do fisco federal, para fins da não incidência do 1TR. Para se dirimir a controvérsia dos autos, é importante destacar, do Imposto Territorial Rural - ITR, tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, a sistemática relativa à sua apuração e pagamento. Para tanto, ressalto do art. 10 da Lei 9.393/96 os trechos que interessam: Art. 10. A apuração e o pagamento do 1TR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1° Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: 1- VTIY, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a)construções, instalações e benfeitorias; b)culturas permanentes e temporárias; c)pastagens cultivadas e melhoradas; N 2 JJith . J Uit J (. n iJ Le 1) b) de interesse ecológko para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restriçOes de uso previstas na alínea anterior; comprovadamente imprestáveis para qualquer exploraçào agri cola, pecuária, granjeira, aqiiicola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do krão competente, federal ou estadual; Da transcrição acima, destaca-se que, quando da apuração do imposto devido, exclui-se da área tributável as áreas de preservação permanente e de reserva legal, além daquelas de interesse ecológico e das imprestáveis para qualquer exploração agrícola, remetendo o dispositivo citado para a Lei 4.771/65 (Código Florestal). O Código Florestal (Lei n° 4.771/65, na redação da Lei n° 7.803/89) foi extremamente minucioso ao estabelecer os parâmetros específicos para a conceituação das áreas de preservação permanente e as de reserva legal, nos arts. 2°, 3 0, 16 e 44, que vão aqui reproduzidos: "Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: (Redação dada pela Lei n°7.803 de 18.7.1989) 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) 3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei n°7.803 de 18.7.1989) 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; (Incluído pela Lei n o 7.803 de 18.7.1989) b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; 3 c)nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei n° 7,803 de 18,7,1989) d)no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 1000% na linha de maior declive; J) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação. (Redação dada pela Lei n o 7.803 de 18.7.1989) Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. (Incluído pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) Art. 3° Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b)afixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor cientifico ou histórico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; h) a assegurar condições de bem-estar público. § 1° A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social. 4 Processo n° 13603.002394/2004-25 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.410 Fl. 3 § 2 0 As florestas que integram o Patrimônio Indígena ficam sujeitas ao regime de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei. Art. 16. As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos artigos 2° e 3° desta lei, são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições a) nas regiões Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, só serão permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mínimo de 20% da área de cada propriedade com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente; b) nas regiões citadas na letra anterior, nas áreas já desbravadas e previamente delimitadas pela autoridade competente, ficam proibidas as derrubadas de florestas primitivas, quando feitas para ocupação do solo com cultura e pastagens, permitindo-se, nesses casos, apenas a extração de árvores para produção de madeira. Nas áreas ainda incultas, sujeitas a formas de desbravamento, as derrubadas de florestas primitivas, nos trabalhos de instalação de novas propriedades agrícolas, só serão toleradas até o máximo de 30% da área da propriedade; c) na região Sul as áreas atualmente revestidas de formações florestais em que ocorre o pinheiro brasileiro, "Araucaria angustifolia" (Bert - O. Ktze), não poderão ser desflorestadas de forma a provocar a eliminação permanente das florestas, tolerando-se, somente a exploração racional destas, observadas as prescrições ditadas pela técnica, com a garantia de permanência dos maciços em boas condições de desenvolvimento e produção; d) nas regiões Nordeste e Leste Setentrional, inclusive nos Estados do Maranhão e Piauí, o corte de árvores e a exploração de florestas só será permitida com observância de normas técnicas a serem estabelecidas por ato do Poder Público, na forma do art. 15. § 1° Nas propriedades rurais, compreendidas na alínea a deste artigo, com área entre vinte (20) a cinqüenta (50) hectares computar-se-ão, para efeito de fixação do limite percentual, além da cobertura florestal de qualquer natureza, os maciços de porte arbóreo, sejam frua colas, ornamentais ou industriais. (Parágrafo único renumerado pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) 2°Á reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. (Incluído pela Lei n°7.803 de 18.7.1989) § 3° Aplica-se às áreas de cerrado a reserva legal de 20% (vinte por cento) para todos os efeitos legais. (Incluído pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) Art. 44. Na região Norte e na parte Norte da região Centro- Oeste enquanto não for estabelecido o decreto de que trata o artigo 15, a exploração a corte razo só é permissível desde que permaneça com cobertura arbórea, pelo menos 50% da área de cada propriedade. Parágrafo único. A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. (Incluído pela Lei n°7.803, de 18.7.1989) A expedição de atos normativas pela Administração Tributária deve ater-se à observância dos princípios da legalidade e da razoabilidade. Embora o Código Tributário Nacional estabeleça que a obrigação acessória decorre da legislação tributária (art. 113, 2°), expressão que compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares (atos normativos, decisões dos órgãos de jurisdição administrativa, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades tributários e convênios), não se deve perder de vista que sobrepaira sobre todo o sistema o principio da legalidade. Em comentário ao dispositivo, Luiz Alberto Gurgel de Faria enfatiza, na esteira da melhor doutrina, que apenas a lei formal poderia ser fonte de obrigação tributária acessória: (Código Tributário Nacional Comentado, Coord. Vladimir Passos de Freitas, 3a ed., Ed. RT, pp. 551-552) A obrigação acessória decorre da 'legislação tributária' (§ 2 0), o que há de ser interpretado em harmonia com a Constituição Federal. Com efeito, nos termos do art. 96 do C7N, a referida expressão 'compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes', de modo que, na concepção do legislador de 1966 (ano da promulgação do CTIV), quaisquer desses atos poderiam instituir uma obrigação acessória. Ocorre que, na Carta Magna em vigor, o princípio da legalidade foi reforçado -'ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' (art. 5°, II) -, demonstrando que as obrigações acessórias hão de ser criadas através de lei, formal e materialmente considerada, advinda, portanto, do Poder Legislativo, cabendo aos decretos e demais normas complementares o papel de explicitar a lei, viabilizando a sua melhor forma de execução, quando necessário Portanto Administração Tributária não pode instituir obrigações acessórias sem que haja pertinência objetiva entre ela e a obrigação tributária principal. Não deve o contribuinte ser onerado com exigências desnecessárias e impertinentes para o pagamento do imposto. 6 Processo n° 13603.002394/2004-25 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.410 Fl. 4 A leitura das normas constantes no Código Florestal evidencia que ali foram expostos de modo minucioso todas as particularidades relativas à caracterização das áreas de preservação permanente e as de reserva legal. Não há pertinência entre o cumprimento da obrigação tributária principal, no que tange à apuração e o pagamento do imposto, no que diz respeito à exclusão das áreas em tela e a exigência de Ato Declaratório Ambiental. Entendo que a IN n° 67/97, no quanto comporta à regulamentação do art. 10, § 1°, inc. II, alínea 'a', da Lei n° 9.393/96, desbordou de seus limites, vale dizer, o ato administrativo operou extra-legem . Com efeito, a exigência de ato declaratório se encontra tão-só nas alíneas 93' e 'c' do inciso II do § 1° da Lei n° 9.393/96. Nessas hipóteses tal exigência da 11\T n° 67/97 encontra fundamento na lei, condição necessária para sua validade enquanto ato normativo derivado. Entretanto, no que diz com a alínea 'a' do inciso II do § 1 0 da Lei n° 9.393/96, não se vislumbra esse fundamento, até porque essa alínea faz remissão expressa à lei n° 4.771/65 e à Lei n° 7.803/89, que definem quais sejam as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Diferentemente, quando o legislador entendeu necessária a declaração para a determinação de áreas de interesse ecológico e comprovadamente imprestáveis, o fez de maneira expressa. Portanto, a irresignação da Fazenda Nacional, neste ponto, não merece prosperar. Inclusive, porque o r. acórdão se mostra em sintonia com a jurisprudência da CSRF que firmou entendimento de que a comprovação da área de Preservação Permanente não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA). Colaciono os seguintes precedentes: ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO - A comprovação da área de Preservação Permanente, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declarató rio Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. Não existe previsão legal que determine a necessidade de averbar, à margem da matricula do imóvel, a área de Preservação Permanente. Recurso especial negado. (Acórdão CSRF/03- 05.514 ) IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) — ÁREAS ISENTAS DE TRIBUTAÇÃO (PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL) — COMPROVAÇÃO — ATO DECLARATORIO AMBIENTAL (ADA) REQUERIDO FORA DO PRAZO REGULAMENTAR. - O ADA, mesmo requerido a destempo junto ao IBAMA, não pode ser descartado para fins de comprovação da existência das áreas isentas de tributação. Além disso, não é tal documento o único meio de prova da existência das referida áreas. Tendo o contribuinte carreado para os autos Laudo Técnico contemporâneo ao fato gerador, indicando a existência de áreas de reserva legal e de preservação permanente, é de se exclui-las da base de cálculo do ITR.Recurso especial negado. (Acórdão CSRF/03-04.244) Precedentes do STJ também são no sentido de que se permite a exclusão da base de cálculo do ITR de área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental: 7 TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ITR. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARA TÓRIO DO IBAMA. 1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que "o Imposto Territorial Rural - ITR é tributo sujeito a lançamento por homologação que, nos termos da Lei 9.393/1996, permite da exclusão da sua base de cálculo a área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental do IBAMA" (REsp 665.123/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 5.2.2007). No mesmo sentido: REsp 81 2.104/AL, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 10/12/2007; REsp 587.429/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fwc, DJ de 2/8/2004. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1112283 / PB, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 01/06/2009) TRIBUTÁRIO - IMPOSTO TERRITORIAL RURAL - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMINEN7E - DESNECESSIDADE DE ATO DECLARA TÓRIO AMBIENTAL DO IBAMA. I. O Imposto Territorial Rural - ITR é tributo sujeito a lançamento por homologação que, nos termos da Lei 9,393/96, permite da exclusão da sua base de cálculo a área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declarató rio Ambiental do IBAMA. 2. Recurso especial provido. (REsp 665123 / PR, SEGUNDA TURMA, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJ 05/02/2007 p. 202) A segunda questão controvertida disse respeito à exigência da averbação da área de reserva legal para fins de isenção do ITR. Ocorre que, no presente caso, malgrado o acórdão recorrido ter mencionado a ausência de base legal para a averbação da área de reserva legal, há de se salientar que-o presente auto de infração, de acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 08 a 10), promoveu a glosa das áreas declaradas como área de preservação permanente e de utilização limitada, exclusivamente, em decorrência da ausência de Ato Declaratório Ambiental — ADA tempestivo. Por táhodi • exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. 111., Elias Sampai e Freire - Relator 8

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Numero do processo: 18471.000654/2002-22
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: CSRF/04-00.006
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 4.401,, AMARIA HELENA GOTTA CA4‘tee--- RELATORA FORMALIZADO EM: 09 MAI 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEILA MARIA SCHERRER LEITAO, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, REMIS ALMEIDA ESTOL, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, GONÇALO BONET ALLAGE e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n° :18471.000654/2002-22 Resolução n°: CSRF/04-00.006 Recurso n° : 104-134047 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : FERNANDO ANTONIO GONZAGA DA IGREJA RELATÓRIO Em sessão plenária de 03/12/2003, a Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes proferiu a decisão consubstanciada no Acórdão n° 104- 19.661 (fls. 404 a 425 — Volume 2), assim ementado: "IRPF - SIGILO BANCÁRIO - Tendo o próprio contribuinte entregue autoridade fiscal os extratos de sua conta bancária, após intimado para tanto, não há que se falar em quebra de sigilo bancário. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - LEI N° 9.430, DE 1996 - COMPROVAÇÃO - Estando as Pessoas Físicas desobrigadas de escrituração, os recursos com origem comprovada, bem como outros rendimentos já tributados, inclusive aqueles objeto da mesma acusação, servem para justificar os valores depositados posteriormente em contas bancárias, independentemente de coincidência de datas e valores. MULTA DE OFÍCIO - A multa de oficio, em percentual de 75% sobre o valor do tributo devido, está prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei n° 9.430, de 1996, não havendo, portanto, que se falar em confisco. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - 0 crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Recurso parcialmente provido." A decisão foi assim resumida: "Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir a base tributável para R$ 271.707,36. Vencidos os Conselheiros Nelson Mallmann, Alberto Zouvi (Suplente convocado) e Leila Maria Scherrer Leitão. 2 Processo n° : 18471.000654/2002-22 Resolução n°: CSRF/04-00.006 Inconformada, a Fazenda Nacional, com fundamento no art. 32, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, interpôs o Recurso Especial de fls. 419 a 422 — Volume 2, ao qual foi dado seguimento por meio do Despacho n° 104-0.177/04, de 08/12/2004 (fls. 424/425 Volume 2). 0 acórdão trata da tributação com base em depósitos bancários de origem não identificada, e o provimento parcial se deu pelo aproveitamento dos rendimentos tributados em um mês, como justificativa para os valores depositados nos meses seguintes. No Recurso Especial, a Fazenda Nacional apresenta os seguintes argumentos, em síntese: - o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não prevê a tributação de saldos bancários, mas sim de depósitos bancários; - conforme a lei, o fato gerador ocorre em cada deposito, individualmente; - se o contribuinte sacou determinada importância e no mês seguinte voltou a depositá-la, deveria fazer prova desse fato, conforme determina o citado dispositivo legal; - não é cabível a justificativa de recursos do contribuinte por mera presunção, já que estar-se-ia desvirtuando o sentido da lei, que estabeleceu a presunção em favor do fisco, e não do contribuinte. Ao final, a Fazenda Nacional pede a reforma do acórdão recorrido, mantendo-se a base de cálculo constante do Auto de Infração. 3 Processo n° : 18471.000654/2002-22 Resolução n°: CSRF/04-00.006 Cientificado do Recurso Especial em 22/07/2005 (fls. 431/verso — Volume 2), o contribuinte apresentou, em 09/08/2005, o requerimento de fls. 432 — Volume 2, solicitando "a devolução do prazo para contra razoar o recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, já que não teve vista do processo administrativo em decorrência da Greve". 0 processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 440 — Volume 2, que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Colegiado. É o relatário.20' a 4 Processo n° :18471.000654/2002-22 Resolução n°: CSRF/04-00.006 VOTO Conselheira MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Relatora 0 presente Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Preliminarmente, cabe esclarecer que o contribuinte, cientificado do Recurso Especial da Fazenda Nacional em 22/07/2005, sexta-feira (fls. 431/verso — Volume 2), apresentou, em 09/08/2005, o requerimento de fls. 432 — Volume 2, solicitando a devolução do prazo para contra arrazoar o Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, já que não teria tido vista do processo administrativo, em decorrência de greve. Ressalte-se que o requerimento acima citado foi apresentado após o prazo especificado no art. 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que venceria em 08/08/2005, segunda-feira. Diante do exposto, tendo em vista os princípios do contraditório e da ampla defesa, entendo que o julgamento do presente recurso deve ser convertido em diligência 6 Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária no Rio de Janeiro/RJ, para que esta: - informe se a alegação do contribuinte tem procedência, ou seja, se houve efetivamente o movimento grevista por ele alegado; 5 Processo n° : 18471.000654/2002-22 Resolução n°: CSRF/04-00.006 - caso a greve tenha efetivamente ocorrido, informar se ela impediu o cumprimento do prazo de quinze dias para o oferecimento de contra-razões, e se ela também teria impossibilitado a vista dos autos. - se porventura as alegações do contribuinte forem confirmadas, conceder-lhe novo prazo de quinze dias para oferecimento de contra-razões; caso contrário, assinar-lhe prazo para manifestação acerca do resultado da diligência. Sala das Sessões - DF, em 20 de março de 2007. - tusz),L,0__G-ItUc-C 'MARIA I'IELENA GOTTA CARDc28164- 6/ .. , 6

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Numero do processo: 11078.000024/96-42
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Ementa: VTN — REDUÇÃO — LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO - A autoridade administrativa competente poderá rever, com base em laudo técnico emitido por entidades de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, o Valor da Terra Nua mínimo — VTNm, que vier a ser questionado pelo contribuinte? Inteligência da Lei n.° 8.847/94, Art. 3.°, § 4.°. Recurso RP/203-0.066 desprovido.
Numero da decisão: CSRF/03-03.690
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Fiscais, por unanimidade votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Moacyr Eloy de Medeiros
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS '*? TERCEIRA TURMA Processo n° : 11078.000024/96-42 Recurso n° : RP/203-0.066 (203-106.332) Matéria : ITR — VTN — IMPUGNAÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 3° CÂMARA DO 2° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo : ROBERTO GUSTAVO BERTSCH TEWES Sessão de : 01 de julho de 2003 Acórdão n° : CSRF/03-03.690 VTN — REDUÇÃO — LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO - A autoridade administrativa competente poderá rever, com base em laudo técnico emitido por entidades de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, o Valor da Terra Nua mínimo — VTNm, que vier a ser questionado pelo contribuinte? Inteligência da Lei n.° 8.847/94, Art. 3.°, § 4.°. Recurso RP/203-0.066 desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Fiscais, por unanimidade votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ISON PE PRESIDENTE OACYR ELOY DE MEDEIROS RELATOR FORMALIZADO EM: 22 AGO 2003 Participou, ainda, do presente julgamento o Conselheiro: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, HENRIQUE PRADO MEGDA, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, JOÃO HOLANDA COSTA e NILTON LUIZ BARTOLI. • Processo n° :11078.000024/96-42 Acórdão n° : CSRF/03-03.690 Recurso n° : RP1203-0.066 (203-106.332) Sujeito Passivo : ROBERTO GUSTAVO BERTSCH TEWES RELATÓRIO O Recurso Voluntário n.° 106.332, referente ao presente processo, teve julgamento na Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, a qual lhe deu provimento, por maioria, em 09.06.99, mediante o Acórdão n.° 203-05.630, calcado na seguinte ementa (f1.47): iVTN — REDUÇÃO — LAUDO DE AVALIAÇÃO CONSISTENTE — POSSIBILIDADE — Sendo consistente o Laudo de Avaliação, elaborado por profissional — engenheiro — habilitado, é possível a redução do valor do lançamento. Recurso Provido.' A PFN/DF (fls. 51/52) interpôs, tempestivamente, o Recurso Especial n.° 203-0.066, tendo em vista o inciso I, do Art. 32, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Alegou o i. Procurador da Fazenda Nacional, autor do referido recurso especial, que o valor lançado de ITR, R$1.466,04, afigura-se razoável e não exorbitante. O Presidente da 3.' Câmara do 2.° Conselho de Contribuintes (fl. 53) recebeu o recurso interposto pela PFN/DF, em virtude do que os autos seguiram para ciência ao recorrente e apresentação de contra-razões, conforme orienta o Art. 34, caput, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. O interessado, conquanto tenha dado ciência do recebimento de cópia do inteiro teor da decisão proferido no 2.° CC, bem como do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, não se manifestou a respeito. RI' 203-0.066RobatoG.B.Tewes-PrR-DOC I 2 Processo n° :11078.000024/96-42 Acórdão n° : CSRF/03-03.690 Por fim, em despacho de 14.08.2000 (fl. 66), o Sr. Presidente da CSRF declarou que os autos foram presentes à PFN, pelo prazo de 15 dias. Por sua vez, também aquela Douta Procuradoria nada acrescentou aos autos. É o relatório. RP 203.0.066RoberfoO.B.Tewes-ITR-DOCI • Processo n° :11078.000024/96-42 Acórdão n° : CSRF/03-03.690 VOTO Conselheiro MOACYR ELOY DE MEDEIROS, Relator É de se registrar que após a interposição do Recurso Especial n.° RP/203-0.066, que embargou o Acórdão n.° 203-05.630, nenhum fato novo veio a contribuir para a solução da pendência levantada pelo recorrente — a discordância do VTN tributado/1994. A questão ficou, pois, estacionada no cerne da discussão: a validade, ou não, do Laudo Técnico de Avaliação (fls. 19/25). No entender deste relator, o Laudo cumpre os requisitos do § 4.° do Art. 3.° da Lei n.° 8.847, de 28.01.94. Em destaque, pode-se evocar o levantamento dos valores dos diversos imóveis junto ao registro de imóveis e à Carteira Agrícola — agência local do Banco do Brasil S.A. Nesta faina, o dólar americano foi suscitado a prestar-se como ponte de interligação entre esses valores, tornando-os, destarte, comparáveis, mesmo que referentes a épocas distintas. Na transposição das cifras, do tempo da elaboração para 31.12.1993, foi utilizado o método de regressão linear simples. No julgamento da DRJ/Santa Maria (RS), aquela Delegacia ateve-se mais a argumentos impositivos, do que, propriamente, a demonstração específica em refutar o Laudo Técnico em apreço. A PFN/DF, de novidade, em seu Recurso n.° 203-0.060 (fls. 51/52), ao discordar do Acórdão n.° 203-05.630, alega, com base nos elementos constantes da Notificação de Lançamento (fls.9), que o ITR de R$ 1.466,04 configura-se admissivel, por razoável e não exorbitante. RP 203-0.066RobertoG.B.Tewesa DOC I 4 . . • • Processo n° : 11078.000024/96-42 Acórdão n° : CSRF/03-03.690 Observação: a citação foi equivocada, uma vez que o valor do ITFU94 é de 1.466,04 UFIRs. Ante essas ponderações, conheço do recurso e voto pela ratificação do Acórdão n.° 203-05.630, da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que dera provimento, por maioria, ao recurso do contribuinte. É assim que voto. Sala de Sessões - DF, em 01 de julho de 2003 MOACYR ELOY DE MEDEIROS R13 203-0.066RobertoG.B.Tewa-ITR.DOC1 5 Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.000445/2005-81
Data da sessão: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - DCOMP: A partir de 01/10/2002, a Declaração de Compensação - DCOMP é a única forma de materializar a compensação de tributos federais, pelo sujeito passivo, sendo a data da entrega o marco para atualização dos créditos recíprocos dos sujeitos ativa e passivo, da relação jurídica tributária, na forma da legislação vigente.DENÚNCIA ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO.O instituto da denúncia espontâneo preconizado no art. 138 do Código Tributário Nacional, não alberga a extinção do crédito tributário, através da compensação efetivada através de Declaração de Compensação - DCOMP, cuja entrega se efetivou após o prazo de vencimento do tributo.
Numero da decisão: 1803-000.082
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Walter Adolfo Maresch
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. O instituto da denúncia espontânea preconizado no art. 138 do Código Tributário Nacional, não alberga a extinção do crédito tributário, através da compensação efetivada através de Declaração de Compensação - DCOMP, cuja entrega se efetivou após o prazo de vencimento do tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. asse"..allr- -iiipiergelyffir-* DE MORAES - Presidente ia/ A-. aig WALTER ADOLFO C2 RESCH - Relator EDITADO EM: 27 asa 2009 3,17 — - Processo n° 13830.000445/2005-81 81-TE03 Acórdão n.° 1803-00.082 Fl. 483 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes (presidente da turma), Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (vice- presidente), Walter Adolfo Maresch, Luciano Inocêncio dos Santos, Benedicto Celso Benício Júnior, Márcia Miranda Gomes Clementino. Relatório SASAZAKI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida pela 5' Turma da DRJ RIBEIRÃO PRETO (SP), interpõe recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma da decisão. Adoto o relatório da DRJ. Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face de Despacho Decisório, em que foram apreciadas as PER/DCOMPs de n°: 11920.73369.110504.1.3.02- 5041, n°: 12760.43612.050705.1.7.02-2610, n°: 19496.41467.150704.1.3.02-8194, n°: 12971.73365.201004.1.3.02-8409, n°: 01972.41160.220305.1.3.02-8610, n°: 28241.64384.120705.1.7.02-0234 e n°: 00955.22272.120705.1.3.02-1040, transmitidas em 11/05/2004, 11/05/2004, 15/07/2004, 20/10/2004, 22/03/2005, 06/05/2005 e 12/07/2005, por intermédio das quais a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de Saldo Negativo de IRPJ, ano-calendário de 2003. A análise da suficiência do crédito, reconhecido no presente processo, para a extinção dos débitos declarados na retro citadas PER/DCOMPs, foi efetuada pela DRF Marilia, mediante o Despacho Decisório de fls. 245/246, que aprovou o Parecer Saort n° 2006/426, de fls. 238/245, através do qual a autoridade competente homologou a compensação dos débitos indicados na "Tabela 04 — Débitos a compensar neste processo" à fl. 243, com o crédito reconhecido em seu valor integral, no montante de R$ 430.614,54, resultando na não- homologação de parte da compensação do débito de Cofins (código: 2172), período de apuração: junho/2005, no valor de R$ 49.584,91. Cientificada do Despacho Decisório em 08/09/2006 (fl. 320), a contribuinte ingressou, em 09/10/2006, com a manifestação de inconformidade de fls. 321/336 na qual alega, em síntese, que: a) o crédito de sua titularidade foi apresentado no montante de R$ 430.614,55, reconhecido integralmente, e em relação a isso, não há controvérsia; b) Assim, o crédito, no montante de R$ 430.614,55, foi utilizado para as compensações realizadas nestes autos, sendo inclusive suficiente para a quitação de todos os débitos da interessada; c) todavia, sobre o valor dos débitos incidiram juros à razão da taxa Selic, assim como a multa de mora, no percentual de 20%, o que fez com que o montante do crédito fosse insuficiente para a quitação de todos os débitos, resultando na homologação de parte do débito de Cofins apurada no mês de junho/2005, no valor de R$ 49.584,82, dando ensejo à intimação para que a interessada pague o saldo devedor remanescente com os acréscimos de multa e juros; d) alega que a manifestante foi zelosa em proceder à compensação do crédito de que era titular com os débitos em discussão; e) as compensações foram devidamente contabilizadas nas datas dos vencimentos, conforme cópias dos livros diário e razão anexadas; f) mesmo que as declarações de compensação tenham sido apresentadas posteriormente, as compensações ocorreram nas respectivas datas de vencimento dos tributos, portanto, não incidindo em mora, o que afasta aplicação dos consectários dela decorrentes; g) assevera que o caso clama pela aplicação dos 21‘ _ _ Processo rr 13830.000445/2005-81 S I -TE03 Acórdão n.• 1803-00.082 Fl. 484 benefícios relativos à denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN), devendo a multa de mora ser afastada; h) informa que as declarações foram encaminhadas pela Internet em 11/05/2004, 11/05/2004 (a original), 15/07/2004, 20/10/2004, 22/03/2005, 06/05/2005 (a original) e 12/07/2005; i) a apresentação das Dcomp's e, conseqüentemente, a extinção do crédito tributário, ocorreu em data anterior à apresentação da DCTF's. Ao final, requer o acolhimento da manifestação de inconformidade para reformar a decisão que apreciou as compensações objeto dos presentes autos, afastando-se a multa e os juros de mora sobre os débitos compensados, para homologar totalmente as compensações pleiteadas, de maneira que a operação seja suficiente à "amortização" de todos os débitos que a interessada pretendeu compensar nestes autos. A DRJ RIBEIRÃO PRETO (SP), através do acórdão n° 14-15.769 de 10 de maio de 2007 (fls. 445/450), julgou improcedente a manifestação de inconformidade, ementando assim a decisão: Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 DCOMP. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MOMENTO DA COMPENSAÇÃO. DATA DA ENTREGA DA DCOMP. No novo regime de compensação inaugurado pela Lei n° 10.647/2002, a partir de outubro/2002, a compensação tributária se dá ou por opção do contribuinte, com o encontro de contas na data da entrega da DCOMP, ou, de ofício, no âmbito do processo de restituição ou ressarcimento, com o encontro de contas na data da autorização expressa ou tácita do contribuinte credor. A DCOMP foi criada como instrumento essencial à eficácia jurídica da compensação tributária realizada por opção do contribuinte, tendo, além de óbvio efeito declaratório, efeito constitutivo. DCOMP. VALORAÇÃO. Na compensação declarada pelo sujeito passivo, os débitos vencidos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. Inconformado o contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 464 a 480, repetindo os argumentos da inicial, de que não podem ser imputados juros e multa de mora aos débitos compensados, por tratar-se de créditos anteriores aos fatos geradores dos débitos e ao abrigo do beneficio da denúncia espontânea. É o relatório. Processo n° 13830.000445/2005-81 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.082 Fl. 485 Voto Conselheiro Relator WALTER ADOLFO MARESCH, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade, portanto dele conheço. Trata o processo de não homologação de compensação de parte dos débitos compensados com crédito de SALDO NEGATIVO DE IRPJ do ano calendário de 2003, no valor de R$ 49.584,91, sendo a insuficiência atribuída aos juros e multa de mora dos débitos compensados já vencidos. Constata-se pois que a Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem, reconheceu integralmente o crédito pleiteado sendo no entanto insuficiente para satisfação integral dos débitos compensados, tendo em vista a não apropriação por parte da interessada, dos juros e a multa de mora nas Declarações de Compensação - DCOMP apresentadas após o vencimento das exações. Em seu recurso voluntário, alega a empresa em síntese: a) Que efetuou a compensação via contabilidade na data do vencimento não tendo a Declaração de Compensação — DCOMP o condão de desconstituir a tempestividade da compensação realizada, tendo esta natureza meramente declaratória e não constitutiva; b) Que a DCOMP nada cria sendo apenas o exercício em momento antecedente de legítimo direito potestativo à compensação, considerada válida pela decisão administrativa; c) Que mesmo que a declaração tenha sido apresentada posteriormente ao vencimento do tributo, a recorrente não se encontrou em mora, o que afasta a aplicação dos consectários dela decorrentes, a exemplo da multa e dos juros; d) Que ao mesmo tempo em que a recorrente é sujeito passivo de relação jurídico- tributária, o Fisco é devedor da recorrente na mesma proporção; e) Que em termos jurídicos todo esse quadro encerra ofensa ao direito de propriedade, bem como ao princípio da isonomia, além de caracterizar verdadeira imoralidade incompatível com a Administração Pública; O Que pensar de maneira diversa do que sustenta a recorrente equivaleria a prestigiar, quando não estimular, o enriquecimento sem causa da Fazenda Pública; g) Que superada a discussão delineada, da mesma maneira, não tem espaço a incidência da multa de mora, pela ocorrência da denúncia espontânea, consoante o art. 138 do Código Tributário Nacional. Não assiste razão à interessada. Com efeito, conforme já explanado na bem lançada decisão de primeira instância, com a edição da MP 66/2002, convertida na Lei n° 10.637/2002, a extinção de tributos federais, através do instituto da comp nsação, pode dar-se exclusivamente com a 44 Processo n°13830.000445/2005-81 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.082 Fl. 486 apresentação da respectiva Declaração de Compensação, na forma preconizada no art. 74 da Lei n° 9.430/96. O artigo 74 da Lei n° 9.430/96, deu executoriedade no âmbito dos tributos federais, ao disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional, e que consoante a doutrina dominante, não gera por si só, direito subjetivo à compensação. Assim, a compensação no âmbito de tributos federais, somente se materializa com a apresentação da competente Declaração de Compensação — DCOMP, ocasião em que ocorre a extinção do crédito tributário, sendo valorados os créditos e débitos recíprocos dos sujeitos ativo e sujeito passivo da relação jurídico tributária. Conforme se depreende das PER/DCOMP entregues e objeto da homologação do despacho decisório (fls. 369 a 423), o contribuinte compensou débitos já vencidos por ocasião da entrega das declarações, valorando corretamente o crédito decorrente do Saldo Negativo IRPJ, aplicando a taxa SELIC do período, mas estranhamente, não reconhecendo qualquer valor à titulo de juros e multa de mora em relação aos seus débitos vencidos. Ora, tendo o contribuinte apropriado a remuneração legal equivalente a SELIC para os seus créditos, como corolário de suas próprias alegações de isonomia e legalidade, devia ter também apropriado os consectários legais dos juros e multa de mora, sobre os débitos tributários já vencidos, direito potestativo do sujeito ativo da relação jurídico tributária. Destarte, rejeito as alegações do direito à compensação contábil e do efeito meramente declarativo da Declaração de Compensação — DCOMP. Com relação a alegação dos beneficios da denúncia espontânea do art. 138 do CTN, melhor sorte não colhe a recorrente. Inicialmente, resta deixar claro que os beneficios do art. 138 do CTN não se estendem aos juros de mora, podendo quando muito se aplicar ao não recolhimento da multa de mora o que já deixa fragilizados os argumentos da recorrente. Tenho me posicionado neste colegiado administrativo, que o instituto da denúncia espontânea não é aplicável ao pagamento em atraso dos tributos sujeito ao lançamento por homologação, em que é atribuído ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo no respectivo vencimento. Com efeito, a aplicação do instituto da denúncia espontânea preconizada no art. 138 do Código Tributário Nacional há que ser interpretado de forma harmônica e integrada com os demais dispositivos do Código de 1966. O art. 138 do CTN que está inserto na Seção IV do Capítulo V do CTN, refere-se expressamente à infração, e deve ser lido em conjunto com os demais artigos que compõem aquela seção, a saber: Processo n° 13830.000445/2005-81 S1-TE03 • Acórdão n.° 1803-00.082 Fl. 487 'SEÇÃO IV Responsabilidade por Infrações Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo especifico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.' Resta claro que a responsabilidade é excluída em relação às condutas descritas no art. 137, sendo que a referência à infração não se refere ao simples inadimplemento do pagamento do tributo no respectivo prazo de vencimento. O pagamento do tributo após o respectivo prazo de vencimento deve ser feito com o pagamento dos respectivos juros de mora e da multa de mora nos termos do art. 161 do Código Tributário Nacional, não se confundindo com o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. Por outro lado, a jurisprudência judicial já está sedimentada no sentido de que os tributos sujeitos ao lançamento por homologação regularmente declarados, excluem-se do 6.-?‘ Processo n° 13830.000445/2005-81 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.082 Fl. 488 beneficio da denúncia espontânea, a teor da Súmula 360 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte enunciado: O beneficio da denúncia espontânea, não se aplica aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, regularmente declarados mas pagos a destempo. (SI P Seção, 27/08/2008, IV 08/09/2008) Desta forma, o recolhimento de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, declarados e pagos fora do prazo regular de vencimento, não estão albergados pelo instituto da denúncia espontânea, seja pelo fato de que o inadimplemento não caracteriza infração prevista no art. 137 do CTN, seja pelo fato de que o recolhimento após o vencimento, enseja a aplicação do art. 161 do CTN que exige o recolhimento com os acréscimos e penalidades cabíveis na legislação tributária, não afastando por conseqüência a multa de mora. No entanto, no caso particular objeto de dissídio, outro óbice se apresenta para acolhimento da pretensão da recorrente. Conforme dispõe o art. 138 do CTN, a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora. A recorrente alega haver cumprido a exigência imposta referente ao pagamento do tributo devido, o qual teria se dado pela compensação, forma de extinção do crédito tributário prevista no art. 156, II, do CTN. Observe-se que o art. 156 do CTN lista onze modalidades de extinção do crédito tributário. Todavia, em se tratando de denúncia espontânea, o legislador elegeu tão- somente o pagamento como forma de excluir a responsabilidade da infração. O art. 162 do Código Tributário Nacional, define que o pagamento será efetuado: (verbis) Art. 162. O pagamento é efetuado: 1— em moeda corrente, cheque ou vale postal; II — nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico. Incabível a pretensão da recorrente em pretender equiparar por isonomia a compensação ao pagamento definido expressamente no Código Tributário Nacional. •;- — - Processo n°13830000445/2005-81 81-TE03 Acórdão n.° 1803-00.082 Fl. 489 Portanto, a compensação pleiteada pela contribuinte não se subsume ao previsto na legislação tributária, razão pela qual não se sustenta o argumento da recorrente, em relação à extinção do crédito mediante "pagamento por compensação". Desta forma, rejeito também a pretensa extinção dos créditos tributários sem juros e multa de mora, ao amparo dos beneficios da denúncia espontânea preconizada no art. 138 do Código Tributário Nacional. Diante do exposto, voto por negar provimento integral ao recurso. thititic À. itl a "c WS Walter Adolfo Mare s - Relator V7 Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13884.001035/2002-80
Data da sessão: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1997 Ementa: IRPF. REMUNERAÇÃO DE HORAS EXTRAS. PAGAMENTO SOB A DENOMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS. NATUREZA JURÍDICA. Embora o pagamento tenha sido efetuado sob a denominação Indenização de Horas Trabalhadas, a natureza jurídica da verba é que define a incidência tributária ou não. Há incidência tributária, conforme dispõe o art. 43, II, do CTN, sobre renda e proventos quando ficar tipificado acréscimo ao patrimônio material do contribuinte, e aí estão inseridos os pagamentos efetuados por horas-extras trabalhadas, porquanto sua natureza é remuneratória, e não indenizatória. (Precedentes do STJ) Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9304-00029
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que negou provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Sessão de 2 de março de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado VALMIR DE MOURA Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1997 Ementa: IRPF. REMUNERAÇÃO DE HORAS EXTRAS. PAGAMENTO SOB A DENOMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS. NATUREZA JURÍDICA. Embora o pagamento tenha sido efetuado sob a denominação Indenização de Horas Trabalhadas, a natureza jurídica da verba é que define a incidência tributária ou não. Há incidência tributária, conforme dispõe o art. 43, II, do CTN, sobre renda e proventos quando ficar tipificado acréscimo ao patrimônio material do contribuinte, e aí estão inseridos os pagamentos efetuados por horas-extras trabalhadas, porquanto sua natureza é remuneratória, e não indenizatória. (Precedentes do STJ) Recurso Especial do Procurador Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que negou provimento ao recurso.. • INIO ' 't A 'res'dente Ar, ANA4 All IA O di REIS Relatora • FORMALIZADO EM: O 6 OUT 2009 Processo n° 13884.001035/2002-80 CS RF/T04 Acórdão n.° 9304-00.029. Fls. 132 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro; Moisés Giacomelli Nunes da Silva; Maria Helena Cotta Cardozo; Gonçalo Bonet Allage e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Ausente justificadamente o Conselheiro Antonio Praga Relatório A Fazenda Nacional, com fundamento no art. 7 0, II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpõe Recurso Especial em face do Acórdão n° 102-48.748 (fls. 97/101) que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso. A decisão restou assim ementada: HORAS EXTRAS TRABALHADAS (IHT) - INDENIZAÇÃO - O valor pago pela PETROBRÁS a titulo de "Indenização de Horas Trabalhadas - IHT" não se encontra sujeito à incidência do imposto de renda, por se tratar de verba indenizatória que recompõe os períodos de folga não gozados e a supressão de horas extras. Precedentes do STJ e Parecer PGFN/CRJ n°2142/2006. Recurso provido. Trata-se de verba recebida pelo contribuinte, no ano-calendário 1996, a título de Indenização de Horas Trabalhadas para a Petrobrás. Defende a Fazenda a natureza remuneratória da verba em questão, esclarecendo que é necessária a conjugação do art. 40, § 3", da Lei n° 7.713, de 1988, com o art. 43, do CTN. Transcreve ementa do Resp n° 695499/RJ para demonstrar o regime jurídico das indenizações, refere-se à evolução jurisprudencial sobre a matéria, para o que transcreve ementa do Resp n° 939974, julgado na Primeira Seção daquele Tribunal e, por fim, registra que a mudança de entendimento gerou a edição do Parecer PGFN/CRJ n° 1.744/2007. Dado seguimento ao recurso especial mediante o DESPACHO N° 102- 0.121/2008, foi intimado o contribuinte, que apresentou as contra-razões de fls. 122/126, em que pede a manutenção do acórdão recorrido, referindo-se a diversos julgados nesse sentido. Na sessão de 5 de agosto de 2008 foram os autos distribuídos a esta conselheira, numerados até a fl. 130. É o Relatório. A-, 2 Processo n° 13884.001035/2002-80 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.029. Fls. 133 - Voto Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora O presente recurso especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Conforme relatado, está em questão a natureza das verbas recebidas a titulo de Indenização de Horas Trabalhadas pelos empregados da P etrobrás. O referido pagamento foi efetuado em razão de haver o interessado cumprido, até a implantação de nova equipe de trabalho, jornada diária maior que a definida pela Constituição Federal de 1988, o que caracterizaria retribuição de trabalho efetuado em hora extra. Ora, visto por essa ótica, se o pagamento se refere a horas extras, a sua natureza não pode ser indenizatória, já que corresponde à remuneração adicional pelo trabalho realizado pelo empregado em horário excedente ao constitucionalmente previ sto. Ora, se é remuneração, não pode ser indenização, uma vez que esta pressupõe prejuízo, dano que se repara. A discussão sobre a natureza do pagamento feito a titulo de Indenização de Horas Trabalhadas para a Petrobrás tem sido objeto de discussão no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, dos Conselhos de Contribuintes e do Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência que havia se firmado no sentido de sua natureza indenizatória e, portanto, não tributável, e provocou a edição do Ato Declara_tório n° 7 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sofreu alteração no âmbito- do STJ, o que resultou no Parecer n° PARECER/PGFN/CRJ/N 2 1508 /2008, de 21 de julho de 2008, aprovado pelo Ministro da Fazenda em Despacho de 23/7/2008, publicado no DOU de 291712008 e que revogou o Ato Deelaratório n2 7, de 7 de novembro de 2006. Após relato dessa alteração, assim conclui o referido Parecer: 5. Percebe-se, portanto, que houve a pacificação do entendimento no sentido de que a verba paga a titulo . de "_Incles-tização por Horas Trabalhadas" — IHT tinha natureza rentrdnerettóriat e gerou acréscimo ao patrimônio Material dos empregados da F'etroibreis, de forma que houve a concretização da hipótese de incidência do• imposto de renda. 6. Desta feita e considerando a C4911SOliclação no âmbito da eg. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, c;rg-iio, este integrado pelos Ministros que compõem as Primeircz e Segunda Turmas, com competência para processar julgar feitos relativos a tributos de forma geral (RISTJ, art. 9, § 1 0, IX), tem-se como cer-to que o Ato Declaratório n° 7, de 2006, perdeu a sua sus-ter-nuca o, qual seja a existência de jurisprudência pacifica do col. Superior Tribunal de Justiça contrária ao ente fazendário. (grifei) <1., 3 Processo n° 13884.001035/2002-80 CS RF/T04 Acórdão n.° 9304-00.029. Fls. 134 Esclarecedora a ementa do AgRg no RESP 933.117/RN, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, na Primeira Sessão do STJ1: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MULTA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VERBAS INDENIZATORIAS. PETROBRÁ S. HORAS-EXTRAS TRABALHADAS (IHT). IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial. 2. O acórdão a quo entendeu pela não-incidência do imposto de renda em horasextras pagas em decorrência de ruptura de contrato de trabalho que ocasionou a redução da jornada de trabalho para os empregados em regime de turnos ininterruptos, em face da natureza 3. A questão da multa constante do art. 44, I, da Lei n°9.430/96 não foi debatida em momento algum no acórdão recorrido, assim como não foi trazida pela recorrente na sua apelação, ressentindo-se, assim, do necessário prequestionamento. 4. O imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN). 5. Apesar da denominação "Indenização por Horas Trabalhadas - 11-1T", é a natureza jurídica da verba que definirá a incidência tributária ou não. O fato gerador de incidência tributária, conforme dispõe o art. 43 do CTIV, sobre renda e proventos, é tudo que tipificar acréscimo ao patrimônio material do contribuinte, e aí estão inseridos os pagamentos efetuados por horas-extras trabalhadas, porquanto sua natureza é remuneratória, e não indenizató ria. 6. O caso em questão não se amolda às possíveis isenções de imposto de renda previstas no art. 6°, V, da Lei 7.713/88, bem como no art. 14 da Lei 9.468/97. 7. A Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento dos EREsp 695.499/RJ, Rel. Min. Herman Benjamim, em 09/05/2007, pacificou a tese de que as verbas pagas a título de indenização por horas trabalhadas possuem caráter remuneratório e configuram acréscimo patrimonial, e ensejam, nos termos do art. 43 do CTN, a incidência de imposto de renda. 8. Precedentes desta Corte: REsp 939974/RN, Rel. Min. Castro Meira; AgRgREsp 666288/RN, Rel. Min. João Otávio de Noronha; AgRgREsp 978178/RN, Rel. Min. Humberto Martins; EREsp 695499/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 9. Agravo regimental provido. (grifei)4. I STJ. PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.05.2008, DJ de 16.06.2008 p. 1. 4 Processo n° 13884.001035/2002-80 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.029. Fls. 135 Caracterizada, portanto, a natureza remuneratória do pagamento efetuado aos empregados da Petrobrás sob a denominação Indenização de Horas Trabalhadas, merece reforma a decisão recorrida. Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 2 de março de 2009. - ANÁlkAU.A.trl O 41 REIS 5

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