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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10769403 #
Numero do processo: 11829.720059/2016-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 22/11/2011, 10/04/2012, 19/04/2012, 15/05/2012, 04/09/2012, 04/10/2012 COMPETÊNCIA SOBRE RELEVAÇÃO DE PENALIDADES Não é da competência para aplicar relevação de penalidades, a qual foi atribuída ao Subsecretário da Receita Federal do Brasil de Tributação e Julgamento, nos termos da Portaria RFB nº 224/2019. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES A imputação de responsabilidade solidária aos sócios-administradores pelas obrigações tributárias, no caso de gestão com excesso de poderes ou infração à Lei, encontra amparo e exige a invocação do artigo 135 do CTN. ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE E OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Aplicação da Súmula Carf nº 2. Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 22/11/2011, 10/04/2012, 19/04/2012, 15/05/2012, 04/09/2012, 04/10/2012 DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA, REVENDIDA OU NÃO LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR DA MERCADORIA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, infração punível com a pena de perdimento. Caso a mercadoria tenha sido entregue a consumo, não seja localizada ou tenha sido revendida, esta infração é punida com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA DE 100% DO VALOR DA MERCADORIA. ART. 33, DA LEI Nº 11.488/2007. A pena de perdimento de mercadorias, e sua eventual conversão em multa, decorrente da interposição de pessoas em operações de comércio exterior, não se confunde com a multa prevista no art. 33, da Lei nº 11.488/2007, conforme a Súmula CARF nº 155.
Numero da decisão: 3402-012.370
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário na parte em que alega inconstitucionalidade da lei e na parte em que pede a relevação da penalidade de perdimento, para, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 27 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral – Relator Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos(substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES A imputação de responsabilidade solidária aos sócios-administradores pelas obrigações tributárias, no caso de gestão com excesso de poderes ou infração à Lei, encontra amparo e exige a invocação do artigo 135 do CTN. ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE E OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Aplicação da Súmula Carf nº 2. Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 22/11/2011, 10/04/2012, 19/04/2012, 15/05/2012, 04/09/2012, 04/10/2012 DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA, REVENDIDA OU NÃO LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR DA MERCADORIA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, infração punível com a pena de perdimento. Caso a mercadoria tenha sido entregue a Fl. 728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 2 consumo, não seja localizada ou tenha sido revendida, esta infração é punida com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA DE 100% DO VALOR DA MERCADORIA. ART. 33, DA LEI Nº 11.488/2007. A pena de perdimento de mercadorias, e sua eventual conversão em multa, decorrente da interposição de pessoas em operações de comércio exterior, não se confunde com a multa prevista no art. 33, da Lei nº 11.488/2007, conforme a Súmula CARF nº 155. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário na parte em que alega inconstitucionalidade da lei e na parte em que pede a relevação da penalidade de perdimento, para, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 27 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral – Relator Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos(substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 11-57.230, proferido pela 3ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Fl. 729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 3 Recife/REC, que por unanimidade de votos julgou parcialmente procedente a Impugnação do Auto de Infração. O processo trata do resultado de procedimento de fiscalização sobre a regularidade de seis importações realizadas em nome próprio da empresa ADAIME IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, e concluiu que estas operações visavam ocultar a empresa TOP DESIGN pela interposição da ADAIME. Foi aplicada a pena de perdimento convertida em pecúnia, com o consequente lançamento do crédito tributário por auto de infração. Foi também atribuída responsabilidade solidária aos sócios da TOP DESIGN e da ADAIME: JOÃO SÉRGIO PIMENTA LEMOS e CLÁUDIO JOSÉ ADAIME. A Autoridade Aduaneira elencou as seguintes motivações para o lançamento: I. A TOP DESIGN não atendeu ao Termo de Início da Ação Fiscal, o que resultou em lançamento por embaraço e representação pela cassação de habilitação de operador de comércio exterior. II. A TOP DESIGN apresenta-se em sua página na internet como importadora de produtos da marca “FOX”, da qual detém registro de propriedade no INPI. III. O sócio da TOP DESIGN, João Lemos, é titular e administrador da empresa OXYTAL COMÉRCIO DE ARTIGOS DE ÓTICA. IV. À época dos fatos, as importações da TOP DESIGN estavam limitadas a um teto de US$ 150,000.00 a cada seis meses, tendo esta condição alterada para ilimitada a partir de 27/06/2013. V. As empresas ADAIME IMPORTAÇÃO e ADAIME ASSESSORIA apresentam confusão patrimonial e na gestão. VI. À época dos fatos, a TOP DESIGN já tinha importado calores de cerca de US$ 148,000.00, o que importaria em um saldo a utilizar de menos de US$ 2,000.00 VII. As importações da TOP DESIGN e da ADAIME eram operacionalizadas pela mesma pessoa (despachante), e após a mudança do limite da TOP DESIGN cessou a ocultação. VIII. As importações da ADAIME eram enviadas aos seus clientes no mesmo dia, ou em dias subsequentes à sua importação, muitos deles da marca FOX. IX. Quebra da cadeia do IPI. X. A forma de pagamento das importações não seria usual, em razão da ADAIME não ser importadora regular dos exportadores envolvidos. Assim decidiu a Autoridade Julgadora de Primeira Instância: Fl. 730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 4 Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 22/11/2011, 10/04/2012, 19/04/2012, 15/05/2012, 04/09/2012, 04/10/2012 Ementa: ADMISSIBILIDADE. ARGUMENTOS. REQUISITOS DA IMPUGNAÇÃO. Os argumentos constantes da impugnação que não fizerem constar adequadamente os respectivos motivos de fato ou de direito não serão admitidos no julgamento administrativo. Da mesma forma, argumentos que forem estranhos ao ato administrativo questionado não serão admitidos no julgamento administrativo. FALTA DE IMPUGNAÇÃO. REVELIA. Ao ser regularmente cientificados do lançamento e da responsabilidade tributária que lhes foi imputada, os responsáveis deixaram de apresentar a impugnação que lhes foi facultada. Com isso, foi declarada a revelia pela Autoridade Administrativa. A revelia induz presunção de veracidade dos fatos articulados no auto de infração. PRELIMINAR PROCESSUAL. PROVA. PRESUNÇÃO. Indício é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. A indução resultante de um farto quadro indiciário não pode ser equiparada a uma presunção. PRELIMINAR DE MÉRITO. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. MÉRITO. RESPONSABILIDADE. INFRAÇÕES. Os adquirentes e encomendantes predeterminados de fato também podem responde pela infração conjunta com o importador ou isoladamente, nos termos do art 95 do Decreto-Lei nº 37/1966. MÉRITO. ADQUIRENTE OSTENSIVO. REAL ADQUIRENTE. OCULTAÇÃO. Uma vez identificado o real adquirente de mercadorias importadas, diverso do importador, não há que se falar em importação direta. MÉRITO. RESPONSABILIDADE. INFRAÇÕES. INCISOS I, V E VI DO ART. 95 DO DECRETO-LEI Nº 37/1966. É essencial caracterizar adequadamente o concorrente para a prática da infração, ou o beneficiário da prática da infração, ou o adquirente da mercadoria, ou o encomendante predeterminado da mercadoria para que se possa aplicar os incisos I, V ou VI do art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido Acordam os membros da 8ª Turma de Julgamento: a) por maioria de votos, vencido o Relator Auditor-Fiscal Relator Eni Sávio Nunes dos Santos, julgar IMPROCEDENTE as Impugnações apresentadas em sua parte relativa ao crédito tributário, com a MANUTENÇÃO INTEGRAL do crédito tributário lançado; e b) por unanimidade, acompanhando pelo resultado a Julgadora Auditora-Fiscal Luciana Maria Gomes Mendonça, julgar PROCEDENTE EM PARTE as Impugnações apresentadas em sua parte referente à responsabilidade tributária, com a EXCLUSÃO da responsabilidade tributária solidária da empresa Adaime Assessoria Aduaneira Ltda, CNPJ nº 04.762.766/0001-64. A Recorrente ADAIME IMPORTAÇÃO tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 18 de setembro de 2017, e apresentou Recurso Voluntário no dia 11 de outubro de 2017. O Recorrente CLÁUDIO ADAIME tomou ciência no dia 19 de setembro de 2017, e apresentou Recurso Voluntário no dia 11 de outubro de 2017. A empresa TOP DESIGN tomou ciência no dia 25 de setembro de 2017, e não se encontram nos autos Recurso Voluntário. O senhor JOÃO SÉRGIO LEMOS tomou ciência no dia 20 de setembro de 2017. I. Recurso Voluntário de ADAIME IMPORTAÇÃO. Fl. 731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 5 Em seu Recurso Voluntário alega o seguinte: i) Não haveria provas da interposição no processo, e entende que a interposição não poderia ser presumida, por tratar-se de artifício doloso, que precisa ser provado. ii) Em nome do Princípio da Verdade Material, argui que os fundamentos do Voto Vencido, no Acórdão recorrido, sejam acatados. iii) Alega que, apesar de haver contrato de importação por encomenda com a TOP DESIGN, nenhuma das importações em litígio foi realizada nesta modalidade, e que todas foram na modalidade importação direta. iv) Alega que a ADAIME IMPORTAÇÃO atuou como importadora, e que foi equiparada à industrial, tendo pago o IPI, e por isto não caberia falar de quebra da cadeia do IPI. v) Fez importações para diversas empresas, inclusive a TOP DESIGN, que não recebeu adiantamentos, assim como ela própria foi responsável pelos contratos de câmbio. vi) O pagamento dos clientes teria sido realizado por boletos bancários, não tendo havido trânsito de recursos em sua conta bancária. vii) Não teria sido demonstrado o dano ao erário. viii) Argui a aplicação dos incisos I e II, do art. 736, do Decreto nº 6.579, de 5 de fevereiro de 2009. ix) Alega que a responsabilidade tributária estaria prevista pelo art. 134, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), que estaria sujeito apenas às penalidades de caráter moratório, nos termos do § único, deste mesmo artigo. x) Argui o afastamento da responsabilidade tributária em razão de ter procedido a importação na modalidade “importação direta”, e que não havia ilegalidade nas operações, os impostos foram pagos e foi emitida a devida documentação fiscal. xi) Os tributos foram pagos, de forma que não se poderia converter o valor da mercadoria em multa, pois tributos não podem ser lançados como penalidade, e ainda, que caberia a multa de 10 %, prevista pelo art. 33, da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. xii) Argui a aplicação do art. 112, do CTN. xiii) O procedimento fiscal teria ferido as prescrições do inciso II, do art. 5º, art. 145, e inciso I, do art. 150, da Constituição Federal de 1988, além do art. 142, do CTN. Fl. 732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 6 xiv) Argui que a conversão do perdimento em multa importa em bitributação e fere os princípios de proporcionalidade e razoabilidade. O Recurso Voluntário de CLÁUDIO ADAIME é idêntico ao da ADAIME IMPORTAÇÃO. Apresentam, por fim, o seguinte pedido: 50. À face do exposto, e principalmente pelo fato da RECORRENTE não ter agido com dolo, má-fé, fraude ou simulação, requer seja reformada a r. decisão, dando-se provimento integral ao presente RECURSO VOLUNTÁRIO, com a anulação do lançamento e arquivamento dos autos, e consequente afastamento da responsabilidade solidária a ela imputada, ou se assim não entender esse N. Conselho, seja determinada a relevação da multa imposta, por ser esta medida de inteira Justiça. 51. Requer, ainda, a realização de sustentação oral e que o julgamento seja proferido de forma simultânea considerando as partes envolvidas (Interessado e Responsáveis Solidários), e por fim, que todas e quaisquer intimações sejam encaminhadas ao seguinte endereço: Rua Júlio Gonzalez, 132 – 30º andar - Cjs. 221 e 222 – Barra Funda, cep: 01156-060 - São Paulo - SP, para todos os efeitos legais. Este é o relatório. VOTO Os Recursos Voluntários são tempestivos e revestem-se dos demais requisitos de admissibilidade, no entanto, tomo conhecimento apenas parcial de ambos, pelos motivos que exporei abaixo. A ADAIME ASSESSORIA foi desonerada da responsabilidade solidária em Decisão de Primeira Instância, e não faz mais parte do contencioso. A TOP DESIGN e o senhor JOÃO SÉRGIO LEMOS não apresentaram Recurso Voluntário, de forma que serão apreciadas apenas as alegações de CLAUDIO ADAIME e da ADAIME IMPORTAÇÃO. Quanto ao requerimento para a relevação das penalidades, nos termos do artigo 736, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamento Aduaneiro), o Decreto Lei nº 1.042, de 21 de outubro de 1969, em seu artigo 4º, autoriza o Ministro da Economia a relevar penalidades que não decorram de infrações das quais não tenham resultado falta ou insuficiência de pagamento de tributos federais: “ Art 4º O Ministro da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência no recolhimento de tributos federais atendendo: I - A êrro ou ignorância escusável do infrator, quanto a matéria de fato; Il - A eqüidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclusive ausência de intuito doloso. § 1º A relevação da penalidade pode ser condicionada à correção prévia das irregularidades que tenham dado origem ao processo fiscal. § 2º O Ministro da Fazenda poderá delegar a competência que êste artigo lhe atribui.” Fl. 733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 7 No uso da prerrogativa que lhe foi conferida pelo § 2º, acima transcrito, o Ministro da Economia delegou ao Secretário da Receita Federal do Brasil a competência para a relevar penalidades, pela Portaria MF nº 214, de 28 de março de 1979. “O Ministro de Estado da Fazenda no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto nos artigos 11 e 12 do Decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967 e no Decreto nº 62.460 de 25 de março de 1968, RESOLVE: I -Delegar competência ao Secretário da Receita Federal para: (...) f) decidir sobre relevação de penalidades nos termos do artigo 49 do Decreto-lei nº 1.042 de 21 de outubro de 1969 II -O Secretário da Receita Federal poderá subdelegar as atribuições de que trata a presente Portaria. (...)” O Secretário da Receita Federal do Brasil, por sua vez, subdelegou a competência para o Subsecretário de Tributação e Contencioso, nos termos do artigo 2-B, da Portaria RFB nº 224, de 07 de fevereiro de 2019. “Art. 2º-B Fica subdelegada competência ao Subsecretário de Tributação e Contencioso para decidir sobre relevação de penalidades nos termos do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.042, de 21 de outubro de 1969, ressalvado o disposto no parágrafo único. Parágrafo único. Nos casos de relevação das penalidades de que trata o art. 76 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a competência fica subdelegada ao Subsecretário de Aduana e Relações Internacionais.” Sendo assim, a aplicação do previsto no artigo 736, do Regulamento Aduaneiro não é de competência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e o requerimento para a relevação de penalidades também não pode ser conhecido. Por outro lado, parte das alegações das Recorrentes referem-se a considerações sobre proporcionalidade, efeito confiscatório da multa e atuação da Autoridade Tributária em relação à arrecadação de tributos federais. Ocorre que alegações de proporcionalidade e de efeito confiscatório revestem-se de uma tentativa de se discutir a ilegalidade ou constitucionalidade das normas de direito tributário, tema que está fora das competências do CARF, conforme a súmula CARF nº 2. “Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005” De forma que também afasto o conhecimento desta alegação nos Recursos Voluntários. Do Mérito Fl. 734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 8 I. Ausência de Provas e Aplicação do Voto Vencido em Primeira Instância Princípio da Verdade Material Os Recorrentes apoiam as suas alegações nas próprias conclusões do Voto Vencido, no Acórdão Recorrido, que entendeu que não houve a demonstração do dolo, e que as evidências trazidas aos autos não seriam suficientes para determinar uma conduta dolosa das partes. Reproduzo abaixo trecho do Voto Vencido, constante do Recurso Voluntário: Pois bem. Deduzir um ato de simulação na emissão das notas fiscais de saída das mercadorias, sob a alegação de se tratar o caso de um “[...] simples repasse de mercadorias, que desde a importação já pertenciam à TOP DESIGN”, é um tremendo equívoco: (i) - porque tal conclusão parte da premissa de atuação dolosa do importador, sem o que, não haveria de se falar em simulação, cujo dolo lhe é imprescindível. O raciocínio toma como premissa a conclusão que tenta demonstrar, um vício para a lógica elementar, como tentar se suspender puxando pelos próprios cadarços, para a física Newtoniana; (ii) - como antes vistos, do escopo de execução das importações e do arcabouço organizacional do importador, não se consegue extrair inequivocamente tal dolo, de forma a tornar autônoma a evidência na demonstração do elemento subjetivo imprescindível à tipicidade do ilícito; (iii) - em quaisquer das modalidades de importação, a saída da mercadoria importada do estabelecimento do importador é acompanhada da emissão de nota fiscal de circulação de mercadoria, mesmo na hipótese do simples repasse de mercadoria desde antes pertencente ao adquirente, o que torna tal aspecto irrelevante como evidência indiciária para tal fito; (iv) - mesmo se referindo o raciocínio à exclusiva emissão de nota fiscal de circulação de mercadoria, sem o registro fiscal de eventual serviço prestado, há que se ter em mente, que na modalidade de importação para revenda a encomendante predeterminado, inexiste prestação de serviço, mas apenas revenda de mercadoria. Ocorre que tal modalidade de importação não fora afastada da hipótese efetivamente realizada pelo importador, para efeito de construção do raciocínio; (v) – não se observa na emissão das notas fiscais qualquer tentativa de ocultação da TOP DESIGN como real adquirente das mercadorias, a qual assim se encontra ali perfeitamente destacada. Por sua vez, a Autoridade Tributária trouxe a imputação da seguinte maneira: Como forma de coibir esse agir fraudulento – interposição fraudulenta –, o legislador editou normas jurídicas específicas que instrumentalizaram o Fisco no seu combate. O Decreto-Lei nº 1.455 de 7 de abril de 1976, com as alterações da Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002 e da Lei n° 12.350 de 20 de dezembro de 2010, definiu como dano ao Erário a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, infração punível com o perdimento das mercadorias, capitulando suas hipóteses de ocorrência de forma exauriente. Verbis: (...) A configuração da interposição fraudulenta pode se dar tanto com a identificação do interponente (real beneficiário da operação), como também nas situações em que, não havendo esta identificação, o importador não comprova a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações (interposição por presunção). Assim, o § 2º do dispositivo acima reproduzido aponta apenas uma das hipóteses de interposição, qual seja, a interposição presumida pela insuficiência patrimonial. Saliente-se que o caso concreto não se refere à interposição presumida, mas à simulação tendente a ocultar o real negociador das mercadorias estrangeiras, aquele, de fato, interessado na importação destas mercadorias. (...) 8. DAS PENAS ADMINISTRATIVAS O conjunto das condutas verificadas enquadra-se nos seguintes dispositivos: Decreto-Lei nº 37/1966, art. 105, inciso VI; Decreto-Lei nº 1.455/1976, art. 23, incisos IV e V e § 1º; Decreto nº 6.759/2009, art. 689, incisos VI e XXII. Fl. 735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 9 A ocultação do real responsável pela operação de importação é considerada dano ao Erário, implica na falsidade da DI e da fatura apresentada para o despacho e sujeita o infrator à pena de perdimento da mercadoria. DECRETO-LEI Nº 37, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1966. Art. 105 – Aplica-se a pena de perda de mercadorias: (...) VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; DECRETO-LEI Nº 1.455, DE 7 DE ABRIL DE 1976. Art. 23- Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) IV- enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966. ... V- estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (...) § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010). DECRETO Nº6.759, DE 05 DE FEVEREIRO DE 2009. Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59): (...)VI- estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; (...)XXII- estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. §1º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 1972 (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41). (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013). Diante da omissão da TOP DESIGN em relação às intimações da Fiscalização Aduaneira, não foi possível obter declaração dessa autuada referente à destinação das mercadorias analisadas por esta ação fiscal, sequer houve possibilidade de realização de diligência com objetivo de verificar os estoques dessas mercadorias. Assim, as mercadorias importadas objeto desta ação fiscal não foram localizadas pela fiscalização aduaneira. O legislador, visando garantir o interesse da União, previu a conversão da pena de perdimento em multa no caso de mercadorias sujeitas à pena de perdimento terem sido consumidas, revendidas ou não localizadas. É a inteligência do § 3º do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, transcrito acima, que determina que o valor da multa é o valor aduaneiro da mercadoria. Como vemos, a imputação feita aos Recorrentes é a de que a ADAIME IMPORTAÇÃO teria realizado importações sem a identificação do real adquirente. Nas e-fls. de 27 a 29, a Autoridade Tributária reproduz partes das diversas DI´s auditadas, onde a ADAIME IMPORTAÇÃO consta como importador e adquirente. Após esta constatação, a Autoridade Tributária indica que as mercadorias importadas pela ADAIME eram de marca da qual a TOP DESIGN é representante exclusiva, conforme o registro de titularidade da marca “FOX”, e-fl 35. Também aponta que, no período em Fl. 736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 10 que ocorreram as importações, a TOP DESIGN tinha um limite de importações de US$ 150,000.00, a cada seis meses, e que já havia consumido quase todo este limite, restando-lhe apenas US$ 1,948.80, o que explicaria a opção pela operação através da ADAIME IMPORTAÇÃO. Também aponta que o pagamento das importações teria sido na modalidade “financiamento do fornecedor”, no caso, o próprio exportador da marca da qual a TOP DESIGN seria distribuidora exclusiva, o que indicaria que esta modalidade de financiamento somente seria possível se a operação tivesse sido simulada para que a ADAIME figurasse como importador, ocultando o real adquirente, o qual por sua vez teria acesso a este tipo de financiamento. Este ponto específico é um indício forte de que apesar de não ter havido a prova da troca de recursos entre a TOP DESIGN e a ADAIME, no Brasil, os recursos utilizados na operação teriam sido de fato da TOP DESIGN a qual provavelmente arcou com os pagamentos futuros do financiamento com a detentora da marca no exterior. O requisito de que a importação por conta e ordem caracteriza-se pela utilização de recursos de terceiros está clara no art. 27, da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e reforça o requisito de caracterização deste tipo de transação, conforme descrito acima. Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. A legislação à época previa que nas importações por conta e ordem de terceiros, o importador contratado fizesse constar na Declaração de Importação o CNPJ do real adquirente, nos termos do art. 1º, da Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002. Art. 3º O importador, pessoa jurídica contratada, devidamente identificado na DI, deverá indicar, em campo próprio desse documento, o número de inscrição do adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). § 1º O conhecimento de carga correspondente deverá estar consignado ou endossado ao importador, configurando o direito à realização do despacho aduaneiro e à retirada das mercadorias do recinto alfandegado. § 2º A fatura comercial deverá identificar o adquirente da mercadoria, refletindo a transação efetivamente realizada com o vendedor ou transmitente das mercadorias. A caracterização da importação por conta e ordem de terceiros é realizada nesta mesma IN SRF, em seus artigos 1º e 5º, conforme podemos constatar a seguir: Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial. (...) Art. 5º A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Fl. 737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 11 Destaca-se na normativa acima, que há duas hipóteses para a definição da importação por conta e ordem de terceiros, sendo a primeira e formal a existência de um contrato previamente firmado com o objeto de que a interposta realize a operação de importação em favor do mandante (art. 1º, § único), e na ausência deste contrato, presume-se que se for comprovado que os recursos financeiros utilizados na operação forem de terceiros, aplica-se a presunção legal de que esta operação ocorreu por conta e ordem. As modalidades de importação podem ser caracterizadas da seguinte maneira: a) Por importação direta – modalidade em que o importador realiza a importação por seu próprio interesse, com recursos próprios e com intenção de utilização do bem importado, quer para a revenda, quer para seu processo produtivo, ou incorporação ao ativo, ou mesmo consumo, arcando com todos os riscos de mercado e operacionais envolvidos. b) Por conta e ordem (IN SRF nº 225/2002) – mediante contrato prévio, ou com recursos de terceiros, cujo risco da operação é do terceiro e não do importador. c) Por encomenda (Lei nº 11.281/2006 e IN SRF nº 634/2006) – importação realizada com recursos próprios do importador, por solicitação de terceiro, onde o importador assume os riscos da operação até que se transfira a propriedade do bem para o encomendante. Em que pese haver um contrato para que a ADAIME realiza-se importações por encomenda para a TOP DESIGN, este nunca foi implementado. O uso de recursos de terceiros em determinadas operações de comércio exterior não implica necessariamente que a importadora não possua recursos próprios, e nem mesmo que não possa operar com outros clientes regularmente. O que se está discutindo é que nas operações autuadas, a TOP DESIGN não possuía limite de habilitação para operar em regime de importações diretas, e que a ADAIME não importou para si, ou melhor dizendo, não poderia ter assumido o risco da operação, adquirindo a mercadoria sem ter um destinatário certo, com recursos próprios, especialmente em se tratando de mercadoria com registro de marca e distribuição exclusiva da TOP DESIGN sem que esta tivesse interesse e conhecimento. Caso contrário, a TOP DESIGN teria agido judicialmente na defesa da sua marca. O art. 4º, da IN SRF nº 225/2002, assim trata o tema: Art. 4º Sujeitar-se-á à aplicação de pena de perdimento a mercadoria importada na hipótese de: I - inserção de informação que não traduza a realidade da operação, seja no contrato de prestação de serviços apresentado para efeito de habilitação, seja nos documentos de instrução da DI de que trata o art. 3º (art. 105, inciso VI, do Decreto-lei nº 37, de 18 de novembro de 1966); II - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros (art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002). Parágrafo único. A aplicação da pena de que trata este artigo não elide a formalização da competente representação para fins penais, relativamente aos responsáveis, nos termos da Fl. 738DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 12 legislação específica (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 e Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990). A imputação baseada no inciso VI, do art. 105, do Decreto-Lei nº 37/1966, que consta no auto de infração, estaria aperfeiçoada pela dinâmica de venda da totalidade dos produtos pela emissão de notas fiscais imediatamente para a TOP DESIGN. Os Recorrentes alegam que os valores, referentes a estas notas fiscais, teriam sido pagos mediante boletos bancários, mas não há nos autos qualquer comprovação destes pagamentos, o que poderia ter afastado as alegações da Autoridade Tributária no caso destes pagamentos serem coincidentes com os valores das notas fiscais. Chego a esta conclusão pois não faria sentido importar bens com financiamento do fornecedor e receber valores a menor do real adquirente, tendo a dívida no nome do importador. Por outro lado, seria totalmente compatível com a atividade comercial comprar a prazo e vender à vista, de forma que a apresentação de provas de que a ADAIME recebeu o valor integral das vendas seria uma prova robusta para afastar as imputações do auto de infração. Com relação às questões referentes ao contrato de importações por encomenda, nunca utilizado, e da acusação de quebra da cadeia de IPI, são situações ora argumentativa da Autoridade Tributária, ora indiciária secundária que serve para corroborar a tese da Autoridade Tributária. Nestes casos, mesmo que as afastássemos estas imputações, ainda restaria o fato de que as provas indiciárias são robustas, e que os importadores são obrigados a manterem todos os registros das importações por pelo menos 5 (cinco) anos e que, apesar do ônus da prova ser da Autoridade Aduaneira neste caso, a comprovação da veracidade dos dados apresentados na Declaração de Importação é de responsabilidade do importador, conforme previsto no art. 70, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Art. 70. O descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: (...) § 1º Os documentos de que trata o caput compreendem os documentos de instrução das declarações aduaneiras, a correspondência comercial, incluídos os documentos de negociação e cotação de preços, os instrumentos de contrato comercial, financeiro e cambial, de transporte e seguro das mercadorias, os registros contábeis e os correspondentes documentos fiscais, bem como outros que a Secretaria da Receita Federal venha a exigir em ato normativo. Também encontramos a mesma determinação no art. 18, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. De forma que entendo que apesar dos elementos trazidos pela Autoridade Tributária serem indiciários, o conjunto destes elementos caracteriza claramente um quadro onde a TOP DESIGN, impossibilitada de realizar importações de produtos da marca da qual detém Fl. 739DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 13 registro no Brasil, como importadora e distribuidora exclusiva, operou através da ADAIME IMPORTAÇÃO, tendo seu nome ocultado na Declaração de Importação. O fato de que após obter a autorização de importação sem limitação de valor, a TOP DESIGN interrompeu as operações com a ADAIME, apenas corrobora a conclusão acima, ademais, o fato de que o pagamento das importações no exterior ter se dado através de financiamento do fornecedor, exportador detentor da marca “FOX”, da qual a TOP DESIGN é importadora exclusiva, é forte indício de que este financiamento somente pode ter sido possível através da própria TOP DESIGN. Quando verificamos que, apesar da emissão de notas fiscais de venda ter acobertado toda a operação no mercado interno, a ausência da comprovação do pagamento do valor total destas importações impede que se comprove que teria havido importações diretas da ADAIME e posterior revenda à TOP DESIGN, temos de nos alinhar com as conclusões da Autoridade Aduaneira (e-fl 47): Nota-se que as importações registradas pela ADAIME IMPORTAÇÃO e que tiveram a TOP DESIGN como destinatária ultrapassam em muito o limite de US$ 1.948,80 autorizado à ocultada, caracterizando assim a burla da pequena monta. É também percebido que o registro de importações com ocultação da TOP DESIGN se perpetuou até os últimos meses de 2012. Outro fato que corrobora com o entendimento de que a ADAIME IMPORTAÇÃO na prática opera quando a empresa TOP DESIGN não possui limites disponíveis para operar no comércio exterior, dada a modalidade de habilitação desta à época, está relacionada ao fato de uma mesma pessoa (MARICY HENRIQUEZ ADAIME MEIRELLES - CPF: 249.655.078-27) ser responsável pelo registro de parte das DI’s de ambas empresas. Em suma, quando havia limite disponível, a TOP DESIGN importava diretamente (importação própria). No entanto, quando não possuía limite para importar, o registro das importações era realizado pela ADAIME IMPORTAÇÃO, em seu próprio nome e sem identificação do adquirente/encomendante das mercadorias importadas, com posterior “revenda” para a ocultada. Estas importações são tratadas como direta posto que o “Adquirente” ou “Encomendante” não foi devidamente declarado, por impossibilidade de limite por parte da ocultada para operar no comércio exterior. É importante registrar que após a obtenção da habilitação na modalidade ilimitada nº SISCOMEX pela TOP DESIGN, cessou a ocultação operacionalizada pelas empresas autuadas. Assim, fica simples constatar que a ADAIME IMPORTAÇÃO registrou as importações em seu próprio nome para ocultar a TOP DESIGN, visto que a real adquirente das mercadorias importadas estava impossibilitada de registrá-las em seu próprio nome por não dispor de limite no SISCOMEX para incluir-se como importador direto ou mesmo como adquirente/encomendante dessas importações, configurando a burla do controle aduaneiro. Subsidiariamente, a emissão de notas fiscais de venda destes mesmos produtos importados pela ADAIME IMPORTAÇÃO, em favor da TOP DESIGN, afastam completamente a possibilidade de que a ADAIME teria agido em proveito próprio, assumindo o risco do negócio, o que caracterizaria a simulação e implica na subsunção do fato à previsão legal do inciso VI, do art. 105, do Decreto-Lei nº 37/1966, e do inciso V, do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, nos mesmos termos do art. 4º, da IN SRF nº 225/2002. Por conseguinte, o dano ao erário decorre de presunção legal. Fl. 740DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 14 Já as implicações de fraude e simulação decorrem da emissão de documentação fiscal e comercial que descrevem fatos e circunstâncias contrários aos efetivamente apurados pela fiscalização, revelando transações comerciais, cujas motivações negociais e econômicas divergem daquelas declaradas, com o objetivo de permitir que uma empresa sem habilitação para realizar este volume de operações comerciais no exterior pudesse beneficiar-se de importações realizadas por terceiros, leva à conclusão que a TOP DESIGN tinha a motivação e beneficiou-se da interposição não declarada da ADAIME. Por fim, reproduzo ementa do Acórdão nº 3402-011.815, onde os Recorrentes também figuram como responsáveis solidários, em que esta mesma turma colegiada manteve a autuação, daquela feita referente a outra empresa interposta, o que ainda refuta por prática idêntica a alegação de que a ADAIME opera com outros clientes como argumentação de que não teria praticado a interposição e ocultação de pessoas: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 24/11/2011, 09/12/2011, 19/12/2011, 19/04/2012 COMPETÊNCIA SOBRE RELEVAÇÃO DE PENALIDADES Não é da competência para aplicar relevação de penalidades, a qual foi atribuída ao Subsecretário da Receita Federal do Brasil de Tributação e Julgamento, nos termos da Portaria RFB nº 224/2019. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA, REVENDIDA OU NÃO LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR DA MERCADORIA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, mediante fraude ou simulação, infração punível com a pena de perdimento. Caso a mercadoria tenha sido entregue a consumo, não seja localizada ou tenha sido revendida, esta infração é punida com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES A imputação de responsabilidade solidária aos sócios-administradores pelas obrigações tributárias, no caso de gestão com excesso de poderes ou infração à Lei, encontra amparo e exige a invocação do artigo 135 do CTN. (...) Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recursos Voluntários da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos da Visotec Comércio de Produtos Óticos Ltda e Adaime Importação e Exportação Ltda; e (ii) pelo voto de qualidade, em negar provimento igualmente ao recurso de Cláudio José Andaime. Vencidas as Conselheiras Marina Righi Rodrigues Lara, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Cynthia Elena de Campos, que entendiam por dar provimento ao recurso para excluir do polo passivo o Recorrente Cláudio José Andaime e, de ofício, por reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio Nelson Aparecido dos Santos, tendo em vista a ausência de individualização das condutas e de comprovação com relação aos respectivos sócios proprietários. Sem razão aos Recorrentes neste tópico. II. Responsabilidade Tributária – art. 134 do CTN Com relação à responsabilidade solidária, os Recorrentes assim argumentaram em seus Recursos Voluntários: 25. Considera-se que o artigo 134 quer tratar da Responsabilidade Subsidiária, em que pese refira-se à Responsabilidade Solidária, já que somente irá recorrer a qualquer terceiro solidário, no caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação PRINCIPAL por parte do contribuinte originário. Deve o Fl. 741DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 15 terceiro estar vinculado à obrigação prevista em Lei e somente caso tenha alguma interferência na ação ou omissão que forem chamados na qualidade de responsáveis, O QUE NÃO É O CASO DA RECORRENTE. 26. Ainda, como se observa, a regra do Parágrafo Único do artigo citado é expressa em estabelecer ser somente permitida a transferência da responsabilidade quanto à multa moratória e não as demais penalidades de caráter punitivo. Portanto, em vista deste parágrafo deve-se entender que somente a multa pelo descumprimento da obrigação principal poderia ser aplicada, o que MAIS UMA VEZ SE VERIFICA, não é o caso. Por sua vez, a imputação de responsabilidade solidária deu-se por fundamentação legal diversa daquela arguida em Recurso Voluntário, como podemos constatar pela reprodução de trecho do Termo de Verificação Fiscal, e-fl 63. Neste sentido, o art. 95 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966, dispõe acerca das pessoas que respondem pelas infrações. No caso concreto, a TOP DESIGN, a ADAIME IMPORTAÇÃO e a ADAIME ASSESSORIA ADUANEIRA respondem solidariamente, por força do inciso I e V do referido artigo, com redação dada pela Medida Provisória n° 2.158 de 24 de agosto de 2001. Decreto-Lei 37/1966 Art.95 – Respondem pela infração: I – conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; (...) V – conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Além da solidariedade entre importador e adquirente da mercadoria, há a solidariedade dos sócios e demais pessoas que têm estreita ligação com a empresa. O CTN, em seu art. 135, dispõe que respondem pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei, diversas pessoas relacionadas à empresa: Código Tributário Nacional Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: Vê-se que as arguições dos Recursos Voluntários não se referem às imputações apresentadas na autuação, de forma que considero sem razão aos Recorrentes. III. Aplicação do art. 33, da Lei nº 11.488/2007. Argumentam em seus Recursos Voluntários que, ainda que se comprovasse a interposição, a multa correta seria aquela prevista no art. 33, da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cabe a aplicação da Súmula CARF nº 155, conforme reproduzida abaixo: Súmula CARF nº 155 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2019 Fl. 742DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 16 A multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/07 não se confunde com a pena de perdimento do art. 23, inciso V, do Decreto Lei nº 1.455/76, o que afasta a aplicação da retroatividade benigna definida no art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional. Acórdãos Precedentes: 9303-007.706, 9303-007.560, 9303-004.905, 9303-006.001, 9303-004.714, 9303-006.510, 3201- 003.647, 3202-003.057, 3102-002.316, 3401-004.474 e 3402-005.242. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Sem razão aos Recorrentes. IV. Aplicação do art. 112, do CTN Os Recorrentes alegam em seus Recursos Voluntários que a suposta falta de provas levaria a dúvidas quanto a exatidão do lançamento e remeteria à aplicação do art. 112, do CTN, e que isto implicaria numa interpretação da norma mais favorável aos Recorrentes. Ocorre que considero que há provas suficientes para comprovar as imputações da Autoridade Aduaneira, de forma que considero sem razão aos Recorrentes, e inaplicável o art. 112, do CTN, no caso concreto. V. Descumprimento pela fiscalização dos art. 5º, 145 e 150, da Constituição Federal. Alegam os Recorrentes em seus Recursos Voluntários que o art. 142 do CTN teria sido descumprido, em face de todo o exposto anteriormente neste voto, e relatório, com relação aos elementos de prova e caracterização dos fatos imputados aos Recorrentes, que já discutimos anteriormente, e repiso entender que não cabe razão às Recorrentes. Com relação aos dispositivos constitucionais que teriam sido descumpridos na atividade do lançamento, reproduzo-os abaixo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...) Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Inicialmente, as penalidades aplicadas aos Recorrentes decorrem de previsão legal, devidamente declarada no auto de infração e no termo de verificação fiscal, logo, é totalmente descabida a alegação de que o artigo 5º, da Constituição Federal, teria sido descumprido. Com relação ao artigo 150, este trata da atividade legislativa da União, e o ato do lançamento decorre daquele, de forma que, já estabelecida a devida fundamentação legal pela Autoridade Tributária, a citação ao artigo 150, da CF, também é descabida. Conclusão Fl. 743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.370 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11829.720059/2016-76 17 Diante de tudo o exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário na parte em que alega inconstitucionalidade da lei e na parte em que pede a relevação da penalidade de perdimento, para, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral Fl. 744DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13804.003655/2005-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. À luz do que foi decidido pelo STJ no RESP 1.221.170/PR, o conceito de insumos passa a ser apreciado em função dos critérios da relevância e da essencialidade, sempre indagando a aplicação do insumo ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços. Por mais relevantes que possam ser na atividade econômica do contribuinte, as despesas de cunho nitidamente administrativo e/ou comercial não perfazem o conceito de insumos definidos pelo STJ. Da mesma forma, demais despesas relevantes consumidas antes de iniciado ou após encerrado o ciclo de produção ou da prestação de serviços. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, principalmente sua escrituração regular, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES SOBRE AQUISIÇÃO DE FERRAMENTAS UTILIZADAS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os custos/despesas incorridos com aquisição de ferramentas de pequeno porte utilizadas na indústria metalúrgica podem enquadrar-se na definição de insumos desde que mediante argumentação devidamente provada. COFINS REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Somente se permite o desconto de créditos em relação à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, não se incluindo em citados gastos as despesas com taxa de iluminação pública.
Numero da decisão: 3401-013.662
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria, reconhecer apenas os créditos de despesas incorridas com ferramentas. Vencido o Conselheiro Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha. (documento assinado digitalmente) Leonardo Correia Lima Macedo - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira – Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente. Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha.
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. À luz do que foi decidido pelo STJ no RESP 1.221.170/PR, o conceito de insumos passa a ser apreciado em função dos critérios da relevância e da essencialidade, sempre indagando a aplicação do insumo ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços. Por mais relevantes que possam ser na atividade econômica do contribuinte, as despesas de cunho nitidamente administrativo e/ou comercial não perfazem o conceito de insumos definidos pelo STJ. Da mesma forma, demais despesas relevantes consumidas antes de iniciado ou após encerrado o ciclo de produção ou da prestação de serviços. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, principalmente sua escrituração regular, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES SOBRE AQUISIÇÃO DE FERRAMENTAS UTILIZADAS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os custos/despesas incorridos com aquisição de ferramentas de pequeno porte utilizadas na indústria metalúrgica podem enquadrar-se na definição de insumos desde que mediante argumentação devidamente provada. COFINS REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Somente se permite o desconto de créditos Fl. 929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.662 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.003655/2005-49 2 em relação à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, não se incluindo em citados gastos as despesas com taxa de iluminação pública. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria, reconhecer apenas os créditos de despesas incorridas com ferramentas. Vencido o Conselheiro Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha. (documento assinado digitalmente) Leonardo Correia Lima Macedo - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira – Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente. Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha. RELATÓRIO A origem deste litígio remonta-se ao Despacho Decisório de fls. 41 e sgs. destes autos que assim delimitou o litígio: Trata-se de compensações requeridas mediante declarações de compensação, modalidade formulário, utilizando-se créditos de COFINS, PA 07/2005, apurados pelo regime não-cumulativo, decorrentes de operações de exportação de mercadorias para o exterior, conforme processo n.° 13804.003655/2005-49 (processo principal) e processo apenso n.° 13807.006903/2005-83. Pelo processo principal, a empresa informou como saldo disponível de créditos de COFINS o montante de R$ 3.369.994,10 (Demonstrativo de Créditos, fls. 02), dele utilizando a parcela de R$ 2.294.175,46 para compensar com débito IRPJ de mesmo valor nominal pela DCOMP apresentada em 30/08/2005 (f Is. 01). Já, no processo apenso, a empresa utilizou a parcela de créditos no valor de R$ 700.000,00 para compensar com débito de IRRF de mesmo valor nominal pela DCOMP apresentada em 05/10/2005.... Fl. 930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.662 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.003655/2005-49 3 Quanto aos créditos de COFINS pleiteados pela empresa, o Demonstrativo (f Is. 02) mostra que são decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportações para o exterior. Portanto, visando comprovação da liquidez e certeza dos créditos pleiteados, a DIORT/DERAT/SP encaminhou os processos para a DEFIC/SP para realização de auditoria fiscal.... A empresa, mesmo sendo intimada por duas vezes pela DEFIC/SP, não comprovou, até o presente momento, a veracidade dos créditos pleiteados, portanto, não satisfazendo os requisitos de liquidez e certeza exigidos pelo CTN (art. 170) para efeitos de autorização das compensações. Decisão Diante do exposto, proponho o indeferimento do pedido de restituição e, como consequência, a não-homologação das compensações constantes das declarações de compensação anexas aos autos, pela falta de comprovação dos créditos pleiteados, devendo-se promover a cobrança dos débitos indevidamente compensados com os respectivos acréscimos legais. Em sede de manifestação de inconformidade apresentada as fls. 88 e sgs. foram levantadas diversas rubricas, assim sintetizadas: a) Ausência da prova da intimação para apresentação dos documentos. b) Inércia da fiscalização para dirigir-se a unidade do contribuinte para fiscalizar as Notas Fiscais de Entradas e Saídas anteriormente solicitadas. c) Ausência de apreciação da documentação e das informações prestadas na DACON, bem como anexa a manifestação de inconformidade 01 (um) DVD contendo os arquivos magnéticos solicitados: • Planilha para demonstração do crédito do PIS com seu respectivo hash code (recibo SVA em conjunto); • Planilha para demonstração da apuração do PIS, com seu respectivo hash code (recibo SVA em conjunto); • Arquivos magnéticos referentes a Livros de Entrada e saída; • Arquivos magnéticos 4.1.1, 4.1.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3. 4.3.4, 4.3.5, 4.3.6, 4.4.1, 4.5.2 (individual para cada início e fim de mês), 4.6.1, 4..7.1, 4.9.1, 4.9.2, 4.9.5, conforme "layout" definido pela IN SRF 86/2001 (item 7 do Termo de Intimação); • Planilha Excel contendo as informações das DACON's conforme leiaute previsto na intimação, com seu respectivo hash code (recibo SVA em conjunto); • Planilha em Excel com a identificação dos produtos utilizados pela empresa referente a Combustíveis e Energia Elétrica nos arquivos 4.3.4 (arquivo de itens de mercadorias/Serviços (entradas) — Emitidas por Terceiros). d) Violação Principiológica. A r. decisão de primeiro grau que, amparada pela auditoria fiscal realizada pela DEFIS/SP, entendeu pela falta de apresentação da documentação necessária para fins de concessão de crédito pleiteado para fins de homologação da Compensação do período de Julho de 2005 pelo recorrente de créditos do PIS Exportação, apurados pelo regime não cumulativo e com fundamento no artigo 5º, § 1º da Lei nº 10.637/2002. Fl. 931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.662 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.003655/2005-49 4 Consoante fls. dos autos a DEFIS emitiu relatório atestando categoricamente a não apresentação da documentação pelo contribuinte, motivo pelo qual deixou de efetuar a análise dos documentos referentes ao suposto crédito e, por conseguinte, propôs o indeferimento da homologação das contribuições. Esta auditoria refere-se a inúmeros processos do contribuinte, dentre eles citam-se 13804.008888/2004-57, 13804.000459/2005-12, 13804.000472/2005-71, 13804.003655/2005-49, 13804.004251/2005-72,13804.004499/2005-33. No tocante as razões suscitadas no Recurso Voluntário, o contribuinte assim se posicionou: a- Nulidade do despacho decisório devido a ausência da prova da efetiva intimação do recorrente para apresentação dos documentos. b- DO CRÉDITO DE PIS NÃO-CUMULATIVO, DECORRENTE DE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS, DE JULHO DE 2005. c- Alternativamente requereu diligência. O processo foi levado a julgamento em duas ocasiões e, em ambas, houve a conversão em diligência de modo que a fiscalização analisasse o conjunto probatório apresentado pelo contribuinte, dado ao fato de ter sido constatado a ausência a apreciação da documentação acostada aos autos por parte do recorrente. Instada a se manifestar acerca da Informação Fiscal o contribuinte pugnou pelo reconhecimento do crédito decorrente das exportações e adicionou novas rubricas, tais como AQUISIÇÕES DE FERRAMENTAS, DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO AOS CUSTOS INCORRIDOS COM A TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA e LOCAÇÃO DE EMPILHADEIRAS. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional se manifestou no sentido de se manter o posicionamento externado nas informações fiscais que atendeu a Resolução proferida pelo CARF. Eis o relatório. VOTO Conselheiro Mateus Soares de Oliveira, Relator. 1 PRELIMINARES: 1.1 DAS NULIDADES POR CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÕES PRINCIPIOLÓGICAS. Inicialmente o recorrente trouxe aos autos a discussão acerca do cerceamento de defesa decorrente do fato da fiscalização ter-lhe concedido o prazo de 05 ao invés dos 20 dias para apresentação da documentação consoante regra prevista na IN 86/2001. Fl. 932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.662 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.003655/2005-49 5 De fato, a decisão recorrida não se aprofundou na análise documentação quando da decisão recorrida. Em razão disto houveram DUAS Resoluções em sede do Egrégio CARF para que não só a questão da intimação fosse esclarecida, como também, fossem analisados todos os documentos até então ignorados pela decisão de piso. Portanto, em segundo grau, o volumoso conjunto probatório foi devidamente analisado e, por conseguinte, emitido novo Relatório Fiscal, ocasião em que, novamente, foi oportunizado ao recorrente manifestar-se sobre ele. Desta forma, não o processo prosseguiu e o contribuinte conseguiu exercer na plenitude o seu direito de defesa, não havendo privação, muito menos prejuízo no acesso ao contraditório. Sem prejuízo da regra prevista na Súmula 02 do CARF, no tocante as violações principiológicas que eventualmente poderiam resultar na nulidade da decisão de primeiro grau, a ex. da própria falta de motivação em decorrência da ausência de análise da documentação apresentada pelo recorrente, com as resoluções e os desdobramentos decorrentes das mesmas, a fiscalização analisou todos os documentos apresentados pelo recorrente, motivo pelo qual o presente processo encontra-se apto para fins de julgamento. Sendo assim, nego provimento aos pleitos preliminares de nulidade. 2 DO MÉRITO 2.1 DO DIREITO AO CRÉDITO DECORRENTE DAS EXPORTAÇÕES ARTIGO 5º, § 1º DA LEI Nº 10.637/2002 Esta é a matéria de mérito suscitada pelo recorrente quando da apresentação de seu Recurso Voluntário. Sustenta ter direito aos créditos de PIS apurados no período de Julho de 2005 e que a prova da liquidez e certeza pode ser encontrada nos seguintes documentos: Planilhas; DACON; Balancete Contábil. De início é preciso registrar que o contribuinte apresentou outros documentos neste processo. Todavia, nenhum ampara a pretensão, sob o prisma da liquidez e certeza de modo a se alterar a conclusão da fiscalização. Foram oportunizadas diversas situações para apresentação de documentos de embarques que amparassem as informações das exportações. Mas não constam nos autos referidos documentos. Fl. 933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.662 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.003655/2005-49 6 O fato é que houve comprovação de que parte das despesas foram alocadas para produção de mercadorias exportadas. Todavia o saldo é insuficiente para amparar o pleito de homologação das compensações formuladas pelo contribuinte. Há que se registrar o fato de que, ao enfrentar este tema a fiscalização refez o cálculo no item 24 do Relatório Fiscal, ocasião em que restou reconhecido parte das despesas incorridas em processo produtivo de produtos exportados. Basta conferir a coluna intitulada ‘Exportação’. Inclusive, deste recálculo (que abrange todas as rubricas do despacho decisório), a fiscalização chegou a seguinte conclusão: Assim, apurados os créditos e mantidos os débitos informados no Dacon, resta saldo credor de Cofins gerado no período de julho de 2005 e passível de utilização em declaração de compensação no valor de R$ 1.279.844,58 (um milhão duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos), com glosa de R$ 1.707.983,62, que deverá ser utilizado para quitação parcial da declaração de compensação de folhas 3 e 4, restando não homologado o valor de R$ 1.014.330,88, nada restando para utilização na declaração de compensação dos processos 13807.006903/2005-83, folhas 2 e 3, não homologada e 13804.004251/2005-72, folhas 2 e 6, que deverá ter a parcela do débito com utilização do crédito originário deste processo não homologada. Do exposto, nega-se provimento. 2.2 DA TAXA DE ILUMINAÇÃO No tocante a esta rubrica levantada em sede da manifestação acerca do Relatório Fiscal, melhor sorte não assiste ao contribuinte. A questão referente aos créditos apurados a título de energia elétrica sobre valores concernentes a demanda contratada e a demanda reativa, apesar de cobradas na correspondente fatura, não correspondem ao consumo de energia elétrica, grandeza sobre a qual é permitida a consideração do crédito previsto no art. 3º, IX, da Lei nº 10.637/2002, e no art. 3º, III, da Lei nº 10.833/2003. Não há como reverter as referidas glosas pelo simples fato de que não se tratam de insumos enquadráveis no inciso II, muito menos se enquadram dentro do contexto abrangido pelo inciso IX do artigo 3º. Em julgamento envolvendo a mesma matéria (13804.000461/2005-91), o Conselheiro Renan Gomes Rego, Acórdão nº 3401-012.341, reforça o posicionamento que aqui se adota, ao dispor que: A autoridade fiscal diligente manifestou que não foram admitidos créditos relativos a taxa de iluminação pública, que não são despesas de energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica, portanto, não atendendo ao inciso III do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. No entanto, por expressa determinação legal, apenas Fl. 934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.662 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.003655/2005-49 7 gera crédito o custo da energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, nos termos do art. 3º, III, combinado com o seu § 1º, II, da Lei nº 10.833, de 2003, e art. 3º, IX, da Lei nº 10.637, de 2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; O texto legal não autoriza ao intérprete incluir outras despesas, a título de acessórios, além da própria despesa de energia na base de cálculo de créditos. Ademais, o tributo (taxa ou contribuição de iluminação pública) por sua própria natureza não pode ser considerado um acessório do preço pago pelo consumo de energia. Assim, a taxa de iluminação pública, tributo cobrado pelos munícipios, não pode gerar crédito a favor do contribuinte. A Solução de Consulta Cosit nº 22, de 04/03/16, já citada na decisão recorrida, firmou o entendimento com o qual se alinha: Cabe ressaltar que a redação dos dispositivos legais acima transcritos é clara ao estabelecer que gera direito a créditos do PIS/Pasep a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, e não a energia elétrica contratada, nem tampouco o valor total da fatura de energia elétrica como informou a consulente. Não gerando, assim, o direito a crédito os valores tais como taxas de iluminação pública, demanda contratada, juros, multa, dentre outros que possam ser cobrados na fatura, embora dissociados do custo referente à energia elétrica efetivamente consumida. Esta Turma, com distinta composição, em votação unânime, nos termos do Acórdão nº 3401-008.606, em sessão de 14.12.2020, já decidiu no mesmo sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 Cofins Não-Cumulativa. Créditos. Taxa de iluminação Pública. Multa por Atraso. Vedado. Somente se permite o desconto de créditos em relação à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, não se incluindo em citados gastos as despesas com taxa de iluminação pública. Assim, mantém-se a glosa no tópico. Portanto, nego provimento. 2.3 DAS GLOSAS DE CRÉDITOS RELATIVOS ÀS DESPESAS INCORRIDAS COM FERRAMENTAS. A fiscalização entendeu pela manutenção da glosa sob o fundamento de que o Parecer Cosit nº 05/2018 tenha estabelecido a exclusão deste item do conceito de insumo. De um Fl. 935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.662 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.003655/2005-49 8 lado, sob a literalidade da redação de alguns tópicos do referido parecer, há referência neste sentido. Todavia a jurisprudência é pacífica no sentido da possibilidade de seu creditamento, desde que a relevância e a essencialidade seja não só externada pelo contribuinte como também devidamente comprovada através de documentos hábeis de ordem fiscal e contábil. De modo a reforçar o posicionamento de reversão da presente glosa, cita-se excelente voto proferido pelo Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho nos autos do Processo nº 10783.901132/2017-09, Acórdão nº 3302-010.614: Para esta difícil atividade exegética, este Relator balizou-se no entendimento esposado pelo Ilustríssimo Conselheiro Rodrigo Possas ao analisar processo envolvendo ferramentas na agroindústria, ocasião na qual admitiu a essencialidade e relevância das ferramentas e revertendo a glosa (acórdão 9303- 009.735, proferido em 11.11.2019). Efetivamente as ferramentas utilizadas na indústria também foram objeto de Soluções de Consulta, merecendo destaque as de n. 87/2012, 88/2012, 335/2009, 28/2009 e 90/2011. Neste sentido dou provimento. 3 DO DISPOSITIVO Isto posto, conheço parcialmente do recurso, rejeitar as preliminares e, no mérito, reconhecer apenas os créditos de despesas incorridas com FERRAMENTAS. Assinado Digitalmente MATEUS SOARES DE OLIVEIRA Fl. 936DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 PRELIMINARES: 1.1 Das Nulidades por Cerceamento de Defesa e Violações Principiológicas. 2 do mérito 2.1 DO DIREITO AO CRÉDITO DECORRENTE DAS EXPORTAÇÕES artigo 5º, § 1º da Lei nº 10.637/2002 2.2 DA taxa de iluminação 2.3 Das Glosas de Créditos Relativos às Despesas Incorridas com Ferramentas. 3 do dispositivo

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Numero do processo: 11065.101037/2006-10
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS NÃO CUMULATIVO. RESSARCIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DO ICMS A TERCEIROS. Não incide Pis e Cofins na cessão de créditos de ICMS, uma vez sua natureza jurídica não se revestir de receita. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS. Dada a expressa determinação legal vedando a atualização de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos nos pedidos de ressarcimento é inadmissível a aplicação de correção monetária aos créditos não aproveitados na escrita fiscal por insuficiência de débitos no respectivo período de apuração, devendo o ressarcimento de tais créditos se dar pelo valor nominal. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC PARA CORREÇÃO DOS CRÉDITOS. A Taxa Selic é juros não se confundindo com correção monetária, razão pela qual não pode em absoluto ser usada para atualizações monetárias de ressarcimento. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 204-03.448
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, 1) pelo voto de qualidade em afastar a preliminar prejudicial de análise suscitada de oficio pela Conselheira Silvia de Brito Oliveira. Vencidos os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ali Zraik Junior e Leonardo Siade Manzan; e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir a incidência referente às cessões de créditos do ICMS. O Conselheiro Júlio César Alves Ramos votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Dilson Gerent.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA..5L n . 4;:e SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo e 11065.101037/2006-10 Recurso n• 146.785 Voluntário Matéria PIS NÃO CUMULATIVO Acórdão e 204-03.448 Sessão de 05 de setembro de 2008 Recorrente INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS MALU LTDA. Recorrida DRJ em Porto Alegre/RS .42 ffl 1 ASSUNTo: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PAsEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS NÃO CUMULATIVO. RESSARCIMENTO. 1 cl ° e TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DO ICMS A TERCEIROS. 1 tcs' o i 04 Não incide Pis e Cofins na cessão de créditos de ICMS, uma vez 122 d o sua natureza jurídica não se revestir de receita. O ai CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS. („) g u. Dada a expressa determinação legal vedando a atualização dez O'j 1créditos do PIS e da Cofins não cumulativos nos pedidos de ressarcimento é inadmissível a aplicação de correção monetáriau) ' 1 aos créditos não aproveitados na escrita fiscal por insuficiência de te débitos no respectivo período de apuração, devendo o ressarcimento de tais créditos se dar pelo valor nominal. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC PARA CORREÇÃO DOS CRÉDITOS. A Taxa Selic é juros não se confundindo com correção monetária, razão pela qual não pode em absoluto ser usada para atualizações monetárias de ressarcimento. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, 1) pelo voto de qualidade em afastar a preliminar prejudicial de análise suscitada de oficio pela Conselheira Silvia de Brito Oliveira. Vencidos os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Ali Zraik Junior e Leonardo Siade Manzan; e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir a incidência referente às cessões de créditos do ICMS. O Conselheiro \?13\ • NIF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo e 11065.101037/2006-10 Brasília, 4,9009' CCOVC04 Acórdão n.• 20443.448 Fls. 253 N a dos Rem Suppe 91R06 Júlio César Alves Ramos votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Dilson Gerent. 4elt.13 HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente saJflL MANATTA Re tora Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro Ivan Mlegretti (Suplente). • 2 • - MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • • Processo 11065.101037/2006-10 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C04 Acórdão n.• 20443.448 Brastia, /3 i 722 b.2e7o9' Fls. 254 .19 uja dos Reta Mm 'impe 9111W6 Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito advindo de recolhimento do PIS não cumulativo. A DRF de origem reconheceu parcialmente o direito creditório tendo glosado a parcela relativa a créditos de ICMS transferidos de terceiros por considerar que tais valores representam receitas e por tanto deveriam ter sido oferecidos à tributação da Cofias, e a parcela relativa à correção dos créditos à Taxa Selic. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando: 1.a natureza jurídica da operação de praticada é de exportação já que as operações que originaram os créditos são de exportação, razão pela qual, sobre elas, não incide o ICMS; 2.as transferências de crédito do ICMS para terceiros não pode ser considerada como receita; 3.de acordo com a legislação do imposto de renda não se incluem nos custos os impostos recuperáveis através de crédito na escrita fiscal, razão pela qual é de se deduzir que a não inclusão representa redução de custos que se transforma, contabilmente, em um direito recuperável, cuja realização pode ser a compensação de débitos próprios ou através de transferência para filiais ou terceiros; 4.esta operação é contabilizada a débito na conta do passivo circulante estoque, a débito no ativo circulante: ICMS a recuperar e a crédito no passivo circulante :fornecedor, 5. se tal operação for considerada receita, deve ser definido como se processará o seu registro contábil; 6. se consideradas como receitas tais operações seriam receitas financeiras que estariam excluídas da incidência da contribuição tendo em vista o art. 1° do Decreto n° 5.164/04 que reduziu a zero a alíquota aplicada sobre receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica sujeita ao regime de incidência não cumulativo; 7.discorre sobre o conceito de receita; 8.discorre sobre a imunidade constitucional das receitas decorrentes de exportação em relação ao PIS e à Cofins; e 9.defende a utilização da Taxa Selic para corrigir os seus créditos, conforme jurisprudência do Conselho de Contribuintes. A DRJ em Porto Alegre/RS indeferiu a solicitação sob os mesmos argumentos do despacho decisório proferido pela autoridade local. Cientificada a contribuinte apresentou recurso voluntário alegando em sua defesa as mesmas razões da inicial. É o Relatório. 3 , . _ _ MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo e 11065.101037/2006-10 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/C04• Acórdão n, 204-03.445 Fls. 255 Brasil& / (22 1,..2e20q - N B dos Reis Siape 91806 Voto Conselheira NAYRA BASTOS MANATTA, Relatora O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. A questão a ser tratada neste recurso diz respeito à glosa efetuada pela fiscalização por considerar que a transferência de créditos de ICMS para terceiros representa receita que deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins não cumulativos. Nesta questão adoto o entendimento do Conselheiro Jorge Freire proferido durante sessão em que foi discutido o no RV 137860, que a seguir transcrevo: Exsurge do relatado que a matéria posta ao conhecimento deste Colegiado cinge-se à incidência ou não da COFINS e do PIS sobre a cessão de saldo credor de ICMS oriundo de exportações e se sobre o valor ressarcível daquelas contribuições aplica-se ou não atualização monetária e/ou juros de mora. A origem do saldo credor do ICMS sob análise decorre da norma constitucional que determina a não incidência deste sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior (CF, art. 155, § 2°, Xe LC 87/96, art 3°, II). O contribuinte, ao adquirir instámos, se credita daquele imposto (CF, art. 155, 0, mas não pode aproveitá-lo no todo uma vez que destina sua produção ao exterior, acumulando, dessa forma, saldo credor. De outro turno, a Lei Complementar 87/97, em seu artigo 25, § 1°, II, permite que os saldos credores acumulados possam ser transferidos a outros contribuintes do mesmo estado, mediante a emissão pela autoridade compentente de documento que - - reconheça o crédito. Assim, a questão que se põe é idenhficarmos se essa transferência do saldo credor do ICMS se reveste da natureza jurídica de receita, pois só assim há falar-se em incidência da COFINS e do PIS. Afigure-se que não se está a discutir a legitimidade (decorrente de exportações efetivas) dos créditos ou sua liquidez e certeza, mas sim sua natureza jurídica. O decistim vergastado entende que "a operação de transferência dos créditos do ICMS configura uma espécie de alienação, ou melhor dizendo, uma cessão de créditos em que a pessoa jurídica vendedora toma o lugar do cedente; o adquirente, o do cessionário e a unidade da Federação, o do cedido", concluindo que "o negócio jurídico ora analisado não se enquadra em nenhuma das exclusões da base de cálculo da contribuição ...previstas na legislação. De outra banda, a recorrente, adentrando na seara contábil, esposa entendimento que não podendo o valor do imposto recuperável (no caso, a cessão do crédito de ICMS) ser contabilizado como custo (referindo-se ao parágrafo único do art. 289 do regulamento do imposto de renda), "a não inclusão representa redução do custo real de aquisição de mercadorias ou matérias primas que se transforma, contabilmente, em um direito recuperável, cuja realização, seja para compensar débitos próprios do mesmo tributo ou através de 4 ktF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n*11065.101037/2006-10 BrasIlia. /91 / c2.2 L.2ce25 CCO2/C04 Acórdão n.• 204-03.448 Fls. 256 Nec 8 a dos Reis Slape 91806 transferências a filiais ou a terceiros para quitar débitos do mesmo tributo (ICMS), deve ser considerada como decorrente de uma recuperação da parcela não incluída no custo das mercadorias ou insumos adquiridos". A natureza do crédito cedido é importante pano deslinde da lide. Na origem, o crédito do ICMS é um incentivo fiscal concedido pelo legislador constituinte e complementar no sentido de não incluí-10 no preço da mercadoria exportada, desonerando-o em relação às compras de insumos utilizados em produtos efetivamente exportados, como forma de incentivar às vendas da produção nacional ao exterior. Ou seja, o legislador, afrontando a sistemática da não-cumulatividade, permite a utilização de um crédito mesmo que não haja débito a ser compensado, uma vez que a saída para o exterior é imune, não havendo o que compensar. Contudo, e mesmo por isso, se houver débito desse imposto, a utilização desse crédito incentivado deverá, primeiramente, ser compensado com aquele. Mas há outras formas de aproveitamento, caso ainda reste saldo credor, como será sempre o caso de empresas preponderantemente exportadoras. Ao menos na legislação do ICMS no RS, sucessivamente, o saldo credor, poderá ser transferido para outro estabelecimento seu dentro do Estado do Rio Grande do Sul ou para outro contribuinte, dentro do Estado. Também, sendo impossível seu aproveitamento nas formas anteriores, poderá ser utilizado para pagar aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, bem como máquinas e equipamentos. E, por fim, transferi-lo para terceiros, contribuintes de ICMS, no Estado do Rio Grande do Sul, para que os adquirentes do caédito o utilizem para extinguir, pela forma de compensação seus débitos do tributo. Esse crédito não se reveste da natureza de receita. Até porque não se pode cindi- lo para concluir que uma forma de aproveitamento gera acréscimo patrimonial e outra não. Se o crédito fosse transferido a uma filial da mesma empresa poderíamos falar em acréscimo patrimonial? Ou só há falar-se em acréscimo patrimonial quando há cessão do crédito a terceiro? A sua natureza é uma só, incindível. Em face de tal, entendo que não se pode fazer uma leitura linear de que, aos olhos da norma impositiva, todo ingresso que represente acréscimo patrimonial ocorrido nas contas de receita da empresa constitui-se em base de cálculo da Cofins. Até porque, desta forma, estaríamos pautando a natureza jurídica dos aportes financeiros em função de sua escrituração contábil, e aí adentraríamos no caminho da imprecisão, quando estaríamos a discutir se o valor do crédito deveria ser escriturado como receita patrimonial ou como conta redutora do custo dos produtos exportados que deram à luz ao valor incentivado. A Lei n° 9.718/98, ao alargar sua incidência sobre "receitas auferidas" pelo sujeito passivo, tomou impreciso o delineamento do núcleo material da hipótese de incidência. Justamente por isso, entendo que o rol das exclusões da base de cálculo listados no inciso I do § 2° do artigo 30 da Lei n°9.718/98, não é numerus clausus. O que não se pode conceber é que a norma crie formas de aproveitamento de crédito oriundo da exportação de mercadorias, imunes de qualquer tributação, e, ao mesmo tempo, tribute o valor aportado por meio desse crédito somente quando ele for cedido a terceiros. Nesse sentido, decisão do TRF 4 quando julgamento do Mandado de Segurança n° 2005.71.08.001336-5/RS I , que restou ementado nos seguintes termos: Relator Des. Dirceu de Almeida Soares, julgado em 20.06.2006, ? Turma.. MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo e 11005.101037/2006-10 ikadia, / CCO2/C04 Acórdão n. 204-03448 Fls. 257 N Batuta dos Rem Met Siatptc 9180t TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO DE ICMS. IMUNIDADE. BITRIBUTAÇÃO. O posicionamento adotado pelo Fisco ofende a regra constitucional de imunidade. 2. O ICMS de que trata a Fazenda já serviu de base de cálculo para apuração do PIS e COMVS a ser recolhido pelo fornecedor de insumos, portanto, pretender considerá-lo novamente é medida repudiada pelo sistema tributário. De igual sorte, posição perfilhada, quanto à conclusão que aqui se chegou, pela r Câmara deste Conselho, à unanimidade, quando do julgamento do Recurso n° 130.419, julgado em 24.01.2007. Mas, ainda que de receita se tratasse o referido crédito de ICMS, estreme de dúvida, seria receita cuja causa ensejadora foi a exportação, e, portanto, essa seria sua natureza. Ora, há todo um arcabouço legal dando lastro jurídico à motivação económica que visa incentivar a exportação dos produtos nacionais. Por isso, em uma de suas formas, desonera de tributação a receita dela decorrente. Assim, mesmo se considerássemos, por amor ao debate, o valor do crédito cedido como receita para os fins da lei impositiva da Cofms e do PIS, ele seria isento dessas contribuições, eis que é receita decorrente de exportação. A recorrente teve direito ao beneficio do crédito do ICMS porque adquiriu insumos no mercado interno para fabricar os produtos destinados à exportação. Se toda sua produção fosse vendida ao mercado interno, não haveria direito ao mesmo. Sem embargo, o crédito decorre das exportações efetivadas, direta ou indiretamente, sendo, portanto, espécie de receita decorrente da exportação. A exportação é a causa imediata ensejadora do direito subjetivo às diversas formas de utilização dos créditos pagos quando da compra dos insumos adquiridos que deram margem à saída imune. Outro não é o entendimento da própria Secretaria da Receita Federal, exarado no Parecer Normativo CST n° 71/72, ao afirmar que o ressarcimento de créditos outorgados por beneficios à exportação tem natureza de receita de exportação, como se constata pela sua transcrição infra: 9.Quanto à modalidade de utilização do crédito referida na alínea 'd ' — o ressarcimento em espécie — ocioso seria expender-se qualquer argumentação no sentido de classificá-la como receita, já que com esta se identifica na sua forma mais típica. 10.Assim, demonstrado que está a natureza de 'receita', inerente aos incentivos fiscais, dúvida nenhuma subsiste quanto a qualificação dos mesmos como receita de exportação, visto estarem diretamente vinculados à exportação e decorrerem necessariamente desta. Como tais, são os referidos incentivos computados na referida receita para se obter o seu percentual em relação à receita global. Também, no mesmo rumo, dispõe o Parecer Normativo CST n. 45/76: "(..) a utilização dos créditos decorrentes de estímulo fiscal deve ser considerada como receita operacional, nos termos do art. 155 do Decreto n. 76.186/75 (RIR/75) e qualificada como 'receita de ezportacão '.(sublinhei) / 6 — • - W • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n• 11065.101037/2006-10 Bramia. a22 joaq CCO2C04 Acórdão n.• 204-03.443 Fls. 258 P4cc à doi Reis - Mal. Simpe 911W6 Desta forma, a qualificação do credito presumido de 1PL a título de ressarcimento de PIS/PASEP e COF1NS, se receita fosse, seria receita de exportação e, portanto, estaria ao abrigo das normas de isenção e imunidade, as quais examino. Por derradeiro, por amor à argumentação, além de isentas, as receitas decorrentes de exportação, a exemplo do crédito de ICMS, a partir de 12/12/2001, são imunes. É o que dispõe o artigo 149, § 2°, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela mencionada EC n° 33, de 11 de dezembro de 2001, que possui a presente redação: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos ant. 146, e 150, I e e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § J 0 omissis. § 2° As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo 1— não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (grifei) (.) Despiciendo salientar que a Constituição Federal deixa claro que as contribuições para a seguridade social, das quais a Cofins e o PIS/Pasep fazem parte, são espécies das contribuições sociais previstas no artigo 149, da Carta Magna, conforme entendimento já consagrado pelo Pleno do STF, em decisão unânime, no Recurso Extraordinário n° 138.284/CE, da lavra do Ministro Carlos Mário Velloso." No que diz respeito à atualização monetária dos créditos do PIS e da Cofins não cumulativo a serem ressarcidos é de se verificar, primeiramente, como bem frisou a decisão recorrida, que não se trata de repetição de indébito tributário, para a qual há previsão legal expressa para as atualizações monetárias, mas sim de pedido de ressarcimento de créditos, para os quais há vedação, por expressa disposição legal: Lei n° 10.833/03, arts. 13 e 15: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4' do art. 3", do art. 42 e dos §§ I' e 2' do art. 6', bem como do §2° e inciso lido § 4° e § 5' do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto nos incisos I e II do § 34 do art. I", nos incisos PI, VII e IX do caput e nos §§ 1". incisos fie III 10 e 11 do art. 3", nos §§ 3* e 4° do art. 6', e nos arts. 812, 10, incisos XI a XIV, e 13. Vejamos que o Parecer AGUNTF n° 01/96 trata especificamente de correção monetária no caso de repetição de indébito tributário. O indébito tributário é representado por um recolhimento indevido ou a maior que o devido, ou seja, nos casos em que houve recolhimento a maior beneficiando a Fazenda Nacional. 7 . . _ átF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL e• Processo n• 11065.101037/2006-10 afasia . 02 1,200.7 CCO2/034 Ao5rdão n.• 204-03.448 FIL 259 os Rets Mal Si 91800 Neste caso tomalii-Iègl'co que na restituição do indébito tributário os créditos existentes em favor do sujeito passivo sejam corrigidos monetariamente pelos mesmos índices que a Fazenda usa para corrigir seus créditos. Neste escopo é que veio a norma contida no artigo 66 e seu parágrafo 3°, da Lei n° 8.383/91 tratando exclusivamente do indébito tributário e sua compensação com valores de créditos tributários devidos, determinado em seu parágrafo 3° que tais operações sejam efetuadas pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR, in litteris: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 3 - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. Da disposição literal da norma invocada tem-se que não contempla o ressarcimento do PIS e da Cofms não cumulativos acumulado de um período de apuração para outro na escrituração fiscal da contribuinte. O ressarcimento de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos não utilizados no período trata-se, em verdade de um incentivo fiscal, já que o legislador autorizou o ressarcimento em espécie ou sob forma de compensação com outros tributos, de eventual saldo credor do imposto não utilizado na compensação com débitos das próprias contribuições. Diferente portanto da restituição, pois não há pagamento indevido, mas sim uma faculdade, concedida pelo legislador de se ressarcir um crédito não utilizado na dinâmica do PIS e da Cofins não cumulativos. Assim, diante de expressa determinação legal é inadmissível a aplicação de correção monetária aos créditos não aproveitados na escrita fiscal por insuficiência de débitos no respectivo período de apuração, devendo o ressarcimento de tais créditos se dar pelo valor nominal. É, ainda de se observar que as atualizações monetárias que a Fazenda utiliza na correção de seus créditos estão disciplinadas pela Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n° 08, de 27.06.97, que determina a correção monetária dos indébitos, até 31.12.1995, deverá ater-se aos índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma, que, por sua vez, correspondem àqueles previstos nas normas legais da espécie, bem como aos admitidos pela Administração, com base nos pressupostos do Parecer AGU n° 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n° 8.383/91, quando não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. A partir de 01.01.96, sobre os indébitos passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente. \Ç• MFLSEGUND/OeCIONSE: (22H0 DE CO:2TRe2113U0IINTES, CONFERE COM O ORIGINAL •• Processo n• 11065.101037/2006-10 CCOVCOS Ao5rdào 204-03.448 Fls. 260 ma s Reis -"tiai Sinec 91 $1119 O valor da Taxa Selic não espelha mera atualização monetária. A atualização refere-se à correção monetária. Trata-se de se calcular o valor monetário nominal presente que certa quantia, anteriormente expressa também em cifra nominal, teria ante a inflação. Seria simplesmente a aplicação sobre um valor monetário nominal originário de índices de atualização (ou correção) monetária, a exemplo do PC, IPCA, IGPM, etc. índices esses que, por seu turno, buscam espelhar a desvalorização da moeda, em virtude da inflação, unicamente. No valor constante da assim denominada Taxa Selic, contudo, há a incidência não de índice de atualização monetária apenas, mas de taxa de juros. Juros esses que são, atualmente, equivalentes à assim denominada Taxa Selic. Fato é, portanto, que tal valor está acrescido de juros, em percentual equivalente à Taxa Selic, e não de índice algum de correção monetária. • Impende salientar e fixar em mente peremptoriamente que juros não são — nem jamais o foram, em delíquio algum — índice qualquer de atualização ou correção monetária. Trata-se de coisas completa e totalmente diferentes. Os índices de correção monetária são percentuais matemáticos que refletem a inflação de determinado período pretérito, sendo usados para recompor o poder de compra da moeda (assim considerada.em seu valor nominal) de forma a neutralizar os efeitos da inflação. Os juros, por sua vez, constituem frutos civis do capital, sendo, portanto, rendimentos oriundos do uso desse capital ao longo do tempo, de modo que espelham ganhos ou acréscimos patrimoniais, e não simples recomposição de poder de compra da moeda, como se dá com a atualização monetária. Os juros não servem para mensurar uma inflação ocorrida e recompor o poder aquisitivo da moeda. Eles refletem perspectivas de ganhos do capital. Muito a propósito, outra não é a preleção que nos oferta Luiz Antônio Scavone Júnior: É importante observar que os juros —frutos civis que espelham ganho real — não se confindem com a correção monetária, o que se afirma na exata medida em que esta é, portanto, o efeito dos acréscimos ou decréscimos dos preços e, em decorrência, a modificação do poder aquisitivo da moeda. Se assim o é, a correção monetária também espelha um percentual. Todavia, esse percentual representa, apenas, a desvalorização da moeda e mão lucro — rendimento ou fruto civil — que é característica do juro, remuneração do capital e, bem assim, acréscimo real ao valor inicial (m Juros no Direito Brasileiro. São Paulo: RI; 2003, pgs. 279/280). Por tudo isso, aflora bastante nítido e cristalino que a Taxa Serie de luros não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, assim como jamais o foi pela União Federal em instante algum, mas somente se prestando a ser empregada enquanto aquilo que é: uma taxa de juros. Neste ponto, há de se socorrer novamente das lições de Luiz Antônio Scavone Júnior Resta evidente, de sua conformação, que a taxa Selic não representa, no seu todo, correção monetária. Çt).\ 1 9 _„ ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL •• Processo n*11065.101037/2006-10 /5 0,2 2 CCO2/C041, oo 9' Acórdão ri? 204-03.448 Fls. 261 -.- a dos RC111 I SI 918015 Trata-se, em verdade, de taxa de juros, não espe • o os aumentos e diminuições de preços da economia, nada obstante esses elementos possam influir na sua fixação pelo Copam. Todavia, a simples influência de perspectiva futura e de elementos passados dos aumentos e diminuições de preços na economia não possui o condão de atribuir natureza de correção monetária à taxa Selic. Basta, a título exemplificativo, verificar que a taxa Selic atingiu, efetivamente, 25,59% no ano de 1999, enquanto que o INPC (índice Nacional de Preços ao Consumidor), medido pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) no mesmo período, representou 9,47% (op. cit., pgs. 316/317)." E prossegue o indigitado autor em sua lição, sufragando o acerto do quanto aqui preconizada pela Fazenda Nacional no sentido de que não se pode usar taxa de juros como índice de correção monetária, como não o poderia deixar de ser A taxa Sella, em verdade, possui natureza de taxa de juro, mormente ante toda a sistemática de sua fixação, como amplamente demonstrado nas atas das reuniões do Copam. Pouco importa, no caso, se a taxa é aplicada a titulo de juros compensatórios ou moratórias ou se contém, como elemento de sua fixação, expectativa de inflação e se destine a neutralizar seus efeitos. O que importa é que sua natureza jurídica é de juro, vedada, portanto, sua utilizacão como mecanismo de atualizado (id., pg. 317, grifo nosso). Ante todas essas considerações, forçoso é reconhecer que, uma vez que se não _ pode usar uma taxa de juros como índice de correção monetária, não se pode utilizar a taxa de juros Selic para cálculo de atualização monetária algum, haja vista que ela não tem a natureza de índice de correção monetária simplesmente, mas sim de taxa de juros. Com isso, ao pretender utilizar a ora recorrente a Taxa Selic para atualizar o valor dos créditos do PIS e da Cofias não cumulativos, estaria a inserir juros (e não simples atualização monetária) no montante a haver. Tal acréscimo, porém, é gritante e patentemente indevido, haja vista que não somente não há lei a autorizar tal coisa, como ainda pelas mesmíssimas e idênticas razões que os créditos escriturais não sofrem sequer correção monetária, tampouco rendem juros, pois que não se trata de repetição de indébito tributário, ou seja, de uma situação em que alguém recolheu um tributo indevidamente, mas sim de créditos meramente financeiros u escriturais de PIS e Cofins não cumulativos. Por conta disso, vale dizer, do fato de que não se trata de tributo a ser repetido, inexiste aqui capital transladado de uma pessoa para outra indevidamente, de maneira que aquele que deteve o capital sem azo durante certo período deva responder pelos possíveis frutos civis que esse capital teria gerado, como aconteceria com os juros. Em suma, não se verifica aqui qualquer possibilidade de incidir juros de mora à Taxa Selic sobre os créditos da recorrente por falta de previsão legal. Ademais disto é de se verificar que jamais a Fazenda Nacional corrigiu monetariamente ou aplicou juros sobre os débitos escriturais do PIS e da Cofins não cumulativos, limitando-se a aplicar sobre os valores não recolhidos do tributo juros de mora. f+10 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° I 1065.101037/200,5-10 Brat ___Lri-2..2—kg1225-- CCO2C04 Acórdão n.• 204-03.448 Fls. 262 — Batista dos Reis Siapc 918o6 Portanto, à luz de tudo o que se expôs neste voto, não há que se falar em incidência de Juros Selic para corrigir créditos do PIS e da Cofins não cumulativos, devendo- se, portanto, ilidir por completo a pretensão da recorrente neste particular. Diante de todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso interposto, nos termos do voto. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008. NA BYWOS MANATTA • II - Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.000427/00-36
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 16/1012000 PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA RESTITUIR. INCONSTITUCIONALIDADE. O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o pedido de restituição do PIS recolhido a maior, com fundamento na inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, começou a fluir a partir da data de publicação da Resolução n° 49/95, do Senado Federal. Viabilidade do pedido apresentado em 06/10/2000, antes de expirado o prazo, 10/10/2000. NORMAS REGIMENTAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. Nos termos do art. 53 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, baixado pela Portaria MF n° 147/2007, é obrigatória a aplicação de entendimento consolidado em Súmula Administrativa do Conselho aprovada e regularmente publicada. NORMAS PROCESSUAIS. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDE DE NORMAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA ADMINISTRATIVA N°02. Nos termos de Súmula aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". PIS. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR N° 7/70. SEMESTRALIDADE. Nos termos da Súmula Administrativa n° 11, aprovada em sessão plenária do Segundo Conselho de Contribuintes realizada em 18 de setembro de 2007 e publicada no DOU(c2.6 do mesmo mês: "A base de cálculo do PIS, prevista no. artigo 60 da Lei Complementar no 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês . anterior, sem correção monetária". Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 204-03.406
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a decadência e reconhecer a semestralidade. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos (Relator) e Nayra Bastos Manatta quanto à decadência. Designado o Conselheiro Ivan Allegretti (Suplente), para redigir o voto vencedor. Esteve presente a Dra. Mariana Blum Salles.
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Numero do processo: 15374.001360/00-02
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1997 a 31/10/1997, 01./12/1997 a 31/12/1998 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.619
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Comes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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RFPFTI(A0 DF: INDÉBuro. O dies a quo pain contagem do prazo prescricional. de repeticao dc indébito 6 o da data dc extincao do crédito tribut(trio pelo pagamento antecipado e o termo anal é o dia em que se completa o qiiinqiiênio legal , contado a partir daquela data.. Recurso Fspecial do 'Procurador Provido.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial.. Vencidos os Conselheiros •Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Comes HoffMann, clue negavam pawl mcnto. Carlos Alberto Frc, Presidente e Relator EDITA DO EM: 07/12/20 - 10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinfteiro Torres, Nanci Gama, 'Judith do Amaral 'Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siadc Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez Lcipcz, Susy Comes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto.. Relatório trata-se de auto de infração pertinente glosa de compensação efetuada pelo sujeito passivo pertinente a tributo supostamente pago a maior que o devido A questão devolvida ao Colegiado cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a. repetição do alegado indébito, 0 julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso n" 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior - a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele . julgado, nos termos do art. 47 do Anexo li do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria .M.F n" 256, de 22 de junho de 2009.. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator 0 reCUFSO merece set conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade jnevistos o Regimento Interno da Cãmara Superior de Recursos Fiscais A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para .repetição de indébito.. Nos termos do § 20, in fine, do art, 47 do Anexo II do Regimento Interno do CART', aprovado pela Portaria Mi n" 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n" 227.494, paradigma para o caso CM di scussão. /1 Cci 177W (.1 i eCOT1 ida qfilytort a prescrieiio e deter minou 0 erorno do N autos ao órgao julgador primeira instancia para que lbs seio julgadas as denials quest0es- tie mérito 0 representante da 1, azenda 'Nacional pede o restabelecimento da tier:is-Jo dc primeira par entender gue o ter mo de i'nicio da contagem da pre.serkao para repeticao tic indébao c!' a evrin(lio do crédito pelo pagamento, nos- tetinrn do art 168, inc. 1, do CTN. .1)e imediato, pas.semos. controversia sobre a presci icao do &redo pleiteado Antes, porém, devo regisliar que na elaboracao deste voto, socorri-me dos conheamentos do C'onselhciro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quern, destle fti agradeo pelos relevantes argumentos' sobre a matéria, e pew licença par a transcrever evecrto do voto por ete projeritio no julgamento do Recurso Volunttirio n" 133 010, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes 1:'," de born alvitre esclarecer que, muito curbora existain divergt2ncias doutrinarias quaint) ó natureza do prazo par a 2 Proccsso 6" 15374.001360/00-02 CSIZI7-13 Ao6rd50 n 9303-00.619 Fl 232 vc.petição do indébito se deeadencial ou praserieirmol para o des/inda da inalaria em apreço, esse questionamento ado etpresenla qualquel re/alicia, razão pela qual não serri aqui abor.dado AtC,. o advento da Lei (70inplementar a" 118, de 10 de kvereiro de 2005, a maioria esinagadora da doutrina e da jurispi udemiet de nossos abalizadas ern posicionamento consobdado 00 S71, entendia que o critério correto para se contar o pi azo prescricional de i(pelição de ineOnto era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como (::! tIe todus sabido, a pi emissa dessa lese consistia em assumir qua a eytim.ão do crédito ibutai to • 6 se dai ia quando da homologação do lançamento,JOssc (Vri tried(' ou e.xpt css'a Coin() o prazo para homologação é de cinco anos a contra do hit° gerador, cold(); me art 150, ç,S 4", do (..'Orligo ii ibiitário Nacional, no caso da homologek ão tricita, somente opas o deems() dos GhICO tlilOS 8e inicitiliti O ptazo prescricional pat a a post/ação da restittikão do vale), indevidamente recolhido Todavia, essa aposcentada fur rsprudancia foi violentainente ettacada corn a publicação do Lei Complementar n" 118, am 10 de fava; eira de 2005 Predita lei, além de adaptor o Cadigo ibulário Nacional á nova legislação fidimentar, prateadou reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art 168 do (]TN , paro tanto, em seu artigo 3", assim &spas • Art 3" Para efeito de interpretayao do inciso I do art 168 da Lei if 5..172, de 25 de outubro de 1966 — Código tributario Nacional, a extinçao do crédito tributario ocorre, no caso dc tributo sujeito a lançamento por hornotogaç5o. Ho moment() do pagamento antecipado de que (rata o § 1' do art 150 da referida Lei. Ora, coot esse dispos. itivo, res singe no ordenamento juridic() contempor ãnco de nosso Pals a interpretação tio/eu fica Jul ctiv)ositivo recebeu dill as calicos ela doutrinrt e, sobreoulo, do 5'T1, que vizi o emealimento, raj, então dominante nessa Co; te guardia da legislação féria; al, se; oho ado por via legislativa direta, O escopo (lasso, lei era re.stabeleeer o entendimento, qua vigia no quando a Corte Mellor detinha a . função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prose'. parti repetição de indébito, no caso de lançainento por homologação, 8e iniciaria a par/ir da data do petgermento Apesar das criticas de abalizaria doutrina, como por exemplo, Carlos Maximilian°, para quern o inecanismo por meio do qual tegislador, de forma transversa, pretenrk substiluir.-se lis- /wições do Ittiz, vige no Sitpremo Tribunal Federal a concepção de que, am tese„ a lei imerpretativa e válida, desde que es/ti seja proveniente da mesma forge legislaliva do aio primitivo interpretado; que lenha a mesma hierarquia . jurídica do co/11(inch) juirdico originário, e (/00 .50/15 eleitos TOO pi ejudiquem o Jaen() adquirido, Cl cotsa julgada C. 0 ato juridic() por/Cito A pai fir dessa lei, questáo, onnio, passou a se0 a data a par fir de quando ye eyincricin os eleitos da interpota çio tirtEida ern sou cii t 3" Se prospeoliva rotroativa Isso porque o STI e boa poi to da doun ma ontenderam quo a eficácia operavo-se a porn,. de »mho de 2005, enquanto o cut 4" da 101 cm e0100010 deter minou a aplicayio ictrootiva, nos ter moy Art 4" Esla lei entM cm vigoi em 120 (cent() e vinte) dias após sua publica0o, obsetvado, quanto ao art. 3, o disposto no alt. 106, 1.116S0 1, da I Cl. u" 5 172, de 25 de outul.no de 1966 Código 1tibulnrio 'Nacional A .s-eu turno. ess«lispositivo do ('TN tein a seguinte dic00 Art106 A. lei apliea-se ao ato oil lio pietúrito: - cm qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a apliea0o de penalidade a itiliaçao dos dispositivos I iii crpretados: ( ) Do outro lado, os ititos do Lei Conplomentar n" 118/2005 alegain cpic ditetriz interpreuniva da novel loin siaçao. na realidado, modificou 0 t`Orça not matrva da logishiyio anterior, ao I11E 110 5 0111 .50If S'entido 010 outdo, majoritariamente, extraido, por essa raiiio, Ci pretensa interpictay'io nela vcieulada ha de ser Wader conto lei nova, e, c:orno tal, deveria r espoitai suas C at acteristicas, inclusive, a dos cjeitoy prospectivos 4.5 5/i!, 'interpr•ciay-io' dada ao art 168 do ('TN polo ai 3" da novel lei complemental- náo podei Iii retioagir para alcançai fulos etáritos, sob pena de violaYio dos pm incipios da nao surpresa soguranea ful idica. Ia quo esse dispositivo alterou o oniendimento consagrado nuns' de uma década pelo ,S7l/ COMO aim ilt10 dessas COMUM a eitayio do julgamento (Ia /11).11V 605 MC, do i-elateria do Minlytro Sepálveda Pot louco, ondo o ,STF decidur • Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extlapola da inlet pietaezIo, é lei nova, critic altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes.. F .,. assim frn de ser examinada. No ámbito o Superior ii ibunal Justly!, ink:MI -monk, .50111 (:lcclarar jOrmalmonte Cl inconstitucionaliciode do art. 4' deysa decidiu, reneradamente, pot meio yua 1",S'eçOo, quo O Lei Complementar n" 118/2005, no tocante ao art .3 .yontente en/I-aria ern vigor, CM integralidade, a pai lir do 'PCs do junho de 2005 C.,'onua esse entendimento inyurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao SYF Acolhido o recurso evtraordimirio apresentado pela hazendo Nacional, O plea° da C..1E-lc! major den prorimento ao RE 482 090-1 SP, e (loto! numb?! clue o ,8T1 obs•eivas- se a reyerva de plenário para afitylor a aplica yio do art 4" (less0 lei conwlementar Aqui, peço licença pata hartscrever OA -Left() do Processo u I 537d 001360/00-02 CSRT 3 Aeórcho n " 9303-00619 FL 233 acejiddo do por ser. emblematic° (10 deslinde da egfestZio OIL' .snhineada a debate EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESS() CIVIL RECURSO EX I RAC.).RDINÁRIO. ACORDÃO QUE. Al' ASIA A IN( IDENCIA DE NORMA FEDERAI CAUSA DECIDIDA SOB CRII E.RIOS DIVERSOS Al l( FRAÍDOS DA CONS t1R;ÃO RESERVA DI PLENÁRIO. ART. 97 DA CONS I FUR;ÃO. T.RIBUIÁRIO, PRESCRIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR 118/2005, AR I S 3" F. 4". CODIGO I RIBU I ARIO NA( IONAI (LEI 5.172/1966), AR r1 - 106, I RE.TROAÇÃO DE NORMA AUTO-INT1IIJIADA [Ni ERPRFIA1 IVA Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o aeórdáo clue - embora SC1.1.1 o expliclar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente 6 lide para decidi-la sob critérios diversos alegaclamente extraídos da Constituição" (RI 240 096, rel. min. Sept:rived a Pert enee, Primeira I urrna, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva dc Plenário (art 97 da (Tonstitui0o) aeórdáo prolatado p01 orgao fracionário em que ha declara0o parcial de inconstitueionalidade, sem amparo cm anterior decis-ao proterida por Orgão Ispecial ou Plcnario. Recurso ex traordinário conhecido e provido, paia devolver matéria ao exame do Orgão Fracionzirio do Superior Tribunal de Justica. Brasilia, 18 de junho dc 2008. V 0 T 0 O SENHOR MINISTRO IOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita ii argüida necessidade de suhrnissão do exame incidental de inconstitucionalidadc do art 4, segunda parte, da Le 118/2005 ao Or -Oo Especial do Superior Tribunal de :fustiç.a, nos termos do at t. 97 da Constituição. Nib o se discute neste recurso extraordinario a constitueionalidade da norma que fixou a validade de Irma (mica interpretacao para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito nibutário. Registio também que o c. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial c após it submissfio deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo OrgN) Especial, após decisao prolerida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RI/ 486.888 {1.0 de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasi5o do julgamento da Argilição de Inconstinicionalidade nos Embargos de Divergencia no Recurso Especial 644.7.36 (rol nUn. Zavascki, DI de 27.08..2007), foi assim ementado: "CONS IllUCIONAL.I RIBIJ ARI() LEI IN I ERPRLIA I IVA PRAZO PUSCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO ENDÉBI10, NOS E R.11R11.0S SUJEll OS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO ,C 118/2005: NA! UREZA MOD11 , 1CA1 IVA ft NÃO SIMPLES -MEN II INTERPRE I AI iVA) li)() SEU AR IGO 3" IN(_ ONS 111 U(llIONALIDADE 1)0 SEU AR! 4", NA PAR IT OU!' DE I FlRMINA A APLICAÇÃO RE I ROA IVA Sobre o tema relacionado coin a preset ição da ação dc repetição de indébito tributatio, a jurist -midi:awl-a (la Seção) (5 no sentido dc que, CIT1 SC trattardo de tributo sujeito a lançamento pox: homologação, o prazo de chic° anos,previsto no art. 1.68 do C I . N, tem inicio. não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim nil data da homologação expressa ou tãcita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o credit() se considere extinto, não basta o pagamento: iir (1 ispérisvel a homologação do lançamento, hipótese de extinção albewada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente pat tu r dessa homologação (5 que ter ia inicio o prazo previsto no art. 168,1. F, não havendo homologação expi essa, o prazo parzr a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador 2.. I'l,sse entendimento, emborn não tenha a adesão unifbrine da doutrina e nem de todos os juizes, d i que legitimamente define o contend() e o sentido das not que disciplinam a matéria, ja que se trata do entendimerrto euranado do órgão do .Poder lad iciario q uctei n a atribuição emistitucional de interpreta-las. 3. () art.. 3" da LC, 118/2005, a pretexto de interpretar esses ti esm.os entinciados, conferiu-thes, na verdade, uni sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judieiario. Ainda que dellensavel a 1 - interpretação' dada, não hé wino negar que a Lei. inovou no piano normativo, pois retirou das disposições in.terpreta(kis um dos sous sentidos possíveis, .justarnente aquele tido como condo pelo S I I , intéqpicte e guardião da legislação leder 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3' da I 118/2005 sú pode ter eticacia prospectiva, ineidirido apenas sobre situações que venham a ocorrer a parti da sua vigência 5 0 artigo 4", segunda parte, da I Xi 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonornia e independ&ncia dos poder es (Cl'. art 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato juridico per feito e da coisa .iulgada (( 17 , art. 5", XXX V I). 6. At gdição de inconstitucionalidade acolhida " Passo ao exame do recurso Esta (I!. a redação dada NOS arts 3" e 4o da Lei Complemental 118/2005: o Process() 6" 15374. 001360/00-02 CS1214 43 Ac6r(156 n.' 9303-00.619 1'1 231 "Art.. 3" Para eleito de interpretação do inciso I do art. 168 da 1,ci n° 5.172, dc 25 de outubro de 1966 - Código Tributairo Nacional, a extinção do crédito tributario ocorre, no caso do tributo sujeito a Lineamento por homologaçao, no momento do pag;unorito antecipado de que trata o § 1" do art. 150 da idler ida I ,ei Art 40 lista Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art, 106, inciso I, da Lei. n" 5 172, de 25 de outubro do 1966 - Código r i butário Nacional ." Por sua vez, o att.. 106, I, do Código I ributario Nacional tem segninte redação: "Art- 106- A lei aPliea-se a aIo ou Faro pretérito: 1 - ern qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade ii in fEaÇa0 dos dispositivos inter prel ados;" Discute-se no recurso extraordinario se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenario para declaraçâo de inconstitucional idade de lei (art, 97 da Constituição) na medida em quo deixou de aplicar retroativamente o art, 3' ) da LC 118/2005, como determinam o art.. 4 0 da inesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributario Nacional Passo a examinar, erittão, a questão do fundo Os arts.. 3" e 4" da Lei Complemental- 118/2 005 objetivam estabeleccr, com eficacia retroativa, que a preserição do direito (lo contribuinte a restituição do indébito tributario pertinente uïs exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado . Na linha do art 106, I, do Código Tributúrio -Nacional, interpretado literaimenie, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto) 110 art. 3 0 da IC, 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da [den& lei complemental:, independentemento da data de ajuizamento da respectiva. ação judicial. Dito de ()taro modo, o an., 3' e o an. 106, I, do Código tributário Nacional nfio colocam qualquer lirni I açlmo ao alcance reboativo da norma que estabelece como o prazo presencional devera ser coinputado. Auterionnente a publicação da LC 118/2005, o Superior 'Iribunal do Justiça -firmara orientaçãO segundo a qual o prazo para restituição do indébito nibutario era dc chic() anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do (.TN), que poderia ser expressa ou tacita . Como o prazo de que dispõe autoridade fiscal para hontologaç,ão é, de cinco anos (art. 150, §§ 1 0 e 40, do CTN), a prescr iç1:io do direito t restituição do indébito ti ibutano poderia chegai a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tacita do lançamento 0 art. 3 0 da LC 118/2005, cal u ni primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade iaterprctativa para a contagem do prazo de preseriçao de indebia.) relativo a hibuto sujeito ao lançamento por homologaçao.. -Para alastar a aplicaçao conjunta dos arts. 3' e 4" da Tel 11.8/2005 e do art. 106, 1, do Código 1 ri butar io Nacional, assim limitando a retroaçAo As ações ajnizadas após a entrada CM vigência da lei complementar cm questiio, o acordao recorrido invocou precedente da Primeira Seçao do Superior Tribunal do Justiça (EREsp 327 043). 0 mencionado precedente, ainda nao puhlicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se 13 no registro feilo pelo eminente relatoi do acórdao recorrido. -.Ministro Linz Fux: "O aeói dao embai gad° assent ou que a I>rinen a Seçao econsolidon a jut isprudaeia desta Corte acerca do cognominada tese dos cinco mais cinco paia a definiçao do tchno a quo do prazo preseticional das ações de repeticao/compensaçao de valores indevidamente recolhidos a titulo de tribute sujeito lançamento por homologaçao, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (FREsp 327043/1)1-,tatty] Ministro Joao Otavio de Noronha, julgado ern 27 04 2005)" A. Lei Complementai II 8/2005 nao foi declarada inconstitucional pela Piimeira Seçao, tendo apenas sido limitada sua incid6ncia as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança . juridica, consoante per lilhado no voto-vista. desta relatoria: "a Lei C -!ourpl mentor LIS, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tao somente, aos latos geradores pretéritos ainda .nao subinetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento nao if; ietroativo mercé, de interptetativo F que toda lei interprctativa, como toda lei, 1:60 pode retroagir Out tossim, as lições de ()tarot -a coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança juddic,a da qual é co:rank) a vedayao a denominada "surpresa fiscal" Na lúcida percepcao dos doutrinadores, "Ent todas essas normas, a Cor stititiçao Federal da uma nota de prcvisibilidade e de proteçao de expectativas legitimamente constituídas e title , por isso MCSMO, iiiio podem Ser frustradas pelo exereicio da atividade estatal." (limbed° Avila in Sistema Constitucional Ilibut:irio, 2 0 04, pug 295 a 300) . (...) A mingua de prequestionamento por impossibilidade juridica absoluta de engendra-lo, e considerando que nulo lvi ineonstitueionalidadc nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pit.munciarnento o Pretotio Excelso, o preconizado iia presente sugestao de decisao ao colegiado, soh o prisma institucional, deixa incólume a ..jutisprudencia do Tribunal ao Zrll.g1.1.10 da maxima tempus regit actin)), permite o prosseguimento do jalgamento dos feitos de acordo com a j mispradéne.ia reinante, sem invalidar a vontade do legislador através sascitacao de incidente de ineonstitucionahdade de resultado mmoso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestaçao .jurisdieional, mantendo higida a norma coin elicacia aos fatos pret3ritos aintla nao sujeitos 3 apreciaçao judicial, maxime porque o artigo 106 do C.1.•.N1 é de constitucionalidade indavidosa até entao e ensejou a edicao da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vicios". 8 Process() n" 15374 001360/00-02 CS R I, -1 3 AcOrao L." 9303-00.619 Fl . 235 Ao deixar dc aplicar os dispositivos em questão por risco de viohtçiio da segurança jurídica (principio constitucional), inequívoco que O acórddo recorrido declarou-lhes implicita e incidentalm.ente a inconstitueionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Juana desta Corte por ocasido do julgamento do RE 24 0.096 (rei, min Sepidveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão quo - embora sem o explicitar -atásta a incidência da nouna ord Maria pertinente ã lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente extraídos da (..."onstituição" Portanto, ao invocar precedente da Secao, o não do órgdo Especial, pa decidir pela inaplicabilidadc de nonna ordinaria federal com base em disposição constitucional, entendo quo o acórdão recorrido deixou de observar a neeessaria rcserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituicão Ern sentido semelhante, registro as seguintes passagens do veto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do jolgamento de recente preeedente (RE 544.246, rei min. Sepalveda.Pertence, Primeira 1 .1frinft, D.I de 08 06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua ineonstitucionalidadc, ainda que parcial. Foi o que foz, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o preeedente invocado da 'Primeir a Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova Has ações propostas a. partir de sua vigência. 0 distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitticionafidade parcial del es, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — corn fundamento cm precedente da Seção e não, do 61gão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivainente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art.. 97 da Lei kmdamental " É como voto Do exposto, conheço do locum° extraordindrio e dou-lhe provimento, para quo a matéria soja devolvida ao órgão fracionalio do Superior tribunal de Justiça, para quo, soja observado o art 97 da Constituição. Da leitura do acórchio, dítvida ndo ha quo, segundo o Supremo Tribunal Fedetal, qualgur...T medida no sentido de afastar a aplica(do de dispo.sitivo de lei 1}igente„ importa em controle incidental de inconstitucionalidade Diante desse posicionamento da Corte itlaior, o ST.I, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, fiT11101,1 o entendimento de o que O disposto no art 3'' da cilada lei somente produz cfcitos sobre a..S ('OC iv ropetiodo quo 50 rderirem a indebilos portinentos a /alas geradores ocorridos a !mirth do junho de 2005 Em outro giro, con70 bein destacou O Ministro loa quilli B1111)0SU 110 V010 COM11001 aeórdao transcrito 'Mhos a( nna, o art 3 0 da Lei Complementar n' 118/2005 pretendeu supor ar entondimonto vigonle 501)10 0 tcrino inicial da preset iodo lirmar tuna Maca possibilichule interprotativa / 511 (1 a contagem (.10 prazo de presericao de indebito relativo a a ibuto Su:folio a lancamorno por homologoodo Agora, sc o art 4", que detorminou a aplicacao retroaliva da inteipictilOo lrazida no art 3", padece de vicio de inconstitucionalidade, nao who a este isto declarar, COMO .sera demonstrado a soguit P(110 conrocar este toma, filremos tun breve 1.MYSC10 110 história do controle do constitucionalidade 0 mundo conheco hoje, dizer I Cappelletti, dois glandes tipos de sistoma\ cio controle do logilimidade constitucional das icis 0 "sistema difuso", e, aquele CO) que o poder de controle pertence a todos os óri2dos .judieiarios de um dado ordenamento .juridieo, que Os exercitain incidentalmente, na ocasi5o da deeisao das cansas de sua competência; e 0 "sistema concentrado", cii. que o poder de controle se conecntra, ao contrario, ern urn 011100 61. -0o judieiario 0 primeiro doles, o j!. tambeill 007111eCid0 001170 iY10111(1 Jo (outride do tipo 017701i011110, CM 102:00 011 percepcdo equivocada do alguns constitucionalistas de que 0550 sisterna lenha sido inaugurado pelos norie americanos no fair o.so caw Marbury versus -Madison, ern 1803 0 segundo, o conconirodo, também podo sot denominado, agora com razao, de sistema ousirictoo de controlo, ou ainda como sistema europeu, porquanto fbi inaugurado na Constiluiçao da Ar'lliria do 1" de wind» o de 1920, rodigida coin base cm projeto elaborado pelo Alesire da Escola Jiii iclaci do Vi0110, 0 grande Hans Keiser, No Brasil, ato a promulgacao da Constitukao da RcpUblica do 1891, in-la existia qualquer controle Judicial de Constimeionalidade Por influ&icio do lacobinismo parlamentar 11(1170C1 0 da inglosa da strpretivrcia do 1)(0(71)10)110, 0 Constiluinte de 1824 outorgou 00 Poder .Legislativo a atribuiyao fazer leis, intorprcla-las, susperuk-las O revoga-los, bem come velar na ,guarda da Constitukdo (art, 15, itons 8"o 9 0) iVcn o s i s tein ci, Too havialugat Pala 0 ii1(6 Inadela dc controle judicial do constitucionalidade Consagrava-so, ossim, o dogma da soberanici do Parlamonto Corn a adoçao do regime republican() em 1889, os vontos da mudança também sopraram no sisterna 'juridic° brasileira, • M CAI/pi.'tl Eli I, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Compu ado, 2" ed, Sergio .Antemio I.aln is kditor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 10 Processo n'' 1.S37/1 001360/00-02 CS R1- 13 Aeái'd5o o 9303-00..619 H 236 1h) 111.), no que 0011 í/'170 00 papel ser exereido pelo Pode, - .Judiciario 1 Constitukao _Remit)hewn" de 1891 adotou o sistema run ie amcricano, defLwelido entusiasticamentej -201" Rui Bar bosa, personagem principal na elabora(iio da Carla. A Constani(00 de 1931 troa co uma . figura nowt no 0017/10/0 bra!il7eiro de constitucionalidade, a AIM" Interventivel, quo deveria sor propo.sta 12010 Procurador-Geral da Repnbliea, perante o Supremo Tribunal Federal, con00 lei ou at° normative" esUidual que violassem a COnstitui(rio Fedc101 Essa ADM Intel ventiva inseriu 170 77 055 Orde00l1Will0 . 1.11VidiC0 um 110200 sisterly" de controle conccatrado de constitueionalidade. Emenda Constitueional a" 16, de 26 de novembro do 196.5, inse, tu, de fill ma elm a, o conirole concenu ado, mas f - estiito ?Is pessoas legitimadas a pi opor açao de inconstitacionalulade Somente coma Cl'onstitukao l'edeTal de 05 de otilula o de 1988 é que se consaglou, fOinza ample", o sistema de 0011001e concentiado, tambéra denorninado sistema abstraio OH do tip° europeu Desde 0000, 0 Brasil passou a (Mil-river harmonicamenie com os dois iipos de coin' 01e, o concerarado e O &fits() Deixemos de lado o sistema ourepen, pena voltarinos (10 que, lato, interesse." ao nosso iema, o controle &fits°, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribunain sua origem a famosa &visa° da Sipreina Corte il01 te americana, prolaiada 0,0 1803, no easottlar bury versus Madison, cu la sentença foi ledigida 12010 juL John Marshall, que fixou, Ol UM 1(1(10, aquilo que ficou conhecido como 0 supi emacia constituição e, poi outio, o »ode" --(lever dos juizes 170 (5/1 (II)? aplicaçao as leis coati-en ia ei constrancão Para se chewer ague*, decisão, A4orshal/ /2(111w do seguime laciocinto . ou ii consiit uição preporulera sobt c os taus legislativos que coin ela contras iam 00 0 Podem Legislativo Rode muda-la por nick) de lei ordineiria iVdo lid meio termo, asscvei ou o ('tio /é da Stqweina Cot te, 001/ eonstitukito é ulna lei fundamental superior e Fla() nutteivel por dispositivos 01 -dinar ios, ou seja, é rigida; 01.1 e C070Cada ern pi: igualdade com os atos legislativos oidinarios, portanto, 1/visível, e, por conseguinte, pode scr eilterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislative Todavia, so é coireto a prinleira alto- nativa, 0 assim concluiu Marshall, 1.1711 ato do le-wislativo contraiio à col/stank:C.1.o ruie)é lei, é milo, é Como co nao existisse Ao proclamai it prevedéneict da constituição „sobre os demais atos- legislativoS e reconbecer o poder dos . juizes de não aplicor as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana nao 86 inaugurou 110 mundo modet no (2 sistema judicial de controle de constitucionalidadc, MaS, sobretudo, rompeu corn o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra 0 1705 demais paise,s que adotain constituições jlexivets. • • l • () .1.)eereto 848, de II d outubro de 1890, estabeleceu que, na (4narda e aplica0o da ConstituiOo o das leis nacionais, a magistratur a federal S.6 interviria em espécie e por provoca0o da pai- te 11 Os huldamentos da inovadora e corajosa decisqo cl Suirreina (.:-orte no easo Mw bury vet.su.5 iklarlis(m haviam sido unfit° bem delineados por Alexander thunilton em sua obia -prima The federalist, 0/201111/ do seguinte raciocinio - ci lirticito de iodos o.s juízes é a de interpretar as leis e aplicó- las ao c0.50 concreto _suirtmlido a Seu julgamento; - a legra ból.sica de interpreta(ao das leis determina que quaint() dois di.sposilivos legislativo5 estiverem contrastando en/re .si, deve 0 11112 opticai a prevalente Se ambas liver-cm igual densidade normativa, deve-se elos CIWPiOti tradicionais, segundo o5 quais lox posterimi derogat legi p1100, lex specialis derogat lcgi general i, etc Mas todos e.s.se.s critérios .sao desnecessarifis quando o contraste da-.se entre dispositivos de densidade normativa diversa. ai, o etitério ó o da lox superior derogat legi iiiftr ioi i Neste caso, a not ma con.stinicional prevalccei0 .sempre .sobre a lei oidinória, (putrid() a constituiclio Jol rigida o mio flexível Do mesmo modo, a lei prevalecerét .sempre soltre 0.5 decretos I)e tudo 0 Cf ((0 fin ('1/10 5/0, a conclu.sao óbvia é no sentido do que todo e Trunquei juiz, eneontrando-.se no (lever (le decidir iffillt tide mule seja relevante ao caso WHO lei ordinaria quo contrast° com a cemstitiricóo, deve preset vat a Carla Magna e nlio (whew - a HOT MU de menor hierarquia VOlIttIO 0170/ cl COMO 7 dividido o con0 .ole de c:'on.stitucionalidade no Brasil Otranto ao 7110111(71t0 de surr realizaçlio, o controle é dividido em eventivo e rep essi vo, 0 pi imenv realizado illtrailie O 12r00e 5 50 lc,f .írslativo c, 0 segundo, após a entioda em vigor da lei. O preveinivo é evcreido, inicia/muniu, pelas. Comiss6e.s de Constituivio e Instica do Podei Legislativo (art 32, III, do Regiment° Inferno da Camara Federal e ar1.110 do Regimento Interno do Senado Federal, todas Iiindamentados no art 58 da CF/88) e, powerior mente, pela participay-io do Circle do Fi.vecutivo no prOCC5V) quando poderó vettu a lei am ovadu pet° Congresso Nacional pot entendo-/a nos formos do art 66, 1", da C1 1/88, denOiliinado veto fui 1(1100 Por sou vez, se o pri.noro de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou 5e se trata de Medida Provisénia, Iic. ajuda, além (los controles de conslitucionalidade (reinter mencionados, o realizado pieviamente, no ambit° do Poder Executivo pela Casa Civil da Prf2sitincia da Repóblica, por fiw . cti do estatuido no art da _Lei n".9 649, dc 27/05/1998. Tile as Yiin dispôe . Art. 2" À Casa Civil da -Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao lb esiderac da República no desempenho de suas atribuições, especialmente 110 coordenaçzTio e na integraeao das ações do governo, na verificaciio prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ..... (grifo nosso). 12 ocesso n" I 33 74 001360/00-02 CSIZ F-13 AcÔT-(13o ii 9303-00.619 1.1 237 0 I- qyess'i.vo, sua vez, poder a se dar de ma nett a concontrada, pot via de ação eta de ineonstitucionalidade ou dc ação deelarati.jría constitucionalidade, competindo cio ambos os casos, somente, ao ,S'upremo Dibunal Federal processar tais conforme dispõe a alinea "a" do Ido art 10.2 da Constilui(ão Federal de 1988. Pode ainda o controle rem essivo dar -se de rinut difitsa, ou fa, 00100 incidente ocos sua/, no julgamento de casos- COfliJl dos. Depois de ludo 0 que aqui foi dito, perguina-se: podem t os 0rgdos Jl.ii/iCüntc da (0111in ala star a aplicação de lei inconstilueional? - potion esses Orgãos afirstar a aplicação dc que entenderem inconstinicional 011 incompativel com a constituição A resposta e.‘1 piimeir(i pergunta é 1.)ositiva, pois a lei inconstinteional, corno bem asseverou _Marshal, não e lei, é alo nulo Poi (:mtseguinte, não obriga, 100 vincula ninguém. Já a rcsposla à. gttilda peipunia C , pois da interpielação •istemática da C017.tifiti1kdo Federal tespecialmente dos seus arts 97; 102, III, "a" e "c"; e 10.5, II, "a" e "h'), tem-se que a compereneia paia realizar o controle dijitso de coastitueionalidaik é exclusiva Poder e estendida a todos setts componentes Nesse .sentido, valiosas 8,70 as palavias do ex-Procurador-Geral da Repnblica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Di Inocendo illartives Coelho, confOrtile elucidativo artigo por publicado na Revista.luridica Virtual (rt " 13) da PresidCncia da RepUblica, do qual transcrevemos o seguinte trecho ...Nessa linha de iaciocinio - quo ousaríamos chamar fatica, I ivre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaraçito de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhurna norma serd reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto Rio for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.... (gr i fb nosso) Pot kris I azães, pode-se concluir, que, nao tendo a Constittricao Federal de 1998 dado competência a aigãos da administração para (fernareni o controle repressivo dc constitucionalidade das leis, não 'rodent. serts órgão.s judicantes afastai a aplicação de lei que julgarein inconstitucional, pois competência nap tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Consiintiviio 13 No mesmo sentido„ é a liç.:a0 de Litchi Bittencourt - o tespeito do incompek21Icia dos tiigáos. do Podia L.xec tiny() pain afitstin a aplicacao de unto lei .sob alega(eio de sua ineon.stitheionalidade: P° ncipio assente critic os autores, reproduzindo a orientação pacifica da .jurispnidatcia, clue milita sempre cur favor dos aios do Congress° a prestuição de constitucionalidadc F que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto coustitucional, de soi .le que, quando uma lei é posta em vigor, jaO problema de sua contdr.midade corn o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se piesumir boa e vã lida a resolução adotada. ( ) ()scar Sataiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade privativo do tudiciário, porque, se 3ste cabe, poi .tõrça de 21 eceito expresso, a furled° QM apLOÇO, nenhum dos outros podacs tem compet&ircia pata 'sob perm de se confundirem as atribuições dC‘sfes, o que a nossa Constituição veda, ao pi escrever a sua separação e independéncia'. Não acolhernos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido urisconsulto, que se eboca„ alias, corn a opiuido unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários adminis(rativos competência para se recusar aplicar uma lei sob alegação de sua inconstilucionalidade. 1+, que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispiiem do exercício do poder executivo, (sic) I esh, feita, se o ergue administimivo deixa de aplicar lei vigente pot - eonsideiá-la inconstitucional, udo (perms invade a csftra de (.:ompet&teia do Poder Judiciário como também kre de moth'. ZfIll dos princípios nor/cadet CS da administraçáo pá/2l/ca, quid .sela, o principio da hieraiquia, pois „se está diseoulando do (_.'hek do Poder EA .-veil/iv() que, ao Mir) vetor a lei, está reconhecendo ..sua constitucionalidade Ern face (10 exposlo, papece-nos equivoeada a Li/il mace -it) daqueles que pregam que se a administracrio cl vinculada aos ditames da lei. muito THUR . .será aos da Lei Maio!, logo pode uic gar aplicação á lei mani1Cfstamente inconstitucional Rotund() engano, pois, primeiro, milita a favor de todos as leis a presurtedo de eatistittleionalidade, segundo, mesmo .sendo Will presuny.io,juris htnium, só (to órg,Cio indicado pelo Cotistinti00 Federal como rompe/ente pora exercef o controle de constitucionalidade abe desconstituir a pi esuneáo Pertinente trazer ci cola (Cio as conclusões de .Lficio Billencourt .sobre o tema, na obra já citada A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível. COM ii Constituição, é lei - não se presume lei - é pant todos os eteitos Submete ao seu império tôdas as relações juiidicas a que visa Bittencourt, 0 Contreile Jurisdicional da Constitueionalidade, Forense, 1968, 20 edição, págs.9 1 a 96. 14 Proceso 1537,1 001360/00-02 CSRF-13 Acôt don" 9303-00.09 H 23 disciplinar e conserva plena e integra aquela tOrça tbrinal que a toma irrefragavel, segundo a expressão de Otto Mayer. Alias, em relação à lei, ()cone ainda situação diversa da que se manifesta 11.0 tocante aos atos jurídicos priblicos ou privados, e que refoiça a idéia de SIM eficácia enquanto não declarada por via jurisdie,ional. F. que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito publico, a garantia e a segurança da ordem jurídica . Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível .facilitar a quem quo. que fôsse furtar-se a obedeccr-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária it Carta Política, A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o Icina, »00 MeilOS •tia0 OS «iysj,iajncnto cio kS1(10(10 CfOINTittleiOnalMC I uí.s Robe i/o Hai roso l A presunção de constitucional idade das leis encerra, naturalmente, urna presunção iuris tantrum, que pode ser in firmada pela declaração cm sentido contrario do oigão .jurisdicional COMperenre. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas . juridicas e, poi via de conseqüência, via harmonia do sistema 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas peIo ordenamento. Antes da decisiio judicial, quern subtrair-se it lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso) .7.1 melt „Sentir, 7 imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atrihui<iio exclusiva do Poder Judiciório Coin isso, rub° .sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja coin (kilos ei.go 017111e8 no controlo concentrado de constitucionahde.uk..!, seja com efeito patios no controle difirso, a lei goat de presun(ao dc constitucionalidade, e, por conseguinte, é wilida e ton aplicacqo cogenie em todo o territírrio nacional. A deelarayio incidental de inconstitucionalidade de lei é cio lainanha gravidade, que, desde a Constituica° »Wet al de 1934, Ira exigência expressa de reserva dc plemitto para que os ti ibunais exervain o controle (hi—use de constitucionalidade Por essa re,,iva, suscitado o incidente de inomstaucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do pi ocesso e 7 Mk-le-AC a questifio incidental para o pleno ou óigao que o represente ineonstitucionalidade sonierne ,serci declarada por voto da maioria absoluta dos MeMbi OS de tribunal (art 97 da Seçcio I do Capitulo - Do Poder Judiciário - do ritulo IF - Das Organizações dos Poderes da 4 BARROSO, I uis Roberto Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo: cd Saraiva, 3" cdic,;iio, pp 170 e 1 71 . 5 CF/88) Esser exige',.'neia veio para unifininizar a interpretaçâo coustitucional no ambit() de (ado tribunal L como st? processaria O incidente de inconstitueionalidode plocesso athinnistiativo, diferentemente do gut: (1(.0110 1.GON tribunais do Judiciário, nos administrativos nao ha a pi ('VISO pat a tal nao poderia mestno haver, pens, confin me já fiirtamente demonstrado, Or,gfio rictilmin da administiacao tem poder es pard eXe0001 0 con trole difuso de con.stitucionalidade. Ora, se perm os 1.1 ibunais 110 Judiciátio o exigicia l re.serva de plemirio, corn° entao, quo- er• que 0.5 órgaos judieantes da administracao, por .straY hernias ou Crimaras, possum exereci - eonnole 110 constitucionalidade. Se assiin fosse possivei, a esfera administrative" estaria investida de nuns podet do (pie o própt io E o que da impossibilidade de a Pecendo A'acional 1-0001r01 . ao Supremo fribunal .Federal quando a instáncia administrativa julgar dcrelminadet 101 inconstnucional, o que nao tic orre (monde) o controle é feito ,Iutliciário Vela-se ao absurd° a (rue chegotiamos Sc' dcterminada lei tosse dueler' ado inconstinicional em commie difuso, a questao, se as polies Joreni dikgenies, iria ser decidida, cm Ultimo insteinera, pelo STF Agora [(Totem, se a ineonsinucionahdade fosse (Tornado na eSfellt administi alive?, a questao sequel chozeiria a set discutida no Judiciátio, que dirá no „S'uprenio ibunal Federal Com isso, a 1101,1 5i0 adminisnaliva 101 ia mais 1(11 'Ç do que ci de todos os outroY (r)1.;105 P0d01' ludic:lain), à exeeçao do Supremo Pin metros palavras, cm matéria de inconstilticionalidade. CI111701-0 5111101"i0t de Ree1,11"ISO l'iSCOLS estria etkada in»nesmo penamm do Si']'. pois da decisdo que dechuasse alginna lei inconstitucional, assim C01170 0001 . 10 110 STE, nao 0(1/10/ /a quakilfef recurs() tudo o que fOi al/ t°, resta concluir que faleee aos eitgaos . judicante.s da Administraçao competência para eifitstar a apheacao de lei ainda vigente A4i.ssiTio atribuida exchisivamente ao Poder ,Judiciário. há disposi(ao expres.sa no .sentido de vedar este colegiado alastat• oplicacao de lei por .viciio do inconstitucionalidade„ salvo as exceções nele previstas, O epic o caso clos autos. Vide art. 26-1 do Dec,' «to Li" 70.235/1.972, eorn Cl redaçao dada pelo art 25 da Lei n" 11 941/2009. A norma inserter nesse dispo.sitivo do Proce.sso Aehninistrativo fen i eproduzida 110 art 62 do alma' i•egimento intern° do CARE Denials disso, cube ressaltor (pie sobre cssa materia os antigos I", 2" e 'onselhos ('ontill)iiintes sumular OM 0 ententlimento dc falecer competéncia aos argeios administrativos afastai a ophcaçao de lei poi vicio do inconstitucionalidade Pot wino lado, lido Inc pot ece razor.; vel O entendimento de par te da doutrina de que esso lei complemental .. ido .se aplicatia ao caso e111 diSC1.1.).0.., pois a normatizen,:ao da repeticiio ele indébito toda dada pelo ("IN, mais especificamenk. no art. 16S, e o cas.o dos autos está ompor.ado, justamente„ disposltivo, o 16 Processo n" 15374 (101360/00- 02 CSRF-t 3 Ac61dao n " 9303-00,.619 I 7 1 239 (1101 Feceheu a nnerpreta(ão auténtica trazida pelo art 3' da lei complementar IC 118/2005 disposição legal evpressa no sentido de vedar este coléç,jado *star aplicação de lei por 14cio inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos Vide cut. 26-4 do Decreto n" 70 235/1972, coin a redação dada pelo art 25 da Lei n" 11,941/2009 /1 norma inserta tu.'sse dispositivo do Process° Administrativo f isca i foi reproduziria no at t 62 do atual legintento interno do CARE' Demais disso, cabe ressaltar que soh e es so matéria os antigos 1", 2" e 3" Conselho s Contribuintes surintlai am o etitendimcnto falecer competência aos éi gdo administrativas ofirsoi aplicação de lei por Viejo de ineonstitucionolidade Por oulto lado, itão me pa ace razoavel o entendimento de par le da doutrina que essa lei complemental- tilio se aplicaria ao C(/5( em diseussão, pois a normatização repetição indébito toda dada pelo C/N, mais especificamente, art 168, e o COSO dos autos esui ampatado, justamente, nesse dispOWlVO, o qual recebeu a inteipretação auténtica trazida pelo art 3' da Lei Complemental n' 118/2005 Ulliapassada a questão da inconstitliehmalidade do air 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se analisc do lei mo inicial da prescrição do direito de a reclamante iepetir o ituMbito objeto des/es autos. 0 diieito à repetição de indébito é as.sm(rado aos coin! ibuintes no art 16.5.'clo Códio Ttibutário Nacional Todavia, Como todo e qualquer dueito, esse também tem proco poro ser eXereid0 A Carta Politico da RepUblica, de 1988, exigin lei complemental para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê (la aline(' "b" do inciso 111 do art 146 Art. 146. Cabe à lei complemenlar: 114 - estabelecer normas gerais cm matéria de legislacilo tributaria, especial mente solne: zt) b) ()i)1 igaçío , Jaricamento, c,rédito, prescricio C clecadCncia tributatios ., Art 165 0 sujeito passivo ton direito, indepoidcordinenie de prOvio protesto, it rostituitio Iola] out pat Hal do tributo, seja qual flu a nodalidade do son pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artio 162, nos seguintes casos: 1 - Cobrança ou pagamono esporitanco dc rribtuo indevido ou major que o devido ou face da legisla0o liihulitiut aplicável, ou da natureza ou circunst.ilncias ma [crisis do fat() gerador efetivainenie ocorrido; 17 .4 lei corn o .,;tz. lt.us exigido pela Constituição para fixar a do pro a ce I e doc2,-:3dâno la Lii buLá.rda, quor pa ra a cobrança do ( to que pa _La a devo I ion o do inci4bito, como é de todos sabido, é a Lei n" 5 172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcioncula pela Constituição como lei complemental.. Para o caw aqui ern debate interessa, ("pouts-, essa ultima hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece O prazo de 05 anos parer a repetição, contados da .seguinte fen ma. - - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses • a) de cobrança on pagamento espontáneo de tributo indevido ou ¡Juno,- que o devido em lace da leg•ishição ibutrit ia apherivel, ou do nature:a ou eh (:unstancias materiais do tato gerador eletivanklite ocot tido. b) de CITO na edUica(ão do sujeito passivo, na determinação da ah quota aplicável, no cálculo montante do débito ou na claboraeão ou conferéricia de qualrper document() relativo ao J l0 u-amen to. 11 - data em que .se tori ar. definitiva a decisão administrativa on pa.s.sar ern julgado Cl deeisào judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciv-ro r2ondenatória nas hipóteses • a) de (riot ma, anulação, ievos,,ação OU rescisão de decisão çondenatória A evegese desse artigo não deixa MalgC111 a drivido de que ouzo m.o .() icional [Ana FLpeliçao de inclé'bito é de 05 ano.s A eclemna que se instaurou na doutrina, C tambr'2m na jurispt trel&reia gira ern torno do termo inicial do contagem do prazo 0 art 16N (' dria'i (1(100 diStintaS, COW() não poderia dervor de set, para hipóteses tandrcrn distimas A primeito - data da (2.xtinç.ão io crédito tributário aplica-se em5 easos previstos no5 incisos ell do art 165 do CIN: c a segunda data cm que sv urinal delinitiva a decisão administrativa ou judicial ou 'missal ern julgado Ci decisão judicial que tenha reiemnado, anulado, revogado ou rescindido a decisdo condenatória, destina-.se, evclusivamente, r.15 hipótescs enumeradas no inciso 11 do mencionado rut 165 exegeve, como todos sabem, é ii uu1e de se exttair da norma o sett conte/ido por weir) dos técnicas de interpretação lOdavia, não pode it além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma 0 exegeta não pode criai, não pode inventam, que se ater ao coriland0 iletillatIVO, sob pena de transfOrmar-se em legislaelor positivo, usurpando competencia que não lhe fOi dada Art I 68 11 direito restitui0o extingue-se coni o deems() do prirzo de 5 (CIIICCi) 511 0 , - dOS IIICISOS I C' II do artigo 165, (1,1 data (hi CMILIS;50 CIO Ci edito Iiibui: tio 18 Processo 0 15374 0013W/00-02 CSRF-1- 3 Ac/>rd/ii n O 9303410..619 Fl 240 Ern outro giro, a lei eomplementai fixou, flilnierus CIIILMIS, OS el'011108 (pie server,/ coin° data do termo de inicio da conhwill do prazo prererkional de repetkeío de indebito --a extin<ito do cr&lito li ibutário quo se pretende iV7letil , e da data em qriese Lorna) definitiva a deci.sito administrativa ou passar em julgado a decislio judicial que tenha reformado, anulado, 7 el'O*1(10 ou rescindido a deciseio condenatória afora essas duos hip teses, nenhum owro dispositivo legal versa cobre o ter m° inicial da preserkáo para repetir o indelOo toda a engenharia julidica e C.7 va utilizada para dar sustenta(iio a outros mar cos temporais da contagem desse prazo 11(10 encontr a respaldo no arcabouço lurid/co nacional Aliár, de se ressaltai que essas teses que criaram termos de inicio abernativos ao dado pelo CAN, só carecem de amparo como afiontom o ordenamento fui irlico, in emu, a plop ia Corirlituicao, art 146, III, "b", c o Código Tributaiio Nacional que cletcm o status noi malho erigido na Carla Cidada par a disciplinar essa matc;i ia Nesse ponto, transcrevo exec-Tic) do voto do Conselheiro Luis Mat eel() Guerra de C:asa 07 . Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência dc Lei em sentido formal ou material que apoie a urisprudência administrativa da qual ora Sc diverge, faz com que a mesma mire eta conflito corn o principio da legalidade, insculpido no art.. 37 da Constituição Federal de 198*, na mcdida em que, uma vez otastada a regra juridica formalmentc vigente, simplesmente não existe outra de igual conei etude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colcgiado, dito principio assume feicCies diversas da prevista no art.. 5", II da CP de I 9S8 9, denominado Autonornia. da Vontade. 'Diferentemente deste ultimo, Administração Publica so é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ (lorries Canotilhoi°, que assim esquadrinha os diferentes ãngulos de atuação do principio em discussao: "O principio da legalidade postula dots princípios fundamentais o principio da supiemacia ou pi evalneia da lei (Vorrang des (Jesetzer) e o princípio da I escrva de lei (Vol be lia!! des Gerctzer) Lyres princípios pcimaneeem válidos, pois nun! Estado democrático-constitucional a lei parlamentar e!, ainda, a cypress/lb privilegiada do princípio deinocilitico (dai a rim supremacia) e o instrumento iS apropi lado e seguro para definir os regimes de certas inatóiiac, sobretudo dos direitos 7 j algamenro do recurso voluntirrio n" 133 010, na Terceira (limara do do Terceiro Conselho de Contribuintes An 37 A adminisuaçi-to rihlic direta e indircia de qualquer dos Podei es da Uni5o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ohedecer6 aos princípios de, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficijricia " "11- nillgUélt1 serít obrigado a faze m OLi deixar de razor alguma coisa scii5o em virtude de lei;" Joaquim usC Eionies Confitircio,fial e /dorir da Conw'aniyrio. Coimbi a, Portugal, inedina, 2000, 7 0 p 250 fundamentais e da vertebração democtfitica do Estado (dal a ivser au de lei) De uma . fOrma genérica„ principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei aponnun para a vinculação juridico-constilacional do poder executivo (etc, infra lOntes de direito e estrtauras nor mativas.)” Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do 12.stado de Direito e, nessa cond.iço, irradia seus efeitos sobte os demais valo] es defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica , invocado como fundamento para a decisdo CM. debate. Nesse aspecto, recurto z71 licdo de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente dounindria contraria aquela que inspii ou prolacílo dos votos vencedores - quo, baseado na doutrina a lemd " polui heir: "O conceit() de se,f -mtatka . juridica é considerado conquista especial do Estado de Direito Sao lUneao é a de proteger o iridividuo de ritos ciriihihiios do poder estatal, ja que as inteiven(iies do Egad() iio direilos dos cidarliros podem ser Inuit° pesadas e, às aces, injustas No entanio, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para Si! aferir a juridicidade (confirmação do direito) da medida estatal. Esse principto livalienteinente denominado 'ptincipio da proporcionalidade' ." (gi Poder-se-ia (Arid° argumentar que a soluçiTio ora discutida seria entí'i.o result-ado do sopesameiho elite os princípios constitucionais aparenternente cordlitant es, mediante a redirçdo da "forca" do principio da legalidade. )cone que essa solu0o so set ia possível, penso, se Os princípios eonstiltieoilas invocados possuissem o inesmo grau de coneietude das not mas cuja aplicaçdo tem sido alastado Ou seja, se os princípios em con 11110 pudessem. sei 1 raduzidos em regias juridicas, passíveis de aplicaçao imediata, independente de lei complemental . ou 03 di HAI la. Nesse ponto, é importante iel -brcar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Banos Carvalho' 2 , informal e ilurninaí a compicensio de segmentos nonuativos, os princi.pios invocados, a. bem da verdade, nao sio regias jut ídicas, contOrme a que precisa iiçío de Alexy, pant quem os primeiros, enquanto "nrandatos de otimi7acao" 13 , assim se distinguem das últimas: 11 S' IN I orstein, A S-CgifiVIrIOI haiclica Legal rta l?(Tielitiea Federal da ./flemanlia, aped Navarro, Saci ia (l'almon, Rellexi)es SolAre o Al tiro 3 0 do lei Complemental 1 I S Segurança Juridica e a Boa-l- C como Valores Constitucionuis. As Leis I Lilo pieta tivas no DIV61.0 Tributai io Blasi leiro >iipI/www sacha ad v Inladmin/arci_publ icalbc7 -162145 11.015(11- 308:11.09S I I 21S5d pCi 12 Citi:yo ac davit° 3'' edicdo, a72 'Few ia Dereeldo I Fandanffanaley, aped Inocaleio 11/1:artires Coelho ./Hk ,.Aptct ConNfinicional Porto Alegre, I 997, I36cgio Antonio Fain is Lditor, p 20 Processo 5374.001360/00-02 Acórd5o ft 9303-00..619 CSRI, -13 LI 2.4 I "El panto decisivo para la di siinción crave regias y principios es que lo s principios son (Ii 1)1(15 que ordenan que algo sea reahzado en la mayor moan posible, dentro de ias posibilidades juridieas y wales existentes Por 10 lam°, los principios son manda/os optinización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en olikrente grad() y que 111 undid(' debida de su 370 S. 610 dCpeilde de posibilidades wales sino tarnbri de ias jurldicas El (in 7)11.0 ias posibilidades ,juridicas es deter minado poi lo pi incipios v cglas opuestos En nimbi°, ias reglas son normas que sOlo !Erecter! cumplidas o no Si una t es válida, entonces ltacerse cyaciarnerde 10 que el exige, ni (lia s in inenos Por lo tank), ias ; epias contienen &qcrrninaciones en el ámbito de to Mclica v fui idicainentc pasible 17:sto significa quo la dikrencia entre reg/as y priiicipio . s CS cualitativa no grado TOda 3701111a eS o ben i 0 1117 principio" (grilei) Como esclarece Jos6 Afonso da Silva4 4 , apesar de sempre vientes, Os normas principiológicas consi itueionais normalmente nao reinem todos os elementos necessários para sua incidencia direta As vezes, falta-lhes o que Alexy definin como "possibifidade jurídica'' Dai porque, desenvolveu o mestt e paulista a eldssica distincAo entre normas de eficacia plena, contida e limitada: "Oualld() es sa regrdamenta(cio nor inativa r la! quo se pode saber, coin ecisão, qual a condula positiva oi.i negativa a seguir relativamente (10 interesse desci h.() na norma, o" , possível áfitinar .-.se que está C completa e juridicamerne dotada de plena eficácia Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza Juan. Ruiz Manca' que as regras: "constituent conereções relativas circunskincias genéricas que constituent suas condições . aplicação, derivada8 do balanço entre os principios relevantes em ditas circtinskincias Estas concrovies, constituidas pelas regras, pretendem .ser concludentes e excluir, como base para adotar um MKS() de ação, a deliberação seu destinatário .sobre o balanço de raziies aplicáveis ao caso pretenslio, sent embargo, resulta em ocasiões Mida - (Aland° o resultado ;le aplicar a regta ci inaceitável a luz dos principias do sistema que detolininarn a . justifieaciio e o alcance da prápria regra.. Ern tais casos, a pretensão concludente e excludenie das regras fiaeassa e o ordenado ou permitido poi" elas alcaika S6 um valor prima fc.teie que se Vá finalmente, 1171111 VeZ con:sick:7(0[1S todas as afastado)" .4pheabiluladc deR Mi mo•s' Conw7mcimmis 3" ed , Sito Paulo, Malheiros, 1998, p 99: 11/01/0.5 wipicos t.tpud Der adi:1/2cia O 15re5(1R40 nit cif° do Comytbmw( 0 0 iC. 118 If,m,i 0 Rep-as e 15me15108, ole Diivilo Pírhlico • 1:0I/(dos cm 1-10)mmagem no Minfoo Aitgleslo ailgado Cooldma:io Carvalho ia Marcolo -11/1:/a116es Poixoto Gui itiha, 2005 luiltú, pp 11 119 a 178 2/ Assim sendo, urn constitucional que nau venue os elementos condicionantes para sua eficacia plena Liao pode substituir a regra juridica insculpida 110 C F - N, no maximo, atastar sua aplicaeao por meio dos adequados instrumentos de controle da constinicionalidade, rnedida que tbg,e a competência deste col egi ado . Ou seja, se activamente fosse atastada a aptieacao da mama, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida nio ['aria surgir ulna nova em seu lug& e, nessa condiczTio, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, Decreto no 20 910, de 1932 nao pode servir de base para a concessao de r.estituic,ao tributaria 2. Interpretaçiio Conforme a C:onstitukilo Doutuinadores de peso, como Paulo Bonavidesl', defendem a mi ei pretacao conforme a (...!o11.stitui0o, como método de harmoniza0o da norma inhaeonstitucional aos principios constitucionais, pretendendo, ao que pareee, cord:ern a essa tecnica contornos de meia busca pelo verdadeiro sentido do texto da .110I ma hieraiquicamente inferior i Coast ituicao. ( )corre que tal linha, que, ao que parece, tern sido seguida majoritariamente poi este Colegiado, diverge daquela que telll S ido adotada pelo Supremo 'llibunal Fedeyal, dine lirmou mate no sentido de que a interpretacao coutOrine a Constituic5o, CHI verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído poi . Celso Ribeiro BaSiOS 17 e forge Miranda''.' - I al convicc5o ganha forca cm funcao da leitura do paragraisd único, do a.1 t, 28, da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possiveis resultados da AO° Declaratória de Inconstitueionalidade ou da AcXTio Declaratória de Constitucionalidado PartatO ?Mica A deciaraçdo de constituGionalidade ou de inconstiuxionalidadc, inclusive a inierpretavlio conforme a Constituição c a declataoio pelletal de imonstitucionalidade scan redti(tio de tevto, eficticict confta tod 0 e e:kito vinculante cut telaçdo aos ótgaos do Potter Judicaitio e a A(lministrao-io Pith//ca federal, estadual e municipal (g-rifei) Nesse sentido, nag() colacao manifestacao do Ministro Carlos Ayres Blitio, em voto vista piofelido ern questao de orclem suscitada nos autos da ADPf . ric' 54: "38 Ern remote, intetpreta(iio confOttne 1100 se expt .imc tipi, CO C.,tierCiCiO het menCutica, pots 0 tipico exercieia de het 1-11 ell éllika :Se 4.1Ï1 é 1111 07 I1 N - V(1(711e context() de !wren (.1 Cairo dc direito constitucional, p 515 Fir Ilenneti6ilica e into prela0o constitaciomil, apiul St"._‘rgio Augusto Zampol linetpnetaçiio CoOarna e ConqitniKrio e o Cowl Dffic,o Ac (,onstinec:ionalidadc FNunlos cai lionlenaKon ao Aliniqro losd! 402000 De/podo Coorclenatio (l.ristiano Catvallte e Marcelo Magalli5es Peixoto. Cutilina, 2005 Jul Lli'l pp. 551 a 599 1 ` Manual de direito constitucional, tomo 11, p 267 4 hitofpreta(rio ConfiLone e ConNtitun,:iio e o ( (mimic Difuso (10 Cofislitack)1alnlark 1:..qtrtios on floarcnagon ao MnaNwo J0 sd fingutol)clado Coordenayao iMiano Carvalho e Maielo Mapalluiies Peixoto Curitiba, '2005 Jurti(1 pp 551 a 599 22 Process() 10 15374.001360/00-02 Ae(irckio n 9303-00.619 CSRF-T3 1.1 7 42 ac_vita(ao tia validade do dispositivo sobre que recai Pla se inscreve e-> entro os mecanismos do controle de COnstitucionalidade, como exigência do ,sunto principio da supremacia material da Constituiçi-io. Por j..Nso que, .já tIO citado .segundo moment° processual do sua aplicabilidade, ela manejada come) instrumento dc sindie_dbilidade »ladled do ato pUblico de menor esealão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qua' (i/err' taw° a vahdade formal panto motel. ial de tem modelo jurieheo-positivo post° em cotejo com a Magna Carta Nesse diapasio, pens° que falta competência legal a este Colcgiado para, po; mcio da pré-Ialada técnica, interferir no texto do Código kibutario 001110 se encontra vigente ou afastai a sua apliea0o a hipóteses que, sem a pretensa colisa() com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedor es, se substunitiam per feitamente, ao seu texto ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da inlerpretaçao confornte, na 11ez7ro de II. Gonles Canotilho' 9 , nz'io admite alteraeao do texto normal ivo, 1 ,eciona o autor: " .daqui :se COTIchti que ri inteipretaçáo eonfOrme só pel. mite a escolha entro dois ou mats -sentidos possíveis da lei ¡vas 1-11111Ca a reVisao ele seu cojileiJido 4 intopretacão COnfivii1C a constituição tom, a.s.siin, oç .seus limites na 'Lira c na clara vontade do logislador ', devendo respeitar a economia da lei' e o podendo traduzir-se na 'reconstruct-to' de UM Hormel que mio estefa devidantente explicila no tevto".(griki) Nesse mesmo sentido, concluiu o I ribunal Pleno do SI 14 , nos autos da ADI 3046/SP 70 : hllelpretay70 COFOrine ti Constitukdo: ILnica de co//u ()le de consiitucionalidade que encontra o lintite de Mat utilização FIO raj° das possibilidades hernteneuticas de extrair do texto ulna significacao normative' harmônica eon, a Constituição." Impotta ponderar, noutro giro, que nem a interpretac'ao confonne fle.111 qualquer outro inetodo de confide da constitucional idade admite que o intétprete inove em tela0o ao texto da lei, conforme deixou clam o Pretório Pxcelso na decisâo proferida nos autos da Representacao n9 1 .4 1.7-7 21 : -0 principio da interpretewao conjorme a Constitui(ão (Verfassungskonforme AusleTung) é principio que se ,situa 110 âmbito do controle da constinicionalidade e não apenas simples regra de inter pretação A aplicação desse principio sofre, porm, restrições, tfill.d vez que, ao declaretr a incon.yritucionedidade de lima lei em lose, o 190p cil , p 1265/1266 2 ") Relator Min Sepúlveda Pertence (roll pelo acórao), DJ 28.1)5.2004 21 Relator Min Moreira Alves, 1)1 15.04 1985 23 - em sito fimoio de Corte Constitucional - alua coma legisladot negativo, mas nao tom 0 podor de agit como legislado, po,sitivo para ciiar 1101111(1 jill if1100 dive, sa da instiluida pelo Porte' Legislativo Por isso, se a nnica ii11cr»rela00 passiveí pout compatibilizar a noi rim com a Constituiyao .00flitaTiO1 0 sciilido i1teqUil'Or0 (Me 0 Poder Legislativo the pretendou dar, ¡lac) se pode °phew o princ!ipio da inteipretavio confer me 6 Coristituiçao que ia, em verdade, el iaçao de norma juriclica, o que i van vo do le,5;islador positivo ) - No caso, ii[to Sc pode optical a interpretaçao conformo a Constitzt100 por 100 se coadimai essa con, a finalidade inequivocamente colinuida pelo expiessa literalmonte liii divrositivo COUSO, e que dole ressalta pelos eletrionlos da iliteFprciclçciO 16gic (os g11fos constant do oll,ginal) Nossa Unha. importa relcmbrai, que, como é cedieo, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a ornissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não e a criação ou alteiação do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidadc, mas o Mandado de Injuneão, ex vi do art 5", caput, inciso VXXL e § Nem a Ação de Inconslitueionalidade pot Omissão, definida no § 2' do all 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se v3, portanto, como„ ern sede de teems° voluntário, conciliar a preteusão do interessado e a aplicação da legislaeáo como se encontra vigente .. Todavia, deve-se reconhecer que, na jut isprudçncici dos antigos conselhos de contribuintes., proliferaram-.se loses e mats: toses criando vt.ir ias outras Inpóteses de marco da comagem desse prazo. C.:omo exempla, pode-se Lila, - a data da public:5000 da resolucao cio Senado nos casos ern (MC decorTC.S.SC de lei declarada inconstitucional em controle difuso polo STE., a data do dispositivo lega123 por meio cio qual a administicroao teria reconhecido o direito de mio mais se pagar o tribtao inconstilucional, a lose do 5 i110/5 5 (1 /10! ai vai. Einietanto, com a ediçao da Lei Complementai ii •.18, do 09/02/2005, citio artigo &at inteiprotao-ro autOntica (70 rut 16N, inciso I, do C6(11,5;o Triblual lo Nacional, estabelecendo quo a evinçao do crédito tributario oco, re, no caso de tributo sujeito a lançamento hornologaçiio, no moment() do pcwamento antecipado de quo trata o art 150, I", da 1,c1 ri" 5 172/1966, o 22 LAX] cOaCedel-se-a Mandado de inium,',50 sempre que a falta de norm regulamentadoia tome invi(tvel o exercício do:5 direitos c ['herd:ides constitucionais C das prerrogativas inerentes 5 1 acional idade, ii soberania e ii cidadania; - As normas defluidoins dos direitos e oat alte rs fundat nentais ta]. api.icoçao imediata 23 Pt/edict:Ai-se, noutro 9r.to, o entendimento de que, inderudentemente da modalidade de controle da constitucionalidado, considem-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agonies públicos de adotar providitncias tendentes à cobrança dos tlibutos declarados inconstitucionais. 24 Proccsso n0 15374 001360/00-02 CSIZIL Ac6rc2io n " 9303-00.619 II 2 ,13 U//co entendimento possivel é o I/ azido na novel lei complementar .ksclareça-se, por ()poiten o, que um se licitando de minim expressamentc interpretative', dery Wi" obrigatoriamente aplicada aos casos 11(70 delinitivamente julgados, por /orça do disposto no art. 106, 1, do CTN Aliás, Hair se pode olvidar que O entendimento segundo o qual o te//no da prescrição é a data da evtinção do crédito tributario pelo pagamento era o adotado pelo S/F antes de a compeléncia para apicciar este tipo de irlat&ia passar para o ST/ Aqui sobreleva citar as palavras do Minis/1.o AlUI CO Aurétio de Mello pio/eu ida net votação do RE aciina trans cr ito O S11■11-101Z MINI SE RO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira - 1-urma do Superior Tribunal de .histica foi surpresada corn os embargos declaratórios e a vcieulaciio da matéria, isso porque o caso nílo é simplesmente dc aplic,acao da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito quo levelou, on melhor, expliciton mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a pi escricao teal como termo inicial a data do nascimento da aeao. E se afastou a Lei Complemental - n" 115/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, at tigo 4", no Tie remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código tributário Nacional, quo versa, justamente, a aplicacao da lei a ato ou 1 -ato pretérito , em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mini, ela foi simplesinente interpretativa - interpretativa, excluida a aplicac5o de penalidade Flo caso de in fra cao. Aqui estamos diante daquela situacdo cor creia em que se dobrou o prazo a lusivo a pi escrieao mediante uma interpreta0o intel genie, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, 11.5o se coaduna com o que se contém no Código liihutário Nacional. Acompanho, integrahnente, o relator no voto profei ido, em situacao que viria a ser apanhada pelo nosso verbete.. Ent (nitro ,giro, (Julien a não concorde com a taw dos 5 -I- 5 adotada pelo Superior Tiibunal de ,Justiça, Po/ entender (plc o honiolog,acão tem efeitos decloratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem ã. data do pa,.5?,amento,deve-se reconhecer que till tese tem sua hip/ca, posto quo, assim como o C7'N, o ferino inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergéncia reside na interpretação de quando .se deli essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para IV itior o disposto no 168 do CTAT, parte deste dispo.sitivo e, como dim) linhas interpreta-o de . forma a fixar quando .se deu o event() da extinção do crédito tributei in Mio se inventou ncida , operas interpretou a lei Interp1etave7io esto, a meu sentir, não escorreita, já que di ferenciado da que firi dada pelo legislador 1)e qualquer sorte, na interpretação do ST1, continua valendo o mar co estabelecido no C7W, o que vai ia é o mor tento em que ele se deu, já Has teses outras, aqui combatida, O interprete buscou 23 outio lenno dc til/cio, sem qualquer J.lertInaricia eoin o estabelecido em lei Gize-se que nenlium tribunal pc/trio abriga lioje em dia qualquet dc.s SOS tees inovadoras adoladas- nos antigos Cortelhos dc C'ontribuintes, jd que o SEI, a pa; tu dc novembro de 2005, espancou quoit/11cl lese Tie nao tivesse (vino marco temporal da prescrição a data da exlin(r7i0 do crédito tribukitio, e consolidou a posi(Eio de que a deeraveao da inconstitticionalidade pelo STE on a ediç,:ao de icsolueao do Senado nau exercem qualquei nit meneio sobre a L'On laeiíi Jo prazo de prescriedo Vamos . ERIsp na 435.835 / SC SC: 24 : CONSII UCIONAL, IRTBUTARIO EMBARGOS DL DIVERGENCIA CON E RiBuK,ÃO PREVIDENCIARTA I,EI N' 7 787/89 COMPF:NSACÃO PRESCRIÇÃO DtCADENCIA. 1 ERMO INUCIAI, DO ()RAZE). PRECEDINIPS Está uniforme pa la Seyao do SU que, no caso de lançamento t.l.iirtar.i.o por homologação e havendo silencio do Fiseo, o prazo decadericial so se inicia apés decorridos 5 (cinco) a nos da oconência do Cato gerador, acrescidos de mais uni qüirkjilenio, partir da homologação tácita do lançamento Estando o tributo ern teta sujeito a lançamento por homologação, aplicarmse decadência e a prescrição nos moldes acima delineados 2.Nao há que se talar cm prazo presericional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo S IF ou da Resolução do Senado. A pretcrisão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que ação não está alcançada pela pi -escrição, nem o direito pela decadência Apiiease , assirn, o prazo prescricional nos .nioldc sem que pacilicado pelo STJ, id est., a cor ente dos cinco mais cinco. Ag- Rg no REsp 852086 / 1 -0 25 : CON IRIBUICAO SOCIAL ADMIN1S1 RADORES AU I ONOMOS REPElICÃ() 1)N IND13110 IRIBUT 0 SWF] lo A LANÇAMINTo POR nomoLoGAçÃo PRE:SC:RICA° PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a la nçamento por homologacão, o prazo presc•icional para se pleiteai a eonTensacao ou a iestit MO° do cl édito tributário sonicutc se opera quando decorridos cinco anos da °eon ênea do faro gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da hornologacao tácita„ ern nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitueionatidade da exação, pelo S IF, seja cm controle difuso or concentrado, conibinie restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei p/ acórdão Min .10Sf DELGADO, julgado em 24/(13/2004 Relator pain o acórdão). Ministi o losé Delgado, julgado um 24/03/2004, publicado no 1)1- de 04/00/2007; Relator: Ministro Castro Mein', migado uni 1 7/05/2 007, publicado no DJ dc 29 05 2007 26 Proc;esso ri" 15371 001360/00-02 CSRF-T 3 AcórclUo ii " 9303-00.619 241 RiHs'p 841_652 / PR 26: IRIBU I ARIO E PROCESSUAI . CIVIL, (2.( WINS .1) .RESCRK,:ÃO SOCIFDADE CIVIL ISTN(I.ÃO ACÓRDÃO VERGAST ADO FNI , OQUF. FiVEINENTEMEN - IT CONS-HI UCIONAI,. COMPE1 r'NCIA DO S Ii Nos tributos lançados por homologação, o prazo para propositura da ação de repetição de indébito sera de dez anos a contar do fan) gerador, se a homolot,rayAo for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa l'recedetnes. 0 Tribunal a quo negou a pretenso recut sal sob ertreque eminentemente constinicionaf, cujo reexamc 6 da competência exclusiva do SI 1i Recurso especial conhecido em parte Dc awro modo nao poderia .Ser, pots ao se de510car. O !wiz() de pr(...scrição da data da extinção do crédito tributário polo qualquer outra data, estar-se-ja cijanclo direito novo, totalmente incompativel corn o CTV, e tambcMi, coin o art 146 da Conslituição da República. Inipóc-se ressaltar que o inkiprete não pode dar q norma urn cdeanee major do que a ela o legislador não deu, .sob pena de se o WO de interpretar em ato de legislat Aquele, da alçado do (Theodor da lei; esse, coin exclusividade, da do legislador. Sol» e a tem. ,. do term() de inicio ser (LS10(0(10 dd evlinção do crédito tribulario, para a data da publicação da resolução cIo Senado que retirou do mundo 1w idle° a lei dechtroda inconstitueional pelo STF; deve-se esclareeer que elo encontra- 8e totalmente desvinculado da ¡wisp imiência de nossr .is tribunals, bein como da boa doutrina, corm) pode Ver a „seguli Regina .111(tria Macedo Nary Ferrari27, apoiada no doutrina de Oswald° Aranha Bandeira de Ale1o, leciona que a Resolução Senatorial que da ekitos ergo (mines à decisão do Si]" (pie eleclara a inconstituelonalidade de lei teria ekito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria cfeitos para 0. 5 partes clue não integraram o litígio 0 Conselhen o Luis Marcelo, no aludido you) pt oferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um tios efeitos que pode ser afastado de plano é o da impreseritibilidade, earockiislica própria da AlV e dos demetii ivies' de cunho decloratório Todavia, depois da suspensão ctétuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale 26 Relator: Minislto Castro NI eira, julgado cm. 17/05/2007, publicado no Di . de 29.05.2007 27 kilos (la DeclamOo (1(:r Inconwimcionalidade S5oPaulo, Revisla dos Iribunais, 2001, 5'' cd , o 205 A 1coria das Cons(ilt.k6cs R igidas, apod kfis , iias (10 Dectorek(7o de hk.oimiiit(ionetliddrie So Paulo, Revista dos Iii konais, 2004, 5' cd 27 dizei, a sua revogaçao, e, a pann daí , idlo mais pode ser considerada em vigor. Ora, pm cee-nos clam, dentro de tat colocaçiio dc idéias, que só partir dessa suspenso é que a lei perde a elieúcia, o que nos leva a admitir seu cr .:Hate' constitutivo A lei até tal moment() exist in e, poi lanto, obrigou, Cl IOU dimitos, deveres, corn toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partii do ato do Senado é que ela vai passaia nrio (Amigar mais, ja que, Caquanto tal providarcia nao se concretizar, pode o pióprio Supiemo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestacao dos prop' ios ministros do Supremo, em voto pi olerido na decisao do Mandado de Segurança 16 512, dc maio de 1966 Assim sendo, rrAo estao Coal a laZa0 aqueles que considemm ter efeito retroativo a suspensao pelo Senado, pois, se n5o podemos negar o cai éter nonnativo de tal ato, o inesmo. embora Da° se contunda com a leyoji_,Taçao, opera corno ela, jit que retim, or disposicrlo constitucional, a etickia da lei ou ato normativo tido poi inconstitucional pelo Supremo Tribunal Pederal José Nonso da Silycl' 9, apoiado cm dmillinadot es da enveiggdura de Ponies. de Mittinda, A 1,6edo lhczaid e 1/ inístoc/es Iliantit'io Cavalcanti, que (.1) problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaniçao surte eleitos ex tune, isto 6, -lirrlinina a relaçao juridica fundada na lei inconstitucional desde o seu nasennento. No entanto, a lei continua cficaz e aplicavel, até que o Senado suspenda sun executoriedade; essa manifestayao do Senado, (Fe néO ICVOga null anula a lei, alas simplesmente lhe retira a CI -W(16a, só Lem eleitos, dai por diante, ex Male. Pois, até enno, a lei existiu Se existiu, foi aplicada, revelou clicúcia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teofi Albino Zavascki-a), Cla obia dedicada ao icing, (.110(10 no volt) do Con,sellteito Luis Marcelo, cytahelece limitcs temporais para o poder vinculativo advindo da Res()Incdo Senatorial, a whet hill qualquer caso, o eleito vinculante da declara0o de inconstitucionaliciade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao elicit() da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edicao da norma; aquele só é vineulante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Fssa linha de enteudirnento norteou o acórdao do Supremo '1.ribunal .1.4.ederal no Recurso ern M.a ndado de Segruança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto csta dito que suspensi)o da vigéricia da lei por inconstitueionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o imperio da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisto transitada ern julgado só pode SCE declarada por via de K1.7jo rescisória'. ksclarceeu o Min. Hoy da Rocha, na oportunidade, Corwimcionot PoNitim São Paulo. Malix!ims, 1994, I 0 ecl f/i.cric, 0. (lily ..';',-: ,ntorw no luriv.livio Cons- titucional S:71() P11110 Revista dos riburiai,,,, 200 I, pp 8 I - I 0 I 213 1 rocess() 11" 1 53 74.001360/00-02 (_-.SR.1+-1 3 Ac/li dno n 0 930-00.619 ín 245 que suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efotto ex rumo r]. A jut ispLudëncia do ,S'upel lot' Tribunal de .11,181k:et 1, solne o tema, firmou -se mio seguinte senfido REsp n" 547 7.1.1/A1G-' ) Como a ADIN é imprescritível, todas as ações quo tivotem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitueionalidade ainda não fbi apreciada, ficariam sujeitas ii reabertura do prazo do prescrição, por tempo indefinido.. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidado no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis ate que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo S'IE F. Ocorre que, se a decadência e a. prescrição perdessem o seu eleito operante diante do controle direto dc constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis A decadência c a prescrição rompem o processo dc positivação do dircilo, determinando a imutabilidade dos direitos subjefivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, indopondentem.ente de ulterior controle dc constitucional idade da lei. (grifei) 0 acórdão eni ADIN que dcelarar a inconstitucional idade da lei Iributaria serve do fundamento para con figurar .juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tompestivamente em face dos prazos de decadência. e prescrição: a decisão em controle direto não tem o eleito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, .justificar que, COM o tiumnsito cm julgado do acórdão do SIT, a reabertura do prazo de prescrição se da em razão do principio da aetio nata. '['rata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa aconclusão que se pretende. O acórdão em ADM não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionaliclade o da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construimos a partir dos dispositivos do CTN.. (grifei) i 0 Mrinisfto Teori Albino Zavaseki, ern declaração mu) proferida nos autos EREsp n" 423 994/A4G 33, entendeu que . Em suma, não ha corno alirmar que a declaração de inconstilueionalidade, ilotadamente quando formulada cm controle difuso, nporte, no piano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como 31 jut isprucla.cia trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra dc Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, da I erceira Câmara do Terceiro Conselho do Contribuintes ' Public:ado no DJ de 09/12/2003, Relatot: Minislio 1 uiz Fux Put) i icado no 111 de 05/01/200 4 29 sempre Ibi Lambém nenhurn eleito dessa espécie oculte tio Plano das relações imidicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes (hid amente vinculadas ã acã.o individual proposta). Mas. mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proFerala em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v g , o pagamento de tini tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e mu ito menos desreitas de modo automático. ii suit nun°, o Minisfro Po- 'Tiro Alendo; '1, !.,o1-71(. efiitOS• ilCSconïlindivos da sentcm,::a profel .aa em .sede (lc connole da con.stimcionalidade, pondera . Não se está a negar carater de princípio constitucional ao principio da nulidade du lei inconstitucional. .hntende-se, porem, que tal principio não podera ser aplicado nos casos em caw se revelar absolutamente inidôneo par a a linalidade perseguida (casos de omiss',:lo; exclusão de bend ido incompatível com o princípio da igualdade), hem como nas hipôteses cm que a sua aplicação pudesse tram danos paw o plc:Trio sistema jurídico constitucional (grave ameaça ii segurança jutidica).. ( ) Acentue-se, desde logo, que, no direito bra.sileiro, .jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que corn base nela viessem a ser praticados. .Frubora a ordem j uridica butsileira Rao disponha de pieceit()s semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverlassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos nao mais suscetíveis de impugnação, inio se deve supor que a declaraciio de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados corn fundament() na kL inconstitucional. Flmbora o nosso ordenamento não contenha regra expressa solyte o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato Furidado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, dc ilieeida.de concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao pm in.cipio da segurança juridica, procedendo-se ii diferenciação entre o ereito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktehene) mediante a utilizaciio das cltama this Gun -alias de preclusiio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que nib o mais se afigurem suscetíveis de revisio iiiio silo afetados pela declarac5o de ineonstitucionalidade. (os glifos mio cc:instal:J:1 do original) Nus se mesmo sentido (-", a dotilrMa de ii Canotilho3' . Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se refer ia a norma declarada Forenw. 2005, 5" edis::io, pp 333 e 334 Jose loaqu irn Ciumes .Dircito (1:011NlitIrCiOnell Brrosifia l'oivilso 2005, a :38S 30 l'Iocosso n' 15374.001360/00-02 CSIZILT1 Acórdno n." 9303-00,619 Fl 246 inconstitucional.. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma .julgada inconstitucional se cneontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porcine se perdeu um direito por prescrição au caducidade, porque o acto se tornou inimpugnãvel, porquc relação se extinguiu com o cumpritnento da obrigação, entito a dedução de inconstitucional idade, coei a conseqüente nulidade iPo . jure, não perturba, através da sua elicácia rctroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como beat as.everou. o (7on.setheiro Luis 11/1-arcelo, no voto ií citado acima (. ) uni exemplo clam da aplicação das chamadas normas de preclusao pode scr extiaido da decisão profei ida nos autos do Resp n0 686 058 36 - MG, cm que se discutia o cabimento de a00 resei sóna em face da deer etação cia inconstitueionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL RECURS° ESPECIAL EFICÁCIA I I MPORAL DA COISA JULGADA, DI S( DOS FT hl FOS PRE II RIIOSD[ SENTENÇA RANSITADA EM JUT ,GA,DO, "'ENDO EM VISA A A POSTERIOR DL( LARAÇÁO II LO STE, EM CONTROLE DIEUSO, DA IN( ONSHIUCIONALIDADE DA LEI EM QUI SF FUNDA IMPRESCINDIBILIDADI DA AÇÃO RI SCISORIA SUSPENSÃO DA EXECUÇÁO DAS NORMAS P1.1,0 SENADO FEDERAL MODIFICAÇÃO NO LS I Al)() DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RI SOLUÇÁO, A U fUMA. lIt AMEN A FORÇ A VINCULA N lia DO PR OV MIEN I 0 JURISDICIONAI- ( ) 4, Em nosso sistema, as decisões tornadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo Sib, limitam sua força vineulante ás partes envolvidas no litigio. Não afetarn, por isso, de lorma automática, co1110 decorrência de sua simples prolacão, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga munes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, tiludança no estado de diteito capaz de sustar a efickla vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jut idicas dc trato sucessivo, cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tern-se ação ordinária pot meio da qual se busea deseonstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7 787/89, emanados de sentença transitada cm julgado, Rciatoi clesignado: Ministro 1c0ii Albino 7avnsoki, julpdo cm 19/10/2006, Publicado 00 DJ do 16/11/2006 invocando a posterior declarayao de sua inconstitucionalidade pelo STF ern eoutrole difuso. Uma vez esgotado, porem, prazo para a proposition da ação rescisória, tal intento inviável (pifei) Coin -Jul o il as! Conse I he iro: (...) aiiidi clue se discutain os efeitos da declaraçao de inconstitucional idade. tornou-se pacitico na jurisprudacia da Corte Constitucional, que a reclarnacki nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que tido ocorre, v.g com aquele atingido pela prescriçao. Como pr ova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministio Rodrigues Alckmin, nos autos do Rl 56.056 37 : Nao contendo a olden' juridica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prato dent ro do qual isso possa oconer afigura-se di Lieu ath mar, corn segurança, o clever do Poder Publico de anular todos os atos praticados corn base na lei inconstitucional Ii certo que, pot analogia, podei-se-ia cogitar da aplicaçao dos pratos prescricionais a essa situacao, de modo que seria admissive] o clever de a Adininistraeao proceder a revisao apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnayao na via judicial. RC/el'Il ainda incliciona I a po M iq o Teori Zavaqici, 011 Voto pro.kr o 110 E RE v) PI' 42 3 994/MG38 0 caso dos autos é paradigmatic°, porque põe em confronto duas orientações do SIP, adotadas IR-'1 muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lant;aincrito por hornologaçao, se mostram ineornpativeis, expondo a fragilidade dos fUndamentos que as sustentam al fragilidade reside, segundo penso, pa circunstancia dc terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um jmincipio universal em matéria de prescricao: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretonsao on da açao (Pontes de Miranda, .1 ratado de [liven() Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão C ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo (grifei) ) 1Por tais razões, nao se pode .justjticar, do ponto de vista constitucional, a onentaçao segundo a val., relativamente repeticao de tributos inconstitucionais, O pinto prescricional somente cone a partir da data da decisao do sTF que declara a sua inconstitucionalidade Isso signiticaria, conforme ja se disse, atribuir eficacia constitutiva aquela declaracao. Significaria, também, atrelar o inicio do plazo presericional nulo a um termo Di 01 107/1.077 ado C111 05/ 10/2003, publicado no D.I do 05/01/2001 32 Process° n" I 5374 001360/00-02 CSRIA-13 Acúrdio n." !)303-1111.619 1.I 217 (= fato futuro e certo), rrlaS a uma condição (= fat() futuro e incerto). Min haveria term() a quo do prazo, e situ condição suspensiva Isso equivale a eliminar a própria existeneia do prazo prescric,ional de cinco anos previsto no an.. 168 do CI N, • a que, sem termo "a quo", o term° "ad quern" sera indeterminado 0 Pa' prescricional sera. incerto, aleatório e everiMal, _ja que, se ninguém tomar a inieiativa de provocar jurisdicionalmente declaração de .inconstitueionalidade, não estará em cm so prazo prescrie,ional algum, mesmo que o lecol hi mento do tributo indevido tenha ocorrido ha. cinco, dez ou vinte anos Ent pale8a a pro/crida u XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DMEITO TRIBUTA'RIO, publicada na l'evisla RIYI da Malheiras', o 1-)Toksçor e Doulor kurieo dc Sanii, coin a eoshaneira maesiria, de.-inon8fla que o pre.ser Vic) pam repent tributo tern como term° inicial a dala extinçio do c H:ylito tributgrio pelo pagamenlo (.."oin a palavra o ine‘tie de S'onti . 3 Desafios da interpretação I , o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IPI, 1CM 5 , 155, 1PVA etc, demais emit ribuiçôes c outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos cm nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito ii repetição do indébito, cujo prazo desde a C167 foi dc S anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi tecepcionado na Cl/88, a regra do Art. 168 do Cl N: "O direito de pleitear a testituição extingue-se corn o decarso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I nas hipóteses do inciso ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributaria aplicável") e II do art.. 165, da data da extinção do crédito tributario" Sendo que, pot quaso I unta anos, doutrina e jarisprudencia foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste 1H azo é o momento do pagamento indevido, i 6, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se fa lava de interpietação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do diteito dc roped." o indébito (pot exemplo, no TIT, decadencia e presetição sequer precisavam de paradigmas, no tecurso especial) -rude começou com o reconliceimento, polo STF, da. inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decieto-lei n° 2 288/86, que instituiu o controvertido empiestimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo pato propositura da ação dc repetição do indébito chiste tributo i é , cinco anos contados da data da extinção do erC.,.dito tributário ex vi do AH. 168,1, do C - TN Devoras, o simples fato era que havia occ.rtrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clam regra prevista no Art. 168 do (71 N. 33 por isso que as regras dc prescrieti° elege,M. CM Sells SlipOlteS tiletiCOS o tempo, o tempo é um bator Objetivo e indiscutivel: todos tendem a concordar corn os dias do calendario e corn os ponteiros do Lei.600: aSS11.11, pela legalidade da preseriyao, tipicidade do tempo realiza a segurança jundica em dettimento daP opria legalidade do tributo. Alem disso, convenfiamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o emprestimo compulsório sobre combustiveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de açao para questionar o indébito tributatio, ensejat ia, simplesinente, a exigcncia do cumptimento dc sua clausula de restituiçao, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. Li. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiya" foi maior Assim, CM nome da luta pela epaiaçao da ilegalidade do emprúst uno compulsói io, conompeu-se sistemicrunentc, a legalidade da regi a de prescliçao, disciplinada na plopria Coustiluiçao ex vi do Art. 146, III, "c" A partir dai, os prazos de decadência e pi escr icao, que tom na segurança jundica sua única 1a7110 (IC - ser vindo corno técnicas de limitaça° do ploplio principio da legal idade - enconttaram-se modi I icados por inei a tese Assim, Seal a devida lei complemental: - e mediante mera e eomingente interpretaçao, alterou-se o prazo de prescricao de praticamente todos nossos tributos ffederais, estaduais e municipais . Tudo, decorrência. de urna criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o SI.1 tez sua justiça salomemrea: tese de 10 pina ea, tese de 10 para b todos nos licamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas scmpre certos que somos sempre nos, contribuintes, que pagamos conta Nao lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, ét floss° dinheiro que sai pata prover o numeiario para as restituições de indébito pleiteadas E se a carga tributaria ailment:I, 6, também, porque aiguém teal que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam testituir mais Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas cm absurdo desrespeito a segurança juridiea, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da hornologaçao tacita ou expi essa desse pagamento, sob a alegaeao de que ri extinçao do ciédito so se realiza Coln a niter ioJ homologaçao do pagarnento, ex vi do Art 156, VII do CI N. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acôrdao do STJ: 1.,mbargos de Diveigéricia em Recurso Especial II" 43.995-5/RS Relator: Min Cesar .Astd.r Rocha EM EN TA: IribuCirio trinpréstimo Compulsório wine a aquisicao de combustíveis — Decreto-Lei n" 2.288/86 -- Restituiçao Deeridéneia —Prescrica° —Inocorrarcitt 34 Process() IV 15374 001360/00-02 CS112F- T 3 Accinião ii 9303-00.619 01 248 Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de eombustiveis sujeito a lançamento por homologação, a falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorni,'ncia do ram gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo pre.scricional tem corno teimo inicial a data da declaração de inconstitucional idade da I,ei cm que se fundamentou o gravame "(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex scd A. efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua triplice dimensão: irretroatividade, rescrva legal e tipicidade A tese dos dez anos (ere, num so golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de preset ição (como o efeito que agora se pretende com a JC 118, só quo, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei pat a a discrionaiiedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e presciição, sobrepondo ii clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes.. A legalidade se lealiza no ato de aplicação, mas não muda 0 artigo 168 sempre esteve la, da mesma forma, ealC l 1 8 em nada o alterou. 0 piazo legal sempie foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, pot que paganionto antecipado não significa pagamento provisório it espora de sous efeitos, mas pagamento efetivo, icaliZado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição fesolutória (hi ulterior homologação do lançament o" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o (Solt() do pagamento para a data da homologação 3° Ocorre que o Art. 150 § 1" refere-se a"condição resolutiva" que, corno tal , não impede a plena eficácia do pagamento autecipado que equivale, assim, para todos os efeitos ã data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do ('TN Desta for lia, a data efetiva ern que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Lm suma, legalmente, o corn ribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais 10 • LI.R.JANO AMARO aponta a impropiiedade técnica de o C.:TN dirigir a hoino/o;_v(Zio como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ott se deveria prever, conto condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implernentada essa negativa, a extinção restaria resolvi(la) ou teria de definir-se, como condição .s.tf.v?en.8im, a homologação (no sentido (file a extinção ficaria suspensa ate o implemento da homologação). Dheito ttilmtfiTio p 344 35 I JEtRBlRI I IARY1 ') , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, lax urna instigante analogia Coln os jogos CM que, num primeiru momento, não ha a figura do juiz, mas que, qnando instituído, funcionar á como .marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão delinitivas Explica que nesse tipo de sistema passa a °con er um novo tipo de interação entre os i-icturues do jogo, que deixam de ()pillar sobre a pontua0o ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas.E continua: .Não difere dessa situação os julgados do slj ("Enareadot otieial.") corn relação as regras do ielMO inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é Cello quo a autoridade e a delinitividade das decisões do STI são inquestionáveis. . Contudo, como ensina 14.1.AZ.I3dat 11Altr ii : resultado é o que o marcador diz que não é Lima regra de marcação: é uma regia clue atribui autoridade c defin.ifividade a aplicação por ele em casos concletos da regi a de pontuação''. Não c a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada Remanesce, assim, o seguinte problema, conic) diz o legend/trio titular da Cadeira de Jul ispindeneia da Universidade de Oxford: fato de as decisões oliciais em descompasso corn a iegia de .jogo screw aceitas não signitica que o jogo de criquete OU (IC basebol já Ha° esteja a jogai-se; pot outro lado, se estas distorções fiarem freqiientes ou Sc Ojuiz repudiar a regia do jogo positivada„ ha que chegar LIM ponto CM que, ou os jogadores não aceitam mais as deleiminações destoantes do marcador ou, se o tazem, o jogo vem a alterai-se; já não é eriquele ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" L Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube fakir ern prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da EC 118. Ern sura, o prazo de prescrição no (TIN e o direito continuam os memos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia esta amanhecendo, ha luz, e todos nos, acordados, podemos nos dal conta deste simples lato: os tiibunais interpretam a lei, podendo ate aliciar sua eficácia legal , mas não alteram a lei Ouno ponto que clarna por iefinar a tese adotado no acardão lecorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição lixpiieo ess-c intitulo extintivo do direito de ação, oi mudo do direito ton pot escopo eqabilizar as ielaçães jurídica e contribuir paia a estabilidade social, na medida C777 que impede que conflitos- juridicos se perpetuem 770 IC717p0 f: passe de ulna p.,(10.00 para outra conceito (fired°, p. 1 55 -6 41 0 conceit() (le dirci to, p 156-9 li tduç to livre do origimll: The 10liccp1 qf /ow, Oxford university Press, 1961 36 Procosso a' I :337 ,1 001360/00-02 CSitli-1 3 AcOrciao 9303410.619 Fl. 2.10 IC SC adotada tiO ae(irdao recorrido, Ma/16H a possibilidade (le conflitos ex -limos cm tini /1C1 5(1(10 iii.liinte SY::101•1t re5ShISCiiad0S e venham assombrar presente ou fui 1111! Tome-se, por evermilo„ o caso da Lei n" 4 50211964 lei b(isica do 11 )1 -- que pr eve a incid&reia desse tributo _sobre jn odutos das indirsuias gráfica; sistematicamente, vem decidindo ern sentido contrário, que sobre tars produtos- incide apenas LS'S, e não o impost() kderal A prevalecer a tese esposada no ere(jrdiio recoitido, se a Ulric-7o OCT a editar qualquer alp dispensando a lisealiza(ao de lançar o III sobre esses produlos, o prazo de prescricdo do tributo pago (Lyle 1964 seria reaberto, a partir desse aio , que passaiia a 50 . icrmo bacia! da presc¡kdo. Com isso, poder-se-ia rei¡etir eventuais indMuos clativos a nibutos ocorridos tio lortginquo ano do golpe militar, ou sela , meio s éculo depois lb! fato acarretaria 6mrs insuportável aos (.:ofr'es- prihlicos, de tal inertia que, a geraçdo soh¡evivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhesba engenharia jut Mica inventada par a legitimar, ao arre.pio da lei e da con-stituicdo, a devolu(csio de um tributo pa,!-:,,o por lifnel geracrio, que„ ahás, dele se beneficiou Pot dCPTadeiT 0, ti afiSCTOVO excerto do voto do Luis Marcelo para reflitar a lase que defende a renuncia da liazenda Publica pre_scriçdo - Outro ponto da mat/ria sob exame que fbi objeto de analise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definicAo dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da I,ci 10.522/2002, resullado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1..110, de 1995, que dispensa a adoçAo de medidas tendentes A cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados ineonstirucionais ConfOrme . ja Ioi dito, este eolegiado tern equiparado esses atos A confissiIo de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia a. p1 eser içAo que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública, Mais uma vez, peço venia a mats pat -es para. discordar de inn is um dos pontos em que se baseia a test vencedora ora conrestada. 'Inn primeiro lugar, penso, estribado na dontrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interinpçAo da prescrição taxativamente expressas na legislaçdo tributaria. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, quo, os interesses em testilha Cossem privados, é cediço que, nos termos da I ,ei 11." /aludo iie diwiro privado, arm(' harico Marcos Diniz dc Santi Dc::(Yukncia e Plescri(iio do Direito do Contribuit2Re e a IC Entre iig,a as e Principias, in Tonas de Direito PirNico Es.tralias em Dontenagem ao illiniqro lose Airivrsto Delgado Coorcleuaio Carvalho e Marcelo MagalWics Poixoto Cutii iba 200:5, pp 149 a 1 78 37 10 406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato dc renfincia .14 deve Ser interpietado restritivamente e que a renúncia Fieito zit prescriyao somente se opera pela piatica de atos incompativeis COii CS6e lato piee1usivo. Dessa tbana, rrJo consigo enxergar nos atos em questao Os eleitos vislumbrados nos votos vencedor es Ao melt ver, no caso da medida provisória IV 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedieões, foi convertida na Lei IV 10.522, de 19 de . julho de 2002, esse raciocirrio ganha ainda mais forca dada a ressalva expressa contida no 3" do seu art 18 46 Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso .1-i- special II° 747.091 41 "Sem tazIio. C011iUdO Lin nosso sistema, considerado o princípio da inch sponibilidade dos bens publicos, esta assentado o entendimento de que renuncia ii presctiOo jú consumada CIO l'avot da Fazenda Pública nao pode ser simplesurente tacita, dai Po1Iuc , segundo or ieutaeao ji") antiga do ploptio SI F. é "incensuri.Wel a tese de que a renuncia da pieser ic .ao CM. lavor da .kizenda Pública só possa tazer-se por lei" (RE 80 153/SP, Segunda 1 iu ma, Mill Leitilo de Abreu, 13 10 1976) A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renuncial a direito pi óprio, mas esse ato de liber al idade ado pode ser praticado disci icionariamente, dependendo de lei que o autorize. A rentimcia tern carater abdicativo e em se tratando de ato de renúncia pot parte da Administiaciio depende sempre de lei autorizadora, porque impor no despojamento de bens ou direitos que extiavasarn dos poderes comuns do administrador público" (N0.13.R1- JUNIOR, bdil sou Pereim Prescrieao: decretaeao de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35) "A i- tdministracao, tuna vez consumado o prazo prescricional, ado pode satistazer o direito prescrito, salvo autorizitedo vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei so pode praticar por determilla00 da própria (CARVAL110, Selma Drumond. Aplicabilidade das nonas sobre preserkao íi Fazenda Pública in IntOrmativo .Jurídico Consulex, Volume 14, n 5 40, pagina 11) No presente casc.), o art 18 da Lei. 1.0 522/2002 simplesmente dispensou "a con.stituieilo de créditos da Fazenda Nacional, inscrie5o como Divida Ativa da Uni .ao e o ajuizamento da respectiva execucao Fiscal" relativamente a quota de coati ibuicao pai a exportacao para o café Nada dispôs sobte renuncia a prescrieao Pelo contratio, em Wu §3° expressarnentc dispôs que a dispensa nela prevista nib o autorizava a restituieao ex ofticio dc r4 Att: t 14 Os ncigireios juridieos bola-Teo: e a lenuncia interpretam-se estritamente. 15 Art. 191 A telluric:id da prescriyElo pode ser expresso on I teia, e só send° leito, son prejuizo de tcreciro, depois clue prescriçíio se consumat; tatita da rt7 I 'Lucia quando se presume de bilos do interessado, incompatíveis Coln a pl'CSCI 3" 0 disposto neste illpro ii3o impliearin restituiyno ex ()Hick) de quantia paga Relator: Ministro ['col i Albino 7tívoseli, publicado no DJ de 06/02/2005 38 Processo n" 153 74 00130700-02 Acórao " 9303-00.,619 CSRF-13 I 250 quantias . já pagas Portanto, al6rn de niio Kizer mencao alguma renúncia i prescric5o, a lei deixou claro que ni7.io abria espontancarnente, dos valotes já rceebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos c insuscetíveis dc lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescricao. Ern outras palavras: náo houvc renúncia alguma, non] expressa e nem inas, ao Gout" ário, houve a clara e expressa main fesla0o no sentido de n5o abrir miTio dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em awilise o pedido foi protocolado após o transcurso do pra.zo q iii m üenal , contado a partir da extinOo do eródito tributário pelo pagamento, 6 de reconhecer-se que o direi to ir repeti0() de que trata este recurso foi alcançado pela preseri0o. Com essas considerações, voto no sentido de dar provitnento ao recurso da Fazenda Nacional. , GAA Carlos Alberto F vitas 13ai rel 39

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10769159 #
Numero do processo: 13502.000533/2002-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SALDO NEGATIVO DE CSLL. DCTF. ERRO DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. A restituição/compensação do saldo negativo de CSLL condiciona-se à demonstração da existência e da certeza e liquidez do referido direito creditório. Não comprovado pela Interessada o alegado erro de preenchimento da DCTF, confirma-se a inexistência de saldo negativo de CSLL em 31/12/2000.
Numero da decisão: 1301-007.616
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator Assinado Digitalmente RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Eduarda Lacerda Kanieski.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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SALDO NEGATIVO DE CSLL. DCTF. ERRO DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. A restituição/compensação do saldo negativo de CSLL condiciona-se à demonstração da existência e da certeza e liquidez do referido direito creditório. Não comprovado pela Interessada o alegado erro de preenchimento da DCTF, confirma-se a inexistência de saldo negativo de CSLL em 31/12/2000. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator Assinado Digitalmente RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Eduarda Lacerda Kanieski. Fl. 1114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 16-19.689, proferido pela 5ª Turma da DRJ/SPO1 que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo o decidido no Despacho Decisório. Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento de primeira instância, a seguir transcrito: Trata-se da Manifestação de Inconformidade, de fls. 306/308, apresentada contra o Despacho Decisório de fls. 290/296, da DIORT/DERAT/SPO, que homologo parcialmente as compensações apresentadas vinculadas a indébito tributário oriundo dos saldos negativos de IRPJ apurado no ano-calendário de 2000, no valor de R$ 424.881,15 e de saldo negativo de CSLL apurado no mesmo período no montante de R$ 78.201,22. Segundo o despacho decisório de fls 290/296 foi feita pesquisa no sistema SIE PER DCOMP no dia 19/09/07, às 18:32 horas que informou a existência das seguintes' Declarações de Compensação vinculada ao presente processo: 07307.24600.300604.1.302-9017 e 01680.62939.291204.1.3.03-3334 (fls. 287). Após analisar os documentos carreados aos autos pelo contribuinte em razão das sucessivas intimações o fiscal da DIORT reconheceu integralmente o saldo negativo pleiteado pelo requerente no montante de R$ 424.881,15 e sobre o saldo de CSLL assim se pronunciou, no despacho decisório recorrido: ... Já em relação ao saldo negativo de CSLL (R$ 78.201,22), verifica-se que ele é resultado da dedução de CSLL mensal paga por estimativa da CSLL apurada ao final do ano-calendário na ficha 17 à fl. 262 (R$ 2.203.151,52 —R$ 2.281.352,74= R$ 78.201,22). Entretanto, em consulta à DCTF do período (fis. 267 e 268), observa-se que o valor de estimativa de CSLL deduzido na DIPJ 2001 à linha 38 da ficha 17 (R$ 2.281.352,74 —fl. 262) não é compatível com o • valor em DCTF (R$ 1.585.177,55). Verifica-se ainda no sistema Sinal08 (/7.285) que os pagamentos de estimativa de CSLL não são suficientes para quitar o valor declarado em DCTF, sendo que a estimativa devida em junho foi compensada com saldo negativo de períodos anteriores e as devidas em julho, agosto e setembro foram inscritas em dívida ativa da união. Mesmo se considerássemos os valores compensados/inscritos em dívida ativa e os deduzíssemos da CSLL apurada, não haveria saldo negativo apurado neste ano-calendário, e sim CSLL apagar, conforme quadro abaixo: Por fim foi prolatada a seguinte decisão: ... DEFIRO PARCIALMENTE, o Pedido de Restituição; RECONHEÇO o direito creditório contra a Fazenda Nacional de Isopol Produtos Químicos SA — CNPJ 02.295.338/0001-43, no montante de R$ Fl. 1115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 3 424.881,15 (quatrocentos e vinte e quatro mil, oitocentos e oitenta e um reais e quinze centavos) relativo ao saldo negativo de IRPJ, apurado no ano-calendário de 2000, sobre os quais deverão incidir juros equivalentes à taxa SELIC, conforme legislação em vigor e, em conseqüência, HOMOLOGO as compensações declaradas, vinculadas ao crédito aqui analisado, até o limite do valor do direito creditório • reconhecido, tal como as declaradas 'a fl. 129 e nas PER/DCOMP 07307.24600.300604.1.302-9017 e 01680.62939.291204.1.3.03-3334. Contra o despacho decisório cuja ciência foi dada, em 20/09/2007 (fls. 297), a contribuinte interpôs, em 22/10/2007, manifestação de inconformidade de fls. 304/308 com a alegação de que teria se equivocado ao preencher a DCTF, isso porque o valor da estimativa referente ao ano-calendário 2000 seria R$ 2.281.352,74 conforme demonstra a planilha documentos anexos e conforme consta na DIPJ 2001, tendo sido este valor totalmente quitad:, através de compensações e pagamentos de darfs. Naquela oportunidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, analisando os argumentos da interessada, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, conforme sintetizado na seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000 INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SALDO NEGATIVO DE CSLL. DCTF. ERRO DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. A restituição/compensação do saldo negativo de CSLL condiciona-se à demonstração da existência e da certeza e liquidez do direito, o que inclui a comprovação dos itens que compõem a respectiva, apuração. Não comprovado pela manifestante o alegado erro de preenchimento da DCTF, confirma-se a inexistência de saldo negativo de CSLL em 31/12/2000. Solicitação Indeferida Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, recurso voluntário, reiterando as razões de defesa apresentadas. Numa primeira apreciação neste Conselho, resolveu-se converter o julgamento em diligência, para que a autoridade preparadora providenciasse as informações mencionadas na Resolução nº 1102-000.108. Em atendimento, foi confeccionado o documento intitulado “Parecer – EQAUD- IRPJ/CSLL-8RF nº 873/2023”, no seguinte sentido: Análise e Fundamentos Para viabilizar o atendimento da Solicitação de Diligência da Resolução CARF n° 1202-000.108 extraímos dos sistemas da RFB os seguintes documentos: - a DIPJ 1998 (ano-calendário 1997), a DIPJ 1999 (ano-calendário 1998), a DIPJ 2000 (anocalendário 1999) e a DIPJ 2001 (ano-calendário 2000), com as apurações Fl. 1116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 4 da CSLL anual e a DIPJ 2001 (ano-calendário 2000) com a apuração das estimativas mensais de CSLL (fls. 670/707); - os recolhimentos de estimativas de CSLL (código de receita 2484) dos períodos de apuração mensais do ano calendário 2000 (fls. 708/714); - as DCTF originais e retificadoras dos períodos de apuração mensais do ano calendário 2000 (fls. 715/797); - as inscrições em Dívida Ativa da União (DAU) das estimativas mensais de CSLL dos períodos de apuração mensais do ano calendário 2000 (fls. 798/801); Então, passaremos à análise do crédito pleiteado. Os recolhimentos de CSLL (código de receita 2484) mencionados no Recurso Voluntário foram confirmados (fls. 454/459 e 708/714). Constata-se que o interessado apurou nas respectivas DIPJ Saldo Negativo de CSLL 1999 (ano calendário 1998) no valor original de R$197.812,17 (fls. 671/673) e Saldo Negativo de CSLL 2000 (ano calendário 1999) no valor original de R$920.348,71 (fls. 674/677) e não foi constatado a utilização destes saldos negativos em Pedidos de Restituição (Perdcomp) ou Declaração de Compensação (Perdcomp). Também não foi constatado a utilização destes saldos negativos em Pedidos de Restituição (formulário) ou Pedido de Compensação (formulário), porém como muitos processos antigos não foram digitalizados e alguns não existem mais fisicamente, a acuracidade desta informação fica prejudicada. De qualquer forma, o interessado em seus recursos tanto na Manifestação de Inconformidade quanto no Recurso Voluntário em geral não informa que compensou na escrita contábil-fiscal somente com base em Saldos Negativos mas também com supostos Pagamentos Indevidos ou a Maior que o Devido (PGIM) de CSLL, o que acaba por demonstrar novos erros nas declarações DIPJ e DCTF de anos anteriores, como exemplo a DIPJ 2000 ac 1999 informa no período de apuração 06-1999 CSLL a pagar no valor de R$151.003,39 (fl. 805) enquanto na DCTF ac 1999 informa no período de apuração 06-1999 CSLL a pagar no valor de R$306.347,25 e fez este pagamento (fl. 806), e a diferença de R$155.343,86 é exatamente o suposto PGIM utilizado como crédito na fl. 404. Ocorre que este pagamento de R$306.347,25 também foi deduzido na apuração do Saldo Negativo de CSLL 2000 (ano calendário 1999) no valor original de R$920.348,71 (fls. 674/677). Em relação às estimativas mensais de CSLL dos PA 07-2000, 08-2000 e 09-2000 que foram declaradas em DCTF como extintas por pagamento e no Recurso Voluntário alegou que foram extintas por compensação na escrita contábil-fiscal, estas acabaram inscritas em Dívida Ativa da União (DAU) no processo de cobrança 13502.500067/2006-34, e nos termos do Parecer Cosit/RFB nº 02 de 2018 e do Parecer PGFN CAT nº 88 de 2014 estas estimativas foram convertidas em tributo após o ajuste anual e passíveis de aproveitamento na apuração da CSLL. Fl. 1117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 5 De maneira geral, as compensações das estimativas mensais de CSLL na escrita contábilfiscal apresentam indícios que foram utilizados créditos passíveis de aproveitamento suficientes para extinção das estimativas mensais de CSLL nos termos da Instrução Normativa SRF nº 21 de 10 de março de 1997, com exceção da compensação da estimativa mensal de CSLL período de apuração (PA) 11-2000 no valor de R$94.466,28 que se utilizou do crédito de Saldo Negativo de IRPJ do processo de crédito 13502.000514/00-39 referente a Saldo Negativo IRPJ 2000 ac 1999 e IRPJ 1999 ac 1998 (fls. 421/422,424,808 e 812), onde constatamos 2 impedimentos: 1) Para compensação na escrita contábil-fiscal independentemente de requerimento os tributos e contribuições precisam ser da mesma espécie e destinação constitucional, portanto não é permitido compensar IRPJ com CSLL na escrita contábil-fiscal, apenas é permitido via Pedido de Compensação (formulário) ou Declaração de Compensação (Perdcomp) e nenhum destes foi provado pelo interessado; 2) O suposto crédito de Saldo Negativo IRPJ 2000 ac 1999 e IRPJ 1999 ac 1998 (utilizado para supostamente compensar na escrita contábil-fiscal a estimativa mensal de CSLL do PA 11-2000 no valor de R$94.466,28) foi objeto de Pedido de Restituição no processo de crédito 13502.000514/00-39 em 16/11/2000 (fls. 807/1047), neste processo não encontramos um Pedido de Compensação de estimativa mensal de CSLL e também não encontramos nenhuma desistência do pedido de restituição formulado (nos termos do §3º do artigo 14 da IN nº 21 de 1997), nem retificação do valor do pedido de restituição e nem qualquer cálculo demonstrando que parte do crédito de IRPJ foi utilizado para compensação na escrita contábil-fiscal com a estimativa mensal de CSLL do PA 11-2000; Portanto, mesmo considerando-se o princípio da boa-fé nas demais compensações das estimativas mensais de CSLL na escrita contábil-fiscal, resta necessário glosar a suposta compensação na escrita contábil-fiscal da estimativa mensal de CSLL do PA 11-2000 no valor de R$94.466,28, e reconstituindo-se então a apuração da CSLL anual da DIPJ exercício 2001 (anocalendário 2000) constata-se que teríamos que a CSLL 2001 ac 2000 anual apurada seria obtida por deduções de estimativas mensais de CSLL no valor de R$2.186.884,29 (=2.281.350,57- 94.466,28) e na inicial com a apuração de CSLL no valor de R$2.203.151,52, chegando-se então ao valor de CSLL a pagar de R$16.267,23 no exercício 2001 (ano-calendário 2000) (fls.1048/1050). Nos termos da Instrução Normativa SRF nº 21 de 10 de março de 1997 temos: Art. 12. Os créditos de que tratam os arts. 2º e 3º, inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado. § 1º A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional. ... Fl. 1118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 6 § 3º A compensação a requerimento do contribuinte será formalizada no "Pedido de Compensação" de que trata o Anexo III. ... Art. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de ofício, independentemente de requerimento. ... § 3º Se a pessoa jurídica pretender compensar créditos em relação aos quais houver ingressado com pedido de restituição, pendente de decisão administrativa, deverá, previamente, manifestar, por escrito, desistência do pedido formulado. Conclusão Nos termos acima, em atendimento à Solicitação de Diligência nos termos da Resolução CARF n° 1202-000.108 (fls. 651/655) “para que a autoridade fiscal se manifeste sobre as alegações trazidas no recurso, nos seguintes pontos:” a) Considerando-se o princípio da boa-fé e erro de preenchimento da DCTF ac 2000, podemos confirmar a extinção parcial da “CSLL mensal paga por estimativa do ano calendário de 2000” no valor de R$2.186.884,29; b) O valor do direito creditório Saldo Negativo de CSLL 2001 ano calendário 2000 é R$0,00 (zero), pois apuramos CSLL a pagar no valor de R$16.267,23 (fls. 1048/1050); Sendo estas as considerações que entendemos pertinentes, em atendimento aos itens c) e d), intimamos o contribuinte para ciência deste Parecer para eventual manifestação no prazo de 30 (trinta) dias da ciência, e terminado o prazo retornaremos o processo de crédito nº 13502.000533/2002-52 ao CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) para seguimento do julgamento. Cientificado da diligência, o contribuinte aportou aos autos a petição de fls., que, em apertada síntese aduz (i) a impossibilidade de alterar o critério jurídico; (ii) da verdade material comprovada e atestada pela diligência. É o relatório. VOTO Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade, portanto, dele conheço. Fl. 1119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 7 Trata-se de Recurso Voluntário apresentado contra a decisão da DRJ que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, mantendo-se assim o teor do Despacho Decisório, que homologou apenas parcialmente as compensações apresentadas vinculadas a indébito tributário oriundo dos saldos negativos de IRPJ apurado no ano-calendário de 2000, no valor de R$ 424.881,15 e de saldo negativo de CSLL apurado no mesmo período no montante de R$ 78.201,22, ou seja, reconheceu integralmente o saldo negativo pleiteado de IRPJ no valor de R$ 424.881,15 e glosou integralmente o saldo de CSLL no montante de R$ 78.201,22. A fundamentação para o indeferimento do Saldo Negativo de CSLL baseou-se no fato do Contribuinte deduzir do valor da CSLL devido o valor de R$ 2.281.352,74 de estimativas CSLL pagas, e a RFB apurou somente a extinção de estimativas no valor de R$ 1.585.177,55. O Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, que “equivocou-se ao preencher a DCTF”, informando, erroneamente, valores menores de estimativas da CSLL em DCTF, mas teria recolhido o total de R$ 2.281.352,74, parte mediante compensação com a CSLL de períodos anteriores e parte mediante DARF. Para comprovar, juntou com a Manifestação de Inconformidade, cópias de planilhas demonstrando a compensação efetuada na contabilidade e cópias de DARF´s, fls. 326 a 347. A DRJ entendeu insuficientes os documentos juntados para comprovar o direito ao crédito, identificando inclusive algumas inconsistências e falta de pagamentos, motivo pelo qual não reconheceu o crédito pleiteado. Em recurso, o Contribuinte apresentada informações mais detalhadas, da forma como procedeu a quitação do valor de R$ 2.281.352,74 declarado em sua DIPJ, juntando cópias do livro Razão, planilhas demonstrativas da compensação, DARF´s e declarações DIPJ em DCTF. Em análise inicial, este Conselho decidiu converter o julgamento em diligência, nos termos da Resolução nº 1202-000.108, “para que a autoridade fiscal se manifeste sobre as alegações trazidas no recurso, nos seguintes termos: a) Baseando no detalhamento apresentado no recurso e na documentação juntada com a impugnação, com o recurso, e/ou com outros documentos/esclarecimentos que julgar necessários, confirmar a quitação, no todo ou em parte, do valor de R$ 2.281.352,74 informado na DIPJ, fls. 39, relativo a CSLL mensal paga por estimativa do ano-calendário de 2000; b) Com base nas informações acima, efetuar o cálculo do valor do direito creditório da CSLL do ano-calendário de 2000 (saldo negativo) que porventura a recorrente tenha direito, emitindo decisão conclusiva a respeito; c) Cientificar a recorrente do conteúdo do despacho mencionado no item anterior, com intimação para se manifestar, querendo, no prazo de 30 dias; d) Após, retorno a este CARF para julgamento do recurso voluntário.” Em diligência, extraiu-se dos sistemas da RFB os seguintes documentos: Fl. 1120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 8 - a DIPJ 1998 (AC 1997), a DIPJ 1999 (AC 1998), a DIPJ 2000 (AC 1999) e a DIPJ 2001 (AC 2000), com as apurações da CSLL anual e com a apuração das estimativas mensais de CSLL (fls. 670/707); - os recolhimentos de estimativas de CSLL (código de receita 2484) dos períodos de apuração mensais do ano-calendário 2000 (fls. 708/714); - as DCTF orginais e retificadoras dos períodos de apuração mensais do ano- calendário 2000 (fls. 715/797); - as inscrições em Dívida Ativa da União das estimativas mensais de CSLL dos períodos de apuração mensais do ano-calendário 2000 (fls. 798/801). E, após a análise, concluiu-se: Portanto, mesmo considerando-se o princípio da boa-fé nas demais compensações das estimativas mensais de CSLL na escrita contábil-fiscal, resta necessário glosar a suposta compensação na escrita contábil-fiscal da estimativa mensal de CSLL do PA 11-2000 no valor de R$94.466,28, e reconstituindo-se então a apuração da CSLL anual da DIPJ exercício 2001 (ano-calendário 2000) constata- se que teríamos que a CSLL 2001 ac 2000 anual apurada seria obtida por deduções de estimativas mensais de CSLL no valor de R$2.186.884,29 (=2.281.350,57-94.466,28) e na inicial com a apuração de CSLL no valor de R$2.203.151,52, chegando-se então ao valor de CSLL a pagar de R$16.267,23 no exercício 2001 (ano-calendário 2000) (fls.1048/1050). [...] Conclusão Nos termos acima, em atendimento à Solicitação de Diligência nos termos da Resolução CARF n° 1202-000.108 (fls. 651/655) “para que a autoridade fiscal se manifeste sobre as alegações trazidas no recurso, nos seguintes pontos:” a) Considerando-se o princípio da boa-fé e erro de preenchimento da DCTF ac 2000, podemos confirmar a extinção parcial da “CSLL mensal paga por estimativa do ano calendário de 2000” no valor de R$2.186.884,29; b) O valor do direito creditório Saldo Negativo de CSLL 2001 ano calendário 2000 é R$0,00 (zero), pois apuramos CSLL a pagar no valor de R$16.267,23 (fls. 1048/1050); Ou seja, confirmou-se, a título de pagamento de estimativas no período, o valor de R$ 2.186.884,29, glosando-se o valor de R$ 94.466,28. A motivação para tal glosa encontra-se no referido Despacho proferido pela Autoridade Fiscal responsável pela diligência. Confira-se: De maneira geral, as compensações das estimativas mensais de CSLL na escrita contábilfiscal apresentam indícios que foram utilizados créditos passíveis de aproveitamento suficientes para extinção das estimativas mensais de CSLL nos termos da Instrução Normativa SRF nº 21 de 10 de março de 1997, com exceção Fl. 1121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 9 da compensação da estimativa mensal de CSLL período de apuração (PA) 11-2000 no valor de R$94.466,28 que se utilizou do crédito de Saldo Negativo de IRPJ do processo de crédito 13502.000514/00-39 referente a Saldo Negativo IRPJ 2000 ac 1999 e IRPJ 1999 ac 1998 (fls. 421/422,424,808 e 812), onde constatamos 2 impedimentos: 1) Para compensação na escrita contábil-fiscal independentemente de requerimento, os tributos e contribuições precisam ser da mesma espécie e destinação constitucional, portanto não é permitido compensar IRPJ com CSLL na escrita contábil-fiscal, apenas é permitido via Pedido de Compensação (formulário) ou Declaração de Compensação (Perdcomp) e nenhum destes foi provado pelo interessado; 2) O suposto crédito de Saldo Negativo IRPJ 2000 ac 1999 e IRPJ 1999 ac 1998 (utilizado para supostamente compensar na escrita contábil-fiscal a estimativa mensal de CSLL do PA 11-2000 no valor de R$94.466,28) foi objeto de Pedido de Restituição no processo de crédito 13502.000514/00-39 em 16/11/2000 (fls. 807/1047), neste processo não encontramos um Pedido de Compensação de estimativa mensal de CSLL e também não encontramos nenhuma desistência do pedido de restituição formulado (nos termos do §3º do artigo 14 da IN nº 21 de 1997), nem retificação do valor do pedido de restituição e nem qualquer cálculo demonstrando que parte do crédito de IRPJ foi utilizado para compensação na escrita contábil-fiscal com a estimativa mensal de CSLL do PA 11-2000; O Contribuinte insurge-se contra as conclusões e motivações da diligência, nos seguintes termos: 20. O que estaria dizendo aqui, é que a RECORRENTE pleiteou a restituição de saldo negativo de IRPJ de 1999, nos autos do PAT nº 13502.000514/00-39, e ainda, utilizou mesmo valor para compensar na escrita contábil-fiscal, gerando um “duplo pedido de restituição”. Nada mais absurdo. 21. Uma, (1) porque aceitar tal posicionamento, seria o mesmo que aceitar alteração de critério jurídico para deixar de reconhecer direito creditório devidamente comprovado, e fazer nascer obrigação tributária, com cobrança ADICIONAL, ILEGAL e INDEVIDA de CSLL. Duas, (2) porque o valor de CSLL do período de 11/2000 fora recolhido via DARF + compensação com saldo negativo de IRPJ de 1999 NÃO utilizado em qualquer outro pedido de restituição, havendo, necessariamente que ser ressarcido nestes autos. 22. Quando a RECORRENTE apresentou valores por competência, veja que ela informou que, em novembro/2000, a estimativa de CSLL alcançou R$ 154.557,44, sendo quitada por DARFs + compensação de saldo de IRPJ (ano-calendário 1999). Observe (fl. 458): Fl. 1122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 10 23. Logo, notamos que o valor de R$ 94.466,29, então “questionado” pelo I. Auditor Fiscal, advém de utilização de PARTE do saldo negativo de IRPJ, do ano- calendário de 1999, devidamente registrado em razão contábil, o qual não fora utilizado em nenhum outro pedido de restituição (fls. 403 e 548): 24. Isto porque, das apurações da RECORRENTE, é possível notar que tal quantia NÃO FORA UTILIZADA no citado PAT nº 13502.000514/00-39, visto que se excluiu a estimativa de 11/2000, quando da composição do saldo negativo pleiteado naquele processo administrativo. 25. Em breve resumo, o saldo negativo de IRPJ remonta a R$ 3.274.359,47, com a seguinte composição: Fl. 1123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 11 26. Desses valores, notamos que no momento do ajuste do saldo negativo de 1999 de R$ 1.371.760,09, fora excluída a quantia de R$ 154.557,44, de maneira que, há patente razão da RECORRENTE em pleitear o pagamento indevido da CSLL neste processo, para 11/2000, pois, não há qualquer vínculo com o PAT nº 3502.000514/00-39 (fl. 547): 27. Por último argumento, ainda que assim não fosse, nos autos do PAT nº 13502.000514/00-39, não houve sequer questionamento acerca da legalidade do saldo negativo (sendo devidamente aceito pela RFB) e nem mesmo a utilização integral do respectivo saldo negativo de 1999 (R$ 3.274.359,47), visto que as compensações atreladas àquele pedido foram de apenas R$ 2.292.046,00, ou seja, restando saldo suficiente SEM utilização e/ou restituição à RECORRENTE. Fl. 1124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 12 28. Sendo assim, patente que deve acontecer o PROVIMENTO INTEGRAL do pedido de restituição de CSLL, no valor de R$ 78.201,22, com a homologação das compensações vinculadas à esta demanda, reformando-se qualquer entendimento contrário proferido até então. Pois bem. Compreendo que deve prevalecer o que restou evidenciado em diligência. E por conseguinte, não há crédito a ser reconhecido, explico: O Contribuinte alega inicialmente que houve uma alteração de critério jurídico para deixar de reconhecer direito creditório devidamente comprovado, e fazer nascer obrigação tributária. Equivoca-se, pois inexiste nascimento de obrigação tributária no caso em questão. A diligência teve o propósito apenas de evidenciar como foi pago o valor de R$ 2.281.352,74, a título de CSLL mensal de estimativas no ano-calendário de 2000, declarado pela Interessada em DIPJ, superando, inclusive, em linha com seus argumentos, a existência de equívoco no preenchimento da DCTF. Veja-se que prevaleceu o entendimento, nos termos da Resolução CARF nº 1202-000.108, de que a Interessada, em recurso, trouxe mais detalhes sobre o direito creditório que alega possuir, informando como procedeu a quitação do referido valor, com o fito de esclarecer que equivocou-se mesmo quando do preenchimento de sua DCTF, ou seja, a verdade material seria outra do que aquela declarada em sua DCTF, o que motivou a realização de diligência para esclarecer a existência dos saldos negativos da CSLL de períodos anteriores, Fl. 1125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.616 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.000533/2002-52 13 passíveis de compensação das estimativas mensais da CSLL, bem como a confirmação dos pagamentos dessa contribuição, como alegado pela defesa em seu recurso. (e-fls. 655). Com referência ao argumento de que inexiste duplicidade de utilização de um mesmo crédito para pagamento das referidas estimativas, também não há como lhe dar razão. Como se viu, o Auditor Fiscal responsável pela diligência glosou o montante de R$ 94.466,28, pois, de acordo com o seu entendimento, a Interessada teria compensado esse valor em sua escrita-contábil e utilizado o mesmo valor no processo de restituição/compensação, objeto da análise do PAT nº 13502.000514/00-39 (e-fls. 807/ss). O contribuinte defende-se, aduzindo que suas apurações evidenciavam que tal quantia não fora utilizada no citado PAT, sustentando que excluiu a estimativa de 11/2000, quando da composição do saldo negativo pleiteado naquele processo administrativo. Compulsando os citados autos (e-fls. 807/1.047), chego à mesma conclusão da diligência, pois, em que pese a afirmação de que não houve duplo pedido de restituição, não encontrei nenhuma desistência do pedido de restituição formulado, nem retificação do valor do pedido de restituição, de forma a evidenciar eventual reserva do valor de R$ 94.466,28, para utilização na compensação na escrita contábil-fiscal com a estimativa mensal de CSLL do PA 11- 2000. Por conseguinte, prevalece a conclusão da diligência de que no total de R$ 2.281.352,74 informado como pago a título de CSLL por estimativas, no AC 2000, apenas o valor de R$ 2.186.884,29 fora confirmado. Em decorrência, não se reconhece o direito creditório pleiteado nestes autos, pois, após a diligência solicitada, apurou-se CSLL a pagar no período de R$ 16.267,23 (e-fls. 1048/1.050). Conclusão Do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA Fl. 1126DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4757053 #
Numero do processo: 11065.100162/2006-11
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA DE OFÍCIO PELO CONSELHEIRO RELATOR. Não se tratando de matéria de ordem pública, nem havendo expressa autorização legal para que seja conhecida de oficio, a prejudicial de mérito, não argüida pela contribuinte, não deve ser conhecida por este Colegiada Prejudicial rejeitada. COFINS. NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DO ICMS A TERCEIROS. FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO, Não incide PIS e Cofins na cessão de créditos de ICMS, uma vez sua natureza jurídica não se revestir de receita, ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Em face de expressa vedação legal, não é permitida a atualização dos créditos de PIS e Cofins apurados sob o regime não cumulativo. (arts. 13 e 15 da Lei n" 10,83.3/2003) Recurso voluntário provido em parte
Numero da decisão: 204-03.439
Decisão: Resolvem os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de mérito suscitada de oficio pelo Conselheiro Rodrigo Berrardes de Carvalho (Relatar). Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho (Relatar), Ali Zraik Junior, Ivan Allegretti (Suplente) e Silvia de Brito Oliveira, Designada a Conselheira Nayra Bastos Manatta para redigir o voto da preliminar; e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a incidência de contribuição sobre a cessão de crédito. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Dílson Gerent.
Nome do relator: RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO
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Não se tratando de matéria de ordem pública, nem havendo expressa autorização legal para que seja conhecida de oficio, a prejudicial de mérito, não argüida pela contribuinte, não deve ser conhecida por este Colegiada Prejudicial rejeitada. COFINS. NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DO ICMS A TERCEIROS. FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO, Não incide PIS e Cofins na cessão de créditos de ICMS, uma vez sua natureza jurídica não se revestir de receita, ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Em face de expressa vedação legal, não é permitida a atualização dos créditos de PIS e Cofins apurados sob o regime não cumulativo. (arts. 13 e 15 da Lei n" 10,83.3/2003) Recurso voluntário provido em parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de mérito suscitada de oficio pelo Conselheiro Rodrigo Berrardes de Carvalho (Relatar). Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bemardes de Carvalho (Relatar), Ali Zraik Junior, Ivan Allegretti (Suplente) e Silvia de Brito Oliveira, Designada a Conselheira Nayra Bastos Manatta para redigir o voto da preliminar; e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a incidência de contribuição sobre a cessão de crédito. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Dílson Gerent. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008. enrique Pinheiro Torres Presidente CL i ayia oCi ,,,%atta RecYatora13esignada Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Leonardo Siade Manzan e Júlio César Alves Ramos. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de credito advindo de recolhimento do Cofins não cumulativa. A DRF de origem reconheceu parcialmente o direito creditário tendo glosado a parcela relativa a créditos de ICMS transferidos de terceiros por considerar que tais valores representam receitas decorrentes de uma verdadeira alienação a título oneroso que deveriam ter sido oferecidos à tributação. A 2n Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre - RS também manteve a glosa ao argumento de que incide PIS e Cofins na cessão de créditos de ICMS, ante a existência de alienação de direitos classificados no ativo circulante, (Ementa) Por fim, foi indeferido o pedido de correção monetária e incidência da taxa Sebe, Irresignada com a decisão retro, a recorrente lançou mão do presente recurso voluntário, oportunidade em que requer: I. o reconhecimento integral do direito creditário pleiteado, sem a necessidade de incluir na formação da base de cálculo da Cofins devida, o montante do saldo credor do ICMS que foi utilizado para pagamento a fornecedores; 2. a atualização monetária plena dos seus créditos pelos mesmos índices utilizados para atualização dos tributos e contribuições federais. Este é o relatório 2 Processo n" 1 1065 100162/2006-11 Acórdão n.° 204-03439 CCO2/C04 F Is 2 Voto Vencido Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, devendo ser apreciado. Um dos objetos do recurso voluntário é a glosa efetuada pela fiscalização em pedido de ressarcimento de Cofins não cumulativa por considerar que a transferência de saldo credor de ICMS para terceiros representa receita que deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins não cumulativos. Suscito de oficio preliminar que sob minha ótica fulmina em parte a glosa dos créditos reclamados neste processo. É que nesta hipótese a administração se excedeu ao pretender reconvir sem que houvesse tal previsão nas regras do PM'. E o fez mediante procedimento semelhante a urna compensação de oficio, com créditos que jamais foram constituídos ou confessados pela contribuinte. Some-se que a glosa não se deveu porque foram encontradas irregularidades na apuração do crédito tributário, ao contrário, no entender da fiscalização o valor da contribuição devida foi apurado a menor em decorrência da falta de inclusão na base de cálculo da Cofins do valor relativo às "transferências de créditos de ICMS". Segundo a fiscalização, essas transferências se equiparam à alienação de direito creditório configurando receita que deve ser tributada, todavia, como dito, independentemente da pretensa equiparação, não poderia a administração "compensar" créditos de oficio, sem o lançamento tributário, sob pena de violação dos arts, 142 do CTN e 44 da Lei n" 9.430/96. Neste sentido, decidiu a Terceira Câmara deste Conselho em preliminar levantada pela Ilustre Conselheira Silvia de Brito Oliveira, que hoje enriquece os debates nesta, confira: PEDIDO DE RESSARCIMENTO, PIS NÃO-CUMULATIVO, BASE DE CÁLCULO DOS DÉBITOS, DIFERENÇA A EXIGIR, NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFICIO. A sistemática de ressarcimento da COFINS e do PIS não-cumulativos não permite que, em pedidos de ressarcimento, valores como o de transferências de créditos de ICMS, computados pela fiscalização no ,faturamento, base de cálculo dos débitos, sejam subtraídas do montante a ressarcir. Em tal hipótese, para a exigência das Contribuições carece seja efetuado lançamento de Todavia, a preliminar foi rejeitada pelo voto de qualidade, razão pela qual analiso o mérito da matéria. E neste aspecto, também entendo que deve ser reformado o acórdão recorrido. Convém registrar que hipótese idêntica foi julgada por esta Câmara, oportunidade em que prevaleceu o voto da Ilustre Conselheira Nayra Bastos Manatta, que peço vênia para transcrever e adotar: f fi'(À A questão a ser tratada neste recurso diz respeito à glosa efetuada pela fiscalização por considerar que a transferência de créditos de ICMS para terceiros representa receita que deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins não cumulativos. Nesta questão adoto o entendimento do Conselheiro Jorge Freire proferido durante sessão em que foi discutido o no RV 137860, que a seguir transcrevo: &surge do relatado que a matéria posta ao conhecimento deste Colegiada cinge-se à incidência ou não da COTINS e do PIS sobre a cessão de saldo credor de ICMS oriundo de exportações e se sobre o valor ressarcível daquelas contribuições aplica-se ou não atualização monetária elou juros de mora, A origem do saldo credor do ICMS sob análise decorre da norma constitucional que determina a não incidência deste sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior (CF, art.. 155, § 2, X e LC 87/96, art 3", II), O contribuinte, ao adquirir insumos, se credita daquele imposto (CF; art. 155, I), mas não pode aproveitá-la no todo uma vez que destina sua produção ao exterior, acumulando, dessa forma, saldo credor. De outro turno, a Lei Complementar 87/97, em seu artigo 25, § 1°, II, permite que os saldos credores acumulados possam ser transferidos a outros contribuintes do mesmo estado, mediante a emissão pela autoridade compentente de documento que reconheça o crédito. Assim, a questão que se põe é identificarmos se essa transferência do saldo credor do ICMS se reveste da natureza jurídica de receita, pois só assim há falar-se em incidência da COHNS e do PIS Afigure-se que não se está a discutir a legitimidade (decorrente de exportações efetivas) dos créditos ou sua liquidez e certeza, mas sim sua natureza jurídica, O decisum vergastado entende que "a operação de transferência dos créditos do 1CMS configura uma espécie de alienação, ou melhor dizendo, uma cessão de créditos em que a pessoa jurídica vendedora toma o lugar do cedente; o adquirente, o do cessionário e a unidade da Federação, o do cedido", concluindo que "o negócio jurídico ora analisado não se enquadra em nenhuma das exclusões da base de cálculo da contribuição previstas na legislação De outra banda, a recorrente, adentrando na seara contábil, esposa entendimento que não podendo o valor do imposto recuperável (no caso, a cessão do crédito de ICMS) ser contabilizado como custo (referindo-se ao parágrafo único do art 289 do regulamento do imposto de renda), "a não inclusão representa redução do custo real de aquisição de mercadorias ou matérias primas que se transforma, contabilmente, em um direito recuperável, cuja realização, seja para compensar débitos próprios do mesmo tributo ou através de transferências a filiais ou a terceiros para quitar débitos do mesmo tributo (ICMS), deve ser considerada como decorrente de urna recuperação da parcela não incluída no custo das mercadorias ou inSUMOS adquiridos", A natureza do crédito cedido é importante para o deslinde da lide. Na origem, o crédito do ICMS é um incentivo fiscal concedido pelo legislador constituinte e complementar no sentido de não incluí-lo no preço da mercadoria exportada, desonerando-o em relação às compras 1,( 4 CCO2/C04 Els 3 Processo tf 11065 100162/2006-11 Acórdão n ° 204-03A39 de bulimos utilizados em produtos efetivamente exportados, como ,forma de incentivar às vendas da produção nacional ao exterior. Ou seja, o legislador, afrontando a sistemática da não-cunudatividade, permite a utilização de um crédito mesmo que não haja débito a ser compensado, uma vez que a saída para o exterior é imune, não havendo o que compensar Contudo, e mesmo por isso, se houver débito desse imposto, a utilização desse crédito incentivado deverá, primeiramente, ser compensado com aquele. Mas há outras formas de aproveitamento, caso ainda reste saldo credor, como será sempre o caso de empresas preponderantemente exportadoras. Ao menos na legislação do 1CMS no RS, sucessivamente, o saldo credor, poderá ser transferido para outro estabelecimento seu dentro do Estado do Rio Grande do Sul ou para outro contribuinte, dentro do Estado. Também, sendo impossível seu aproveitamento nas formas anteriores, poderá ser utilizado para pagar aquisições de matériasprima,s, produtos intermediários e material de embalagem, bem como máquinas e equipamentos. E, por transfèri-lo para terceiros, contribuintes de 1CMS, no Estado do Rio Grande do Sul, para que os adquirentes do crédito o utilizem para extinguii pela forma de compensação seus débitos do tributo. Esse crédito não se reveste da natureza de receita. Até porque não se pode cindlio para concluir que uma forma de aproveitamento gera acréscimo patrimonial e outra não. Se o crédito fosse transferido a uma filial da mesma empresa poderíamos falar em acréscimo patrimonial? Ou só há .falar-se em acréscimo patrimonial quando há cessão do crédito a terceiro? A sua natureza é uma só, incindível, Em face de tal, entendo que não se pode fazer uma leitura linear de que, aos olhos da norma impositiva, todo ingresso que represente acréscimo patrimonial ocorrido nas contas de receita da empresa constitui-se em base de cálculo da Cafins. Até porque, desta forma, estaríamos pautando a natureza jurídica dos aportes ,financeiros em função de sua escrituração contábil, e aí adentraríamos no caminho da imprecisão, quando estaríamos a discutir se o valor do crédito deveria ser escriturado como receita patrimonial ou como conta redutora do custo dos produtos exportados que deram à luz ao valor incentivado. A Lei 9,718/98, ao alargar sua incidência sobre "receitas auferidas" pelo sujeito passivo, tornou impreciso o delineamento do núcleo material da hipótese de incidência. Justamente por isso, entendo que o rol das exclusões da base de cálculo listados no inciso 1 do áç 2" do artigo 3' da Lei 9,718/98, não é numerus claUSUS. O que não se pode conceber é que a norma crie formas de aproveitamento de crédito oriundo da exportação de mercadorias, imunes de qualquer tributação, e, ao mesmo tempo, tribute o valor aportado por meio desse crédito somente quando ele for cedido a terceiros. Nesse sentido, decisão do TRF 4 quando julgamento do Mandado de Segurança n" 2005.71,08.001336-5/RS1, que restou ementado nos seguintes termos: fr 77ÁZ 6 TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COF1NS BASE DE CÁLCULO, CRÉDITO DE ICMS, IMUNIDADE BITRIBUTAÇÃO O posicionamento adotado pelo Fisco ofende a regra constitucional de imunidade, 2, O ICMS de que trata a Fazenda já serviu de base de cálculo para apuração do PIS e COFINS a ser recolhido pelo fornecedor de i1151171105, portanto, pretender considerá-lo novamente é medida repudiada pelo sistema tributário. De igual sorte, posição perfilhada, quanto à conclusão que aqui se chegou, pela 1° Câmara deste Conselho, à unanimidade, quando do julgamento do Recurso n°130.419, julgado em 24,012007, Mas, ainda que de receita se tratasse o referido crédito de ICMS, estreme de dúvida, seria receita cuja causa ensejadora foi a exportação, e, portanto, essa seria sua natureza, Ora, há todo um arcabouço legal dando lastro jurídico à motivação econômica que visa incentivar a exportação dos produtos nacionais, Por isso, em uma de suas formas, desonera de tributação a receita dela decorrente, Assim, mesmo se considerássemos, por amor ao debate, o valor do crédito cedido como receita para os fins da lei impositiva da Cotins e do PIS, ele seria isento dessas contribuições, eis que é receita decorrente de exportação, A recorrente teve direito ao beneficio do crédito do ICMS porque adquiriu insunzos no mercado interno para ,fabricar os produtos destinados à exportação Se toda sua produção fosse vendida ao mercado interno, não haveria direito ao mesmo. Sem embargo, o crédito decorre das exportações efetivadas, direta ou indiretamente, sendo, portanto, espécie de receita decorrente da exportação, A exportação é a causa imediata ensejadora do direito subjetivo às diversas formas de utilização dos créditos pagos quando da compra dos insumos adquiridos que deram margem à saída imune Outro não é o entendimento da própria Secretaria da Receita Federal, exarado no Parecer Normativo CST n° 71/72, ao afirmar que o ressarcimento de créditos outorgados por beneficias à exportação tem natureza de receita de exportação, como se constata pela sua transcrição infra. 9, Quanto à modalidade de utilização do crédito referida na alínea — o ressarcimento em espécie — ocioso seria expender-se qualquer argumentação no sentido de classificá-la como receita, já que com esta se identifica na sua forma mais típica,. 10.. Assim, demonstrado que está a natureza de 'receita', inerente aos incentivos fiscais, dúvida nenhuma subsiste quanto a qualificação dos mesmos como receita de exportação, visto estarem diretamente vinculados à exportação e decorrerem necessariamente desta. Como tais, são os referidos incentivos computados na referida receita para se obter o seu percentual em relação à receita global. Também, no mesmo rumo, dispõe o Parecer Normativo CST n, 45/76.. "(„) a utilização dos créditos decorrentes de estímulo fiscal deve ser considerada como receita operacional, nos termos do art, 155 do Decreto n. 76.186/75 (RIR/75) e qualificada como 'receita de exportação '.(sublinher) Processo n°11065 100162/2006-11 Acórdão n ° 204-03,439 CCO2/C04 F/s 4 Desta forma, a qualificação do crédito presumido de IPI, a título de ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, se receita fosse, seria receita de exportação e, portanto, estaria ao abrigo das normas de isenção e imunidade, as quais examino. Por derradeiro, por amor à argumentação, além de isentas, as receitas decorrentes de exportação, a exemplo do crédito de ICMS, a partir de 12/12/2001, são inzunes É o que dispõe o artigo 149, § 2", inciso L da Constituição Federal, com a redação dada pela mencionada EC n° 33, de 11 de dezembro de 2001, que possui a presente redação: Art. 149 Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, IH, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 19.5, § 6", relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § I" onlissi.s. § 2" As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo 1— não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (grifei) ) Despiciendo salientar que a Constituição Federal deixa claro que as contribuições para a seguridade social, das quais a Cofins e o PIS/Pasep fazem parte, são espécies das contribuições sociais previstas no artigo 149, da Carta Magna, conforme entendimento já consagrado pelo Pleno do STF, em decisão unânime, no Recurso Extraordinário n" 138.284/CE, da lavra do Ministro Carlos Mário Venoso." Por fim, já quanto à pretendida atualização dos créditos, sem reparos a decisão recorrida. Isto porque, os arts, 13 e 15 da Lei n° 10.833/2003 vedaram expressamente a atualização monetária ou incidência de juros em aproveitamento de créditos de PIS e Cofins não-cumulativos. Confira: Art. 13.. O aproveitamento de crédito na .forma do § 4' do art. 32, do art. 4' e dos §§l e 2 do art. 62, bem como do § 2' e inciso II do § 4 2 e § .52 do art.. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. Art.11 Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei n" 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto nos incisos I e II do § 3' do art. 1 a, nos incisos P7, VII e IX do caput e nos §,§. 1, incisos II e 111, 10 e 11 do art. 32, nos §§ 3' e 4' do art. 61, e nos arts. 72, 8, 10, incisos XI a XIV, e 13, Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito creditório, sem atualização monetária, 7 É como voto. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008. • R drigo Bernardes de Carvalho Voto Vencedor Conselheira Nayra Bastos Manatta, Redatora-Designada Durante a sessão foi argüida, de oficio, prejudicial de mérito, não levantada pela recorrente, através da qual questionava-se a possibilidade de a fiscalização, durante realização de diligencia para verificar direito creditório pleiteado, exigir crédito tributário por ela considerado devido sem que haja o lançamento de oficio. Neste caso deve ser observado que não se trata de matéria de ordem pública, da qual o julgador deve conhecer de oficio, mas sim de faculdade do demandante; nem há expressa autorização legal para que desta matéria se conheça de oficio. Assim sendo, entendo que tal prejudicial não deve ser conhecida por este Colegiada, uma vez que não foi argüida pela contribuinte em seu recurso, nem pode ser suscitada de oficio. Desta forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar de mérito proposta Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008. Nayrp pasto ivianatta

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10769263 #
Numero do processo: 10108.001607/2008-28
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 13/11/2008 VICIO DE REPRESENTAÇÃO. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO NÃO ATENDIDA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DESATENDIDO. Constatado o vício de representação da parte recorrente e feita a regular intimação para a respectiva regularização em prazo razoável, sem que a empresa tenha se manifestado, impõe-se o não conhecimento Recurso Voluntário por desatendimento de requisito de admissibilidade. VOLUME DEPOSITADO EM RECINTO SOB CONTROLE ADUANEIRO. NÃO LOCALIZADO. MULTA. APLICAÇÃO. Aplica-se a multa prevista pelo artigo 107, VII, “a”, do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003, por volume depositado em local ou recinto sob controle aduaneiro, que não seja localizado
Numero da decisão: 3001-003.036
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer o Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Larissa Cássia Favaro Boldrin – Relatora Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: LARISSA CASSIA FAVARO BOLDRIN
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INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO NÃO ATENDIDA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DESATENDIDO. Constatado o vício de representação da parte recorrente e feita a regular intimação para a respectiva regularização em prazo razoável, sem que a empresa tenha se manifestado, impõe-se o não conhecimento Recurso Voluntário por desatendimento de requisito de admissibilidade. VOLUME DEPOSITADO EM RECINTO SOB CONTROLE ADUANEIRO. NÃO LOCALIZADO. MULTA. APLICAÇÃO. Aplica-se a multa prevista pelo artigo 107, VII, “a”, do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003, por volume depositado em local ou recinto sob controle aduaneiro, que não seja localizado ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer o Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Larissa Cássia Favaro Boldrin – Relatora Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Fl. 301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.036 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10108.001607/2008-28 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente processo de lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls. 04/26, que constituiu crédito tributário no valor total de R$ 122.000,00, correspondente à multa prevista no art. 107, inciso VII, alínea “a”, do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003. A Recorrente foi cientificado do referido lançamento em 18 de dezembro de 2008 (fl. 04). Em 08 de janeiro de 2009, tempestivamente, apresentou Impugnação requerendo o arquivamento do processo (fls. 119 a 145). A referida impugnação foi julgada improcedente, nos termos do Acórdão nº 16- 65.310, proferido pela 2ª Turma da DRJ/SPO, em 04 de fevereiro de 2015, com manutenção do crédito tributário (fls. 213 a 218), do qual a Recorrente tomou ciência em 24 de fevereiro de 2015 (fl. 221). Em 23 de março de 2015, tempestivamente, foi apresentado Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (fls. 223 a 262). Ocorre que, imperioso se faz ressaltar que a documentação juntada ao recurso não estava em consonância com a normativa da Receita Federal do Brasil (RFB), o que gerou a Intimação SARAC/IRF/COR no 010/2015, da qual a Recorrente tomou ciência em 27 de março de 2015, para que apresentasse a Procuração com poderes específicos para representação junto à RFB e documento (cópia autenticada ou acompanhada do original) que permitisse a identificação e a conferência da assinatura aposta na peça recursal. No presente casos, verificou-se que foi apresentada a Procuração com poderes específicos e apenas cópia simples do documento de identificação solicitado, não estando a mesma acompanhada do original, de modo que foi constado que tal intimação foi apenas parcialmente atendida no dia 06 de abril de 2015 (fls. 270 a 275). Com efeito, foi emitida a Intimação SARAC/IRF/COR n o 016/2015, da qual a Recorrente tomou ciência em 13 de abril de 2015, para que fosse apresentado o documento (cópia autenticada ou acompanhada do original) que permitisse a identificação e a conferência da assinatura aposta na peça recursal. Todavia, embora a Intimação tenha sido respondida no dia 20 de abril de 2015, verificou-se durante processo de conferência de assinaturas que as assinaturas apostas na peça recursal (fl. 223 e 237) não correspondiam à assinatura que consta no documento do Procurador do Interessado (fl. 283). Fl. 302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.036 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10108.001607/2008-28 3 Diante disso, em conformidade com a normativa legal vigente, a qual será demonstrada a seguir, foi emitida a Intimação SARAC/IRF/COR no 019/2015, da qual o Interessado tomou ciência em 05 de maio de 2015, com a exigência de apresentação de prova de identidade por meio do reconhecimento de firma da peça recursal. Não obstante, por meio da resposta à Intimação SARAC/IRF/COR no 019/2015, a recorrente recusou-se a cumprir tal exigência. É o relatório VOTO Conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin, relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, mas não atende aos demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser não conhecido. Da análise do processo, observou-se a irregularidade da representação da contribuinte, tendo em vista que consta nos autos dúvidas quanto a autenticidade da assinatura da procuração para estabelecer mandato de procurador da pessoa jurídica ao signatário do Recurso Voluntário de fls. 223 a 237, Sr. Edward de Figueiredo Cruz (OAB/MS 5375). A exigência quanto à Procuração com poderes específicos para atuar junto à RFB é medida de cautela com a finalidade do resguardo do sigilo fiscal, uma vez que a atuação no PAF permite ao Procurador obter conhecimento a respeito de débitos que possui o contribuinte e essa informação é acobertada pelo sigilo fiscal: Nota SRRF01/Disit no 1, de 13 de junho de 2008 59. No âmbito da Receita Federal do Brasil, sempre que na prestação dos serviços se fizer referência a dados de natureza econômica ou financeira do mandante, é imperioso sustentar que o ato extrapola a administração comum. É forçoso reconhecer que a transmissão de informações acobertadas pelo sigilo fiscal vai além da mera administração ordinária. Logo, para tanto, a procuração deve conter outorga de poderes especiais para atuar junto à RFB. (vide item 8.13). (grifos meus). Outrossim, o Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011, é explícito quanto à exceção à dispensa de reconhecimento de firma em petições dirigidas à administração pública nos casos de dúvida sobre a autenticidade da assinatura: Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011 Art. 4o É dispensado o reconhecimento de firma em petições dirigidas à administração pública, salvo em casos excepcionais ou naqueles em que a lei imponha explicitamente essa condição, podendo, no caso de dúvida sobre a autenticidade da assinatura ou quando a providência servir ao resguardo do Fl. 303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.036 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10108.001607/2008-28 4 sigilo, antes da decisão final, ser exigida a apresentação de prova de identidade do requerente (Lei n o 4.862, de 29 de novembro de 1965, art. 31). (grifos meus) Restou demonstrado nos autos do presente processo que a recusa expressa da Recorrente em cumprir a exigência imposta pela Autoridade Fiscal, não tendo o mesmo apresentado a peça recursal com reconhecimento de firma. Tal fato põe em xeque a autenticidade do referido documento e da representação por parte de quem apresentou o recurso. Portanto, em exame de admissibilidade, impõe-se o não conhecimento do Recurso Voluntário, por vício de representação processual, tendo em vista que a contribuinte se quedou inerte, não adotando qualquer providência para saneamento do feito, mesmo depois de regularmente intimada. Conclusão Diante do exposto, VOTO por não conhecer do Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Larissa Cássia Favaro Boldrin Fl. 304DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4621175 #
Numero do processo: 10880.007981/99-61
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1959 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.623
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa. Martinez Lopez e Susy Comes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ASSEN I 0: NORMAS GERAIS DE DIRErI O TRIDUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1959 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE IN D140.10.. O (lies a quo para contagem do prazo prescricional de repeticao de indébito O da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qiiinqiienio legal, contado a partir daquela data, Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Tresa. -Martinez LOpez e Susy Comes Hoffmann, que negavam provimento. citas13arr Presidente e Relator EDITADO EM: 07/12/2010 Participaram do presente ilgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenhurg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez LOpez, Susy Comes Hoffinann e Carlos Alberto Ercitas Barreto. Relatiirio 4 -rata-se de pedido de J.Z.eslituicao/Compensacao de indébitos pertinentes hibuto supostamente pago a maior que o devido. A questao que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repeticao do alegado indébito. 0 julgarnento deste recurso tern como paradigma o do Recurso n" 227.494, realizado na sessao imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do ark 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARE, aprovado pela Portaria ME - n" 256, de 22 de junho de 2009. apertada síntese, este (I. o relatório. Voto Consel heiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator (.) recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Intel no da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questao devolvida a este Colegiado cin.ge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repel:lea() de indébito. 'Nos termos do § 2', in finc, do art. 47 do Anexo 1 do Regimento interno do CARF, aprovado pela Portaria ME 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no . julgamento do Recurso n" 227,494, para.di gma para o caso em discussao. A Cantai a recor; ida a/o . tw..i a prescri(iro e deleiTtlif1011 0 retorno dos autos ao erigero julgador de primeira insteincia parir que firysem jub.ladas as denials quest6ey de méi 7/0 0 rep esentante lct Fazenda Nacional pede o restabelecimento (la decisão de primeira instáncia, poi entender que o ter no de inicio da contaern da prescrição para repetição de indebito é a c.,.x.iinção do ciAlito pelo pagarilCilt0, 11(" ICT7110.8 (10 (111 168, inc. 1, do CIN. De imediato, f70%.e/iio a controversio sobre a preserkeio do direito pleiteado. Antes, porem, devo registrai que na elaboração deste 1)010, SOCO 'ri-me (108 conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de (.'a.slto, a quern, desde já agradeço pclo relevantes- argumentos „solve a miner ia, e pew licença para mais- adiante, transcrever excerto do -vow por ele liarlerido no »ligament() do Recurs() Voluntário n" 133.010, na Terceilw Cárnaru do Terceiro C.'onsdho de C'ontribuintes. de born alvitre esclareceu' que, muito embora c.xistam divergencias doutrinárias quanto a natureza do prazo para repe.lição do indelrito- se decadencial ou pit'S(11("i0/1(11 para o dcslinde da materia em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relel'anda, W/700 pela qua] rido será aqui abordado 2 Nocesso IV 10880 0079X I /99-6 I CSRF- 13 Ac6r(Flo ii " 931)3-00..623 Fl 597 Até o advento da Lei Complementar n" 118, de 10 de fevereiro de 2005, a 1110i0ria esmagadoro da doutrina e dalurispiudencia de nossos tribunals, abalizadas em posicionamento consolidado no 87:1, entendia que o critério correto pain se coma,- o prazo prescriCional de repetkao de indébito era o da tese dos "cinto mais cinco anos" Como é de lodos sabido, a premissa dessa lese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário so .se daria quando da homologaçao do lançamento,.fosse ela [deita on eAprc...'sso. Como o prazo pain hoinologação é de cinco anos a comar do fate gerador, confOrme art 150, sç .1", do Código 7Aibutenio Nacional, no 00.S0 da homologação lécita , somente após o decurso dos Cille0 tinos se illiCidria O prazo prescridonal para a postulayier da restiluição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudencia violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n" 118, em 10 de levereho de 2005 Predita lei, além de adaptar o Código Tributeirio Nacional a nova le,e,islaça° fidimentar, pretendeu reverie;' esse entendimento sobre a interpretaçao do inciso 1 do (11 t 168 do C'/N, para tanto, em sou artigo 3", assim dispôs Att. 3 0 Para efeito de interpretaçAo do inciso 1 do art 168 da Lei n" 5 172, de 25 de outubto de 1966 Código Iiihut(trio Nacional, a exlinOo do crádito tributario ocorre, no caso de ibuto sujeito a lançamento por hotnologa0o, no momenio do pagamento antecipado de que trata o § l" do art 150 da referida Lei Ora, coin esse dispositivo, ressurge no ordenchnento juridic° contemporaneo de 71050 Pals a interpretaçiio autentica Tell dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do S71, que viu o entendimento, ate cilia° dominante nessa Corte g-riardia da legislação federal, ser alterado por via legislativa direla 0 escopo dessa lei era restabelece;- entendimen to, clue v igia no STT quando a Corte Maio; dctinha a função dc Imo, da legislação dera/, segundo o qual a contagem do prazo preset icional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a parti; da data do pagamenlo Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Alavimiliano, para quern o mecanismo por meio do qual o Legislador, de . forma transversa, pretende substituir-se às fitik.oes do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção dc que, em tese, a lei inteipretativa j!. tyitida, desde que esta seja proveniente da mesma . fi)nte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica cio comando jurídico origineirio, e que seus eleitos ¡Jae) pryludiquem o ellicito tie:Null-id°, a coisa julgada e o ato jui idle() perfeito. A partir dessa lei, a questão, entdo, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art 3 0 Se prospectiva ou retroativa isso porque o S7:1 e boa party da (lout} ina entenderam que a efie&la operava-se a !Nail,- de junho de 2005, enquanto o art 4" da lei em column) deterininou a aplic.wçrio retroativa, nos teimo seguintes Art. 4". Lsta lei entra em. vigor On 120 (cento e vinte) dias após sua publicaeilo, observado, quanto ao alt. 3, o disposto no art. 106, inciso 1, do. Lei ri 5.172, de 25 cie outubto de 1966 — Código .-Fributario Nacional. A sell liu no , esse dispositivo CTN tem a se,guinte dicoTur Art 106. A lei aplica-se no ato ou kilo pretérito: - efli ittalqUCT . CaSO, quando seja exptessomente interprotativa, excluida a aplieae:,io de penalidade It intra0o dos dispositivos interpretados; ) De outio lado, as criticos da Lei (.'omplementar tr.' 118/2005 *gam que a direnia interpretativa da novel legislacao, lia realidade, modificou a /oiça not inativa da legista0o anterior, a() mcnos em NCH sentido ate en00, majoritai itunente, extraido, pot essa ritzrio, a pretensa inteipretocrio naa veicidado ha de sei Ii atada como lei nova, e, coin° devcria iespeitar suas caracteristicas, inclu.sive, a dos efeitos pospectivos A.ssim, a "interpreta(ao" dada ao art 168 do C'TAT pelo art. 3" da novel lei complementar udo poderia retroagir para alcançar linos cnCi nos, sob perm de violikrio dos princípios da nao sut presa e da seguranw juridic°, ja que esse disposinvo legal alterou o conVi,t .,, rado uma 4/cuida [Ado 577 Como arrinio deS,v0 Gentian a citaci'io (11 /1.! da AD1N 60.5 MC, da relatoria Mi in sir° Sepnlveda Pei tence, onde o STF decidin Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da Hiterpretac5o, e. lei nova, que altera a lei antiga, modiricando-a on adicionando-lhe Homily.; inexistent es. E assim ha de ser examivada. No ambit° o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sent declaim' malmente a incOnSlilliciOnalidade do art 4' dessa lei, decidiu, reikl -adameule, pOr mei0 de sua I" Seçii0, que a Lei ('omplementai 118/2005, no tocante ao 3", somente cut' aria ein vigor, em sua [Meg' alidade, à partir do niCs de »mho dc 2005 Contra esse entendimento insurgiu-se a fazenda Nacional, que recorreu ao SP': Acollado o WC11/3-0 extraordinário apresentado pela hizenda Nacional, o plow do corte maior deu provimento ao RE 482 090-1 SP, e deter minou que o ST.1 observasse a reserva de plenário para afastar a aplicaeiio do art. 4" des so lei complementar. Aqui, peco licença para hanscrever eyeeil0 do acórdao por .ser emblematic() ao des//v/dc da quesnio orcr .submetida a debate EMENTA: CONS ill UCIONAL. pR.(..)cFsso civn, IZT;;CURSO EXTRAORDINÁRIO. AC ORDÃO OUT Al AS IA A 1NCIDENCIA DE NORMA FEDERAL CAUSA DLCIDIDA Paycesso 11" 10880.007981/99-61 CSRP-13 A.côr(Vio ri '' 9303-00..623 Fl 598 SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE FAIR AIDOS DA CONS11TI IIÇÃO RESERVA DF PLENÁRIO ARI 97 DA CONS I I FUIÇÁO TM-MARIO PR ESCR IÇÃO COMP .!. f MEN I AR. l 18/2005, ARI S 3" E 4" CONGO 1 RIBU I ÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), AR1 106, 1 RI A ROA( ÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETA I IVA. "Reputa-se declaratório de ineonstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a inc,idénrc,ia da norma ordinária pertinente A lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraidos da (:onstiituição" (RE. 240.096, rel. ruin. Sepúlveda Pertence, Primcir a 1urina, DI de 21.05.1999).. Viola a reserva de Plenario (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que declaração parcial de inconstitticionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida Oigão Especial ou Plcnário Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver matéria ao exame do Órgão fracionario do Superior 'I ribunal de lust iça. Brasilia, 18 de junho de 2008. V 0 T() 0) SENIIOR 'MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (.R.elator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraord Mario se limita a arguida necessidade de submissio do exame incidental de ineonstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da EC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitacionalidade da. norma que lixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do i ridébi to tributário. Registro também que o e Superior Ti ibraial de Just iça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submetei questão análoga ao respectivo Orgão Especial, ap65 deeisão proferida pelo eminente Ministro Sepirlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31 08.2006), 0 reCerido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argilicão de Inconstitucionalidade nos Embargos (10 Diveigeneia no Recurso Especial 644.736 Gel min l'eori Zavascki, DI de 27.08 2007), fOi assim ementado: "CONST IT LJC!IIONAL.JR IBM ARIO.LE1 1Nfl ERPRETATIVA PRAZO DF. PRESCRIÇÃO PARA A REPE lIÇÃO DE INDftiITO, NOS -IRIBUI OS SUJE .1105 A LANÇAMEN POR 1 tOMOL00;AÇÃO ,C 118/2005: NATUREZA MODII 10A I IVA (E NÃO SIMPLESMENTE. INIERPREIAI IVA) DO SEU ARTIGO 3" IN( ONS III UCIONA I ,I.DADL DO SEU AR I 4, NA PAR IT QUE DETERMINA A APLICACAO I. ROA iiVA Sobre o tema relacionado com a prescriçao da ilea° de epeliyao de indébito tributaiio, a :itirispord&icia do Si J (1.a Seçao) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento poi hornologaçao, o prazo de cinco anos,previsto no art 168 do C . I N, tem inicio, ndo na datado iecolhimento do tributo indevido, e sim na data da boinologaçao - expiessa on tacita - do lançamento Segundo entende o Iribunal, para que o crédito se considete extinto, nao basta o pagamento: é indispensavel a homologaçao do lançamento, hipótese de extinçao albergada pelo ad 1.56, VII, do C IN Assim, somente partir dessa homologaçao á que teria inicio o piazo previsto no art. 168, I. E, nulo havendo homologacao expressa, o pi azo para a repetiçao do indébito acaba sendo, na vet dade, de dez anos a contar do tato gerador 2.. Esse entendimento, embora nulo tenha a adesao unitourre da doutrina e nem de todos os juizes, e o que legitimamente define o contendo e o sentido das normas que disciplinam a malária, jul que se trata do entendi incuto emanado do orgao do Poder Judieiario que tern a atribuiçdo constitucional de interpreta-las. 3. 0 art. 13" da LC 118/2005, a pretex.to de interpretar esses mesmos enunciados, confer iu-lhes, na verdade, uni sentido e um alcance diferente daquele dado polo .ludiciario. Ainda que defensavel a I nterpretacao' dada, ra io como nevar que a I ei inOVOLI I- 10 plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos sears sentidos possiveis, instamente aquele lido como correto pelo S - 11, interprete e guardiao da legislacdo Federal.. LI Assim, tratando-se de preceito nor many() imoditicativo, nao simplesmente intetpretativo, o art 13" da LC 118/2005 só .pode tcr eficacia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a owner a partir da sua vigéncia. 5 0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que deter mina a aplieaçao retroativa do seu all 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independ3ncia dos poderes (CE, art 2') e o da gai antra do direito adquir ido, do ato jurídico per feito e da coisa julgada ( (I-E, aut 5". XXXVI). 6. Argdiçao de inconstitucionalidade acolhida " Passo ao exame do recurso Esta é a redaçao dada aos an 3' e 4o da Lei Complementai 118/2005: "Art. 3" Para efeito dc interpretacilo do inciso I do art. 168 da Lei 11° 5 172, dc 25 de outubro de 1966 - Código Fributario Nacional, a extincao do credit() tributario ocorre, no caso de tributo sujeito lançamento por homologaeao, no moment° do pagamento antecipado de que trata o § 1" do an . 150 da referida Lei. Process° II" I 0880. 007981199-61 CSRF-T3 Acordão a " 9303-00623 H. 599 Art 4" Ilsia I,ei entra em vigor 120 (cento e vintc) dias após sua publicação, observado/ quark) ao arL 3-, o disposto no art -106, inciso da n' 5 172, de 25 de outubio de 1966 - Código ributár io Nacional " Por sua vez, o art. 106, 1, do Código Tribunirio Nacional tem a seguinte redação: "Art 106. A lei aplica-se a ato ou tato pretérito: - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, cxetuida a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos i nterprot ad os;" Discuto-se no recur so extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade dc lei (art. 97 da. Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art 3' da LC 1 18/2005, como determinant o art. 4' da mesma lei e o art. 106, I, do Código liibutario Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3' e 4" da. Lei Complemental . 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente its exações sujeitas ao lançamerno por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado Na linha do art 106, I, do Código Tributário Nacional, in terpretado literaimente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é in estrita e, portanto, o disposto no art. 3" da LC 118/2005 tambern se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da reler (la lei complemental', independentemente da data de ajuizamcnto da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3" e o art.. 106, I, do Código tributário 'Nacional não colocam qualquer limitação ao ale-anee retroativo da norma que estabelece como o prazo preserieional deverá ser computado.. Anteriormente ii publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Tustica finnara Of ienta0o segundo a gnat_ o prazo pala restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados partit da homologação do lançamento (art. 156, VII, do (71'N1), que poderia. ser expressa ou tácita.. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4", do GEN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria O fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. (1) art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa. para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Dc's 00(.4) Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4" da 1 vi 118/2005 e do art. 106, 1, do (1 ..6cligo - 1ributário Nacional, assim 7 limitando a retroaçao as ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complemental . em questao, O acoldáo recorrido invocou piecedente da Primeira Secao do Superior hibunal de Justiça (EREsp 327 043) 0 mencionado pi ecedente, ainda nao publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança juridic:1, como Se le no registio leito pelo eminente ielatoi do acordao ecoi rido M inistro Linz Fux: "0 acórdao ernbargado assentor] que a Primeira Seçáo reconsolidou a .jui isprudaicia desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cineo para a del -IMO° do teto a quo do prazo prescrieional das aç()es de repetiyao/compensaçao de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito lançamento per homologaçao, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (FRtsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otavio de Noronha, jIllgalo em 27.04.2005)" A Let Complement ar 118/2005 nao ibi declarada inconstitucional pela Prirneir a Seçao, tendo apenas sido limitada sua incidência iis demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, tulle outros, ao principio da segurança . juridica, consoante perfilhado no voto-vista desta iclatoiia "a Lei Complementar 118, dc 09 de févereito de 2005, aplica-se, tilo somente, aos latos geradores pretéritos ainda .n.ao submetidos ao ciivo judicial, pelo novo regramento nao retroativo mercê de interpietativo É que toda lei inteipretativa, como toda lei, nao pode retroagir Outrossim, as lições de out rola coadunam-se coin as novas conquistas constitueionais, notadamente a segurança _juridicit da qual é corolário a vedaçáo ii denominada "surpresa. fiscal" Na Ineida pereepcao dos douninadores, todas essas normas, a Constituiyao Fedcial dá unia nota de previsibilidade e de proteçáo de expectativas legitimamente constituidas e (pre, pot isso inesmo, náo podem set frustradas pelo exercício da atividade estatal.'' (lhanbcrto Avila in Sistema Constitucional lributario, 2 0 04, pág.. 295 a 300) ( ) A mingua de prequestionamcnto por impossibilidade jut idica absoluta de engendra-lo, e considera rido que nao liii inconstitucionafidade nas leis inteipietativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Ptetorio Excelso, o preconizado na presente sugestáo de decisao ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurispinancia do Likmal. ao angulo da maxima tempus regit acturn, permite o prosseguimemo do julgamento dos leitos de acordo com a jurisprudência einante, sem invalidar a vontade do legislador através suseitaçao de incidente de ineonstitucionalidade de resultado mows() e duvidoso a afrontar a eletividade da prestaçáo huisdicional, inantendo higi(ki a norma coin eficacia aos latos pretéritos ainda uSo sujeitos a apreciaçáo judicial, maxime porque o aitigo 106 do CI:NI é de constitucionalidade induvidosa até entáo e ensejou a edicíio da LC 1.18/2005, constitucionalmente imune de vícios''. Ao deixai do aplicar os dispositivos em questao por risco de violaçao da segurança jurídica (principio constitucional), é .inequivoco que o acorddo reconido declarou-lhes e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale (fixer, como observou a Plimeita 'Forma desta Corte por ocasiáo do . julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepédveda Pertence, DJ- de 21.05..1999), "reputa-se declaratório de inconstitacionalidade o Process() n" 10880.007981/99-61 CSR F-T 3 Acól " 9303-00,.623 01 600 acórdilo tine embora sem. o explicitar -afasta a incid6ncia da norma ordinaria pertinente ir lido para decidi-la sob critçrios diversos alegadamenle extraidos da ( ..onstituicao" Portanto, an invocat precedente da Seçilo, e rero do Or gao Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinaria federal com base em disposicilo constitucional, entendo que o acórdilo recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenario, nos termos do art, 97 da Constituiciro, liii sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto pro ferido pelo eminente Ministro Sepulveda _Pertence, pot' OCrISIiIO rio julgamento dc recente precedente (RE 544.246, rei. min. Scpfilvcda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08 06 2007): "A inaplicaçiIo dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaracáo do sua inconstitucionalidade, ainda que parcial boi o que fez, na verdade, o acórao recorrido. Nilo importa que o precedente invocado da Primeira Secilo do Tribunal a quo, FRPsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroativida.de irrestrita preceituada nos arts. 3" e 40 da LC 11 8/05 importou na deelaraçáo de inconstitucional idade parcial deles, malgrado SC:11.1 reduci'ro de text°. Fstou, pois, em que, assim decidindo corn fundamento cm precedente da Seçilo e n'2io, do Úrgil.6 Fspecial o acórdilo recorrido contrariou diet ivinnente a norma constitucional da "reserva de pleuário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto.. Do exposto, conheco do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matória seja devolvida ao Or gim fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art 97 da Constituiçiio Da leitura do acín dnvida nqo lid que, segundo o ,S'upremo Tribunal Federal, qualquer medida no ,sentido de afastar a aplica(qo de dispositivo de lei vigente, imporia em n contr ole incidental de inconstitucionalidade Diante desçe posicionamento o SEI, sua corte especial. declarou a inamstitucionahdade da parte final do t 4 0 da lei em comento, e, apris i.sso, mou o entendimento de true o disposto no art 3" da citada lei somente produz eleitos sobre as av3e.s. de rege/içou que se rtli,liron a indeVrios pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bein destaeou o Alinistro Joaquim Barbosa no voto condutor do ac(rrdiio transcrito linhas acima, o art. 30 da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o ter iria ini-601 prescriçao e Jii luar HMV unica po.ssibilidade interpretativa pant a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo .suleito a lançamento por homologaçao Agora, se o art 4", que deierminou a aplicacilo retroativa da iraciptetaçi-io trazida no ar t 3", padece de vicio de inconstilucionalidade, n(7.0 cube este Colegiado isto (143c-farm, como seta demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na historia do connote dc constaucionalidade. 0 inundo conhece hole, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de eonnole da le .2,ilimidade conslitucional das leis. 0 "sistema difuso", isto e, aquele em que o poder de controle pertenc,e a todos os órgaos .judiciúrios de uni dado ordenamento _jurídico, que os exerci tam irieideritalmente, na ocas ido da decisdo das causas de sua competência; e (_) "sistema concenn ado", em que o poder de COW ['Ole se concentra, ao connat io, em um único ó.i. niio .judickVio 0 primcito deles, o &Ins°, é &unbent cotthecido como .sistema de controle do tipo tunericano, em razao da percepeao equivocada de alguns constitucionalistas de que e.SAC . sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caw Mel "Mil) i.'eJ s/is Madison., em 1803. 0 smindo, O concentrado, também pode .ser denominado; agora com raziio, de .sistema austriaco de controle, OU ainda como .sisterna europeu, porquanto foi inaugurado na Constituiçao da .4u.st1la de I de outubro de 1.920, redigida coin base ern projeto elaborado pelo Alestre da Escola Juridic-a de View), o ±,_i,nande Bans No até a promulgaçao da Constitukao da República de 1891, 7'00 existia qualquer controle Maicial de ( . .'onstaticionalidade. Por influéncia do lacobinismo parlamentar francês e da flua inglesa da supremacia do parlamento, o Constiluinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuicao de fazer ies. interpreta-las, suspende-las e revoga-las, hem como reiai na puairia da Conslituivio /1/It 15, 'tens 8"e 9") Nesse sistema, TOO lia VIU bigot para o mais incipieine modelo de commie judicial de consinucionalidade. Conscwava-se, assim, o dogma (10 soberania do Par 1w/lento. C'om a adocy7o do regime republicano em 1889, os ventos da mudanya 01)11)&17 sopraram no sistema 2i/II id 1. CO brasileiro, sobretudo, no que concerne ao pipel a ser exercido pelo Poder ludiciario ii Constittikao Republicana de 1891 adotou sistema torte americano, dekndido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaborckao da Carta M CAPPEI 1 :1 II, I. controle ludicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sei gio Antônio íabiis Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss - 0 Docroto 848, dc 11 de outubro dc 1890, estabeleceu que, na guinda e aplicayiio da Constituiy`jo e das lets nacionais, a magistratura Federal só interviria em espécie e por provoca(;,5o da parte 10 PrOCCSSO T1' I 0880 007981/99-61 (/SR 11.13 Acórd5o n.' 9303-00,623 Fl 601 A Constituição de 1934 trouve unia figura nova no controle brasileiro de C011!ilittiCiOnahdlide, a ADln Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica, perante o Stan erno Ili bona! Federal, contra ha 00 ato nor-nun:iv° eskuhial qire violas,sern a Constiluição Federal Essa /Win InterventiVa ii1SC1 in rio 1105S0 ordenamento jurídico um timid° sistema de control(' concentr ado de conslitucionalidade A Emenda Constilucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inverio, de . for ma clara, o controle concern; ado, mas restrito as pessoas legitimadas ii propor a ação illC011qitucionalidayk. Somente com a Constiorição Federal de OSde outubr 0 de 1988 é que se consagroo, (le forma ampla, O sisteina de controle concentrado, tambérn denominado sistema Astral() ou do tip() eta open. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com. os dois tipos de controle, o concentt ado e O &fit so Deixemos dc /ado 0 sistema curoperi, para voltarmos ao que, fato, interessa (to nosso tema, 0 controle como dito linhas acima, alguns canstioicionalistas apressados atribuiram sua ()rigor, a famosa decisão da ,.Vripiema Corte norte americana, prolarada em 1803, no caso Marbui y versus Madison, cola sentent.,:a fOi fedigida pelo juiz John Marshall, que por 11111 lado, aquilo que ficou conhecido coma a supremacia da constitukiro e, poi (nitro, 0 poder-dever dos juIzes iuewrcin aplicação as Lis contrórias constituição Para se chegar aquela decisão, MarShall partiu do .seguinte raciocinto au a constituição prepondera sobre os atos' logislativos que com ela contravtain ou o Poder Lego/ativo [rode muchi-la por meio de lei ordimiria AO° ha meio termo, asseverou o Chek. Supremo' Corte, ou a constituição é uma lei . ftindamental superior e rido muhivel poi dispo ititOS ou seja, rigida, ou ela colocada em pé de igualdade coin os alas legislativos or dinariav, pottanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alter ada sem qualquer entrave pelo Poder legislativo. Todavia, se é correto a Prink:11a (111.0111aill'a„ C" concluiu .illarshall, um ato do legislariva cowl /trio a conSiiittiÇãO 700 é mdo, é como se 700 e..ViStiss . e Ao proclamar a prevalencia da constiluição sob; e os demais alas legislativos e reconhecer o poder dos juizes de lido aplicar a.s leis inconstitucionais, a ,S'iorrerna Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constilueionalidade, mas, sobretudo, romper; corn o dogma da :supremacia do Roder Legislativo, pre vige aL" hoje na Inglaterra e nos demais poises que adotam constioncães flexivel Os . Iiinclamentos da inovadora e corajosa decisão da Supremo C,7orte no caso Marbury versus Mac//son haviam sido mint() hem delineados Alexander Hamilton em ..sua a-pr ima -Lie Federalist, e pcirtio. do segointe raciocinio: - a liincao de todos os prizes é a de interpretai as. leis- e aplieci- las ao caso concreto submetido a seu . julgamenio, O regta ha 510(1 de interpro.taoéio das leis docrmina quo quando dois dispo.sitivos estiverem contrastando entre si, deve o juiz (wheat a prevalente Se ambas tivc,Tern densidade 11010/ 1111 2 1, deve-..se valer dos critc."Tio.s trodicionais, segundo os g1 ats. lox posteriori derogat legi priori, lox specialis derogat legi generali, ete. Alas todos esses CT desnecessarios quando o contraste crime dispositivo8 de doisidade normativa &versa., al, 0 et itcrlio é 0 da lox superior dei ogat legi infcriori iVeste caso, a not ma constitucional pi .evalecera .sempre .sobre a lei ordinaria, quando a c:011 siiiuiçtio /Or rígida e fluo flextref Do iiiesiiio modo, a lei prevalecein sempre .sobre ('is dal-etas. De ludo o que foi elposto, a conclustio óbvia é no .sentido de que todo o qualque, priz, encontr 011(10 50 170 tievei tic decidir uma lido sela relevante ao caso tuna lei ordimitia (pie contrasta coin a 001/5in -160o, deve preservar a Carta Malma e nao aphcar a [unmet de menot hietarquia Vejamos agota como diTidido o controle de constinicionalidade no Brasil. Otani() ao 1110131C-1110 de sua realiza00, o control( é dividido ern preventivo Feprev.sivo, o primeiro realizodo drirante o process() legislativo 0, o se,s .2, -undo, apOs a entrada CM vigor da lei preventivo d exereitio, inicialmente, pelas Comissões de C.'Onstiluição o Justiça tio Poder Legi. slativo (ail 32, 111, do Regiment° Inter no da Cdmata l'Odetal e all. 110 do Regimento Intern° do Senado Federal, iodo.s fimdamentado.s no art 58 da ('F/88) e, posteriormente, polo participac:iio do Chefe tio Evecutivo no process() 10:.n..slativo, quando podei-a vetar lei apiovada pelo Congress° Nacional por• entendC-la ineonslitucional, nos tormos do art 66, 1", da CT/88, denominado veto juridic°. Poi situ 1'02, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, SiOil .se nata de Medida Provisaria, ha, ainda, além dos controlcs de constituolonalidade aoima nwncionados, o realizado previamente„ no ambito do Poder Executivo, pela Casa Civil da.Pre.sidencia da Rept:iblica, poi firrça do estatuldo no iirt 2" da Lei ii" 9.6 ,19, de 27/05/1998, quo as sim divr0e: Art 2'. ik Casa Civil da Presi&ncia da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República iio desempenho de suas atribuições, especialmente lia coordena0o e na integrac',Io das ações do governo, na verificaciio prévia da constitueionalidadc e le2alidade dos atos presidenciais, (grit:0 nosso). lopressivo, por .sua vez, podera .se dar de maneira concentrada, poi via de açiio &rota de incoustinicionalidade ail do (1(5° dechnotória de constituelonalidade, competindo em tini/lo 01 C a.S 0 1., OlnerhY , ao Supremo Tribunal Federal processor e julgar tais ações, coil:fin-me dispie a alinca "a" do inciso Ido art. 102 da Constituiçao Federal de 1988. Pode aindu o controlo rcyrressivo daru.se de firma difirsa, ou como incidente processual, no julgamento de casos concretos. 12 Process() n" I 0$ 80 007981/99-61 CSI2F-T3 Acôrddo Li " 9393 -00.623 H. 602 aim'sde iodo o que aqui foi dito, pergunta-se - podem os tirgdos . judicantes da administriNtio afirstai a aplic.:açáo de lei inconstitucional? - podem esses 6rf_feios afastar rt cq)licav-io c/c lei aue entenderem inconstitucional on incompativel com a corraituivio? revosta á primeira pergunta c positiva, pois a lei inconstilucional, como bem asseverou Iiiíliai, ruio é lei, e. ato rudo Por ctmseguinie, mio iga, tido vincula ¡Unguent a resposta Li segunda peigunta Li negafiva, pots da interpreta(Zio sistemática da Constitukeio Fi...yler 01 (especialmente dos _sells arts. 97; 102, HI, "a" e "c",' e 10.5, II, "a" e "b"), tern-se que a competência par a realizar o controle difuso de constitueionalidade e exclusiva do Podei Imlicidujo e es-tendida a todo.s. os ,sens componentes Nesse scratch), valiosas rsito as palely, (15 do ey-Pi ocurador-Geral da RepUblica e Pi otessor Titulai da Universidade dc flu as/ha, Dr 11-10(ricio Marines Coelho, con/brine elucidativo artigo pot ele publicado na Revista Juridica Virtual (n" 13) da Presidência da Reptibhca, do qual oanscievemos o seguinte tu echo: Nessa linha de raciocínio - clue ousaríamos chamar fatica, livre c realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem n aquela declara0o de incompatibilidade, proferida pelo órg, -iio a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum árgfio, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitticionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, linalmente, enquanto não for amuada - e nos limites cm que o seja - toda lei é simplesmente constitucional (grifo nosso) Por tais razões, pode-se conduit-, que, mio lend° a Consiituk_lio Federal de 1998 dodo competência a i'irgiios da administraçáo para efetuarem o controle tepressivo de con sinucionalidade da_s nao podem seus órgtio„s judicantes afirstar a aplicactio de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No 111E8ino . sentido, e ci lictio de LUcio Bittencourt' a respeito da inct-mipdencia dos 61-;.-io.s do Poder ENTetitil,0 para a/c/star II aplicavrio de Ulna lei sob ale,w(cio de .sua inconstitucionalidade principio assente entre os autores, reproduzindo a orientacZo pacífica da jurisprudarcia, que milita sempre em finior dos atos do Congresso a presuricao de constitucional idade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta Bittencourt, 1,Ucio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucional idade, Forense, 1968, 2" edição, págs,91 a 96, 17 em vigor, ja o ploblema de sua contiirmidade c,om. o Pstatuto Politico foi objeto de exame e apieciaeao, devendo-se ptesumii boa e valida a resoluçao adotada Oscar Sara i va entende que o julgamento da ineonstitueionalidade privative) do Judiciario, 'torque, se Cstc cabe, pot fôrça de preceito expresso, a funcao em aprC.co, nenhum dos °faros pock:1 -es tern competência paw exercê-la. 'sob pena de se confundirem as atribuições destes, o que a nossa Constituiçao veda, ao pi escrevei a sua separireao e independência'. Nao acolhemos, todavia, essc entendimento do culto e esclarecido jui iscortsulto, que se choca, alias, com a opiniao unarrime dos doutOics. Daum-Ike razilo, apenas quando nega aos funcionfirios administrativos competência para se recusar it :wheat unia lei sob aleg,a0to de sua inconstitucionalidade. que a sanciio presidencial afasta qualquer possível manitestaciio dos funcionarios administrativos, que ni-io dispOem do exercício do poder executivo, (sic) .Desta Pita, se o órgéo adrniniqralivo deixa de aplicar lei vigt..wte por conqderti-la inc...onstitucional, iXIO apenas invade a esfera de compeléneia do Poder ludic:Mtn) como lcanNin fete de morle UM dos principios norleadores da administracqo pUblica, qual seja, o principio da hierarquia, pots esta dicordcIndo do Cluj' e do Poder Executivo que, ao nr'io velar a lei, está reconhecendo .s-ua conslituctonalidade uru Léce do eAposto, parece-nos equirocada a afirma 0o daqueles que pie,twin que se a tie:tannish ado e vinculada aos &Unites da lei, muito nuns .ser 'é acA da Lei Maior, logo pode negar aplicao7o é lei inanikstamente inconstitucional Rolando engano, pots, primei/o, niilila a filvor de todas as leis a presmi(do de coastitucionalidade, segundo, riteslno send() uma esul44-to Ittris tanturn, sé ao árgéo 1.citirnainente indicado pela Constiluh:Cro Federal c'orno competenle para exet cer O controle C/C conslitucionalidade cabe de .s.eonsiituir a ples'uncrio Perlinenle trazer a eolacéo as conclusée.s de L.qcto llittencouri sobre o tema, ria °bra já cilada. A lei, enquanto nao declatadit pelos tribunais incompativel corn a Conslituiçao, é lei - nib o se presume lei - é para todos os efeitos Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela torça formal que a torna inefragavel, segundo a express/ío de Otto Mayer Alias, em telacao a lei, ocorre ainda situayao diversa da que se manitesta no tocante aos atos jurídicos pdblicos ou privados, e WIC reforça a ideia de sua eficaeia enquanto nib o declinada por via jutisdicionaL E que, em relitcao a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem j uridica Sendo a lei obrigatói ia, pot natureza e poi deriniçao, nao seria possível facilitar a quem grief que feisse fui tar-seobedecei-lhes os pi eceitos sob o pretexto de que a considera cordial ia ii Uinta 1'l Proceso n0 I 0580 007981 199-61 (RI- 13 Ac6rda- o it " 9303-00..623 Fl 603 Politico.. A lei, enquanto niro declarada inoperante, numn se presume v(ilida: ela é vAlida, eficaz e obrigatório (sic) Ainda sobre o tema, não menos vahosos SUO OS OM illa dO festejctc/o constitucionalista Luis Roberto Barro so'. A presuncao dc constitucional idade das leis encerra, n.aturalincnte, LI ma presunOo iutis tantrum, que pode ser infirmada pda declarac5o ern sentido contrúrio do 6n:iao mi risdicionar competente. 0 principio desempenha uma funei'io pragmatica indispensOvel na mantiten0o da. imperatividade das normas jurídicas c, pot. via de conseqii&neio, na harmonia do sistema 0 descumprimento ou nao-aplicacao da lei , sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo Órgilo competente, sujeita a vontade insubmissa as sanções prescritas pelo ordenamento. Antes d a. decislio judicial, quem sublrair-se à lei o fará por sua conta e risco. l6 nosso) A mot! „solar, c"! imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de coustitucionalidade das leis em vigor é atribuição e.vchrsiver do Poder Judiciário. Com is:so, no sendo declarada a ineonstitueionalidade pelo ,Jurisdicional, seja coin tle?.itos ergo. (mines no cont.,- ole concentrado constitucionalidade, seja tom eleito inter partes no eon tiole thjuso, a lei goza de presunção th.! constitudonalidade, e, poi conseguinte, é válida e tent aplicação cogente em todo o território nacional. /1 declaração incidental de inconstitucionahdade de lei C ato de tamanha gravidadc, que, desde a Constiluição Federal de 1934, expresso. de reserva de plentirio !Ana que os tribunals exerçaM O controle difitso de constitucionalidade Por essa regra, •suscitado O incidente incon_stitucionalidade por um dos membros do tribunal, •uspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental part1 o pleno ou órgão que O represente /1 inconstitucionalidade somente será declarada por voto da nutioria absoluta dos membros do tribunal (art .97 da. Scção I. do Capitulo III- Do Poder Judiciário - do Thal() 11/ - Das Organizaçeres dos Poderes da C1'/88) Is sa e.xigCncia veio para unifinmizar a interpretação constitucional no ambit() do cada tribunal E como ..se processaria o incidente de inconstitucionahdade no processo administrativo, já que, dikrentemente cio que ocorre 11.0 ti ihunais dO Judiciário, nos administrativos não hã a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme fit fitrtamente demonstrado, órgão administraçãO tem poderes para exercer o controle difirso de constitucionalidade. Oca, Se fklra os tribunals do inch emito é exigida a reserva de pleruirio, como então, querer que os tirgiias judicantes da adininistração, poi ,suas turmas ou (.7ilmartis, possam ex-ereer o controle de eamtitucionalidade. Se assinrfasse pos-sível, a esfera cu/mint snativa estai ia investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, luis Roberto Interpretação e Aplicação da Constituição Sao Saraiva, ocii0o, pp 170 e 171 is judieitn lo. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Pazenda Nacional rCCOITC.7 ao 5Up1T1110 Ti &WW1 Pedaral quando a instancia irdmintstrativa »rigor deternrinada lei inconstitucional, O qua não OCOF) .e quando o controle Je ito no Judiciario. Vela-se ao absurdo a que cheg.ariamos.. se deter minada lei firsse declarada inconstitucional ern controle difirso, a questão, .se as partes finer)/ diligentes., ii ia set decidida, eir ilit1111(.1 instant:it), pelo 8TE. Agora reparem, se a inconstinn,-ionalidade firsse apontada na es/era administrativa, ci questão scquer cheoria a ser discutido mio Iudiciario, que dira no Supremo `Iribunal Pederal Com isso, a decisão administrativa !aria turns 'Oro do que (.1 de iodos o.s outros argãos do Potter Judiciário, exceção do Supremo Ern outras [20/a vim, em matt-Via de inconstitucionalidtide, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria akada 110 mesmo patamat do STF, pois tia decisão qua declarasse akinna lei inconstitucional, assim como °cot re no .81F, não caberia qualquer /c tirito De ludo o qua fbi dito, testa t:oncluir qua falece aos éngãos judicames da Adminisnação competéncia para tr,fastar. a aplicação de lei ainda vigente Missão atribuida e.xclusivamente ao Poder .hrdiciatio fui disposição Ietcif aspressa no .sentido de radar esta colegiado ofirstar aplica cão tie lei por vicio de inconstitueionalidade, salvo as eveeçãe.s nele pevistas, O que não caso tios cintos Vide art. 26-A do _Decr - do n" 70 2.35/1972, corn a rcdação dada pelo cur 25 (la Lei n" II 941/2009 A not ma insana nesse dispositivo do Pit cesso Administrativo repioduzida 710 art 62 do atrial rep,imento inferno elo CARP Demais disso, cab(' ressaltar que sobre essa malaria its antigos 1", 2" e 3" (.'onsellios de C.'ontribnintes sumularam o entendimento de lalecer compet4:!ncia aos arf:.,!ão.s administrativos *star a aplicação de lei poi- vicio inconstitucionalidade Pot outro ludo, não 111C parece razoavel o emendimenlo de pai te cia doutrina de que essa lei complementar rião .se aplicaria ao caso em discussão, pois ci normatização da repetição de indébito loda dada pelo (.1N, mais espec:Vica tnenle, no (.11 1 168, e o cast) dos autos esta ampaiado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autentica trazida pelo ai.1 3" da Lei complementar I?" 1 18/2005 disposição legal expressa no sentido de vcdar este colai, ado alastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceOes ride previstas, o que ¡rat) é! 0 caso dos- autos. Vide art 26-A do Deer ato n" 70 235/1972, corn a redação dada pelo art. 25 da Lei n" li .941/2009.4 norma inserta nas se dispositivo do Processo Administralivo Fiscal fin reproduzida no art 62 do Wiwi regimento interno do CARP . Demais disso, cabe ressaltar que sobre es .ser inateria os anti gos ", 2' e 3' (.'onselhos de Connibuintes sinulcii am entendimento de fidet!er competencia aos administrativos alastat a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. 16 Process() n" I 08g0 00798 I/99-61 ('RI'-[3 Acórcrio n " 9303-00,623 lil 604 For ()taro ludo, não Inc parece raL-oeivel O entendimento de pane da doutrina de que essa complemental não se aplica na ao cast) Olfi discussão, pois a normalização da repetição de indébito ioda dada pelo (7.N, especificamente, no an 168, e o COSO dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual reeebeu a inteiptelação aulêniica trazida pelo art 3" da Lei Complementar a" 11872005 Ultrapassada a questão (1(.1 inconstitueionalidade do art 4`' da Lei C,omplementar n" 118/2005, passel-se ã analise do tom() inicial da preset ição do dit eito de 0 teelamanto repefir o Ilidli 12/to objeto deles autos O direi to é t epeti(do de indébito é assegui ado aos cord ibuinles 110 art JO.) do Código Dibutário Nacional - env Todavia, como todo qualquer direi/o, esse tanibém tent prazo pata set CATI COO. A Gut° da Reptibliea, de .1988, exigiu lei complemernar pal a estabeleeei gerais de pteserição e decadência ibutárjos, me se vê da alined "b" do inciso JJJ do an 146 Ait. 146. Ca.he A lei complemental: III - estabelecem normas gerais em matéria de logisla0o tributaria, especialmente sobrc,.: a) b) obrig-a0o, lançamento, crédito, prescriç'Ao e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Con.qiitti(ao para . fixar as .j 196 esea de 1.-.)reSC:r i çcio e de ca ciôn i a ibu Lária, quo e a_ta a cobrança do ciób i L o quer pa 'a a devo lução do indabi to, como é de todos sabido, é a Lei n" 5 172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional„ tecepcionada pela Constituição conto lei complementar Pala o east) aqui ent debate inieressa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada 110 (111 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos pata repetição, contados da seguinte forma - da data de extinção do credito tributário nas hipóteses: a) de cobrança on pagamento esponianeo de In bato indevido ou major que o devido ern face (la legislação tributária aplicável, ou Art 16.5 0 sujeito passivo tem direito, independéntemente, de prévio protesto, A restitttiOo total ou parcial do 114)110, seja qua! Ibr a modalidade do sell pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos squrintes casos: - cobrança ou pagamento esponnineo de tributo indevido ou maior que o devido elm face, da legislaç5o ti ibulAria aplielivel , OU da natal . C.7.a 00 eircunstUncias materiais do tato getador efetivamente ocorrido; 17 da natureza ou circuristancias materiais do fato gerador efelivamente 0001.1 ido, I) ) de 4:7-10 na echlicac do do sujeito passive), nu deterrninaçqo da aliquot(' aplicqvel, no ceilculo do montante do der,bito ou na elabowedo ou onjere;ncia de qualquer documonio relative) ao pagamento, 11 - ela data em que se totnar delinitica a decisdo adininistiatiya ou passar em julgado a decisdo judicial epic Leith(' refOrmado, anulado, revado rescindido ci decisdo condenatória Has hipoteses a) de reforma, anulaea°, ievogaçao ou reseisdo eiceisdo ondenaiót ia A cl -ogese Jesse ai ligo ndo deixa margem a dão/da de epic o maze' presericional para icpeticdo de inde'4..iito C de 05 anos celeuma que OH na doutrimi, e também na jurisprueléneta giro em torno do ferino inicial do co/Wag...ern do praz.o 0 art 16N(' fiTa (huff cia/as distinias, como ride) poderia eleixen de ser, parti hipeneses também distintas /1 primeira - data da eytincdo cio crédito hibutatio aplica-se aos cacos previstoy nos incise's. I e 11 do au 1. 165 do CTN, e a segunda data em que se tor nen definitive' a decisao administrative' ou judicial ou /)05 sat em julgado a decisdo judicial que ten/ia iefbimado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (JCS- lino-ye, exclusivamente, as /u póteses CiliffiteradaS no ¡Who II cio ineliCiOna(10 ai t I 65 ex,tese ,„ COMO todos .sabein, á a rifle de se extrair da norma seu contendo por nick) das lCcnicas de interprotaç.do não pode ir ale;in elisso, on .seja, não pode extrair ("quill) que rido esta na norma 0 cTegeta na0 pode criar, nao pode inventar, tem que se ater ao comando normative), sob perm de transf Ormar-se cm legislador positive), astir/hind° competent:la que nao lhe foi dada Pin OUP o ,gifo, a lei complemental- fixou, nittnaUS clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetiyio de indébito a extinção do cré'elito tributqiio que se pretende rope/it da data em quo . ,se tot ii ar delinitiya a deci,sdo administrative' ou passel,' Or7 julgado a deei.sdo judicial que lenha reformado, anulado, revo,gado ou TC.Scindid0 a decisão COMIenal6Ficl - alOta essas chuts lago/e say, nenhum °taro dispositivo ifCgal versa sobre o tei. iniCial dO escrioio pare" repeti) o inelObito As sim, toda a engenharia juridic(' e eriativa inilizada para Jar susternaodo a outros marcos tempoivis da cornagein elesse prazo não encontra respaldo no ate0b0110 jurídico nacional de se ressallai que essas teses quo criaram termos de inicio allernanvos ao dado pelo só carecem de amparo legal, como afrOltialn o oidenamento juridic°, in casu, a própria Con.stituiedo, art 146, 111, "b'', e o Código hibulatio Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadd para 6 Art I 0 0 dirdito do pleitcat - a restitui0o extinric-so COIll o decurso do prazo do 5 (cinco) altos, contados: - nas hipoteses dos incisos I c II do al tigo 165, da data da extinczlo do crédito trIbulario. 18 Process° le 10880 007981/90-61 Ac6rdto ii' 9303-00.623 disciplinar essa matéria. Alc:sse ponto, transelevo evc,erto do voto el° (.7onselheirol,uis Marcelo Guerra de Castrer .-- Nessa linha, penso, portanto, quo a inexistência de Lei em sent ido .fonnal ou material que apóie a urisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com {Tire a mesma entre em conflito corn o principio da legalidade, insc,ulpido no art. 37 da Constituicilo Federal de I9S8 8, na medida ern que, uma vez afastada a regra juridica formalmente vigente, simplesmente riz7to existe antra de igual concretude para Set aplicada.. Nesse ponto, mioU custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administracrio PUblica, onde inegavelmente csta inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art 5 , 1.1 da CF de 1988, denominado Autonomia da Vontade„ Diferentemente deste último, à Administra0o PUblica so é permitido fazer aquilo que a lei (regra juridica) prevê Sobre esse aspecto, peço licença para tram- a I ição de 1.1 Gomes (7,anotilho'°, Clue assim esquadrinha os di fetentes Ongulos de atuação do principio cm discussdo: "(.) principi° da legalidade postula dois inciplos litndamentais o •rincipi° da supremacia oc prevalé'neia da (Vorrang des Ges.etze,$) e o principio da i eserva de lei (Vot behalf des Gesetzes) Estes prinelpio.s permaneeem validos, pois. num Estarto democratico-constilucional a lei parlamentar ainda, a exV» essa() privileiada do pi in4to democratic° (dal a <do sup/ emacia) e o unwnto WOIS api oj»iüdo ti i ii O paro d4finir 05 legiines de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraciio democrática do Estado (dal a reserva de lei) De uma . forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para vinettlactio juridico-constitucional do poder executivo (c-k, infra fOntes de direito e estruturas normativas)" gritei) On seja, como é eedieo, o prineipio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condi0o, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado corno Fundament() parn a decisào em debate. Nesse aspecto, recorro licao de Sacha Calmon Navado membro de corrente doutrinàda contraria aquela que inspirOLI a prolaçao dos votos vencedores - que, baseado na doutrina pontifica: CSR ILI 3 11 60:5 7 julgamento do recurso voluntArio n" 133 010, na lereeira CMnara do do lereeiro Conselho de Contribuintes, "Art. 37 A adminislraeiSio pUblica direta e indireta do qualquer dos Poderes da Unido, dos14.stados, do Distrito Pederal e dos Municípios ohedeeerd aos princípios de legalidade, impessoalidado, 11-101alidade, publicidade e ofiei&teia 9 11 - ninguém sera_ obrigado a fazem ou deisar de fanr ai guina coisa sendo cio virtude dc lei:" 1() Canotilho, Joaquin] losé. Gomes. Di 1-,:d 10 Co n\iii io tin! o Tan ia da Con qnni in) Coimbra, Portugal, Almedina„ 2000, 7' Fdiçao, p 256 11 ST L1N I orstein„1 Segiiraika dica na On dom legal da Rq.n'iblica » eil(,.J of da .4 I (anew ha arid Navarro, Sacha Calrnon, Reflexiie,s SoUre o Arlij2,o 3 da L.ci Compleinontal I E8. Segurança .turidica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis '0 conceit() .segutanc.a . juridiea d onsiderado conquista especial do Estado de Direito Situ funcjo é? a de protcger indis.,idao de atos arbiticirios do poder estatal, (pie a.s interveneiJes do Estado nos direitos do.s eidadaos podem .ser Inuit° pesadas e, as veze.s-, entanto, se tais intervenções tern base em lei e visam a bem-estar público, sera preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular aletado para se aferir a juridicidade (confOrmação do direito) da medida estatal. Esse principio freqi,ientemente denominado 'pl incipio da proporcionalidade'. (grifei) Poder-se-ia entrio argurnentar que a solu0o ot a discutida seria. enlato resultado do sopesarnento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a iedu0o da "l'orea" do ptineipio da legalidade Ocorre (Tie essa solu0o SO seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesITIO 21 au de concretude das normas cuja apliea0o tom sido alastada. Ou seja, se os princípios ern conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas» passíveis de aplieac5o imediata, independente de lei complement:1r ou ordinatia Nesse ponto, d. importante relbrcar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol informar e iluminar a compreensio de segmentos normativos . Os princípios invocados, a hem da verdade, tfi .to s5o regras juridicas, conlbrme a que precisa lick) de Alexy, para quem os pritneiros, enquanto "mandatos de otimizaeao"' 3 , assim se distinguem das "El punt° deeisiro purr ia distineirin eta,- e reg/as y pi ineipios es que los principio.s son normas que ordenart (life algo sea icalizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y teaks. evistentes Por lo tanto, los principios ..son mandaros de optinizaciOn, que estrin eat acterizados poi el /tee ho de que picricn ser eumplidos en (WI erne grado e que la medida debida de su eumplimieido no sólo depende de his posibilidades reales también de Ias juridic:as LI dmbito de lay posibilidades. jutidicas es detei minado por los principios y reglas opue.stos En (limbic), las regias son normos que sólo pueden set eumplidas o no Si: unit egla entoares haCCI,se eXactainenIC la pre el e.A.ige, ni nuis ni menus. Poi 10 Onto, las regias contienen determinaciones en el âmbito de lo factica y juridicamente posible Lsto significa que Ia diterenela crate regias y piJnejiios CS eualitativa y no de grado Toda norma es o men una regia o tin pillielpia" lelelpretativa:; tio Dileit0 f rib01(11•10 BraSi1Cif0 1)i8ponivel ern htIp://www sair ii ails' 1.a./a(lin in/a/ ci publica/bc7102115 lb415.df308a8c108 I 12185d pdl. 12 Cm so .t1c (11)010 P iinacir io 3" etlii.,:50, p 72 l '' Teo, ;r0 de lo. DeR:cho.s. Pioldamcniales, aped luocci'alrio 1\,!. ar tires Coelho Inictpretavio Conqihrcional POI to Alegre, 1997, I-2“ ...:!Tgio Antopio hilal is li.ditol, p 85. 20 ocesso n 0 I 08g0 00795 i /90-6 I CSR.17-13 AcOrclUo n " 9303-00.623 1-.1 606 esclarece José Afonso da Silva 14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu corn() "possibilidade„juridica". Dai porque, desenvolven o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quaint° essa i egulamenta“-to normativa é tal que se pock saber, Coin rn ecnao , qual a concluiu po.siliva ou negativa a seguir relativameme ao interesse descrito rut norma, é passivel alit mar-se que está é completa e turidianneme dotada de plena eficácia" Ainda sob o prisma da concretude, eselatecem Manuel Atienza e Juan :Ruiz Maneio H que as regras: -constituent concrec5es relati -vas tIS cii ClinSlanCielS" ,genilicas que conslituan suas condieJes de aplica (fio, derivadas do balanço critic os UR:linos relevantes ciii ditas circunstancias• Estas concieOes, constimidas pelas regras, pietendern set concludentes e exctuir, corno base para (Omar um curso tie acíío, a dclibera(ao de seu destinatario sobte o balanço de razóes aplicóvcis ao caco Is -s/a pie/emalo, sent einbaigo, I esulta em ocasiOes fidida quando o resultado de optical a level c-; inaccitavel a luz dos princípios do sistema que determinant a jusfilica,-;ao e o alcance da própria regra Em tais casos, a ptetensyTio concludente e excludente das regras li'acas.sa e o ordenado on permitido por etas- alcança só um valor prima facie que se finalmente, uma vez considet atlas todas as circunsuincias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não refine Os elementos condicionantes para sua eficacia plena não pode substituir a regra jurídica :insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação par meio dos adequados instrumentos dc controle da constitucionalidade, medida que foge a competência desk; eolegiado. Ou seja, se efetivamente fosse atasrada a aplicação da norma, o resull ado seria igualmente a improcedência do pedido, pois ess a. medida não faria surgir unia nova 011 seu lugar e, nessa condição, o tornaria entente de fundamento legal Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Dourrinadores de peso, corno Paulo -RonavidesI 6, defendem interpretação con forme a Constituição, como márodo de 14 iiplimbilidode das ,Vormas Consatacioriais 3" cd Silo Paulo, -Mulliciro.s., 1998, p. 99: IS Ilicitos allpicos (vim' Decadc;3ucia e Pte.SCTI<:a0 do Direito (.Onirilminte e a IC 118: Eno e Rezitis e Principios, in Teina tho 1)/re/to Páblico — Estados cm Homenagem ao Ministra ..los.c,"' Auguste fleigado. Coordnna0o Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhiies Peixoto. Cmiliha, 2005 ,Tutu/i, pp 149 a I 75 21 harmonizacao da 'Anima infraconstitucional aos principios constitucionais, pretendendo, ao q LIC parece, confet it - nessa teeniea contornos de meta busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior a Constituicao. Ocorre que tal hum , que, ao que parece, tent sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Suptemo Tribunal Federal, que Limou norte no sentido de que a interpietaçao conibmic a Constituieao, em verdade, corresponde a um método de contuole da constitucionalidade, sentido igualmente atribuido por Celso IRibeiro 1lastosi 7 e Jorge NI iianda. - 1 al conviceao ganha força em funcao da I eittna do paragmtb único, do art. 2, da Lei n" 9..S6, de 10 de novembro de 1999, gift: assim discipl Ira os possíveis resultados da Aço Fkclaratória de Inconstitucionalidade ou da Acao Declaratória de C.eiristitucionalidade. Par('Iglafi:.) trilliC0 A deelcuaçCio de constitucionalidade on de inconstitncionalidade, inclusive a intefpretaciio confinme a ConNtitakiio declara(ao parcial inconstitucionalidade sent reduo-to de texto, leia elleacia contra todos e (Jeito vinculwite em relaçilo aos ó/g(iO do Poder ludiciOrio íldininistiaçiío PiVIiic.11 federal, estadual e municipal (grifei) Nesse sentido, trago ui eolacao manilestaeao do Ministro Carlos Ayres Biitto, em voto vista proferido em questao de ordem suscitada nos autos da ADPF IV- 54: "3' Jun remote, a into/y-(1(107o conlOrmc 100 .sc cAptime !HIM iipCo eXCI .C:icio de heimenCulicw, pois o típico excv-cicio de hetmene'utica se da b num ptecedente contexto de sereno aceita0io da validade do dispositivo .5-01)1e que tecoi. l',1a se inscreve C.' entre ON mecanismo s de controle de constitucionalidade, como exigcncia do sumo ptinelpio do .stvemacto matetial da Constitni(Cio Pot isso (pie, ja no citado segundo moment() pi oceystial de sua aplicabilidade, ela mancflada E.-ortio instrumento de .sindicabilidade juridic:a do ato pUblieo de menor escaldo hicrarquico. POT con.seguinte, mecanismo pelo qua! se afete tanto o validade lOrmal quanto material de um modelo juridico-positivo posto em cotejo eom dl Magna Carta." Nesse diapas5o, penso que falta competência legal a este Colegiado pal a, poi meio da pre-talada técnica, interferir no texto do Código Fributai in como se encontia vigente ou alastar a sua aplicayao a hipóteses clue, sem a pretensa colisao corn os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumniant perleitamente ao seu lexto. CIlii .:7;0 lie di Veil() coni iiiieina1, p 518 e inlet preta0o constitutional, apud Súrgio August() Zantpol Pa vnrii/I bliC/Tro:10Ç.'.(70 COnfin• me e (Ou s/m/tOcou e o (.:oirtrolo w Je Conqitut.ionali(kIde Es.fudov em liorm ..mage:m ou Mini sim .1u.s0 7. 1.H . !„,101.0 Coordenaç5o Cai valho e Mat ccio Magatlit'tes Peixoto Cutitiba, 2005 Juluz't pp 581 a 599 IS ManWIl de O ireito coustitileiouttl, to' no 11, p 267 4 tramp-cloy-Jo Confin me e Coirvimi(do e o Commie Difns .o sic Con ytirturionohdade em flomommml (10 AliMytro Jo sO itnt!irsio Da,tn.rdo CoordenttOo dOt istiano Carvalho e 'Marcelo 11,1titiitHes Peixoto. (nit 'film, 2005 Anna pp 581 a 599 22 Process o 1 1' I ORO IX) 79i I/99 -61 Acórao n 9303-00.623 CSR F-13 11. 607 ainda que livéssemos compel.Cncia para. tanto, a técnica da interim -L.14,1) conforme, na I içíio dc Gomes Canotilho", no admite altei açíio do texto normativo.. I.ceiona o autor: daqui se conclui que a interpretação conforme sti permite a escollta entre dois ou mais .senfidos possí -veis da lei mas nunca a revisdo de seu col/fetid° A interpietação con/Or me a con siiitti(iio tem, assim, os seas limites na 'tetra e na clara vontade do legislador devendo Tetipeitar a economia da lei' e rid° podendo traduzir-se 1111 'reconstrução' de 111W1 110111111 tine não esteja devidamente eAplicita no texto'' Nesse mesmo sentido, concluiu o ii burial Pleno do STT, nos autos da ADI 3046/SP 2-c 1 : IIJ Interpretação co*I'ine a Constiruição• tknica de controle constitucionalidade que encontra o limite desua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto UI/Ui significação normativa harmônica com a Constituição." importa ponderar, Ilona° giro, que nem a interpretaeao conl'or me nem qualquer (nitro metodo de controle da constitucionalidacic admite que o intérprete Move em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório .Fxcelso na deeisrlo proferida nos autos da .Representaeao ne 1.417-721 1 "0 principio da into etação coniiit MC a Constuni(do (Verfassungskonfbrme Ausle,gung) é pi incipio que se situa no ambit() cio controle constitucionalidade e não apenas simples regret de interpretação A aplicação lesse principio ,sofre, poréin, restriçães, tuna vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de ulna lei en; tese, o S7'I7 - em sua /tinção de Corte Constitucional - atua corn() kg1S1(1(10K flewttivo,. 171(1,5' não tern o podei de agir como legislador positivo para criar norma juridica diversa da instiluída pelo Poder Legislativo.. Por isso, se a rtnica interprctação passive] para compatibilizar a norma coin a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder. Legislativo the pretendeu dar, não .se pode aplicar princípio da interprotação conforme à Cons tiruição que iniphearia, cio verdade, eriação de norma jtuidica„ o que e privativo do legislador positivo ) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição não se coadunar essa coin a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, eviessa literatmente "Op 61, p 1265/1266 2-° Relator Min Sepúlveda Pei tenet:: (rep pelo acórd5o), 1)1 28 05 2004 21 Relator Min Moreira Alves, 1)1 15 04 1988 21 no dispositivo em causa, e que dele WS W/0 pelOS elementas da interpretação logica " (os grifirs constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como ú cediço, no Regime Constitucional vigente, O "remédio" contra a amissao do legislador que ameace a efetividade dos direitos c garanti as, não a criacao ou alteraçao do texto legal , por qualq tier dos mcios de controlc da eonstitucionalidade, mas o Mandado de Injuncao, ex vi do art. 5", caput, inciso -VAXil e §1. 022 . Nem a AO° de inconstitueionalidade por Oinissao, detinida no § 2`.' do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Nau se ve':, port -auto, como, cm sede de rceurso voluntario, conciliar a pretensao do interessado e a aplicacao da legrslaçao corno se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudencia dos antigos conselhos de Contilbuinte, prolifilai -am-se teses e mais leses Ci lando variaS. OittraS hipóteses de marco Uncial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-ye char a data da publicação da resolução do .Sanado nos casos ern que o indébito decorresse de lei declarada inconslitucional CM comi/role difuso pelo o data do dispositivo legaL, por meio do qual a adrinstr.oção icria reconhecido o direito de nao mais .se pagar o tributo inconstitucional, a tese do 5 »mis 5 e por • ai vai. Ent] etanto, com a (Ailed() da Lei Complementar n" 118, de 0.9/02/2005, elf10 or figo .3" den interpretação auténtieri ao Wt. 168, inciso 1, do (.'ódigo nibutatio Nacional, estabelecendo que a extinção do eré'dito tributário ocorre, no Cam') de tributo .sujeito a lançamento por homologação, no momento do pa,2;anient0 anteCipcif10 de que train o art. 150, 1"„ da Lei a" 5 172/1966, o rune() entendiniento pos sível é o tiazido na novel lei complementar. »,sclareça-se, poi oportuno, que em se tratando de noriria cApreSSaMente inter pie/ativa. deve sei obi igatorlainente aplicada aos casos rido de/injlivariic'iite julgados, por tbrça do disposto no ar t 106, I, do CIN A lids, rido .Ye pode olvidar que o entendimento segando o qual o termo inicial da pre.serição é a data da extinção do reedito tributdrio pelo pagamento cia o adotado pelo 811'. antes de a competencia unia apreciar este tipo de matéria /7(15 sal para o S71 Aqui .sobreleva char as palavras do Ministro Marco ALIFélio de Mello pro/et ida na votação do RE acima transcrito O SENIOR. MINLS4R0 MARCO AURTJJO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada corn os embargos declaratórios e a veiculacao da XXI - concedei -w)-ú [Rauch& de injuri0o semprc que a falta de noima regulainentad(”a tome invi6vel O e\ercicio dos dii eitos e I i 6e, d ales cojistiUtcionais e das prerro, ,,:„, ativas inerentes nacionaIidade, z‘sohei laia ci cidadania; 1" - As 1.101111aS (ICUI.11(101 .ati dos dircitos e gaiantias fundainentais tdn ipiicaçíko imediata. Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que , independentemente da modalidade de controle da calistilucionalidade, cansideia-se coma inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicaçito da lei que dispense os uentes publicas de adotar providc'neias tendentes ñ cobranya dos tributes declarados riconstitocionais 2/1 Proce.77011" 10X80 .007981/99-61 CSRIA-13 Adn&10 0 9303-00.623 1.1 608 matéria, isso porque o caso não es simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de a fastamento peremptório de preceito clue revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a preserição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. U se afastou a Lei Complemental: n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4 0, nc) que remeteu ao artigo 106, inciso 1, do Código Tributario Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou tato pretérito, cm qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela .rOi simplesmente interpretativa - interpretativa, exeluida a aplieação de penaliciade no caso de in fração . Aqui estamos diante dog Lida situação concreta cm que se dolman o prazo alusivo a prescrição mediante urna interpretação inteligente, sem dúvida *tuna, mas quo, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código 1 ributario Nacional Acompanh.o, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Ern outro giro, embora não aoneorde coin a tese dos • + adotada pelo Super br Tribunal de .Justiça, por entender que homologação tem eftitos declaratórias, e, portanto, seus (*dos retroagent a data do pagamento,dere-se reconhecer que tal tese tem ,sua logicii., posto que, as .sim coin() o C7'N, O toi mo intejal é a data da extinção do crédito tributário A divergência reside na intetpreta(ão de quando se dot essa e)/tinção Aqui, ao connário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, par/e deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a . fixar quando se den o event() da extinção do crédito tributário. Nao se inventor, nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação e.skt, a meu sentir, não esc..'orreita, já que diOenciada da que foi dada pelo legishmlor De qualquer sorte, na interpretação do .57:1, continua valendo o Marco esiabele(...ido no CTIV, o que varia é 0 moment.° em qua ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, S6'n1 qualquer pertinencia com o estabelecido em lei Crie-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o ST/, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da preserição a data da evtincão do crédito trilnuário, a consolidou a posição de que a deer entção da inconstitucionahdade pelo STP ou a edição do resolução do Senado não exer coin qualquer influência sobre a contagem do pr azo de prescrição Vejamos: FRUsp via 435$35 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL TittlIUTÁRIO EMBARGOS DP 1-.)IVURC dUNC IA CON] R IBUICAO PREV IDUNC 'ARIA LI. I - Relator (para o acórao): Ministro José Delgado, .julgado orn 24/03/2004, publicado no frt de 04/06/2007; 25 N`" 7 7S7/89 (OMPENSAÇÃO PR1±SCftLÇÀO DECADENCIA I I.RMO IN ft [AI DO PRAZO PRFCT, DEN I LS .Esta uniforme na la Secao do SU que, no caso de lançamento tributhio por hornologação e havendo silêncio do 1isco, O prazo decadencial só se inieia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorracia do lato gerador, acrescidos de mais urn qiiinqiiênio, a partir da hornologayiTto tãcito do Itructimento Fstando o nibuto em tela sujeito a lançamento por homologaczão, aplicam-se a decadência e a piescrieão nos moldes acima delineados. 2 WO ha clue se lalar em piazo prescricional a contar do declameao de inconstitucioutilidade polo S I F ou da Resolução do Seuado A pretensao foi formulada no pi azo concebido pela julisprudencia desta Casa lulgadoni como admissive], visto que ;tea() nao estã alcançada pela preset icao, nem o direito pela decadência Aplica-se, assim, o prazo presciicional nos motile sem que pacificado pelo S 1J, id est., a conente dos cinco mais cinco. AgRg ito R1, sp 55205 6 / 10 25 : CON I R1BUR;ÃO SOCIAL. INISTRADORES E AU FONOMOS RI PEI ICAO DE INDEBH. 0 I R1131_110 SUJEII0 A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCR ICAO. PRAZO - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologa0o, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituiçao do credito tributaiio somente Sc opera quando decorridos cinco anos da ocoliencia do tato gerador, acrescidos dc mais cinco anos, contados a partir da homologação Mena, ern nada influenciando tenuo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucional idade da exacão, pelo Si F, seja. em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos FREsp n° d'35.835/SC.', Rei p/ acórdão Min TOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/200d 'REsp Sz11652 / PR ")6 TRIBU ARI() E PROCESSUAL CIVIL. COF INS PRE,SCRK7ÃO. SOCIEDADE CIVIL LS ENCÃO ACORDÃO VER( ADO.ENEOQUE EMINEN l'EMEN E COMSAT I LICIONAL COMPE IfNCIA DO SIP Nos tributos lançados pot homologação, o prazo para a propositura da ação dc repetição de indébito Cr■i de dez anos contor do kilo gerador, se a hornologaco lór tacita (tese dos "cinco mais einco"), c de cinco anos a contar da bormologacao, se expresso. Precedentes. O) Iribunal a quo negou a pi etens5o recur sal sob entoque eininentemente constitucional, cujo reexame á da competência exclusiva do SIR Relater: Ministro Castro Meira.,.julgado ern 17/05/2007, publicado 1.0 .1).1 de 29 05.2007. Minisiro Castro Meii a, julgado cm 1 7/05/2007, publicado no DJ de 29 05 2007. 26 Process() IV I 0880 007081/09-61 CSRF-I3 Acórdo " 930.3-00.623 Fl 609 -Recurso especial conhecido em parte e irnprovido 1.)e Only() modo 1'00 poderia ser, pois ao se deslocar o prozo do pres(Tição da data da OXIiilosio do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível corn O C'/N, e tainWm, com o art 146 da Constituicão da RepUblica, hrtp(3e-se ressaltar que o inter prole nii() pode dar WV um alcance maior do que a ela legislador não dell, sob pena de se translOr mar o ato de interm eiar e;n ato de legislar. Aquele„ da alçada do op/tear/or da esse, com, e.xclasividadc>, da do legislador So/ire a tese do te; ma de inicio ser deslocado (la extinção cio cndito tributário, par71 a data da publicação da tesolueão cio &mad° que retirou do unindo iurídico a lei declarada ineonsfitucioned pelo deve-se es//ac 0001 qu e ela enconu a- se totalmente desvinculfida da .furispruel(?...iet de nossos tribunals, hem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Neu Ferrari2/, apoiada na clout; too de Oswald() Aranha Bandeii a dc Mehi 28, leciona que a Resolução Senatorial que da et(.4to.s erga onint:'s é decisão do 511,- que declara a inconstilueionahdade de lei teria (Pilo conslitutivo e, nessa e01/dição, soinente 07)65 a publicação sui tiria cfetto Spara as partes quo não integraram o 0 Conselheiro Luis ildarcelo, no aludido voto pro.krido na Tel ceira Can do Tereeiro Conselho, whiz que um dos eleitos clue pode q'T (*Weld() plano (r>. o da impresetiiihilidade, earacteristica pr(jpria da AD1 - e das demais iteões de cunho deehtial6rio Todavia, depois da suspensão eretuada pelt) Senado, [wide a lei. ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode set considerada CM vigor, Ora, parece-nos claro, deniro dc tal colocação dc idéias , que so a partir dessa suspensão é que a lei perde a efickia, o que nos leva a admitir seu caráter colltitillaivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e so a partir do ato do Senado é que cia vai passar a nau obrigar mais, já que, enquanto tal providéticia não se corm etizar, pode o próprio Supremo, que decidin sobre sua invalidate, alterai seu entendimento, conforme manil -estaeão dos próprios ministros do Supremo, em voto oferido na decisão do Mandado de Segurança 16_512 2 de maio de 1966 Assim sendo, não estão com a razão aqueles quo consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo dc tal ato, o mesmo, embora não se 2.1 .E.kita., da L)cc/circiçcio do hh.mi y :qt ei r (la(/e aulo , Revista dos . 1 ri huna is, 200d, 5"cd , p. 205 r"- `" A Foori a das Constituic,‘.6e:=. Rigidas, apud J7/c//iss do 1.) cc. 1 ro to ek Iiicønvlous.i onaliAdo S.ao P aulo , It c.viAa dos .1 . 1 Una -Lai s, 2004, 5" al 27 confunda corn a revoga0o, opera como ela, „k".1 que refira, por disposieao constitucional, a clicaeia da lei ou ato not mat ivo tido inconstitucional pelo Supremo Libunall..cderal JO A. fonso apoiado cin dolftr imam es da eni,ergadura Pontes de Ailitanda, ;gifted() .1311zaid e Themistocles Brandao Cavok..anti, esclarece que 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos No que tange ao caso concreto, a declaraçao surtc efeitos ex tune, isto 6, .fulmina a rclacao juddica timdado na lei inconstitucional desde o seu nascimento.. No entanto, a lei continua eficaz e aplicavel, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa inaMfestaeao do Senado, que nao revoga. nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficacia, só tem eleitos, dal por diante, ex D.1.111C. Pois, até cilia°, a lei existiu. Sc existiu, 1:6i aplicada, revelou efieacia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zovasc1,1 3 `), 0111 obra dedicada tema, no roto do Con,selheiro Luis Hai eelo, estabelece iiimtes tenTotais paro o poder vinculativo advinclo Resoluçdo Senatorial, a saber -Pm qualquer caso, -o efeito vinculante da declaraeao de inconstitacionalidade 6, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta. 6 ex tune, desde a edicao da norma: aquele so é vinculante a partir do ato do qual decorre, que e superveniente a nonna inconstitucional LUsso linha de entendimento norteou o acórdao do Stgmeino Tribunal Federal T10 Reelltso ern Mandado de Segui anca 17.976, Relator Min Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), ern cujo voto estti dito que 'a suspensao da vigeneia da lei por - MCODStitlleiOnalidade Willa sent eleito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da deeisao transitada cm julgado só pode ser declarada por via de açao rescisória'. kschuteeri o Min Ploy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspenso da exec-Area° da lei, pelo Senado, tem efeito ex Hanel juTi.spradicia do Superior Tribunal de .Justiço'. .5- 0b1 0 o tema, firinou-s-c 110 •S egninte REsp n" 547 744/MW 2 - Como a ADIN 6 iruprescritivel.„ todas rms ações que tiverem poi objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda no tOi apreciada,lleatiam sujeitas reabertura do prazo de prcseriça°, por tempo indelinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando OS (..nr,v, de Conqifircional Posifi no I7;3 ■„ -, Paulo Mallieit-os, I 994, 11) cd , P. 51 Iliccicia dos Senten{:eiN Con.qitirciorial. Sao Paulo. Revisid dos Frikmuis, 2001, IT. 81-101 • mrisprudencia ttazida colaçao no voto pn&rido pelo Conselbeiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto .proferido no julgamento do Recutso Voluntario n' 133 010, da ,Verceira Camara do it erceiro Conselho de ibtrintes 32 Public:Ado no DJ de 1)9/12/2003 Relator: Ministro Linz Fux 28 Process() n' F 085O OY1981/99-61 CSI217- 3 AcOldio n " 9303-00..623 H. t1() direitos subjetivos instaveis ate que a constitucionalidade da lei seta objeto dc controle pelo Si I. Ocorre que, so a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam impiescrif iveis A decadência e a prescrição rompem o piocesso de positivac5.o do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemeni e de ulterior controle de constifucionalidade cia lei (gritei) 0 acórdão cm ADM que declarar a inconstitucionalidade da lei tributaria serve dc fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamonfo indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivatnente em face dos prazos de decadêneia e prescrição: a decisão em controle direto não kin o eleito de icabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar quo, cc.mr O trânsito em julgado do acórdão do Si F, a leabeaura do prazo de prescrição se da em razão do prineipio da ac,tio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão cm ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito.. Respeitados os limites do controle da constituoionalidade e da imprescritibilidade da A..DIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem. regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do C (grifei) 0 .Minisiro Teori Albino Zavascki, cm declara(ao de voto proferida nos autos El?Esp no 423 994/MG'-', cntendeu que - lEm alma, não há como afirmar (Inc a declaração dc inconstitucionalidadc, notadamente quando foi nt:dada em controle di luso, importe, no piano da norma, qualquor efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi lambent nenhum eleito dessa espécie ocorre no plano das relaciies juridicas individuais (salvo, evidentemente, que envolve as partcs diretamente vinculadas à ação individual pm oposta) Mas, mesmo havendo sentença de inconstitueionalidade prol cuida em ação de controle concentrado, as relaçâcs juridicas individuais formadas inconslinteionalmento (como, v. g., o par,t-amonto de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automatico . A seu turno, o Ministro Gilmat 'Ferreira Mel-Ides:34, ffeitos desconstimivos da sentença pro ferida em. controle da con.q.itucionalidade, pour/c; .sobre ni .scyle de Publicado no DI de 05/04/2094 3.1 Iteriscikiii) Coitsfitticional Brasilia Forcase 2005, 5" edicilo, pp 333 e 334. 29 Nao se esta a negar caratcr de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional Fiitende-se, porém, que tal principio nau podeía ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente Undone° pata a linahdade perseguida (casos de omissao; exclusUo de beneficio ineompativel corn o principio da igualdade), hem como nas hip6teses cm que a sua aplieaçao pudessc hazer danos pai a o pióptio sistema j ui Id co constitucional ave ameaça i segurança jut idica) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia dc que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que corn base nela viessem a set . praticados. Embora a ordem rutidica brasileii a nib o disponha de preceitos seinclhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverlassungsgelieht que prescreve a intangibilidade dos atos ria) mais suscetivcis de impagnaçíio, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade Mete 10d05 os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento rib() contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia dc que o ato 1.'uriclado em lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de iliccidade concede-se protey,7to ao ato singular, em homenagem ao principio da segui mica jurídica, procedendo-se a diterenciaçao entre o efeito da &cis:10 no plano normativo (Normcbene) e no piano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das cliama das formulas de preclusão. lie qualquer sorte, os atos praticados coin base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetiveis de revisão não são afetados pela declaração de incoustitucionalidade. (os gti l(is tubo constam do original) Nesse mesmo sentido C! o doutrino de LI Car ofilho° Pode tambérn entender-se que os limites ii retroactividade se encontram na delinitiva consul idaç'áo situações, actos, relações, negócios a que se releria a norma declarada inconstitucional Se as questões de facto on dc direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontiaro detinitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado udic1al , porque se pcideu urn (Mao por .prescricao OIL caducidade, porclue o acto se tornou inimpugnavel, porque relacJo se extinguitt corn o comprimento da obi igu0o, crib-A() a dedtreao de inconstitucionalidade, coin a conseqiiente nulidade ipso jute, nib peiturba, através da sun ctieacia retroactiva, esta vasta gania de situações ou relações consolidadas Como bem (BSCIWOU 0 COnAdheit0 Lin'S Mated°, no voto já citado linhas acima ran exemplo claw da aplicar* das chamadas normas de prcelusao pode ser extraído da decis5o prolerida TIOS autos do Canotilho, I st. Joaquiin ("Ionics Dirciio Con wilw:ieiwl. apud Forensc..7 200!5, :5" cdi0o, p 30 Proccsso n" I 0880 007981/99-6 CtiRli-T3 Acôrd56 i< 9303-00.623 PI 611 Resp H" 686 058 3 ' - MG, em que se discutia o cabimento de não rescisória em face da decietação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL RECURS() ESPECIAL LFICÁCIA IEMPORAL IDA COISA JULGADA. DESCONS FITUIÇA0 DOS Fr mos Nu-Li 1 R II OS DE SENT:MCA TRANSLIADA EM JULGADO, LI ;NDO E,M VISTA A POS1 ERIOR DECLARAÇÃO O 511 FM CONIROLE DIFUSO, DA INCONS til LICIONALIDADF DA LEI EM OW SI PUNDA IMPRFSCANDIBILIDADY DA AÇÃO RI S( SUSPENSÃO DA EXECUÇAo DAS NORMAS P11,0 SENADO FEDERAL MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREll 0 QUE FA/ CLSSAR, DESDF A EDR,.!Ao DA RLSOI ,IJÇ AO, AU I OMATIC AM EN 1E, A I ORÇA VINCI:JANIE D() PROVIM EN 1 O ILIRISDICIONA ( ) 4 Fm nosso sistema, as decisões tomadas em controle di fu so dc constitucionalidade, ainda que pelo SIP, limitam sua forca vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automatiea, como decorrência de sua simples pa)lação, eventuais sentenças transitadas cm julgado cm sentido contrario, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere it deeisão in concreto eleitos erga onmes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucional idade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de (Indio capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações juridicas de trato sucessivo, clausula rebus sic stantibus. 6 No caso concreto, tem-se ação oidinária pot meio da quai se busca deseonstituir os eleitos pretéritos da aplicação do art 3', da Lei 7387/89, emanados de sentença tiansitada em ,julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo SI F em controle difuso Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositora da ação rescisória, tal intento (grifei) Conclui o ilusir e Con.w1hciro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitueionalidade, tornou-se pacifico na ,illfispiudemcia da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v..g com aquele atingido pela prescrição Como prova de tais 3 ' Relator designado: Minisli .o lcosi Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ dc 16/11/2006 31 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alekmin, nos autos do RF. 86 056 37 : Não contendo a ordem . juridica brasileira disciplina genii sobre o dircito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentin do qual possa owne i afigura-se di ficil afirmar, coin segurança, o clever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É cello cl ue por analogia, poder-se-ia cogitat da aplicação dos prazos prescricionais a essa . situaeão, de modo que seria admissivel o (level de a Administração proceder a icvisdo apenas dos atos ai nda suscetíveis de imptignação na via judicial. Releva ainda incncionar a pos-kao do Minis.ilo "Tcori Zavaycki, cut roto pt- ofti ido no ERET n" 423 994/MG 38 0 caso dos autos é paradigmatic°, porque pOe ern confronto duas orientações do SIT. adotadas 11.11 Inuit° tempo, mas clue, em se tratando de tributo sujeito a lançamento pot hornologação, se mostram incompativeis, expondo a fragilidade dos fundamentos clue as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na. ciretinstãncia de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente urn principio universal em matéria de prescrição: o principio da act to nata, segundo o qual prescrição se inicia corn o nascimento da pr etensao ou da ação (Pontes de Miranda, tratado de Direito Privado, Bookseller Pditora, 2.000, p 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo (grifei) ( ) For tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente tepetição dc tributos inconstitucionais, o prazo preser icional somente corre a partir da data da decisão do STF quo declara sua inconstitucionalidade Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração Signi hear ia., também, at elar o inicio do prazo presericional não a urn ter mo (-: fato futuro e cedo), mas a ulna condição fato futuro e incerto) Não haveria tenno a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art.. 168 do GIN, .já que, sem termo "a quo", o (curio "ad que.m" sera indeterminado, prazo prescricional sera. incerto, aleatório e eventual, _já que, se ninguém tomara iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo presericional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido ha cinco, dez ou vinte anos DJ 01/071 1977 cm 01 ..1/ 100003, ptibliculo no 1). 1 do 05/04/2004 32 Process() 11" 10580.00 7951 /99-6 I CSRF- 13 Ac6R_Fio ii " 9303-00.623 11 012 Em palestra pi okfrida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DIREITO TRI61714 RIO, publicada na revista RUT da Malbeiros, o Piqkssor e Dontoi Lin ico de S"anti, coin cosiumeini maestria, demonstra cple O jnesrrlç&) para rcreti, 01)010 tem como mo inicial a data da eyain(ao do ci tributeirio pelo pagamento Com a palavra o MeSil e de ,S'anti 3. Desafios da interpretação 1, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos ICMS, 1SS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do prineípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite tompotal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito a repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 toil de 5 anos, contados do momento pagamento indevido Assim foi recepcionada na CF/88, a. regia do .Art. 168 do "0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn O decurso do prazo do 5 (cinco) anos, contados: (, .) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável.") e II do art 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, pot quase Uinta anos, doutrina c . jurisprudéncia hn am uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo momento do pagamento indevido, i. é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se lidava. de inkTpretação (tampouco eia "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetit o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e presciição sequer precisavam de patadigmas, no recurso especial). Indo começou cora o reconhecimento, pelo S1F, da inconstitucional idade do Art. 10, primeira prate, do Decreto-lei n" 2.288/86, quo instituiu o controvert ido empréstimo compulsório sobre consumo de combustiveis,.justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de tepetição do iadébito deste tributo i. é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art 168, I, do C IN. Deveras, o simples fato era gift,' havia ocorrido a prescrição: bastava apliear, então, a clara regra prevista no Art. 168 do C1 N. là pot isso que as 1 .cgras de prescrição (Aegean ein seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar corn os dias do calendririo e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da piescrição, tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detriment() da própria legalidade do tributo, Alem disso, convenh.amos, tratava-se de .tim tributo irrelevante, contingente e provisótio: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado O prazo de .içfio para questionar o indébito tributário, ensejaria, 33 simplesmente, a exigéncia do compliment() do sua elaUsula de restitui•o, tal qua' prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei.. 4. Ruptura da legalidade: a sede de filter justiça! Mas a sede de "justica" tb.i. maior. Assim, can nome da luta pela reparac5o da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemieamente, a legalidade da. regra de prescriçao, disciplinada iia propria Constitui0c) ex vi do Art 146, Til. "c". A partir dai, os pintos de dectidéncia e prescri00, que tern na segui a31.0 jutidica sua (mica tatuo de existir - servindo como 16:erne-as de lirnita0o do próptio principio da legalidade encontraram-se modificados pot mera tese. Assiut, sem a devida lei complementai e mediante meta e contingente interpreta0o, altetou-se o prazo de prescrisrao de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. 'Ludo, decoliência dc uma criativa e sedutora tese que clamava por "fustica". F o ST1 fez sua justiça salomônica: tese de 101)ara ca, tese de 10 pant la E todos nos licamos no meio! Ate hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nos, contribui rites, que pagamos a conta Nao lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é lull moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e 1)0111 Oil mal, 6 floss() dinheiro que sai para mover o IllMiCtiV10 pant as restituições de indébito pleiteadas Ii se a carga liibutaria aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituii mais Assim, corrompendo-se a legalidade cm nome da legalidade, HMS em absurdo desrespeito a segurança .juridic,a, 0 tenuo irricial do mato deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a set o moment() da homologayilo tacit) ou expressa desse pagamento, sob a alegaca) de que a extinc'Zio do crédito s6 se realiza corn a ulterior homologa0o do pagamento, ex vi do At 156, VII do C IN Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez rirmos, conforme O seguinte acord5o do S - 11: Embargos de Divergência ern Recurso Especial n" 41995-5/RS Relator: Mill. Cesar Astor Rocha FMT:N1 A: - fributario — Empréstimo Compulsório sobre a acitusiçuio de combustíveis — Decreto-I ,ci n 2 .288/86 Restituiçao - Decadência • Prescriciio Inocorrêalcia. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seca°, sendo o cruprést imo compulsório sobre a aquisiOo de combustíveis sujeito a lançamento por homologa0o, 6 falta desie, o prazo decadencial só começa a flair após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mtris cinco anos, contados estes da .hornologacao tacita do lançamento Por sua vez, o pi azo prescricional tent como termo inicial a data da declara0o de inconstitucionalidade da Lei em que SC fundamentou o gravarne„"(Df: 24/04/1995) as Piece s () n" 108 50 007981/99-61 CSRIT-T3 AcórtLio n 9303-00,623 11. 613 5.. Restaurando a. [e alidade: dura lex lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A teso dos dez anos fere, num so golpe, estas três petspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e iniroduzindo, no passado, novo criferio legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciario, ignorando o principio da separaçao dos Poderes; e (iii) afrontou a ipieidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo ã elareza objetiva do critério da regia posta, a incerta subjetividade de valot es contingentes A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda 0 artigo I 6$ sempre esteve la, da mesma forma, e a LC 1 1 8 ens nada o aliefOrl. 0 prazo legal sempre fbi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: pr.neiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espeta de seus eleitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de alo de lançamento; segundo, porque se intetpretou o "sob condição rosoluk'nia da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva. que desloca o efeito do pagamento pm a a data da homologacilo 39 ()cone que o Art. 150 § 1" refere-se a "condição resolutiva" que, corno tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, pata todos os eleitos ir data da extinção do crédito tributario, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CT NT. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, quo haver(' de finicionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleiteai o débito do Fisco, e nunca doz. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBER" I IART1 ') , analisando a (lei initividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais supedorcs, faz uma in.stigante analogia corn os jogos ern que, num primeiro momenta não ha a figura do . juiz, mas que, quando instituido, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões sera) definitivas. Explica clue nesse tipo de sistema passa ocorrer um novo tipo de interação titre os actantes do _jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regias do jogo, porcine as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o GIN dirigir a homotorzae .,00 Como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, conto condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria dc definir-se, como condição suspor.siva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa at é o implement o da homologação). eito a ibutririo braileil o, p. 344 0 conceito de dlicito, p.. 155 -6 35 Mio difere dessa situacao os julgados do SIJ ("marcado r . oficial") corn telocao S regras cio teimo inicial do prazo de presericao do direito ao ndébito: 6 cert.° que a autatidade e a delinitividade das decisOes do 5 - 1 - 1 suo inquestionaveis. Contudo, como ensina IIER131jR:1: HART 4I : — 0 resultado 6 o que o marcador diz que 6' naoé urna regra de marcacao: é ulna regra que atribui autoridade e definitividade ib aplicacao poi - ele em casos concretos da regia de pontunao".. MI° 6 a legalidade: 6 o simpies efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legend;:rtrio titular da Cadeir a de I inispluck_'llcia da Universidade de Oxidic]: "o lato de as decisCies oliciais CIII descompasso coin a regia de jogo serem aceitas irao significa que o jogo de etiquete ou de basebol jib nao esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem lieq6entes ou se o juiz repudial a iegra do jogo positivada, ha que chegai: um ponto em que, ou os jogadores nao aceitam mais as deteiminacCies destoa rites do marcador ou, se o iazem, o jogo vem a a itei ai -se jib nao é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" u• LAND), a partir do direito e da aplicacao efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube talar cm piazo de 10 anos: new antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da I 118 ..Frir suma, o jazo de prescricao no C'1 . N e o direito continuam os mesmos: tudo riao passou de 11M pesadelo e, agora, o dia esta amanlrecendo, Ira luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficacia legal, mas trao alteram a lei._ Outro ponto (plc clama por reltitar a tese adotada no acrirdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescricão Explico: esse instituto eytintivo do &rein) de 000, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações w idicas e contribuir para 11 estabilidade social, na medida em que impede que conflitos Piridicos se perpetual, no tempo e pare- dc PHUa geração para outra A tese °donut(' no aefirdão recott ido, simplesmente, mantém a pos.sibilidade de conflilos extintos ern um passado .sciam ressuscitados e venham a.s.sombrar a gera cão presente ou lUtura. Tome•-..sc, poi exempla, o caso da Lei n' 4 502/1964 — lei bcisica do WI • que prevC a incidencia desse tributo sobre produtos das inchotrias graficas 0 ludiciõrio, sistematicaniente, year decidindo eta sentido contrario, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não 0 imposto federal A prevalece/ tcse esposada no acórdão recorrido, se a União VICi a editar qualquer at() dispensando a fiscalização dc Lanett]. o .111 sobre esses produtos, o pm oco de prescrição do I:" ibuto pa,f,,)o desde 1964 seria reaberto, a porn., desse (Ito, que passaria a ser o ter mo inicial da p1'esc7i0o Com isso, poder- se-ia '6'1)(40 O conceit() dit ono, p 156-9. uu Tradu63o livre cio oi iginal: the concept of low, ()xfor.c.1 university Press, 1961.. 36 Process() n' I 0880 (107951 /994i I AcôrdiUo n 9303-09.623 eventuais indc'hilos re!aiii'() ri tributos ocorridos no longinquo ano do golpe out seja, incio s("2culo depois.. Tal fato (Ica! 'i"etaiui 01105 i7751 p0114vel aos cofres pUblicos, de tal monta que, a geta00 sobrevivente dos anos ne chumbo •sucumbiria 00 caoS financeiro decorrente dessa eanhesit etti-ynharia juridica inventada pata ao art qtio da lei e da constituip'io, a devolue00 de um tributo pa,f2,0 por ulna gemcdo, que, aiids , dele se beneficiou ['or de; adeit 0, it anscrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refirtar a tese que deli:um-1e ri retainela da Fazenda PUbli.ca prescricao. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto dc análise pelo Superior Iiibunal de Justiça, ó a definic;ao dos efeitos do ato governamontai que, a teor do artigo 18 da Lei. 10,522/200.2, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoçao de medidas tendentes A cobrança a.dministrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conformejd foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confiss5o dc indébito, capaz de interromper on de earactedzar renúncia A prescri0o que, nesses casos, militaria em favor. da tiazenda Publica.. Mais uma vez, pee() vênia a meus pares para discordar dc mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda 43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da. prescriçao taxativamente expressas na logislaçao tributária.. Por outro lado, independente.mente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha tossem privados, (3 calico que, nos termos da lei n" 10,406, de 200.2 (Novo Código Civil), o ato de renúncia''' deve ser interpretado restritivamente e quo a renúncia Licari a prescric5o somente se opera pela prática dc atos incompatíveis corn esse tato preolusivo 4''. Dessa forma, nao consigo enxergar nos atos cm questao os eleitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da inedida provisória 1.110, de 1995, que, após sucessivas medições, foi convertida na Lei n" 10.522, 13 Tratado de direiro privado, (-wad h,urico Marcos Diniz de Sank Decildenci.a e rte`,47 içao do Diroilo do Contrihuante e a 1.C. 118. Enirci .Re.i .as e Pimciptoc, in Temas de DU -en° Público ES111(10.ti cio Iloinalagem oo Mintstro losó Augusto Coot dern.100 Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhaes Peixoto Curitiba mind , 2005, pp [49 a 78 ' IlArt 114 Os negócios jmidicos Exinéficos o a remincia kite/plc:Quit-se cstritamenle " I. Art. I 91. A renúncia da picser içdo pode ser expiessa ou tzicita, e so valerii, sendo feita, sells prejuizo de terceiro, depois que a prescrieao se consumar; tiicita é a relltITICia quando se pi esuine de fatos do inleressado, incompativeis coin a prescrieUo. de 19 de julho de 2002, esse raciocínio gantia ainda mais força dada a ressalva expressa eontida no § 3" do seu art. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Uspecial Fr 747 091 41 "Sem razão, contudo. Em floss() sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, esta assentado o entendimento de que a renúncia i prescrição ji'r consumada em lavor da Fazenda Pública nau pode SO- simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do proprio STi. é "incensurável a tese de que a ienfincia da prescrição cm favor da hazenda Pública so possa faxer-se poi lei" (RE 80.153/SP, Segunda 'tin ma, Min. Leitrio de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito prow io, inns esse ato de liberalidade não pode set praticado discricionariamente, dependendo dc lei que o autorize. A renúncia tern caráter r-ibdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração dcpende scruple de lei autorizadora, porque import" no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador publico" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em Favor da ..Fazenda Pública in Revista Forense 34535). "A administração, uma vez consumado o prazo presedeional, irão pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importada em liberalidade com o pair nônio público, que o executor da lei so pode praticai por determinação da própria lei" (CARVAL110. Selma Drumond. .Aplicabilidade das normas sobre preset ição 1 Fazenda Pública in tnfbrmativo ituridieo ( ons"' lex, Volume 14 n.0 40, pagina 11). No presente caso, o art 18 da Lei 10.5222002 simplest-I-write dispensou constituição de créditos da Fazenda Nacional, inserição como Divida Ativa da União e o airrizamento da icspectiva execução fiscal" iielativameritc a quota de emit' ibuição para exportação pala o cale. Nada dispôs sobre renúncia prescrição Pe lo co.nl ruo, ern seu §3" expressamente dispôs que dispensa Hula prevista n5o autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Porlanto, alem dc não faze"' menção a Igunia renúncia à presciiyao, a lei deixou claro clue não abria mão, espontaneamente, dos valores . já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insriscetivcis de lire scum exigidos por via judicial, quando consumada a presclição Ern out:1as palavras: não houve renúncia alguma, MITI expressa e Hein tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos Diante do exposto e considerando que no caso em analise o pedido Ibi protocolado após o tianscurso do prazo qiiinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo firzendatift 3" 0 disposto Tics' e art igo niTio implicav't yestitill(illio cx officio de quantia pai MiniAto •Teori Albino Lavitscki, publicado no .1) dc o6/02now 38 Process() OS80 00798 I199-61 Ac6rcrio n." 9303-00..623 CSIRP- 13 Fl 615 Com essas eansiderae6es, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional.. 2. r --AAkt Carlos Alberto H - :as Barreto

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Numero do processo: 11065.000844/2005-35
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO. Constatado que, na apuração do tributo devido, no âmbito do lançamento por homologação, o sujeito passivo não oferecera à tributação, matéria que a fiscalização julga tributável, impõe-se o lançamento para formalização da exigência tributária, pois a mera glosa de créditos legítimos do sujeito passivo configura irregular compensação de oficio com crédito tributário ainda não constituído e, portanto, destituído da certeza e da liquidez imprescindíveis a sua cobrança. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS NÃO-CUMULATIVO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCABÍVEL. É incabível a atualização monetária do saldo credor do PIS não-cumulativo objeto de ressarcimento. Recursp Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 204-03.390
Decisão: ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, sem a atualização monetária.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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CCO2/C04 Fls. 120 tf..2 4- -• MINISTÉRIO DA FAZENDA • -;','"A" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'PegSW:, dompumnundotrconcebo/ premido ContrItuintes QUARTA CÂMARA Processo n° 11065.000844/2005-35 • Recurso n ° 140.764 Voluntário Ruiwicate Matéria PIS NÃO-CUMULATIVO. RESSARCIMENTO. Acórdão n° 204-03.390 Sessão de 08 de agosto de 2008 RecOrrente REICHERT CALÇADOS LTDA. Recorrida DRJ em PORTO ALEGRE-RS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO. cNo. Constatado que, na apuração do tributo devido, no âmbito do e d lançamento por homologação, o sujeito passivo não oferecera à a — .g tributação, matéria que a fiscalização julga tributável, impõe-se o— et ne lançamento para formalização da exigência tributária, pois a mera `42 o 35,4. o o — glosa de créditos legítimos do sujeito passivo configura irregular 3 "4 compensação de oficio com crédito tributário ainda não• o ▪ CJI --••• 63 (A constituído e, portanto, destituído da certeza e da liquidez ‘5 &to rs' imprescindíveis a sua cobrança. • thk- z 5 8 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS NÃO- CUMULATIVO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. • i f 4:3 INCABÍVEL. •É incabível a atualização monetária do saldo credor do PIS não- cumulativo objeto de ressarcimento. Recursó Voluntário Provido em Parte • Vistos, relatados e discutidos os 'presentes autos. ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, .por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, sem a atualização monetária. • G' Ie..' # HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente Processo n° 1 I 065.000844/2005-35 tAF • SEGUNDO CONSCLHODE CONTRIBUINTES ccovt.,04 Acórdão n.° 204-03.390 CONFENCOM O ORIGINAL Fls. 127 a.Brasili Olf Necy adusta dos ^eis Mal Sidpe 91806 +14 S • hveira Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ivan Alegretti (Suplente), Ali Zraik Júnior, Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente) e Leonardo Siade Manzan. Ausente a Conselheira Mônica Monteiro Garcia de Los Rios (Suplente)., 2 Processo n°11065.000844/2005-35 CCO2C04 Acórdão n.° 204-03.390 gf:ftga~lacattST.Ulteetenir~bin% na. 128 . kfika —O Necy Bat4talos Reis Mal Siape 9180n - Relatório A pessoa jurídica qualificada nos autos deste processo apresentou em 15 de março de 2005 Pedido de Ressarcimento e Declaração de Compensação (DCOMP) relativos a saldo credor da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) apurado no período de julho a setembro de 2004. • A Delegacia da Receita Federal em Novo Hamburgo-RS, com fundamento no Relatório da Ação Fiscal das fls. 40 a 42 reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado e homologou as compensações até o limite do crédito reconhecido, por entender que, na apuração dos débitos do PIS, a contribuinte não oferecera à tributação receita decorrente da transferência de créditos de ICMS a terceiros. Contra essa decisão, foi apresentada manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre-RS (DREPOA), que, nos termos do voto condutor do Acórdão n° 10-12.074, de 18 de maio de 2007, às fls. 95 e 96, frente e verso, indeferiu a solicitação, ensejando a interposição do recurso voluntário das fls. 100 a 123 para alegar, em síntese, que: I — as operações de transferência de créditos do ICMS não implicam receita para a recorrente; II — se admitidas como receita, seria qualificada como receita de exportação, sendo, pois, isenta e imune; III — é ilegal e inconstitucional o art. 3°, § 1°, da Lei n° 9.718, de 1998, que fundamentou a razão de decidir do Acórdão recorrido; e IV —o valor já ressarcido, bem como a diferença aqui pleiteada, deve sofrer atualização monetária com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), no período entre a data da apuração dos créditos até sua efetiva utilização. Ao final, solicitou a recorrente o provimento do seu recurso para reconhecer integralmente os créditos pleiteados acrescidos de correção monetária por índice que reflita a inflação e da taxa Selic, desde a data da apuração até o efetivo aproveitamento dos créditos, ou, • alternativamente, a partir da data de protocolo do pedido de ressarcimento e compensação. É o relatório. • • Voto Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora O recurso é tempestivo, por isso deve ser conhecido. 17 3 Witif :SEGUNDO CONStLHO DE CONTRIBUINTES CONFERA COM O ORIGINAL Processo n° 11065.000844/2005-35 &azai, _j_ f,Ii CCO2/04 - Acórdão n.• 204-03.390 • Fls. 129 Necy Batista OS Reis Mel Sing. 91896 Dos autos em exame desponta questão relativa à formalidade processual, a qual, entendo afetar a matéria em litígio, constituindo prejudicial à análise do mérito. Sobre essa questão passo a tecer algumas considerações, eximindo-me da apreciação do mérito relativo à composição da base de cálculo do PIS por parcelas relativas a receita de venda de créditos do Tratando estes autos de pedido de ressarcimento de saldo credor do PIS submetido à forma de cobrança não-cumulativa, conforme Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, de plano, causa espécie que neles se debatam aspectos estritamente relacionados à base de cálculo dessa contribuição, portanto, próprios do lançamento tributário, com vista ao deslinde do litígio que decorre de glosas efetuadas no saldo credor objeto do pedido de ressarcimento protocolizado pela recorrente. Assim, na hipótese em apreço, não tendo a fiscalização proferido nenhuma manifestação sobre a ilegitimidade do crédito pleiteado, mas, ao contrário, ao proceder à , dedução dos valores necessários a satisfazer suposto crédito tributário, ela afirmou, em face do que dispõe o art. 170 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional (CTN), a certeza e a liquidez desse crédito, pois, aos olhos da fiscalização, tal crédito presta-se a satisfazer obrigação tributária, é de se concluir que o total pleiteado é, em tese, passível de ressarcimento. Ora, ao proceder à glosa do crédito objeto do pedido de ressarcimento, com o escopo de satisfazer a acusada obrigação tributária nascida com a venda de créditos do ICMS, o que afinal se caracteriza é uma compensação efetuada de oficio com "crédito tributário" não constituído, nem confessado em nenhum dos documentos instituídos como obrigação acessória pela administração tributária e que caracterizem confissão de dívida. Nesse ponto, registre-se que a compensação de oficio está subordinada a rito próprio e depende de concordância expressa ou tácita do suposto devedor, conforme art. 34, § 2°, da Instrução Normativa (N) SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005. Ademais, a fiscalização, ao verificar a ocorrência do fato gerador do tributo e não tendo sido o débito correspondente objeto de confissão de dívida, tampouco de pagamento, deveria ter procedido ao lançamento, conforme determina o art. 142 do CIN, com a correspondente multa de oficio, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e não pretender sua extinção, por meio da compensação, sem sequer os encargos da O procedimento adotado nestes autos, a meu ver, configura clara inversão do processo de determinação e exigência do crédito tributário, pois, primeiro, está-se satisfazendo a obrigação tributária para, depois, conferir ao crédito tributário correspondente que, vale lembrar, sequer foi constituído, certeza e liquidez. Por essas razões, entendo que não pode prosperar a glosa efetuada nestes autos, ficando prejudicado o exame das razões recursais que, conforme dito alhures, referem-se a base de cálculo do PIS e amoldam-se aos autos que formalizarem a exigência desse tributo sobre a matéria acusada como tributável. Aqui, vislumbrando possível alegação de julgamento extra petita, convém que • se registre que 'a insurgência recursal, conquanto focalizada na questão da incidência da 4 041. 4 CC,k1 fil6UNTt.. Processo n• 11065.000844/2005-35 CCO2/034 Acórdão n.• 20403.390 Fls. 130 • Necy Ilgasta elos Reis Mal Siapc 91806 contribuição em tela sobre receitas advindas da venda de créditos do ICMS, refere-se, ao cabo, à glosa efetuada pela fiscalização, razão pela qual não se pode furtar ao exame da legalidade dessa glosa. Quanto à atualização monetária, cumpre lembrar que ela foi gradualmente abolida, a partir da instituição do Plano Real pela Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, culminando com a extinção do índice utilizado para essa correção, a Unidade Fiscal de Referência (Ufir), pelo art. 29, 3°, da Medida Provisória (MP) n° 1.973-67, de 26 de outubro de 2000, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002. Atualmente, no âmbito tributário, o que se observa é a incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) que se presta à indenização da • mora, em que pode incorrer o sujeito passivo, em relação à satisfação de seus débitos, e a Fazenda Nacional, quanto à restituição dos indébitos ou aos ressarcimentos. Assim sendo, uma vez que, a partir da protocolização do pedido de ressarcimento até o efetivo pagamento ou compensação com débitos do crédito pleiteado, tem- se caracterizada a mora da Administração, seria cabível a incidência da Selic nesse interregno. Ocorre que, tratando-se de ressarcimento de PIS não-cumulativo, o art. 13 c/c o art. 15, inc. VI, ambos da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, expressamente determina que, nessa hipótese, não há que se falar em atualização monetária ou em incidência de juros sobre os • respectivos valores. Por todo o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para reconhecer o direito ao saldo credor do PIS objeto do pedido de ressarcimento, sem atualização monetária ou incidência da taxa Selic. Sala das Sessões, em 08 de agosto de 2008 (tj 5 - :RITO OL IRA • Page 1 _0037800.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1

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