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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10798733 #
Numero do processo: 16004.720027/2018-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2013 a 31/07/2015 PRECLUSÃO PROCESSUAL. IMPUGNAÇÃO NÃO APRESENTADA. SOLIDARIEDADE QUE SE MANTÉM. Se a parte autuada não impugna o lançamento fiscal, configurada está a preclusão processual, devendo ser mantida a responsabilidade tributária a ela atribuída. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Segundo a “teoria da causa madura”, a lide pode ser julgada desde logo se a questão versar unicamente sobre matéria de direito e estiver em condições de imediato julgamento. OMISSÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. O julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Mesmo que tenha sido mais enxuta, a decisão demonstrou os fatos que levaram à conclusão adotada. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. A contagem do prazo de decadência, no caso de dolo, fraude e simulação, é regulada pela disposição do art. 173, Inc. I do CTN, contado o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. PROVA INDICIÁRIA ROBUSTA. COMPROVAÇÃO DA INEFETIVIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. O conjunto probatório convergente trazido pela Fiscalização demonstra que não houve efetiva prestação de serviços pela empresa de consultoria interposta, utilizada para recebimento de valores referentes às funções de diretores, administradores e gerentes. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIMULAÇÃO. LEI N° 11.196, DE 2005. O art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, não tem o condão de legalizar a fraude e a simulação, eis que pressupõe uma efetiva prestação de serviços intelectuais por sociedade regular e ainda que em caráter personalíssimo e com designação de obrigações a sócios. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 deverá ser qualificado, nos termos do § 1º deste mesmo dispositivo legal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA CARF Nº 210. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I E ART. 135, III DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade quando presente o interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário ou prática, por parte de administrador da pessoa jurídica, de ato ilícito ou com excesso de poderes, nessa qualidade. O interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário pode se dar tanto em face do ato lícito que gerou a obrigação tributária como em face do ilícito que a desfigurou.
Numero da decisão: 2401-012.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário interposto em petição conjunta pelas empresas que integram o grupo econômico, responsáveis solidárias. Por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários interpostos pela autuada e pelos responsáveis solidários Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha. Quanto ao recurso voluntário da autuada, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Vencida a conselheira Elisa Santos Coelho Sarto (relatora) que dava provimento parcial ao recurso da autuada em maior extensão para também excluir da base de cálculo do lançamento os valores recebidos pelos segurados empregados. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Eduardo Rodrigues Rocha. Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Waldemar Verdi Junior. Vencidos os conselheiros Elisa Santos Coelho Sarto (relatora), Guilherme Paes de Barros Geraldi e Matheus Soares Leite, que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto – Relatora Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Redator Designado Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ELISA SANTOS COELHO SARTO
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IMPUGNAÇÃO NÃO APRESENTADA. SOLIDARIEDADE QUE SE MANTÉM. Se a parte autuada não impugna o lançamento fiscal, configurada está a preclusão processual, devendo ser mantida a responsabilidade tributária a ela atribuída. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Segundo a “teoria da causa madura”, a lide pode ser julgada desde logo se a questão versar unicamente sobre matéria de direito e estiver em condições de imediato julgamento. OMISSÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. O julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Mesmo que tenha sido mais enxuta, a decisão demonstrou os fatos que levaram à conclusão adotada. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. A contagem do prazo de decadência, no caso de dolo, fraude e simulação, é regulada pela disposição do art. 173, Inc. I do CTN, contado o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 6260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 2 PROVA INDICIÁRIA ROBUSTA. COMPROVAÇÃO DA INEFETIVIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. O conjunto probatório convergente trazido pela Fiscalização demonstra que não houve efetiva prestação de serviços pela empresa de consultoria interposta, utilizada para recebimento de valores referentes às funções de diretores, administradores e gerentes. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIMULAÇÃO. LEI N° 11.196, DE 2005. O art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, não tem o condão de legalizar a fraude e a simulação, eis que pressupõe uma efetiva prestação de serviços intelectuais por sociedade regular e ainda que em caráter personalíssimo e com designação de obrigações a sócios. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 deverá ser qualificado, nos termos do § 1º deste mesmo dispositivo legal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA CARF Nº 210. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I E ART. 135, III DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade quando presente o interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário ou prática, por parte de administrador da pessoa jurídica, de ato ilícito ou com excesso de poderes, nessa qualidade. O interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário pode se dar tanto em face do ato lícito que gerou a obrigação tributária como em face do ilícito que a desfigurou. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 6261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário interposto em petição conjunta pelas empresas que integram o grupo econômico, responsáveis solidárias. Por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários interpostos pela autuada e pelos responsáveis solidários Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha. Quanto ao recurso voluntário da autuada, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Vencida a conselheira Elisa Santos Coelho Sarto (relatora) que dava provimento parcial ao recurso da autuada em maior extensão para também excluir da base de cálculo do lançamento os valores recebidos pelos segurados empregados. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Eduardo Rodrigues Rocha. Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Waldemar Verdi Junior. Vencidos os conselheiros Elisa Santos Coelho Sarto (relatora), Guilherme Paes de Barros Geraldi e Matheus Soares Leite, que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto – Relatora Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Redator Designado Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente). RELATÓRIO Como bem sintetiza o acórdão recorrido, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (DRJ/CGE), de e-fls. 5924-5976: Fl. 6262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 4 PROCESSO Trata-se de processo de Impugnação em face da obrigação tributária relativa a Contribuições Sociais Previdenciárias apurada mediante Auditoria Fiscal que resultou nº lançamento de crédito fiscal lavrado na data de 01/03/2018, referente ao período de 01/2013 a 07/2015 (...) LANÇAMENTO FISCAL Em resumo, segundo o Termo de Verificação Fiscal (fl. 5006-5077) e demais relatórios integrantes e complementares, foram consignados os seguintes pontos acerca do procedimento fiscal: A holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, CNPJ n° 11.794.489/0001-37, anteriormente denominada RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, representa o segmento “financeiro e automotivo” das “empresas Rodobens” ou “grupo Rodobens” e congrega seis áreas de negócios nas quais se inserem as pessoas jurídicas abaixo identificadas, as quais firmaram contrato de prestação de serviço com a pessoa jurídica ER CONSULTORIA LTDA: 3. DOS PROCEDIMENTOS FISCAIS No exercício das funções do cargo de Auditora-Fiscal da Receita Federal, primeiramente iniciamos procedimento fiscal para verificar a regularidade na apuração do imposto de renda de cinco pessoas jurídicas integrantes do segmento “financeiro e automotivo” do grupo RODOBENS, referente ao período de janeiro de 2014 a dezembro de 2015, especificamente quanto às despesas incorridas com a contratação da pessoa jurídica ER CONSULTORIA LTDA, CNPJ 12.152.024/0001- 45. 4. DOS FATOS CONSTATADOS As fiscalizadas relatam que em 2007 o grupo RODOBENS realizou abertura de capital (IPO) do seguimento “negócios imobiliários” com ajuda da consultoria GRADUS (Gradus Consultoria de Gestão Ltda, CNPJ n° 01.639.500/0001-30) e que em meados de 2010 a consultoria GRADUS apresentou recomendações para a abertura de capital (IPO) do segmento “financeiro e automotivo”. [...] O Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA, era consultor da Gradus e foi contratado para ser o DIRETOR-PRESIDENTE do segmento “financeiro e automotivo” do grupo RODOBENS. Fl. 6263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 5 Conforme trecho de resposta ao TIPF, era necessário executar o plano elaborado pela Gradus. Assim o Sr. EDUARDO se tornou diretor-presidente da holding RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, constituída em março de 2010 (nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA). [...] A Ata de Reunião do Conselho de Administração que elegeu EDUARDO diretor- presidente é de 30/09/2010. Na mesma ocasião foi eleito “diretor financeiro e de gestão”, o também ex-consultor da GRADUS, Sr. FÁBIO VASALLO GRANDE. A intimação da fiscalização para apresentação do contrato de trabalho do Sr. Fábio Vasallo também não foi atendida. Em resposta ao TIPF, foi dito que a fiscalizada “teve conhecimento da ER Consultoria Ltda por meio da consultoria que foi prestada pela empresa Gradus”. EDUARDO e FÁBIO VASALLO constituíram a ER CONSULTORIA LTDA em 24/06/2010 com capital social de R$10.000,00. Durante toda a existência da ER CONSULTORIA LTDA, EDUARDO deteve mais de 99% das quotas, foi o único sócio- administrador e o único a receber pró-labore no valor de um salário-mínimo. [...] Os contratos formalizados entre a ER CONSULTORIA e as empresas do grupo Rodobens previam uma remuneração fixa mensal e uma remuneração variável por êxito calculada com base na variação do Ebitda. 4.1. Da ER CONSULTORIA LTDA EDUARDO e FÁBIO VASALLO, ex-consultores da GRADUS, constituíram a ER CONSULTORIA LTDA em 24/06/2010 sob a forma de sociedade empresária limitada com capital social de R$10.000,00. EDUARDO foi o único administrador, detentor de mais de 99% das quotas do capital social, recebendo pró-labore de um salário-mínimo desde a constituição da PJ até o seu distrato. Em 19/08/2010, apenas dois meses após a constituição, foram admitidos como sócios da ER CONSULTORIA os também ex-consultores da GRADUS, os Srs. FÁBIO AKIRA PIANOVSKI KATO, RUBENS MORI NAGAO e BRUNO BOCCOLINI ALVES COSTA. Na mesma data, foi admitido o Sr. ELVIO LUPO NETO. Em 07/03/2013, foram admitidos como sócios os também ex-consultores da GRADUS, os Srs. RODRIGO NEGRINI e HAROLDO BLINI DE CARVALHO. Em março de 2015, EDUARDO formalizou a exclusão dos sócios remanescentes e incluiu sua cônjuge PAULA FACHINI MARQUES, para, em 27/10/2015, encerrar a sociedade por liquidação voluntária com o arquivamento do distrato na Junta Comercial do Estado de São Paulo - Jucesp. O esquema ardiloso proporcionava redução da carga tributária incidente sobre a contratação de executivos pelas “empresas Rodobens”. Pelo lado das contratantes, houve redução indevida no valor da contribuição previdenciária patronal e pelo lado dos executivos, houve redução no valor do imposto de renda. A ER Consultoria LTDA era optante pelo Fl. 6264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 6 lucro presumido em regime de caixa, o que resulta num lucro tributável de 32%, mas contabilmente apurava lucro líquido superior a 80%, que podia ser distribuído aos sócios de forma mensal, antecipada e desproporcional à participação de cada um no capital social. A ER Consultoria LTDA não possuía estrutura empresarial. Em todas as notas fiscais de prestação de serviço apresentadas pelas fiscalizadas, o endereço da sede da ER Consultoria era igual ao endereço residencial do Sr. Eduardo, o telefone era o telefone de uma das unidades da Rodobens e o e-mail era o endereço de e-mail do Sr. Eduardo na Rodobens: “erocha@rodobens.com.br”. [...] A ER CONSULTORIA optou pela tributação com base no lucro presumido no regime de caixa e distribuiu lucros calculados contabilmente aos seus sócios de forma antecipada e desproporcional à participação de cada um no capital social. A desproporção na participação do resultado estava prevista no contrato social da ER Consultoria, mas, contrariando disposição do Código Civil, o contrato não estabelecia qual o critério deveria ser utilizado para o cálculo da participação de cada sócio. O Sr. Eduardo foi intimado a esclarecer qual o critério utilizado na distribuição dos lucros, mas não respondeu, se limitou a informar que a distribuição foi desproporcional. [...] Durante o período objeto da fiscalização, ou seja, de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, a pessoa jurídica ER CONSULTORIA LTDA recebeu R$ 54.354.461,72 (cinquenta e quatro milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e um reais e setenta e dois centavos) das empresas do segmento financeiro e automotivo do grupo Rodobens e distribuiu aos sócios não administradores, ou seja, a todos os sócios exceto EDUARDO, a título de lucros, de forma antecipada e desproporcional à participação de cada um no capital social, o montante de R$ 11.305.537,62 (20,8% do valor efetivamente recebido pela ER). Deste modo, R$ 43.048.924,10 (quarenta e três milhões), o equivalente a 79,8% do valor recebido pela ER, tiveram como beneficiário o Sr. EDUARDO. [...] Como a tributação do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos em aplicações financeiras tem tratamento mais favorecido na pessoa jurídica do que na pessoa física (IR como antecipação do devido para a pessoa jurídica; IR exclusivo na fonte para a pessoa física), o Sr. EDUARDO optava por manter grande parte do seu quinhão em aplicações financeiras em nome da pessoa jurídica interposta. Em suas declarações de imposto de renda, as pessoas físicas informaram os valores distribuídos a título de lucros como “isentos”. (...) Fl. 6265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 7 4.2 Dos vínculos formais entre os sócios da ER CONSULTORIA LTDA e as empresas RODOBENS Foi possível constatar os seguintes vínculos entre os sócios da ER Consultoria LTDA e empresas do grupo Rodobens até o final do período sob fiscalização: • EDUARDO RODRIGUES ROCHA, (único sócio-administrador da ER Consultoria Ltda com mais de 99% das quotas) Administrador não sócio, designado “Diretor-Presidente” de RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA (holding do segmento “financeiro e automotivo”) eleito em 30/09/2010, conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração arquivada na Jucesp, reeleito em 31/07/2012, permanece no cargo até a presente data. Eleito membro do Conselho de Administração do BANCO RODOBENS S.A., conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária de 30/04/2012 arquivada na Jucesp. Reeleito em abril de 2014. Diretor Geral Interino do BANCO RODOBENS S.A., nomeado conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração de 27/11/2012 arquivada na Jucesp. De acordo com a Ata, EDUARDO exerceria o cargo interinamente sem receber remuneração. Passou a Diretor Geral do BANCO RODOBENS S.A., conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração de 14/01/2014 arquivada na Jucesp. Reeleito em 15/04/2014, permaneceu no cargo até o final do período sob fiscalização sem perceber remuneração, conforme trecho da Ata de Reunião realizada 09/06/2014: Procurador de diversas pessoas jurídicas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, conforme pesquisa junto ao Centro Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados - Censec (data da consulta: 15/12/2017, atos até 31/12/2015): • FABIO VASALLO GRANDE Administrador não sócio, designado Diretor Financeiro e de Gestão, de RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA (holding do segmento “financeiro e automotivo”), eleito em 30/09/2010, reeleito em 31/07/2012 e destituído em 01/01/2013, conforme atas de reunião do Conselho de Administração arquivadas na Jucesp. Diretor Geral (não acionista) do BANCO RODOBENS S.A, eleito em 30/12/2012 e destituído em 14/01/2014, conforme Atas de Reunião do Conselho de Administração arquivadas na Jucesp. Procurador de diversas pessoas jurídicas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, conforme pesquisa junto ao Centro Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados - Censec (data da consulta: 15/12/2017, atos até 31/12/2015): • FABIO AKIRA KATO Fl. 6266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 8 Administrador não sócio, designado Diretor Financeiro e de Gestão, da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA (holding do segmento “financeiro e automotivo”), eleito em 02/01/2013 e destituído em 15/12/2015, conforme atas arquivadas na Jucesp; Procurador de diversas pessoas jurídicas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, conforme pesquisa junto ao Centro Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados - Censec (data da consulta: 15/12/2017, atos até 31/12/2015): • ELVIO LUPO NETO Conforme pesquisa junto ao sistema CNPJ, é ou foi ADMINISTRADOR/DIRETOR das seguintes pessoas jurídicas do Grupo Rodobens, todas no segmento “financeiro e automotivo”: Procurador de GREEN SALVADOR COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA, CNPJ n° 07.483.926/0001-24, conforme ato n° 4966573, de 22/04/2014, conforme consulta realizada ao sistema Censec em 15/2/2017 • RUBENS MORI NAGAO GERENTE COMERCIAL, de janeiro 2013 a janeiro de 2017 de RODOBENS COMERCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA e de RODOBENS CAMINHOES CIRASA S.A, conforme consulta ao Portal CNIS, baseada em informações prestadas em GFIP, corroborada por informações em Dirf. No site de relacionamentos LinkedIn, Rubens informa que foi Gerente Nacional de Vendas do Grupo Rodobens. • RODRIGO NEGRINI “Diretor Superintende de Tesouraria, Produtos e Comercial” (não acionista) do BANCO RODOBENS S.A., eleito em 14/01/2014, reeleito em 14/04/2014 e destituído em 15/09/2014, conforme atas de reunião do Conselho de Administração arquivadas na Jucesp. • HAROLDO BLINI DE CARVALHO “Diretor Superintendente de Tesouraria, Produtos e Comercial” (não acionista) do BANCO RODOBENS S.A., eleito em 15/09/2014, conforme ata de reunião do Conselho de Administração arquivada na Jucesp. Permaneceu no cargo até final do período sob fiscalização. o No site de relacionamento profissional LinkedIn, de janeiro de 2013 a agosto de 2014, identifica-se como Corporate Financial Planner da Rodobens Negócios e Soluções, líder na área de negócios de carros usados. • BRUNO BOCCOLINI ALVES COSTA Gerente Administrativo de RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA de janeiro de 2015 a agosto de 2016 e Diretor Administrativo de RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, desde setembro 2016, conforme informações do Portal CNIS, baseado em informações da GFIP e RAIS. Informação corroborada por consulta as Dirfs. Fl. 6267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 9 Em seus perfis no site de relacionamento profissional “Linkedln”, os sócios da ER Consultoria não relatam qualquer tipo de experiência profissional na ER Consultoria, mas relatam experiência profissional que tiveram com a Gradus e com o grupo Rodobens. Importante ressaltar que os contratos de prestação de serviço firmados diretamente com o executivo, embora firmados por uma das empresas do segmento “financeiro e automotivo”, previam expressamente que a pessoa física deveria prestar serviço para quaisquer das empresas RODOBENS, em especial para as empresas do segmento da empresa contratante. 4.3 Dos contratos de prestação de serviço firmados com a ER CONSULTORIA LTDA Da análise dos documentos apresentados pelas fiscalizadas, constatamos que a prestação de serviço ocorria na sede ou em qualquer das filiais ou escritórios das Contratantes. Havia objetivo expresso em contratar os serviços pessoais do Sr. Eduardo. Os serviços deveriam ser prestados para a contratante e para as demais coligadas integrantes das “empresas RODOBENS”. De acordo com os contratos, a ER Consultoria tinha como objetivo a superação das metas estabelecidas pelos administradores da Rodobens Negócios Automotivos Ltda (nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda). Isso significa que EDUARDO RODRIGUES ROCHA estabelecia em conjunto com o conselho de administração as metas que seriam utilizadas para o cálculo dos honorários de êxito a serem pagos à pessoa jurídica interposta, da qual detinha 99,9% das cotas. Os contratos estipulavam honorários mensais fixos, bem como honorários de êxito pela superação das metas. [...] O cálculo dos honorários pelo êxito levava em consideração a “margem EBITDA” das áreas de negócios (AENs) Caminhões, Automóveis, Consórcio, Banco, Corretora de Seguros e Locação de Veículos. Destaca-se que Rodobens Negócios e Soluções Ltda afirmou não possuir contrato escrito com a ER Consultoria Ltda, bem como não apresentou qualquer ato do Conselho de Administração fixando a remuneração de seus administradores, mas afirmou que pagou pelo serviço prestado para as empresas do grupo econômico. De forma escrita ou verbal, o Sr. Eduardo representava ambas as pessoas jurídicas, pois era diretor-presidente da holding e único sócio-administrador da ER Consultoria Ltda. [...] Em cumprimento ao item 4.1, a requerente esclarece que não firmou contrato escrito com a ER Consultoria Ltda., porém os serviços prestados peta ER Fl. 6268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 10 Consultoria Ltda, foram contratados com o objetivo de viabilizar o IPO de empresas do referido grupo econômico, sendo que a requerente figuraria como "holding" das referidas empresas. Intimadas a comprovar a efetiva prestação dos serviços pela ER CONSULTORIA LTDA, as pessoas jurídicas fiscalizadas se limitaram a apresentar aditivos contratuais e termos de aceite que declaravam que as metas tinham sido superadas e fixava o valor a pagar a título de honorários por êxito. 5. CONCLUSÃO Ficou demonstrado que as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, de maneira integrada e coordenada pela holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, firmaram contratos de prestação de serviço com a ER CONSULTORIA LTDA para escamotear a remuneração pelo trabalho de administradores, diretores, gerentes e seus assessores, especialmente a remuneração pelo alcance e superação de metas. O serviço contratado por intermédio da pessoa jurídica era de atividade típica de diretor de empresa. O Diretor-Presidente da holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA e membro do Conselho de Administração do BANCO RODOBENS S.A. era o único sócioadministrador e detentor de 99% das quotas da pessoa jurídica interposta, portanto já prestava serviço ao segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens como pessoa física. Ficou demonstrado que o Sr. Eduardo ficou com 79,8% dos valores pagos à ER CONSULTORIA entre janeiro de 2013 e outubro de 2010. O Sr. Eduardo possuía a função de dirigir e administrar o segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, não havendo necessidade de contratá-lo simultaneamente para prestar seus serviços por intermédio de uma pessoa jurídica. A carga tributária era reduzida de forma fraudulenta. A redução indevida na carga tributária do imposto de renda das pessoas físicas contratadas era obtida em razão da ER CONSULTORIA LTDA optar pela tributação do imposto de renda com base no lucro presumido em regime de caixa, o que resultava num lucro tributável de apenas 32%, enquanto que contabilmente apurava lucro líquido superior a 80%, o qual poderia ser então distribuído aos sócios de forma antecipada, mensal e desproporcional ao capital de cada um, com isenção do imposto de renda. O esquema proporcionava ainda redução na carga tributária das contribuições previdenciárias (cota patronal - 20% sobre os valores escamoteados) para as empresas contratantes. O interesse comum entre as empresas do segmento financeiro e automotivo fica patente nos contratos para prestação de serviço que foram realizados com a ER CONSULTORIA LTDA e também naqueles diretamente firmados com as pessoas físicas sócias da ER, pois rezavam que o trabalho deveria ser prestado para qualquer das empresas do grupo Rodobens. Fica patente ainda nos “Termo de aceite de serviços...” firmado em 30/12/2014, o qual rezava que o pagamento Fl. 6269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 11 feito pelas signatárias extinguia a obrigação de “todas as pessoas jurídicas pertencentes ao conglomerado empresarial Rodobens/GV Holding S/A.", bem como no relato da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA afirmando que não possuía contrato escrito com ER CONSULTORIA LTDA, que os pagamentos que realizada era em razão dos serviços prestados ao grupo econômico. A ER CONSULTORIA, embora constituída sob a forma de sociedade empresária, não possuía estrutura empresarial, não contratava empregados e não possuía despesas ou custos além do escritório de contabilidade. E-mail e telefone estampados nas notas fiscais eram de fato das empresas RODOBENS e o endereço era o mesmo de residência do Sr. EDUARDO. Em seus currículos no site profissional “linkedin”, os que foram sócios da E R CONSULTORIA não relatam qualquer experiência profissional nessa empresa, mas sim atividades que exerceram no grupo RODOBENS e na GRADUS, empresa que prestou consultoria ao grupo RODOBENS para a realização do IPO do segmento “imobiliário”. Todas as notas fiscais de prestação de serviço da ER CONSULTORIA tinham como tomadores exclusivamente as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens. Os contratos formalizados com a ER CONSULTORIA previam remuneração variável por êxito calculada com base na variação do Ebitda, exatamente o mesmo critério de remuneração variável que deveria ser paga aos novos executivos contratados pela Rodobens, consoante entrevista concedida por EDUARDO e Waldemar Verdi Júnior à revista EXAME em abril de 2011. 6. DAS INFRAÇÕES E DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS 6.2 Contribuição Previdenciária Dado que as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens remuneraram o trabalho de contribuintes individuais por meio da contratação de uma pessoa jurídica e não recolheram contribuição previdenciária sobre essa remuneração, deve ser lançado de ofício a contribuição previdenciária devida pelas empresas, nos termos do art.12, inciso V, alíneas “f” e “g”, e art. 22, inciso III, da Lei n° 8.212, de 1991. No caso da RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA e do BANCO RODOBENS S.A. a alíquota possui um adicional de 2,5% previsto no parágrafo 1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 1991. O fato de EDUARDO RODRIGUES ROCHA ser membro do conselho de administração do Banco Rodobens S.A. durante todo o período objeto da autuação é suficiente para sua caracterização como segurado da espécie “contribuinte individual”. Ele ainda é Diretor Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, sociedade limitada que adotou a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima, nos termos do parágrafo único do artigo 1053 do Código Civil, o que corrobora sua caracterização como contribuinte individual. Nas Gfips entregues pela Rodobens Negécios e Soluções Ltdda, Eduardo é declarado como contribuinte individual. Fl. 6270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 12 Ficou provado que quase 80% dos valores pagos através da pessoa jurídica interposta tiveram como beneficiário o Sr. EDUARDO e que o restante foi pago aos demais segurados por meio de suposta distribuição de lucros da pessoa jurídica interposta. Em razão da sofisticação da fraude e do não atendimento de parte das intimações fiscais, não foi possível individualizar e identificar, para cada uma das transferências de valores a ER CONSULTORIA, qual parcela caberia a cada segurado. O trabalho do segurado podia ser prestado para qualquer empresa do grupo e qualquer empresa do grupo podia remunerar o segurado. Dessa forma, a pessoa jurídica que realizou determinado pagamento a ER CONSULTORIA é identificada no Auto de Infração como sujeito passivo e, como “demais sujeitos passivos”, as outras pessoas jurídicas do grupo que firmaram contrato ou realizaram pagamentos a E R CONSULTORIA. 6.3 Das multas de ofício Nos termos do parágrafo 1° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007, o percentual de multa de ofício aplicado em todos os lançamentos foi de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor da contribuição ou do imposto lançados. O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos anteriormente narrados, tais como na constituição da ER CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA; e na emissão pela ER CONSULTORIA de NFs exclusivamente para as empresas RODOBENS num período de mais de cinco anos. Mas o ajuste doloso salta aos olhos quando observamos a primeira alteração contratual da Rodobens Negócios Automotivos Ltda, nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda, e a primeira alteração contratual da ER Consultoria Ltda. Ambas as alterações contratuais, firmadas num intervalo de tempo inferior a um mês, tinham as mesmas testemunhas e o mesmo advogado, sendo que este, o Sr. VITOR CESAR BONVINO, era sócio da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, da PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. 8. DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Tendo em vista a constatação do cometimento, em tese, de crime contra a ordem tributária e contra a previdência social, lavramos ainda, por dever de ofício, Representação Fiscal para Fins Penais nos termos da Portaria RFB n° 2439/2010, alterada pela Portaria RFB n° 3182/2011. E, para constar e surtir os efeitos legais, lavro e assino o presente termo, o qual é parte integrante e indissociável dos Autos de Infração, que serão cientificados aos sujeitos passivos nos termos do artigo 23 do Decreto n° 70.235/72. Fl. 6271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 13 CIENTIFICAÇÃO Houve aperfeiçoamento do presente lançamento mediante a cientificação de cada partícipe da Sujeição Passiva Solidária. IMPUGNAÇÃO Houve a apresentação de Impugnação por cada um dos sujeitos passivos solidários com a juntada de documentos comprobatórios e alegação cujos pontos relevantes para apreciação do litígio são os seguintes: RODOBENS LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELA IMPUGNANTE 2. Preliminar. A decadência Embora a notificação da presente autuação tenha ocorrido em 28.2.2018, a fiscalização pretende exigir crédito tributário referente a fato gerador que teria ocorrido em janeiro de 2013, posteriormente ao prazo de cinco anos de que trata o art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Em que pese a d. fiscalização nada tenha dito a respeito do tema, sabe-se que o art. 150, parágrafo 4º, do CTN deixa de ter aplicação, independentemente da existência de pagamento antecipado, quando for constatado dolo, fraude ou simulação. [...] Ocorre que, como será visto em item específico desta defesa, além de a impugnante não ter cometido qualquer ilícito, em hipótese alguma as operações praticadas entre 2013 e 2015 poderiam receber a pecha de fraudulentas, tampouco poderia a impugnante ser acusada de não atender a parte das intimações fiscais. Nenhum ato foi praticado à margem da lei, tampouco foram utilizados mecanismos ardilosos para escamotear os fatos, ou esconder do fisco o que se fez, o que se queria fazer e o que era autorizado às partes fazer. Tudo estava declarado, além de ter sido esclarecido e comprovado no curso da fiscalização. Não houve, portanto, fraude, dolo ou simulação, motivo pelo qual não está autorizado o deslocamento da regra de regência da decadência do art. 150, parágrafo 4º, para o art. 173, inciso I, do CTN, fato que impõe o reconhecimento da ocorrência da decadência do direito do fisco de exigir qualquer diferença de tributo relativa a janeiro de 2013. Vale destacar que a aplicação do art. 150, parágrafo 4º, do CTN, na linha da jurisprudência do STJ estratificada em recursos representativos de controvérsia, requer a existência de pagamento antecipado. No presente caso, tais antecipações, de fato, ocorreram, como fazem prova os documentos anexos (doc. 01). Fl. 6272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 14 Nem se alegue que o art. 150, parágrafo 4º, do CTN não teria aplicação no caso dos autos, porque a impugnante teria deixado de efetuar o recolhimento das contribuições em foco sobre os valores pagos à ER Consultoria. Ora, para efeito de qualificação como “pagamento antecipado”, basta que o contribuinte tenha efetuado, no mês, o recolhimento de contribuição previdenciária sobre qualquer rubrica, ainda que não correspondente àquela lançada pela fiscalização. É o mesmo entendimento previsto na Súmula CARF n. 99, que trata de contribuições previdenciárias, e esclarece que: “Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, parágrafo 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração”. Assim, como a impugnante efetuou o pagamento antecipado do tributo referente a janeiro de 2013, aplica-se a norma do art. 150, parágrafo 4°. Por todo o exposto, resta claro que houve a decadência do direito de fisco de exigir o crédito tributário relativo a janeiro de 2013, tendo em vista a inaplicabilidade do art. 173, inciso I, do CTN e a existência de pagamento antecipado do tributo naquele mesmo mês. 3.a. Os fatos efetivamente verificados no período objeto de fiscalização Em 2010, o grupo Rodobens iniciou um estudo destinado a avaliar a viabilidade do IPO do segmento “financeiro e automotivo" do grupo e as mudanças organizacionais necessárias à implementação de tal projeto. O referido estudo, conforme descrito pela fiscalização, foi desenvolvido por pessoa jurídica especializada na área de consultoria em gestão, denominada Gradus Consultoria de Gestão(“GRADUS")1. É importantíssimo que se destaque que a fiscalização não entreviu - como não poderia deixar de ser - qualquer problema na contratação de uma pessoa jurídica dedicada à consultoria para a -execução das atividades acima descritas. Prova disso é que, no TVF, a fiscalização relata com naturalidade, e sem ilações de qualquer ordem, a contratação da GRADUS para o desenvolvimento do projeto de viabilidade do IPO. Não é de se estranhar que a fiscalização não tenha lançado suposições indevidas a respeito da aludida contratação, já que o processo de redesenho organizacional e de abertura de capital de qualquer companhia é bastante complexo, dependendo de um time de profissionais capacitados para a sua execução. Não à toa, há dezenas, senão centenas, de empresas nº mercado brasileiro cuja atividade compreende a consultoria em gestão empresarial, destinada a gerar ganhos de Fl. 6273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 15 eficiência, de produtividade, de capacitação e de conseguinte agregação de valor de mercado às entidades assessoradas. Pois bem. A primeira etapa do trabalho da GRADUS consistia no planejamento de um novo modelo de gestão corporativa que, a um só tempo, profissionalizasse o grupo, reduzisse custos e capacitasse o braço “financeiro e automotivo" do grupo para o IPO. A segunda, terceira e a quarta etapas do projeto, derivadas da primeira, consistiam, respectivamente, na execução do referido projeto, no acompanhamento de sua implantação e no suporte para melhorias contínuas da gestão empresarial2. Isso tudo pode ser visto no material ora anexado (doc. 02), preparado pela GRADUS quando da conclusão da primeira etapa de sua atividade. Note-se que o referido documento expõe, às claras, que outras etapas - diga-se, bastante complexas e trabalhosas - seriam necessárias para dar continuidade ao projeto de IPO. A GRADUS, como se nota a partir da leitura do referido documento, detalhava alguns dos passos necessários à continuidade do projeto, colocando-se à disposição para executá-los. Pois bem. Finalizada a primeira etapa de trabalho, com a identificação da viabilidade do IPO e da necessidade de modificação substancial da estrutura organizacional das empresas envolvidas no projeto, o grupo Rodobens tinha dois possíveis caminhos a seguir: a) nada fazer, mantendo o mesmo modelo de gestão sem a abertura de capital; ou b) dar continuidade ao projeto, contratando ou a GRADUS, ou outra consultoria especializada, para as demais etapas do projeto. O grupo Rodobens, como noticiado pela fiscalização, deu continuidade ao projeto. Em resposta a intimações fiscais, esclareceu-se que: “Na conclusão da consultoria, em meados de 2010, foram apresentadas recomendações que envolviam, especialmente, alterações de processos e pessoas e planejamento para o IPO. Estas recomendações, se implementadas, representariam um ganho de eficiência importante para o desenvolvimento das empresas do grupo da requerente, conforme apontado no trabalho da GRADUS" (pg. 17 do TVF). Quando da tomada dessa decisão, o grupo Rodobens teve conhecimento de que alguns sócios da GRADUS - alguns deles integrantes do time que elaborou o projeto desenvolvido para o grupo - haviam se desligado desta sociedade, tendo decidido constituir sua própria empresa de consultoria em área de atuação semelhante à da primeira. À vista desses fatos, e após tratativas entre as partes, o grupo Rodobens decidiu contratar a nova empresa de consultoria, tendo em vista a notória reputação e expertise dos profissionais que viriam a integrá-la, bem como a participação de alguns deles na concepção do projeto desenvolvido pela GRADUS. Deu-se, assim, a contratação da ER CONSULTORIA. Fl. 6274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 16 Antes de explicar o papel da ER CONSULTORIA, é importante consignar que o grupo Rodobens contratou, à época, não só a ER CONSULTORIA, como também outras empresas para assessoria necessária à preparação para o IPO. Eis o que revele, a título ilustrativo, o contrato celebrado com a MISAWA CONSULTORIA E REPRESENTAÇÕES LTDA. (doc. 03), cujo objeto consistia na consultoria de Inteligência de Vendas, voltada à melhoria da performance das empresas dedicadas às áreas de automóveis, inclusive caminhões, consórcios e seguros. Pois bem. A ER CONSULTORIA, desde sua constituição em junho de 2010 até sua dissolução em outubro de 2015, foi integrada por um total de 8 (oito) sócios com larga experiência em consultoria de gestão empresarial, todos eles ex-sócios da GRADUS. conforme relatado nº TVF. São eles: Srs. Eduardo Rodrigues Rocha, Fábio Vasallo, Bruno Costa, Rodrigo Negrini, Haroldo Carvalho, Fabio Kato, Rubens Nagao e Elvio Lupo. O objetivo da ER CONSULTORIA era promover capacitação da organização, mediante o desenvolvimento de um novo modelo de gestão que assegurasse ciclos de melhoria contínua de performance, aumentando o valor de mercado das empresas do grupo, notadamente daquelas do segmento “financeiro e automotivo", de modo a viabilizar, afinal, o planejado IPO, tal como desenhado e sugerido no estudo da GRADUS. Para isso, em junho de 2010, a ER CONSULTORIA firmou contrato de prestação de serviços com as empresas do grupo Rodobens cujo objeto consistia na “consultoria de gestão empresarial, incluindo a análise, elaboração, implantação e acompanhamento do redesenho organizacional das CONTRATANTES e coligadas que integram as Empresas Rodobens, ainda que não citadas no presente instrumento". Para não alongar a defesa nessa descrição, a impugnante se reporta às pgs. 42 a 45 do TVF, nas quais há uma tabela detalhada dos contratos firmados entre as partes, aditivos, datas, valores e objeto da contratação. Toda esta documentação está anexada aos autos. Era papel da ER CONSULTORIA, no primeiro ciclo de seu trabalho, consoante descrito nº material de apoio da contratação(doc. 04) ... . [...] Todos esses objetivos estão descritos no ANEXO I do contrato de prestação de serviços firmado com a ER CONSULTORIA, datado de novembro de 2010, como pode ser verificado, a título ilustrativo, à fl. 3304 dos autos ... . [...] A implementação de cada uma das atividades mencionadas linhas acima visava, ao fim e ao cabo, ao aumento do valor de mercado da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., não sem antes a reorganização societária do grupo, com vistas a que esta entidade concentrasse os investimentos do segmento “financeiro e Fl. 6275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 17 automotivo", tudo de forma a que, uma vez transformada em sociedade anônima, tal empresa estivesse preparada para o IPO. É possível notar que a implementação do projeto originalmente desenhado pela GRADUS envolvia a execução de múltiplas tarefas, todas elas de alta especialização e complexidade. Esta era a missão da ER CONSULTORIA. Em menos de 1 (um) ano de atuação, a ER CONSULTORIA logrou desenvolver muitas das atividades para as quais havia sido contratada, dentre elas: o recrutamento e contratação de dezenas de novos profissionais; a modificação da métrica de remuneração de profissionais; a diminuição do número de funcionários; a concentração de atividades-meio (RH, áreas de apoio e compras, por exemplo) em uma pessoa jurídica; e o enxugamento de profissionais com a conseguinte redução de custos. [...] Não obstante a aludida reportagem revele, às claras, que a parceria entre o grupo Rodobens e a ER CONSULTORIA, em menos de 1 (um) ano, podia ser considerada exitosa, a fiscalização, tergiversando sobre os fatos ocorridos à época, afirmou que a nova métrica de remuneração de profissionais baseada no EBITDA, noticiada pelo veículo de imprensa, referia-se à remuneração da ER CONSULTORIA. [...] Não! O Conselho de Administração decidiu adotar a nova metodologia de remuneração para o grupo (e não especificamente para ER CONSULTORIA), após avaliar as recomendações do trabalho da consultoria especializada (ER CONSULTORIA) sobre as formas de remuneração de profissionais. Essas recomendações - é importante que se diga - estavam alinhadas às práticas de mercado, recomendadas por analistas e bancos de investimento, que sugerem o uso do EBITDA como indicador de remuneração de executivos, em substituição a indicadores como receita e lucro, de modo a preparar companhias para IPO, aumentando seu valor de mercado. A impugnante não nega que um dos componentes do preço do serviço da ER CONSULTORIA consistia, justamente, no EBITDA. Contudo, o que a fiscalização não notou, muito menos buscou investigar no curso do procedimento fiscal, é que o uso do EBITDA, referido na reportagem, não tinha qualquer vinculação com a precificação do serviço da ER CONSULTORIA, referindo-se, isto sim, à nova metodologia de cálculo de remuneração dos executivos do grupo Rodobens. A nova fórmula de remuneração não foi estabelecida para beneficiar a ER CONSULTORIA, ou alguns de seus sócios em particular. Tratava-se, isto sim, de mecanismo que buscava alinhar a forma de remuneração de profissionais do grupo Rodobens às boas práticas de gestão encontradas no mercado em Fl. 6276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 18 companhias ou grupos empresariais que administram de forma eficiente e racional seus recursos, resultados e profissionais. Recorde-se, a essa altura, o que foi dito linhas atrás a propósito do papel da ER CONSULTORIA, quando a impugnante narrou e comprovou que um de seus objetivos consistia no desenvolvimento e na implementação de sistema de remuneração no grupo destinado a aumentar a produtividade e reter profissionais qualificados. Portanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, a reportagem não se relacionava com o preço do serviço da ER CONSULTORIA. Referia-se, a mesma reportagem, ao novo critério de bonificação de executivos do grupo. O fato de o componente EBITDA aparecer, também, no preço do serviço da ER CONSULTORIA - diga-se, ao lado de diversos outros componentes, retratados na pg. 19 do TVF - justificava-se pelo fato de que esta empresa tinha como uma de suas tarefas apresentar medidas que pudessem acarretar ganhos de eficiência ao grupo, reduzindo custos e aumentando o valor de mercado das empresas. Ainda a propósito da mesma notícia jornalística, o Sr. Agente Fiscal parece ter se impressionado com o fato nela descrito de que o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, sócio-diretor da ER CONSULTORIA, foi nomeado, em setembro de 2010, Diretor- Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. A fiscalização também relata que o Sr. Fábio Vasallo, sócio da ER CONSULTORIA, foi nomeado Diretor Financeiro e de Gestão, também em setembro de 2010, da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. [...] A impugnante apôs destaques nos trechos reproduzidos acima com vistas a desqualificar a afirmação constante em diversas passagens do TVF de que a RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. não teria colaborado com a fiscalização ao deixar de apresentar os contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo. A fiscalização olvidou que os Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo, tendo ocupado a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., e tendo recebido atribuições de gestão nesta empresa que lhes permitisse prepará-la para o desejado IPO, não celebraram contrato de trabalho. Quer dizer, a relação de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo não estava submetida aos ditames do Decreto-lei n. 5452, de 1°.5.1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - “CLT”), mas, sim, aos art. 1060 a 1065 do Código Civil, que disciplina a administração nas sociedades limitadas, motivo pelo qual não existia, nem deveria existir, qualquer contrato de trabalho. Logo, são desinfluentes as afirmações - encontradas repetidas vezes no TVF - de que não teria havido o “atendimento de parte das intimações” (pg. 59 do TVF, por exemplo). Fl. 6277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 19 Pois bem. A designação dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo para que ocupassem a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. - que, como dito, parece ter impressionado a fiscalização - inseria-se no trabalho de execução do projeto de IPO da GRADUS. Lembre-se de que, dentre as atividades cabentes à ER CONSULTORIA na primeira etapa de seu trabalho, encontrava-se a “gestão interina” da organização, a qual consistia em um dos elementos essenciais para viabilizar o IPO. Realmente, era necessário que a empresa cujas futuras ações se pretendia fossem ofertadas publicamente, qual seja, a RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., bem como as empresas do setor “financeiro e automotivo”, se qualificassem e profissionalizassem, demonstrando solidez e credibilidade ao mercado e, pois, aos futuros investidores após a concretização do IPO. Era fundamental, nesse contexto, a nomeação de diretores qualificados, que revelassem a intenção do grupo ao mercado e aos potenciais investidores, estabelecendo-se, assim, confiança, credibilidade e segurança necessárias ao sucesso do projeto do IPO. Mais do que isto, era necessário que um profissional independente e qualificado fosse o porta-voz da informação de que o grupo tinha interesse em dar andamento ao projeto de IPO. [...] Também foi com vistas à mesma qualificação e profissionalização que diversas outras pessoas foram contratadas pelo grupo. Nem todas elas - é fundamental que se diga - possuíam vínculo societário com a ER CONSULTORIA. É o caso, dentre tantos outros, do Sr. Carlos Ronaldo Paes Ferreira, contratado como Diretor da RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA. em agosto de 2011, do Sr. João Roberto Modugno, contratado como Diretor de Desenvolvimento da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. em outubro de 2010, e do Sr. José Carlos Ferreira Brandão Jr., contratado como Diretor da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA em setembro de 2010, todos eles profissionais com sólida reputação, além de experiência em grandes empresas atuantes no Brasil. Voltaremos a tratar destes executivos adiante. [...] Alguns desses 6 (seis) sócios da ER CONSULTORIA não foram nomeados diretores, nem foram contratados como empregados de empresas do grupo Rodobens, concomitantemente ou pouco tempo depois do início do trabalho de consultoria prestado por aquela entidade ao grupo. [...] Quer dizer, dos 6 (seis) sócios integrantes da ER CONSULTORIA em abril de 2011, isto é, data da divulgação da notícia da revista EXAME, somente 2 (dois) deles haviam sido nomeados como diretores de empresas do grupo Rodobens - não Fl. 6278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 20 obstante a referida notícia já anunciasse o ingresso de ao menos 15 (quinze) novos executivos no grupo. Os outros 4 (quatro) sócios da ER CONSULTORIA tardaram a ser contratados pelo grupo Rodobens, a revelar que a atividade que desempenhavam enquanto sócios da ER CONSULTORIA não se confundia com as posições de diretor, ou de gerente comercial, para as quais foram posteriormente contratados. Nem se alegue que os citados 4 (quatro) sócios da ER CONSULTORIA, mesmo antes de sua contratação pelas empresas do grupo Rodobens, já vinham sendo remunerados, mediante pagamentos à referida pessoa jurídica, pela atividade se diretores, gerentes, assessores e administradores. Ora, àquele tempo, os 4 (quatro) sócios não exerciam as funções próprias daqueles cargos. Quer dizer, os valores pagos à ER CONSULTORIA prestavam-se a remunerar, unicamente, a atividade de consultoria executada por esta empresa. Outra prova de que os pagamentos à ER CONSULTORIA estavam vinculados, apenas, à consultoria contratada pelo grupo Rodobens é que, uma vez nomeados para os referidos cargos, os 4 (quatro) sócios passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de sócios da ER CONSULTORIA, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade. A impugnante voltará a este tema adiante. [...] Nada mais equivocado! A fiscalização - certamente premida pelo prazo decadencial de que dispunha - não buscou compreender as funções desempenhadas (i) pela ER CONSULTORIA por meio do contrato de prestação de serviços de assessoria na área de gestão empresarial,(ii) pelo Sr. Eduardo Rodrigues Rocha na condição de diretor e (iii) pelos demais sócios da ER CONSULTORIA na condição de diretores, conselheiros ou empregados de empresas do grupo Rodobens. Como dito e redito, o papel da ER CONSULTORIA era, por meio de seus sócios, prover ao grupo consultoria especializada para alteração de processos, pessoas e planejamento para o IPO. Por sua vez, a função de Diretor-Presidente desempenhada pelo Sr. Eduardo Rodrigues Rocha mostrou-se indispensável, no contexto da gestão interina preparatória do IPO, para consolidar a imagem e a estratégia do grupo de abertura de capital. A função de diretor, conselheiro ou empregado desempenhada por sócios da ER CONSULTORIA justificou-se pela necessidade de capacitação das empresas do grupo nº desempenho de funções específicas e rotineiras, porém estratégicas. O propósito era que essas contratações tivessem caráter interino, até porque a consultoria da ER CONSULTORIA era temporária, tendo sido planejada, Fl. 6279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 21 originalmente, para perdurar por cerca de 2 (dois) anos), isto é, até 31.12.2012, conforme atesta o contrato de prestação de serviços datado de novembro de 2012, constante, por exemplo, às fls. 3297/3303 dos autos. Neste período, esperava-se executar o projeto desenhado pela GRADUS. Em janeiro de 2013, com o cenário econômico negativo, não sendo recomendado, nem estando o grupo preparado para o IPO, a consultoria contratada com a ER CONSULTORIA foi prorrogada por mais 2(dois) anos, até 31.12.2014, conforme ilustra o instrumento acostado às fls. 3313/3323 dos autos. A contratação da ER CONSULTORIA, como se vê, era temporária e por prazo certo. A nomeação de diretores, conselheiros e empregados também deveria ser temporária, ou interina. A interinidade, de fato, se verificou em relação a alguns desses profissionais, que exerceram suas atribuições de diretor ou empregado durante um curto período de tempo. Em alguns casos, no entanto, esgotado o serviço da ER CONSULTORIA no grupo Rodobens, mas revelada a competência do profissional no exercício da função de diretor, conselheiro ou empregado de empresas do grupo Rodobens, acertou-se sua permanência na respectiva posição dentro do grupo, mesmo após sua retirada do quadro de sócios da ER CONSULTORIA, ou a dissolução desta empresa. [...] A análise e a correta interpretação desses fatos evidencia que a constituição da ER CONSULTORIA não se deu com o propósito de reduzir a tributação sobre a remuneração a que faziam jus os seus sócios na condição diretores, conselheiros ou empregados de empresas do grupo Rodobens, revelando, na verdade, que o serviço de consultoria desempenhado pela ER CONSULTORIA não equivalia, muito menos se assemelhava, às funções exercidas pelos citados indivíduos nos cargos que ocupavam nas empresas do grupo Rodobens. Fosse o objetivo das partes reduzir a incidência tributária, as datas de ingresso e de retirada dos citados indivíduos no quadro de sócios da ER CONSULTORIA certamente teriam coincidido com a data de contratação, nomeação, demissão e desligamento destes mesmos indivíduos do quadro de diretores, conselheiros e empregados de empresas do grupo. É que, se as partes tivessem agido deste modo, toda a remuneração a que faziam jus seria paga a uma pessoa jurídica, e não às próprias pessoas físicas. Contudo, não há a aludida coincidência de datas. Tanto é assim que alguns desses indivíduos ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER CONSULTORIA. Além disso, alguns desses indivíduos se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER CONSULTORIA. Fl. 6280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 22 Cai por terra, como se nota, a acusação fiscal de que a constituição da ER CONSULTORIA ocorreu com o objetivo de escamotear a remuneração de pessoas físicas para reduzir a carga tributária incidente sobre os valores recebidos pela ER CONSULTORIA. Se o objetivo das partes realmente fosse reduzir a incidência tributária, como quer fazer crer a fiscalização, ter-se-ia verificado não só coincidência de datas, mas também o pagamento da totalidade da remuneração a que aqueles indivíduos faziam jus à ER CONSULTORIA, inclusive os valores que lhes competiam pelo desempenho de suas funções de diretor, conselheiro ou empregado. Todavia, consoante fazem prova as atas de reunião de sócios e de Conselho de Administração e os contratos de trabalho acostados aos autos durante a fiscalização, os ex-sócios da ER CONSULTORIA perceberam remuneração específica, compatível com o mercado, pelo exercício da função de diretor ou empregado das empresas do grupo Rodobens. [...] Os números apresentados acima não deixam dúvidas quanto à compatibilidade da remuneração paga aos ex-sócios da ER CONSULTORIA pelo exercício das funções de diretor ou empregado das empresas do grupo Rodobens com os valores de mercado pagos a profissionais de igual ou semelhante estatura. Somam-se àqueles números, igualmente demonstrando a aludida compatibilidade, os valores pagos a outros executivos que passaram a integrar o grupo Rodobens após as primeiras etapas do trabalho de assessoria da ER CONSULTORIA. Estes executivos, esclareça-se, não tinham qualquer vínculo com a ER CONSULTORIA, tampouco com a consultoria por ela prestada. [...] Esses fatos comprovam, a um só tempo, que: a) o serviço da ER CONSULTORIA tinha como objetivo trazer ganhos de eficiência, produtividade e qualidade no grupo Rodobens, preparando-o para o IPO desenhado pela GRADUS, motivo pelo qual a contratação da referida empresa era temporária e por prazo certo; b) o serviço da ER CONSULTORIA não correspondia, nem se assemelhava, às funções desempenhadas por seus ex-sócios nas posições de diretor, conselheiro ou empregado das empresas do grupo Rodobens, tanto que eles recebiam dividendos da ER CONSULTORIA pelo serviço de assessoria que executavam ao grupo Rodobens e também eram remunerados -de forma compatível com o mercado - pelas empresas do grupo a quem executavam tarefas rotineiras e específicas, porém estratégicas, nas posições para as quais foram contratados ou nomeados. A contratação da ER CONSULTORIA, como dito e redito, era temporária e por prazo certo, o que se comprova pelos contratos acostados aos autos e pelo período durante o qual os serviços foram executados e pagos pelas empresas do Fl. 6281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 23 grupo Rodobens. Era temporária, porque tinha o objetivo específico de preparar o grupo e implantar tudo o que fosse necessário para o IPO. A ER CONSULTORIA executou suas tarefas de redesenhar o modelo de gestão empresarial do grupo, trazendo ganhos de eficiência, sinergia e produtividade, todas elas preparatórias do IPO, mas deixou de implementar a oferta pública de ações de uma das empresas do grupo, após seus acionistas controladores concluírem, em dezembro de 2014 (prazo final de vigência do contrato com a ER CONSULTORIA), pela inviabilidade do projeto naquele momento de franca desaceleração da economia brasileira. De fato, com o agravamento da crise econômico-financeira instalada no país, o IPO concebido, em sua origem, pela GRADUS acabou não ocorrendo. A RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. sequer chegou a ser transformada em sociedade anônima, além de nunca ter concentrado os investimentos das empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo referidas no tópico introdutório desta defesa, conforme fazem cópia os documentos ora anexados (doc. 17). Por isso, não é verdadeira a afirmação do fisco de que “O Sr. Eduardo possuía a função de dirigir e administrar o segmento 'financeiro e automotivo' do grupo Rodobens, não havendo necessidade de contratá-lo simultaneamente para prestar seus serviços por intermédio de uma pessoa jurídica”. Como dito, o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha foi Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., a qual não chegou a adquirir a participação societária das empresas atuantes naquele segmento. É importante consignar que, não obstante o IPO tenha sido temporariamente descartado, findando-se, assim, o trabalho da ER CONSULTORIA, reconheceu-se que o trabalho desenvolvido por alguns sócios ou ex-sócios da ER CONSULTORIA a empresas do grupo Rodobens vinha se apresentando bastante satisfatório. Foi por essa razão que, conforme relatado acima, alguns dos sócios ou ex-sócios da ER CONSULTORIA permaneceram nos quadros de diretores ou empregados de empresas do grupo Rodobens, não obstante sua retirada daquela sociedade. Alguns deles, como dito, permanecem no grupo até os dias atuais. Seu trabalho, nestas funções, é de rotina (“business as usual”), não tendo qualquer vinculação com a proposta de preparação e implementação do IPO. Para o desempenho das funções de diretores ou empregados de empresas do grupo, aqueles indivíduos eram, e ainda são, remunerados em seu próprio nome pelas respectivas empresas, e não por intermédio de qualquer pessoa jurídica, o que já ocorria ao tempo em que integravam a ER CONSULTORIA. É que tais funções não se confundem, nem se assemelham, ao serviço prestado pela ER CONSULTORIA. [...] Fl. 6282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 24 Antes de arrematar, é importante situar algumas afirmações que aparecem de forma enviesada no TVF, de modo a contextualizar corretamente os fatos efetivamente verificados à época. Primeiro, não há qualquer empecilho, impedimento ou anormalidade no fato de o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha não ter percebido remuneração durante o período em que ocupou a posição de conselheiro ou diretor do BANCO RODOBENS S.A., como destacou a fiscalização nas pg. 33/34 do TVF. É bastante comum que isso aconteça em grupos empresariais, pois, pertencendo ao Conselho de Administração ou à Diretoria de mais de uma empresa do grupo, é natural e legítimo que somente uma delas remunere o conselheiro ou diretor. A própria lei reconhece este fato, dispondo que a contribuição previdenciária somente tem incidência quando o conselheiro ou diretor for efetivamente remunerado, como se retira do art. 12, inciso V, alínea “f", da Lei n. 8212, de 24.7.1991: [...] Como se vê, o referido dispositivo estabelece que o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima são segurados da Previdência Social, como contribuintes individuais, desde que recebam remuneração. Essa disposição foi repetida nº art. 9°, inciso XII, alínea “d”, da Instrução Normativa RFB n. 971, de 13.11.2009. Ora, como o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha recebeu remuneração compatível com mercado enquanto ocupou a posição de Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., era natural e legítimo, como se disse, que nada recebesse no BANCO RODOBENS S.A. Portanto, considerando que a própria fiscalização constatou que o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha era remunerado pela RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, não deveria ter-lhe causado nenhum espanto o fato de que o BANCO RODOBENS não o remunerou pela posição interina - diga-se, na linguagem empregada nos próprios atos societários que o nomearam - que ocupou nesta instituição financeira. Segundo, justamente porque o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha ocupava a posição de Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. é que possuía endereço eletrônico do grupo Rodobens, conforme narrado na pg. 20 do TVF. Não há nenhum inconveniente nisto. Terceiro, o fato de a sede da ER CONSULTORIA estar localizada no endereço de domicílio do Sr. Eduardo Rodrigues é irrelevante. Isto comprova que o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha era um de seus sócios-fundadores. Ressalte- se, outrossim, que assessorias na área de gestão empresarial são comumente executadas nas Fl. 6283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 25 próprias instalações dos clientes, não necessitando, pois, de estruturas físicas próprias. Tudo isso demonstra que não se sustenta a afirmação fiscal de que os pagamentos feitos à ER CONSULTORIA, na verdade, prestavam-se a remunerar o “trabalho de administradores, diretores, gerentes e seus assessores”. Os pagamentos feitos à ER CONSULTORIA remuneravam o trabalho preparatório do IPO. As funções de diretor, conselheiro ou empregado exercidas por ex-sócios da ER CONSULTORIA asseguravam a estes indivíduos remuneração específica, compatível com o mercado, paga em seu próprio nome, e não em nome da ER CONSULTORIA, ou de qualquer outra pessoa jurídica. 3.b O art. 129 da Lei n. 11196 A atividade de consultoria foi correta e legitimamente desempenhada pela ER CONSULTORIA, conforme demostrado à saciedade no tópico anterior. Os resultados oriundos de tal atividade, ademais, foram adequadamente oferecidos à tributação em nome da ER CONSULTORIA, e sob o regime fiscal e previdenciário a que se submetem as pessoas jurídicas, como autoriza o art. 129 da Lei n. 11196, de 21.11.2005 ... . [...] É interessante notar que as sociedades voltadas à prestação de serviços profissionais, mesmo antes do artigo 129, já podiam prestar serviços personalíssimos. Com efeito, antes do art. 129, o art. 55 da Lei n. 9430, de 27.12.1996, já autorizava de forma expressa que profissionais dedicados ao exercício de profissões regulamentadas constituíssem sociedades com tal objeto, submetendo- se ao regime fiscal das pessoas jurídicas. [...] Não obstante a clareza solar do referido dispositivo, sempre houve debates em torno da possibilidade de constituição de pessoas jurídicas dedicadas à prestação de serviços profissionais e, mais, de sua submissão ao regime de tributação aplicável às pessoas jurídicas. Surgiu, nesse contexto, o art. 129, de modo a espancar as controvérsias até então existentes. [...] Quer dizer, o art. 129 evidencia que não pode haver a desconstituição de pessoa jurídica prestadora de serviços intelectuais para fins fiscais e previdenciários, devendo, assim, os respectivos rendimentos ser tributados conforme a legislação tributária e previdenciária aplicável às pessoas jurídicas. [...] Fl. 6284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 26 Assim, tendo em vista a existência, a efetividade e regularidade da ER CONSULTORIA e dos serviços profissionais por ela desempenhados à impugnante e a outras empresas de seu grupo empresarial, o fisco não estava autorizado a desconsiderar os negócios jurídicos realizados segundo a lei, tampouco requalificá- los juridicamente, o que significa dizer que os rendimentos da prestação do serviço da ER CONSULTORIA não estavam - como de fato não estão - sujeitos à contribuição previdenciária. A fiscalização parece assentir com a afirmação de que serviços de natureza intelectual podem ser prestados por intermédio de pessoas jurídicas e segundo o regime tributário aplicável a estas entidades. Prova disto é que ela não entreviu qualquer irregularidade na contratação da GRADUS, que planejou o IPO. Contudo, contraditoriamente e, o que é pior, em clara inobservância ao art. 129 da Lei n. 11196, a fiscalização rechaçou a contratação da ER CONSULTORIA, não obstante esta sociedade tenha sido formada por 8 (oito) ex- sócios da GRADUS para implementar o projeto desenhado por esta empresa, e não para escamotear a remuneração das atividades de diretor ou empregado, como alegou a fiscalização. Não há nenhuma dúvida de que a acusação fiscal não se conforma à realidade dos fatos, tampouco às prescrições legais de regência da matéria. Logo, por mais esse motivo, impõe-se o cancelamento do auto de infração. 3.c. A Lei n. 8212/91 Como se vê, a incidência previdenciária tem lugar quando paga ou creditada qualquer espécie de remuneração, isto é, quando o empregador retribui o contribuinte individual pelos serviços que lhe foram prestados por estes na condição de sócio-gerente, membro de conselho de administração, diretor não empregado e trabalhador eventual sem vínculo de emprego. [...] Ocorre que a fiscalização confundiu o papel da ER CONSULTORIA com as atividades desempenhadas pelos seus sócios na condição de diretores ou de empregados das empresas do grupo Rodobens, acreditando tratar-se do mesmo serviço, quando, na verdade, eles não se confundiam, nem se assemelhavam. É, pois, evidente o equívoco da cobrança ora combatida. Aliás, nem mesmo a fiscalização parece bem compreender a acusação que dirige à impugnante. É que, não obstante relate que alguns dos sócios da ER CONSULTORIA firmaram contratos de trabalho com empresas do grupo Rodobens, concluindo, a partir desta constatação, que os pagamentos feitos à ER CONSULTORIA escamoteavam a remuneração decorrentes dos referidos contratos, a fiscalização acusa estas empresas de remunerarem, não segurados empregados, mas contribuintes individuais. [...] Fl. 6285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 27 Ora, é patente a nulidade do auto de infração por erro no enquadramento legal, já que alguns dos sócios da ER CONSULTORIA nunca ocuparam cargos de administração do grupo Rodobens, tendo firmado, na verdade, contratos de trabalho, submetidos à regência da CLT. Não podiam, estes indivíduos, ser qualificados como contribuintes individuais da Previdência Social. É o caso, por exemplo, dos Srs. Rubens Nagao e Bruno Boccolini. No entanto, por tudo o que se viu até aqui, é certo que, independentemente da deficiência das razões e do enquadramento legal do TVF, não se sustenta a acusação fiscal de que a impugnante teria, por intermédio dos pagamentos feitos à ER CONSULTORIA, remunerado o serviço de administradores, diretores, gerentes e seus assessores. O serviço executado pela ER CONSULTORIA não se confundia com o trabalho desempenhado por seus sócios na posição de diretores, conselheiros ou empregados de empresas do grupo Rodobens. 4. A imperiosa redução da multa qualificada: o descabimento da qualificação da penalidade(Item 6.3 do TVF). Ocorre que, nesse caso, seria descabida a qualificação da penalidade, tal como feito no auto de infração ora combatido, por aplicação do parágrafo 1° do art. 44 da Lei n. 9430/96, na redação que lhe foi dada pela Lei n. 11488, de 15.6.2007. [...] A despeito de afirmar que teriam ocorrido as condutas dos mencionados artigos, a fiscalização não tipifica especificamente qual conduta se enquadra em cada previsão legal. Ou seja, não há no TVF a indicação de qual conduta se encaixa em cada dispositivo legal. Essa observação, por si só, demonstra a falta de cuidado da fiscalização na acusação fiscal e, mais, já põe em xeque a própria credibilidade do trabalho fiscal. Cabe também destacar que, em diversas passagens do TVF, a fiscalização afirma que não teria havido o atendimento de parte das intimações fiscais. Mais precisamente, a fiscalização alega que a RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. não teria colaborado com a fiscalização ao deixar de apresentar os contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo. Em primeiro lugar, há que se dizer que o não atendimento de intimação para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos configura embaraço à fiscalização, o qual autoriza a autoridade fiscal a agravar a multa, não com fundamento no art. 44, parágrafo 1°, da Lei n. 9430, adotado pelo fisco nos presentes autos, mas, sim, no art. 44, parágrafo 2°, inciso I, da mesma lei, segundo o qual "§ 2° Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1° deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento Fl. 6286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 28 pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos (...)”. A despeito disso - e aqui está o segundo ponto a ser considerado -, conforme relatado no item 3.a, a fiscalização olvidou que os Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo, tendo ocupado a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., e tendo recebido atribuições de gestão nesta empresa que lhes permitisse prepará-la para o desejado IPO, não celebraram contrato de trabalho. Quer dizer, a relação de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo não estava submetida aos ditames do Decreto-lei n. 5452, de 1°.5.1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - “CLT”), mas, sim, aos art. 1060 a 1065 do Código Civil, que disciplina a administração nas sociedades limitadas, motivo pelo qual não existia, nem deveria existir, qualquer contrato de trabalho. Logo, são desinfluentes as afirmações - encontradas repetidas vezes no TVF - de que não teria havido o “atendimento de parte das intimações” (pg. 59 do TVF, por exemplo). Superadas essas questões iniciais, passa-se a analisar o cabimento da penalidade qualificada. [...] Portanto, nas três modalidades de intuito fraudulento, constantes desses dispositivos -sonegação, fraude e conluio -, o traço característico e comum a elas é o dolo. Por conseguinte, o componente doloso é de caracterização fundamental para fins de aplicação da multa qualificada. [...] No caso dos autos, a impugnante, as demais empresas do grupo ao qual pertence e a ER CONSULTORIA praticaram atos colocados a mais ampla e aberta apreciação de quem tivesse interesse, inclusive do fisco. Neste contexto, nada foi escamoteado ao fisco, o qual não teve qualquer obstáculo ao pleno conhecimento dos fatos, inclusive, até mesmo, ao plenº conhecimento dos aspectos subjetivos desses fatos. Acrescente-se que, no curso da fiscalização, a impugnante e as demais empresas do grupo ao qual pertence ofereceram todos os esclarecimentos e os documentos necessários à exata compreensão dos fatos. O impugnante ainda se colocou à disposição do fisco para esclarecer alguma questão que estivesse gerando dúvida. Não se trata, pois, de situação passível de sofrer a penalização mais alta, pois não há o mínimo traço de dolo na atitude do impugnante. A fiscalização tentou, em vão, fundamentar a penalização agravada, ao argumento de que “O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos Fl. 6287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 29 anteriormente narrados, tais como na constituição da E R CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA". [...] Ao contrário das situações de ludibrio e falseamento da realidade, pela ocultação ou dissimulação dos fatos, no caso em análise tudo foi lisamente declarado tal como ocorreu, revelado à saciedade, de forma clara e cristalina. No caso dos autos, tudo foi declarado e informado, inclusive no procedimento de fiscalização. Nada foi escamoteado. Ademais, a impugnante demonstrou que sócios da ER CONSULTORIA realmente ocuparam posições de direção ou de emprego em certas empresas do grupo Rodobens. Contudo, a atividade que desempenharam nestas posições não convergia, tampouco de assemelhava, com aquela pela qual a ER CONSULTORIA se obrigou junto ao grupo, quando foi contratada para executar o projeto do IPO desenhado pela GRADUS. Todos os documentos e informações que respaldam esses fatos, e que demonstram sua regularidade, foram disponibilizados ao fisco, juntamente com esclarecimentos solicitados pelo Sr. Agente Fiscal, e devidamente atendidos, previamente à autuação em foco. Como se nota, na situação vertente, o agente do fisco teve toda a facilidade para o total conhecimento dos fatos, porque tudo estava sob seus olhos e nada foi escondido, donde é impossível se cogitar de dolo ou intuito fraudulento. Houve, portanto, no caso dos autos, evidência indisfarçada dos fatos e dos atos, como eles realmente foram, e como foram desejados. [Cita Jurisprudência do CARF] Não é de se estranhar que o Sr. Agente Fiscal tenha agido desse modo, sem explicar e catalogar a pretensa infração, eis que a impugnante, as demais empresas que integram seu grupo e a ER CONSULTORIA não fraudaram a lei, tendo agido de acordo com a legislação de regência da matéria e em consonância com a essência dos fatos declarados e registrados. Ninguém agiu com dolo, que justificasse a punição extrema que a lei reserva para os casos em que existam circunstâncias agravantes da Lei n. 4502. PEDIDO A única conclusão possível, que se obtém após a análise dos fundamentos da impugnação acima expostos, é no sentido de que ao auto de infração impugnado falta o necessário amparo legal que o justifique, seja pela decadência, seja porque Fl. 6288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 30 a exigência fiscal não se conforma à realidade dos fatos e à legislação de regência da matéria. Diante disto, a impugnante requer que, pelos fundamentos apontados, a defesa seja conhecida e integralmente provida, para o fim de determinar o cancelamento da exigência fiscal. Caso assim não se entenda, o que se admite apenas para fins de argumentação, a multa de ofício deve ser reduzida ao seu patamar mínimo, afastando-se a indevida qualificação. Ainda na remota hipótese de se entender pela manutenção da exigência fiscal ora combatida, deve ser afastada a incidência dos juros de mora sobre os valores da multa de ofício, pois a lei somente prescreve a aplicação do referido encargo sobre as multas isoladas. [...] Para provar os fatos expostos, protesta o impugnante por todas as provas em direito admitidas, tais como a realização de diligências e a juntada de documentos, inclusive dos documentos cuja juntada não foi possível no exíguo prazo de defesa. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235, com redação dada pela Lei n. 11196, de 21.11.2005, o impugnante informa que não está questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. EDUARDO RODRIGUES ROCHA 20. O que se verá adiante, contudo, é que a Fiscalização não conseguiu trazer elementos suficientes para comprovar a presença dos requisitos legais para autorizar a inclusão do Requerente como responsável solidário pelo crédito tributário lançado no Auto de Infração ora impugnado. De fato, como se verá nesta Impugnação, a contratação da ER Consultoria foi legítima e teve um propósito absolutamente independente da atuação do Requerente como executivo de uma das empresas do Grupo Rodobens. 21. Além disso, não está caracterizado o interesse comum do Requerente nos fatos geradores autuados, já que a contribuição previdenciária devida em relação ao contribuinte individual é tributo de obrigação exclusiva do contratante, de tal sorte que não se pode aplicar, no presente caso, a hipótese prevista no artigo 124 do CTN. 22. Como se não bastassem esses argumentos, ainda restará demonstrado que não houve prática de ato com dolo, fraude, simulação ou contrário a lei ou contrato social que autorize a aplicação do artigo 135 do CTN no presente caso. Ao contrário, houve sim a contratação legítima de uma empresa de consultoria que trabalhou arduamente e que gerou resultados incontestáveis para a empresa Fl. 6289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 31 autuada, o que justificou a remuneração da referida empresa, tal como previsto em contrato. 23. Essa remuneração, por sua vez, em nada se confunde com a remuneração do Requerente na qualidade de executivo de uma das empresas do Grupo Rodobens, até porque as "duas remunerações" consistem em contrapartidas diferentes pela prestação de serviços de naturezas distintas, que não se confundiram e não poderiam ser tratados como uma única atividade pela Fiscalização para fins tributários. 24. Tais circunstâncias somadas a todas as alegações e a todos os documentos trazidos a este processo administrativo serão suficientes para afastar não só a acusação fiscal, mas principalmente a aplicação da multa agravada, o que, por sua vez, deverá necessariamente impor o afastamento da aplicação do artigo 135 do CTN, já que restará afastada também a acusação da prática de ato doloso. FATO AUTUADO - CONTRATAÇÃO LEGÍTIMA E INCONTESTÁVEL DA ER CONSULTORIA: INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE ATO. DOLOSO OU FRAUDULENTO 32. A primeira etapa do trabalho da Gradus consistia no planejamento de um novo modelo de gestão corporativa que, a um só tempo, profissionalizasse o Grupo Rodobens, reduzisse custos e capacitasse o braço "financeiro e automotivo" para o IPO. 33. A segunda, terceira e a quarta etapas do projeto, derivadas da primeira, consistiam, respectivamente, na execução do referido projeto, no acompanhamento de sua implantação e no suporte para melhorias contínuas da gestão empresarial15. 34. Isso tudo pode ser visto no material ora anexado (doc. 2), preparado pela Gradus quando da conclusão da primeira etapa de sua atividade. Note-se que dito documento expõe claramente que outras etapas - diga-se, bastante complexas e trabalhosas - seriam necessárias para dar continuidade ao projeto de IPO. A Gradus, como se nota a partir da leitura do referido documento, detalhava alguns dos passos necessários à continuidade do projeto, colocando-se à disposição para executá-los. 35. Finalizada a primeira etapa de trabalho, com a identificação da viabilidade do IPO e da necessidade de modificação substancial da estrutura organizacional das empresas envolvidas no projeto, o Grupo Rodobens tinha dois possíveis caminhos a seguir: 1) nada fazer, mantendo o mesmo modelo de gestão sem a abertura de capital; ou 2) dar continuidade ao projeto, contratando ou a Gradus, ou outra consultoria especializada, para as demais etapas do projeto. [...] 42. Para isso, em junho de 2010, a ER Consultoria firmou contrato de prestação de serviços com as empresas do Grupo Rodobens cujo objeto consistia na "consultoria de gestão empresarial, incluindo a análise, elaboração, implantação e acompanhamento do redesenho organizacional das CONTRATANTES e coligadas Fl. 6290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 32 que integram as Empresas Rodobens, ainda que não citadas no presente instrumento'. [...] 46. Também para viabilizar o IPO, fazia-se necessária a instituição de uma gestão interina no Grupo, qualificada e capaz de concretizar as orientações decorrentes do redesenho organizacional do setor "financeiro e automotivo" do Grupo. [...] 54. O Requerente não nega que um dos componentes do preço do serviço prestado pela ER Consultoria consistia, justamente, na variação do EBUDA. Contudo, o que a Fiscalização não parece ter desejado identificar, até porque não buscou investigar no curso do procedimento fiscal, é que o uso do EBTIDA, mencionado na reportagem, não tinha qualquer vinculação com a precificação do serviço da ER Consultoria, referindo-se, isto sim, à nova metodologia de cálculo de remuneração dos executivos do Grupo Rodobens. 55. A nova fórmula de remuneração não foi estabelecida para beneficiar a ER Consultoria, ou alguns de seus sócios em particular, como o próprio Requerente. Tratava-se, isto sim, de mecanismo que buscava alinhar a forma de remuneração de profissionais do Grupo Rodobens às boas práticas de gestão encontradas no mercado em companhias ou grupos empresariais que administram de forma eficiente e racional seus recursos, resultados e profissionais. [...] 59. Como visto acima, a Fiscalização destacou que o Requerente, tendo ocupado cargo de diretoria na RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., e tendo recebido atribuições de gestão nesta empresa que lhes permitisse prepará-la para o desejado IPO, não celebrou contrato de trabalho. 60. Nesse ponto, entretanto, é importante destacar que a relação de trabalho do ora Requerente não estava submetida aos ditames do Decreto- lei n° 5.452, de 1°.5.1943(Consolidação das Leis do Trabalho - "CLT"), mas, sim, aos artigos 1.060 a 1.065 do Código Civil, que disciplinam a administração nas sociedades limitadas, motivo pelo qual não existia, nem deveria existir, qualquer contrato de trabalho. [...] 62. A designação do Requerente para ocupar a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. inseria-se no trabalho de execução do projeto de IPO proposto pela Gradus e buscou atender a um dos objetivos da ER Consultoria na primeira etapa de seu trabalho: viabilizar a "gestão interina" da organização, a qual consistia em um dos elementos essenciais para viabilizar o IPO. [...] 70. Alguns desses então 6 (seis) sócios da ER Consultoria não foram nomeados diretores, nem foram contratados como empregados de empresas do Grupo Fl. 6291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 33 Rodobens, concomitantemente ou pouco tempo depois do início do trabalho de consultoria prestado. [...] 72. Os outros 4 (quatro) sócios da ER Consultoria tardaram a ser contratados pelo Grupo Rodobens, a revelar que a atividade que desempenhavam como sócios da ER Consultoria não se confundia com as posições de diretor, ou de gerente comercial, para as quais foram posteriormente contratados. 73. Nem se alegue que os citados 4 (quatro) sócios da ER Consultoria mesmo antes de sua contratação pelas empresas do Grupo Rodobens, já vinham sendo remunerados, mediante pagamentos à referida pessoa jurídica, pela atividade se diretores, gerentes, assessores e administradores. Ora, àquele tempo, os 4 (quatro) sócios não exerciam as funções próprias daqueles cargos. Em outras palavras, os valores pagos à ER Consultoria prestavam-se a remunerar, unicamente, a atividade de consultoria executada por esta empresa. 74. Outra prova de que os pagamentos à ER Consultoria estavam vinculados, apenas, à consultoria contratada pelo Grupo Rodobens é que, uma vez nomeados para os referidos cargos, os 4 (quatro) sócios, incluindo o ora Requerente, passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de sócios da ER Consultoria, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade. O Requerente voltará a este tema adiante. [...] 77. 0 papel da ER Consultoria era, por meio de seus sócios, prover ao Grupo consultoria especializada para alteração de processos, pessoas e planejamento para o IPO. Por sua vez, a função de Diretor-Presidente desempenhada pelo Requerente mostrou-se indispensável, no contexto da gestão interina preparatória do IPO, para consolidar a imagem e a estratégia do Grupo de abertura de capital. 78. O exercício das funções de diretor, conselheiro ou empregado desempenhada por sócios da ER Consultoria se justificou pela necessidade de capacitação das empresas do Grupo no desempenho de cargos específicos e rotineiros, porém estratégicos para o objetivo que se buscava. 79. O propósito era que essas contratações tivessem caráter interino, até porque a consultoria da ER Consultoria era temporária, tendo sido planejada, originalmente, para perdurar por cerca de 2 (dois) anos), isto é, até 31.12.2012. conforme atesta o contrato de prestação de serviços datado de novembro de 2012, constante, por exemplo, às fls. 3297/3303 dos autos. [...] 85. A análise e a correta interpretação desses fatos evidencia que a constituição da ER Consultoria não se deu com o propósito de reduzir a tributação sobre a Fl. 6292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 34 remuneração a que faziam jus os seus sócios na condição de diretores, conselheiros ou empregados de empresas do Grupo Rodobens, revelando, na verdade, que o serviço de consultoria desempenhado pela ER Consultoria não equivalia, muito menos se assemelhava, às funções exercidas pelos citados indivíduos nos cargos que ocupavam nas empresas do Grupo Rodobens. 86. Fosse o objetivo simplesmente reduzir a incidência tributária, as datas de ingresso e de retirada dos citados indivíduos no quadro de sócios da ER Consultoria - dentre eles o próprio Requerente - certamente teriam coincidido com a data de contratação, nomeação, demissão e desligamento destes mesmos indivíduos do quadro de diretores, conselheiros e empregados de empresas do Grupo. É que, se as partes tivessem agido deste modo, toda a remuneração a que faziam jus seria paga a uma pessoa jurídica, e não às próprias pessoas físicas. [...] 90. Todavia, consoante fazem prova as atas de reunião de sócios e de Conselho de Administração e os contratos de trabalho apresentados durante a fiscalização, os ex-sócios da ER Consultoria, dentre eles o próprio Requerente, perceberam remuneração específica, compatível com o mercado, pelo exercício da função de diretor ou empregado das empresas do Grupo Rodobens. [...] 91. Os números apresentados acima não deixam dúvidas quanto à compatibilidade da remuneração paga aos ex-sócios da ER Consultoria (ao Requerente, inclusive, como comprova o doc. 6) pelo exercício das funções diretivas nas empresas do Grupo Rodobens com os valores de mercado pagos a profissionais de igual ou semelhante estatura. 92. Somam-se àqueles números, igualmente demonstrando a dita compatibilidade, os valores pagos a outros executivos que passaram a integrar o Grupo Rodobens após as primeiras etapas do trabalho de assessoria da ER Consultoria. Estes executivos, esclareça-se, não tinham qualquer vínculo com a ER Consultoria, tampouco com a consultoria por ela prestada. [...] 93. A contratação da ER Consultoria era temporária e por prazo certo, o que se comprova pelos contratos acostados aos autos e pelo período durante o qual os serviços foram executados e pagos pelas empresas do Grupo Rodobens. Era temporária, porque tinha o objetivo específico de preparar o Grupo e implantar tudo o que fosse necessário para o IPO. 94. A ER Consultoria executou suas tarefas de redesenhar o modelo de gestão empresarial do Grupo, trazendo ganhos de eficiência, sinergia e produtividade, todas elas preparatórias do IPO, mas deixou de implementar a oferta pública de ações de uma das empresas do Grupo, após seus acionistas controladores concluírem, em dezembro de 2014(prazo final de vigência do contrato com a ER Fl. 6293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 35 Consultoria'), pela inviabilidade do projeto naquele momento de franca desaceleração da economia brasileira. 95. De fato, com o agravamento da crise econômico-financeira instalada no país, o IPO concebido, em sua origem, pela Gradus acabou não ocorrendo. A RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. sequer chegou a ser transformada em sociedade anônima, além de nunca ter concentrado os investimentos das empresas do segmento "financeiro e automotivo" do Grupo mencionados no tópico introdutório desta defesa, conforme fazem cópia os documentos ora anexados (doc. 17)22. 96. Por isso, não é verdadeira a afirmação do Fisco de que "o Sr. Eduardo possuía a função de dirigir e administrar o segmento 'financeiro e automotivo' do grupo Rodobens, não havendo necessidade de contratá-lo simultaneamente para prestar seus serviços por intermédio de uma pessoa jurídica'. 97. Como dito, o Requerente foi Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., a qual não chegou a adquirir a participação societária das empresas atuantes naquele segmento. 98. É importante consignar que, não obstante o IPO tenha sido temporariamente descartado, findando-se, assim, o trabalho da ER Consultoria, reconheceu-se que o trabalho desenvolvido por alguns sócios ou ex-sócios da ER Consultoria a empresas do Grupo Rodobens vinha se apresentando bastante satisfatório. 99. Foi por essa razão que, conforme relatado acima, alguns dos (ex-)sócios da ER Consultoria permaneceram nos quadros de diretores ou empregados de empresas do Grupo Rodobens, não obstante sua retirada daquela sociedade. Alguns deles, como dito, permanecem no Grupo até os dias atuais. Seu trabalho, nestas funções, é de rotina, não tendo qualquer vinculação com a proposta de preparação e implementação do IPO. 100. Para o desempenho das funções de diretores ou empregados de empresas do Grupo, aqueles indivíduos eram, e ainda são, remunerados em seu próprio nome pelas respectivas empresas, e não por intermédio de qualquer pessoa jurídica, o que já ocorria ao tempo em que integravam a ER Consultoria. 101. Enfim, todos os fatos acima narrados e os documentos ora anexados são suficientes para se concluir pela inadequação, pela incorreção e pela falta de verdade das afirmações e dos fatos apontados pela Fiscalização como fundamentos para a acusação fiscal e, especialmente, para a acusação de que o Requerente (e as empresas do Grupo Rodobens)teriam agido com dolo. [...] 110. O que se vê a partir da análise dos fatos tal como efetivamente ocorreram não deixam dúvidas de que a atuação da ER Consultoria e do Requerente, em especial, não teve nada de ilegítimo e muito menos teve a intenção de gerar Fl. 6294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 36 eficiência tributária para o Requerente, para a ER Consultoria ou para as empresas do Grupo Rodobens. 111. Está mais do que provado que a ER Consultoria prestou serviços para as empresas do Grupo Rodobens e foi remunerada por isso, de acordo com acordo comercial celebrado adequadamente entre as partes envolvidas. Essa remuneração, por sua vez, foi devidamente tributada no âmbito da ER Consultoria, tal como atesta a própria autuação fiscal, o que somente confirma que a prestação de serviços em análise foi legítima e incontestável. 112. Mais do que isso, também está comprovado que o Requerente e que outros sócios da ER Consultoria que foram contratados como executivos das empresas do Grupo Rodobens foram devidamente remunerados por esse trabalho, remuneração esta que também foi adequadamente tributada. 113. OU SEJA, TAIS FATOS CONFIRMAM A INOCORRÊNCIA DE DOLO OU INTUITO FRAUDULENTO NA CONDUTA DO REQUERENTE (E DAS PRÓPRIAS EMPRESAS DO GRUPO), FATO QUE, POR SUA VEZ, IMPÕE A SUA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA, PELO MOTIVOS QUE SE PASSAM A EXPOR, ALÉM DE DEMANDAR O AFASTAMENTO DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. NECESSÁRIA EXCLUSÃO DO REQUERENTE DO POLO PASSIVO DO AUTO DE INFRAÇÃO(i) Ilegitimidade da imposição da regra de solidariedade com fundamento no artigo 124. inciso I. do CTN 116. Tendo demonstrado os reais fatos atinentes à contratação da ER Consultoria e à sua contratação como executivo de empresas do Grupo Rodobens, cabe, então, ao Requerente comprovar que a sua inclusão no polo passivo da cobrança tributária é indevida, por não encontrar respaldo na legislação citada pela Fiscalização e pretensamente aplicável ao caso. 117. O primeiro dispositivo suscitado no Auto de Infração como lastro para a responsabilização do Requerente é o artigo 124, inciso I, do CTN, o qual determina que são solidariamente obrigadas a realizar o recolhimento do tributo as pessoas que possuem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária: [...] 119. Contudo, considerando que o Requerente obviamente não participou do fato gerador da contribuição previdenciária exigida nesta autuação, de "pagar remuneração a segurados contribuintes individuais, é simplesmente inviável exigir do Requerente o pagamento dos débitos autuados com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN. 120. Dito de outra forma, os débitos de contribuição previdenciária devem ser exigidos apenas e tão somente das pessoas jurídicas que supostamente realizaram o fato gerador de "pagar remuneração a segurados contribuintes individual', o que definitivamente não é o caso do Requerente. Fl. 6295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 37 121. E nem se diga que um suposto "interesse econômico" de redução de carga tributária poderia justificar a imposição da regra de solidariedade tributária ao Requerente. Isso porque o "interesse comum" a que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN pressupõe necessariamente que o devedor solidário tenha realizado o fato gerador do tributo, possua a condição de contribuinte ou ao menos sujeito passivo da obrigação tributária e tenha capacidade contributiva para arcar com o pagamento do tributo. Nenhuma dessas hipóteses ocorreu no caso concreto. 122. O REQUERENTE NÃO REALIZOU O FATO GERADOR DE "PAGAR REMUNERAÇÃO A SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS', NÃO É CONTRIBUINTE OU SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DE PAGAR A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORA EXIGIDA (EXATAMENTE PORQUE NÃO PARTICIPOU DA REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR DO TRIBUTO) E, PORTANTO, NÃO POSSUI CAPACIDADE CONTRIBUTIVA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DO TRIBUTO, INEXISTINDO QUALQUER BASE LEGAL QUE AUTORIZE A FISCALIZAÇÃO A LHE ATRIBUIR A CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PELO PAGAMENTO DOS DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EXIGIDOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. 123. Dessa forma, a alegação da RFB de que o Requerente teria algum "interesse econômico" na redução da carga tributária incidente sobre o pagamento de remuneração a segurados contribuintes individuais não deve prevalecer, tendo em vista que o ÚNICO interesse que autoriza a aplicação da regra de solidariedade tributária prevista no artigo 124, inciso I, do CTN é o INTERESSE JURÍDICO NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (isto é, a sua efetiva participação na realização do fato gerador do tributo), que de forma alguma está caracterizado no caso concreto. 124. Nesse contexto, é relevante mencionar que a solidariedade tributária do artigo 124, inciso I, do CTN, não se confunde com a responsabilidade tributária pessoal e exclusiva imposta a terceiros do artigo 135, inciso III, do CTN, que será analisada no próximo item desta defesa. 125. O artigo 124, inciso I, do CTN, pertence à Seção II do Capítulo IV do CTN, que trata do "Sujeito Passivo" da obrigação tributária, e estabelece regras de atribuição de solidariedade tributária a pessoas que praticaram o fato gerador do tributo e, portanto, possuem capacidade contributiva para arcar com o pagamento desse tributo. 126. Nessa situação, qualquer entre os devedores solidários que praticaram o fato gerador do tributo pode ser chamado para responder pelo pagamento dos débitos tributários, sem benefício de ordem (exatamente porque TODOS os devedores solidários efetivamente participaram da realização do fato gerador do tributo). 127. De forma diversa, o artigo 135, inciso III, do CTN pertence à Seção III do Capítulo V do CTN, que trata da "Responsabilidade Tributária", e estabelece Fl. 6296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 38 regras de atribuição de responsabilidade pessoal e exclusiva a diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica em razão de atos dolosos praticados em contrariedade à lei societária e aos contratos e estatutos sociais, os quais têm como objetivo deixar de recolher tributos, em prejuízo aos interesses da pessoa jurídica representada. 128. Nessa situação, a pessoa física que cometeu o ato doloso pode ser chamada para responder pelo pagamento dos débitos tributários que eram originalmente devidos pela pessoa jurídica, como forma de punição pelo ato ilícito praticado, que causou prejuízos não apenas ao Fisco, mas também à pessoa jurídica. Em outros termos, afasta-se a obrigação da pessoa jurídica de recolher o débito tributário, impondo-se à pessoa física que praticou o ato doloso a obrigação pessoal de pagar pelo mencionado débito tributário. [...] 8. O artigo 124, do Codex Tributário, ao tratar da solidariedade na seara tributária, fixa que a mesma não comporta benefício de ordem (parágrafo único) quando se estabeleça entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (inciso I) e entre as pessoas expressamente designadas por lei (inciso II), o que importa em evidente tautologia, uma vez que a inaplicabilidade do beneficium excussionis decorre da essência do instituto em tela. 9. Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação tributária em seu polo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos coobrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável). Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem in totum et tota/íter pela dívida integral." [Cita Jurisprudência do Judicial e do CARF] 133. Adicionalmente, o Auto de Infração responsabiliza o Requerente pelos valores de contribuição previdenciária exigidos da Rodobens Administradora de Negócios LTDA. também com suposto fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, o qual, como já apontado acima, determina que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas podem ser responsabilizados pessoalmente e exclusivamente pelas obrigações tributárias (da pessoa jurídica) inadimplidas pela prática de atos realizados com excesso de poderes, em infração à lei societária ou aos contratos e estatutos sociais, nos seguintes termos: desenvolvimento econômico; e (ii) punir os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica que praticam atos dolosos, em contrariedade à lei societária e aos contratos ou estatutos sociais, com o objetivo de evitar o pagamento de tributos, causando evidentes danos à pessoa jurídica. Por essa última razão, inclusive, é que a obrigação de pagar o tributo, cujo fato gerador foi realizado pela Fl. 6297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 39 pessoa jurídica, é transferida da pessoa jurídica para a pessoa física que praticou os atos dolosos. 136. Dessa forma, apenas se houver inequívoca comprovação da prática de atos dolosos pelas pessoas físicas que exerçam os cargos expressamente citados no CTN é que a responsabilidade da pessoa jurídica pelo pagamento dos débitos tributários é transferida ou compartilhada. [...] 139. Mais do que isso, contudo, a Fiscalização se limitou a alegar que o Requerente teria tido atuação decisiva na prática dos fatos geradores e teria sido um dos principais beneficiados pelo esquema que escamoteou sua própria remuneração, não tendo apresentado qualquer prova da suposta prática de atos dolosos que tenham resultado no não pagamento de débitos tributários e em evidentes danos às pessoas jurídicas. 140. Na prática, a Fiscalização puramente presumiu que o Requerente teria agido com dolo e lhe atribuiu a responsabilidade de pagar tributos que, se devidos, seriam devidos exclusivamente pelas empresas do Grupo Rodobens sem apresentar qualquer prova nesse sentido, o que não se pode admitir. O DOLO NÃO SE PRESUME, mas deve ser claramente comprovado, de forma a resultar em legítima punição do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica. 141. Enfim, se o ato praticado por diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica não contraria a legislação societária, os contratos ou estatutos sociais, a pessoa jurídica é EXCLUSIVAMENTE responsável pelo pagamento dos débitos tributários cujos fatos geradores foram por ela praticados. [...] 143. Assim, tendo em vista a inexistência de qualquer prova da prática de ato doloso por parte do Requerente (que tivesse como objetivo o não recolhimento de tributos em nome das pessoas jurídicas para enriquecimento próprio), é evidente a inaplicabilidade da regra de responsabilidade pessoal e exclusiva prevista no artigo 135, III, do CTN. 144. Enfim, diante do todo exposto nos itens acima sobre a inaplicabilidade dos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN, o Requerente requer o acolhimento desta Impugnação com a sua consequente exclusão do polo passivo do presente Auto de Infração, COM BASE ESSENCIALEMENTE NA INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO PARA QUE O REQUERENTE SEJA LEGALMENTE CONSIDERADO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO CONTRA A RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. [...] 152. Inicialmente, apesar de alegar a existência da prática de dolo que ensejaria a majoração da multa prevista no artigo 44, §1°, da Lei 9.430/96, a Fiscalização não indicou qual(is) dos atos dolosos previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64 Fl. 6298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 40 teria(m) sido praticado(s) em relação a cada conduta descrita no TVF, Esse motivo, por si só, já demonstra a precariedade do trabalho de fiscalização e, por consequência, a ilegitimidade da aplicação da multa qualificada. 153. Além disso, a Fiscalização não apresentou PROVA CLARA E CONCRETA de que houve prática de qualquer dos atos dolosos de fraude, de simulação ou de conluio previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, os quais conduzem à majoração da multa de ofício de 75% para 150% prevista no artigo 44, §1°, da Lei 9.430/96. 154. Conforme demonstrado acima, para que a multa qualificada de 150% seja legitimamente aplicada, é IMPRESCINDÍVEL que as Autoridades Fiscais apresentem provas inequívocas da prática de atos DOLOSOS DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO, o que não ocorreu no caso concreto. 155. Nesse contexto, é de se mencionar que a prática de ato doloso pressupõe necessariamente a vontade do agente de violar a lei, por meio de fraude. Por outro lado, a prática de ato doloso é descartada nas situações em que os agentes realizam atos sem malícia, sem ocultação de qualquer elemento relevante e sem indução de terceiros a estado de erro. 156. No caso em análise, como já mencionado acima, o Requerente e as empresas do Grupo Rodobens apresentaram TODOS os esclarecimentos e documentos solicitados ao longo do procedimento de fiscalização, oferecendo às autoridades fiscais pleno conhecimento dos fatos ocorridos, sem a imposição de qualquer obstáculo para a análise da situação fática investigada. Ainda, todos se colocaram à inteira disposição da RFB para prestar eventuais esclarecimentos adicionais no decorrer do procedimento de fiscalização. [...] 165. Por fim, também não deve prevalecer a alegação das Autoridades Fiscais de que o não atendimento de intimações para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos solicitados no curso do procedimento de fiscalização - em especial, os contratos de trabalho formalizados com o Requerente e com o Sr. FABIO VASALLO - configuraria embaraço à fiscalização e ensejaria a multa majorada também não deve prevalecer. 166. Diversamente do que sugere a autuação, o suposto embaraço à fiscalização é punido pela aplicação da multa majorada nos termos do artigo 44, § 2º, inciso I, da Lei 9.430/9623(e não nos termos do artigo 44, § Io, da Lei 9.430/96, como alegado no TVF). 167. No mais, esses documentos nunca foram apresentados na fiscalização porque tanto o Requerente quanto o Sr. FABIO VASALLO, que atuaram como diretores da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., não celebraram contratos de trabalho com aquela empresa. Como também já mencionado acima, essas pessoas físicas não estavam submetidas às normas previstas na CLT, mas, sim, aos artigos 1.060 a 1.065 do Código Civil, que disciplinam a administração das sociedades limitadas. Fl. 6299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 41 [...] 172. Como se vê, a partir do exame da legislação aplicável e da jurisprudência do CARF e da CSRF, fica clara a necessidade de que seja afastada a multa agravada imposta na autuação fiscal ora impugnada, em razão da absoluta inexistência de elementos fáticos que autorizem a acusação de que o Requerente e as empresas do Grupo Rodobens teriam agido com dolo ou com intuito de fraude. 173. Nesse contexto, a jurisprudência do CARF tem afastado, de forma automática, a aplicação da regra de responsabilidade pessoal e exclusiva prevista no artigo 135, inciso III, do CTN nas situações em que seja afastada a multa de ofício qualificada de 150% originalmente aplicada pelas autoridades fiscais com base na argumentação da prática de atos dolosos de fraude, simulação ou conluio. 174. O raciocínio utilizado é o de que, se inexistente qualquer ato de simulação, fraude ou conluio que resulte na aplicação da multa qualificada de 150%, é, de forma automática, inaplicável a regra da atribuição de responsabilidade pessoal a exclusiva a diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, também em razão da ausência de comprovação de qualquer ato doloso: 175. Não há dúvidas, portanto, que a multa de ofício qualificada de 150% deve ser afastada, em razão da ausência de comprovação da prática de atos dolosos de sonegação, fraude ou conluio previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, o que, por consequência, impõe o afastamento da responsabilidade pessoal atribuída ao Requerente, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. PEDIDO 176. Diante do exposto, o Requerente tem como comprovada a necessidade de que seja determinada sua exclusão do polo passivo do Auto de Infração ora impugnado, considerando que (i) a regra de solidariedade tributária prevista no artigo 124, inciso I, do CTN não se aplica ao caso concreto do Requerente, que simplesmente não participou da realização dos fatos geradores que deram origem à autuação fiscal; e (ii) a regra de responsabilidade pessoal e exclusiva prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, também não se aplica ao presente caso, tendo em vista a inexistência de qualquer prova da prática de ato doloso por parte do Requerente (que tivesse como objetivo o não recolhimento de tributos em nome das pessoas jurídicas para enriquecimento próprio) e, ainda, como consequência natural do afastamento da multa qualificada de 150%. 177. Diante disso, o Requerente pleiteia seja DADO INTEGRAL PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO, com o consequente reconhecimento de que não estão presentes neste caso as condições legais previstas no artigo 124, inciso I e/ou no artigo 135, inciso III, ambos do CTN, para autorizar a sua responsabilidade solidária pelo crédito tributário consignado nº Auto de Infração que deu origem ao processo administrativo n° 16004.720017/2018-14, o que impõe, dessa forma, a sua exclusão do polo passivo da cobrança tributária. Fl. 6300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 42 178. Subsidiariamente, e no caso de a acusação fiscal ser mantida a despeito de os argumentos que enfrentam o mérito da cobrança trazidos pela Impugnação apresentada pela empresa autuada, o que se admite para argumentar, o Requerente pleiteia seja DADO PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO para que se determine o afastamento da multa agravada correspondente a 150% do valor de tributo exigido na autuação, em razão da inexistência de prova da prática dos atos dolosos de sonegação, fraude ou conluio previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, o que deverá acarretar. NATURALMENTE, o afastamento da responsabilidade solidária do Requerente, nos termos do próprio artigo 135. inciso III. do CTN. e da jurisprudência pacificada do CARF e da CSRF. 179. O Requerente protesta ainda pela posterior juntada de documentos adicionais que sejam necessários para a melhor elucidação dos fatos e pela produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. WALDEMAR VERDI JUNIOR 2.1. O art. 124, inciso I, do CTN: a ausência de interesse comum. O primeiro fundamento legal utilizado pela fiscalização para atribuir responsabilidade ao impugnante foi o art. 124, inciso I, do CTN .... . [...] Nos termos desse dispositivo, duas ou mais pessoas podem apresentar-se na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, obrigando- se cada uma delas pelo crédito tributário integral, quando houver, nos dizeres da lei, "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Mas não é qualquer interesse tido por comum entre pessoas que pode justificar a responsabilidade em questão. A regra do art. 124 pressupõe que o interesse seja comum em relação ao fato gerador da obrigação tributária. Segundo o entendimento dominante em doutrina e jurisprudência, para fins do disposto nº inciso I do art. 124 do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente em lei como fato gerador de determinado tributo. [...] Diferentemente disso, em situações nas quais o interesse comum se apresente apenas no planº econômico, não há como aplicar a solidariedade passiva em questão. Por essa razão é que não cabe a imputação de solidariedade, nos termos do art. 124, inciso I, ao impugnante, pelo simples fato de ter sido membro do Conselho de Administração da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. Evidentemente, não existe interesse comum na situação que constituiu o fato gerador. Fl. 6301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 43 Ora, na presente situação, os tributos supostamente devidos decorrem da relação havida entre RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e ER CONSULTORIA. Não há qualquer participação do impugnante em tal relação. Assim, não se observa, nessa situação, o interesse comum na situação do fato gerador, eis que o impugnante não participou da relação entre RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e ER CONSULTORIA, não podendo ser responsabilizado pelos tributos eventualmente devidos em decorrência desta relação. Da mesma forma, o fato de o ora impugnante ter exercido cargos no conselho de administração de outras sociedades do grupo Rodobens também não permite a imputação de responsabilidade, com fulcro no art. 124, inciso I, do CTN. Tal pretensão não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Ora, o impugnante não possui qualquer relação com o negócio jurídico firmado entre RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e ER CONSULTORIA LTDA. Foi a primeira quem contratou a segunda, e foi a primeira quem remunerou a segunda. 0 impugnante não tem qualquer vínculo com tal contratação, tampouco com os respectivos pagamentos, muito menos interesse comum, nos termos e para os efeitos do art. 124, inciso I, do CTN. Daí porque não se pode admitir a responsabilização do impugnante pelo simples fato de ter exercido cargo no conselho de administração da sociedade. Não existe, entre a pessoa jurídica e membro do seu conselho de administração, vinculação no que diz respeito a qualquer situação que constitua fato gerador de obrigações tributárias. O CARF entende que o "interesse comum" não é econômico, mas sim jurídico, relacionado especificamente ao fato gerador da obrigação tributária. Confiram-se as decisões abaixo: Em suma, não basta haver vinculação econômica entre pessoas para que se caracterize o interesse comum de que trata o art. 124, inciso I, do CTN, sendo indispensável que a vinculação se dê em relação ao fato gerador da obrigação tributária. Não é o que ocorre no caso dos autos, pois, como já exposto, o impugnante não participou das situações de fato que configuraram os fatos geradores, eis que esses decorrem dos serviços prestados pela ER CONSULTORIA à RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. especificamente. 2.2. O art. 135, inciso III, do CTN: a sua inaplicabilidade ao caso concreto. Como se vê, para justificar a aplicabilidade do art. 135, inciso III, do CTN, ao presente caso, em que se discute fatos relacionados à RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., a fiscalização apenas afirmou que o impugnante era membro do conselho de administração da empresa e que o Conselho tinha poderes para definir a remuneração dos diretores. Fl. 6302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 44 Ocorre que o fato de o Conselho de administração possuir poderes para definir a remuneração dos diretores não pode ser entendido como ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, eis que a remuneração foi definida de plenº acordo com a legislação e com o estatuto social da empresa. [...] Os membros do conselho de administração não exercem atos de gestão efetiva, ou seja, não atuam efetivamente no dia a dia da companhia, tampouco a representam perante terceiros, de forma que a imputação de responsabilidade a membros desse órgão não pode se suportar nº inciso III do art. 135 do CTN. [Cita doutrina] A partir da análise do contrato social da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. fica claro que o impugnante não detinha poderes de gestão na sociedade, razão pela qual não se pode admitir a sua responsabilização, com fulcro no art. 135, inciso III, do CTN. [Cita o PARECER PGFN/CRJ/CAT/n. 55/2009] Assim, a pretensão fiscal se mostra descabida, tendo em vista que imputa ao impugnante a responsabilidade por tributos supostamente devidos pela RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA.. em decorrência de atos comuns praticados pelo impugnante. sem qualquer comprovação de conduta cometida com excesso de poderes, dolo ou infração à lei, estatuto ou contrato social. 3. Improcedência da autuação lavrada Caso seja mantida a imputação de responsabilidade ao impugnante, hipótese admitida apenas para fins de argumentação, o impugnante se reporta às razões de direito apresentadas pela Rodobens Comércio e Locação de Veículos LTDA, as quais são parte integrante da presente defesa e justificam o cancelamento integral da exigência fiscal consubstanciada no presente processo. PEDIDO A única conclusão possível que se obtém após a análise dos fundamentos da impugnação acima expostos, é no sentido de que não pode prosperar a responsabilização solidária do impugnante. Requer-se, desse modo, o cancelamento da imputação de responsabilidade ao impugnante. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235, com redação dada pela Lei n. 11196, de 21.11.2005, o impugnante informa que não está questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. Requer-se, por fim, que as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos através da anexa procuração, no endereço a seguir indicado: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 169 andar, 04542- 000, São Paulo - SP. Fl. 6303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 45 A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/07/2015 DILAÇÃO PROBATÓRIA Em regra, a prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, sob pena de preclusão, com exceção, apenas das hipóteses do § 4º, do art. 16 do Decreto n.º 70.235/1972. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. Não há nulidade quando não se configurar prejuízo à defesa ou lesão ao interesse público. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. O prazo a homologação, será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado. A contagem do prazo de decadência, no caso de dolo, fraude e simulação, é regulada pela disposição do Art. 173, Inc. I do CTN, contado o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. Na fase administrativa, a informação de interesse do órgão executor da dívida fiscal acerca dos reais sócios da empresa em caso de eventual execução fiscal não implica em redirecionamento automático da execução fiscal. Apenas assinala sobre a possibilidade da configuração da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do CTN, Art. 135, que poderá ser amplamente discutida em sede de embargos à execução pelo sócio-gerente ou administrador. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. O planejamento tributário possui limites negativos (inexistência dos chamados ilícitos típicos e atípicos) e limites positivos (existência de uma justificativa, uma causa, para a realização do negócio jurídico, além do simples fato de haver economia tributária) que tem o seguinte conteúdo: a) existência de motivo, finalidade e congruência entre os atos praticados, e b) existência de razoabilidade Fl. 6304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 46 para a prática dos atos dentro do planejamento estratégico do empreendimento econômico. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. VALIDADE DO LANÇAMENTO. O Auto de Infração é válido e eficaz visto que foi lavrado com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. MULTA QUALIFICADA É cabível a aplicação da multa qualificada devido comprovação de ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; e das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. COMUNICAÇÃO PROCESSUAL. A comunicação processual será feita na forma pessoal, ou por via postal ou telegráfica, com prova de recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformados, a Recorrente e os responsáveis tributários apresentaram os seguintes Recursos Voluntários: i) Rodobens Comércio e Locação de Veículos LTDA (e-fls. 6036 e ss.): Preliminarmente, alega que a notificação da autuação ocorreu em 1º.3.2018, e a fiscalização pretende exigir crédito tributário referente a fato gerador que teria ocorrido em janeiro e fevereiro de 2013, posteriormente ao prazo de cinco anos de que trata o art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Se o art. 173, inciso I, pudesse reger o caso dos autos, estaria autorizada ao fisco a constituição do crédito tributário referente a janeiro e fevereiro de 2013, já que a fiscalização, em 1º.3.2018 – data da notificação do presente auto de infração - ainda disporia de prazo para exigir tributo relativo a fato gerador ocorrido antes de março de 2013. Ocorre que, como será visto em item específico deste recurso, além de a recorrente não ter cometido qualquer ilícito, em hipótese alguma as operações praticadas entre 2013 e 2015 Fl. 6305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 47 poderiam receber a pecha de fraudulentas, tampouco poderia a recorrente ser acusada de não atender a parte das intimações fiscais. Alega a nulidade da decisão recorrida por omissões e cerceamento de defesa. A decisão deixou de se pronunciar sobre os esclarecimentos e o conjunto probatório apresentado nos autos, assim como não enfrentou diretamente os argumentos articulados pela Recorrente em sua defesa. Grosso modo, a decisão limitou-se a afirmar que “As alegações e documentos comprobatórios trazidos pelo impugnante não são capazes de elidir os fundamentos descritos no lançamento”. No entanto, a decisão não teceu qualquer ponderação sobre os esclarecimentos de ordem fática trazidos pela recorrente em sua impugnação, tais como: - o contexto em que se encontrava o grupo empresarial do qual faz parte a recorrente quando da contratação da ER CONSULTORIA; - o considerável lapso temporal entre a entrada das pessoas físicas no quadro social da ER CONSULTORIA e o início de sua relação com as empresas do Grupo Rodobens; - a própria fiscalização admitiu a normalidade da contratação de consultorias por grupos empresariais; - parte significativa dos novos executivos do grupo Rodobens não pertencia ao quadro societário da ER CONSULTORIA; - a ER CONSULTORIA teve, ao longo de sua existência, um total de 8 (oito) sócios, antes integrantes da GRADUS, enquanto o grupo Rodobens, conforme dá conta a reportagem da EXAME de abril de 2011, em menos de 1 (um) ano do início dos trabalhos da ER CONSULTORIA no grupo, contratou ao menos 15 executivos “do mercado”, desligando 10 (dez) dos 80 (oitenta) - a ER CONSULTORIA prestou serviço às empresas do grupo Rodobens simultaneamente às pessoas físicas que foram nomeadas para determinados cargos, tanto que, uma vez nomeados para determinados cargos, os sócios da ER CONSULTORIA passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de sócios da ER CONSULTORIA, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade; dentre outros; - alguns dos ex-sócios da ER CONSULTORIA ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER CONSULTORIA; - alguns dos ex-sócios da ER CONSULTORIA se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER CONSULTORIA. A autuação foi mantida apenas baseando-se no princípio da primazia da realidade. Além disso, a decisão também fez ponderações sobre aspectos totalmente irrelevantes para o deslinde da controvérsia, como é o caso da alegação de Fl. 6306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 48 que teria restado comprovada a subordinação das pessoas físicas com a recorrente. Ora, tal alegação não poderia ser mais desarrazoada, tendo em vista que a própria fiscalização qualificou as pessoas físicas, para fins de exigência das contribuições previdenciárias, como contribuintes individuais, e não como empregados, de forma que é irrelevante a existência ou não de subordinação. No mérito, alega: a efetividade da contratação da empresa ER Consultoria; o art. 129 da Lei 11.196; A Lei nº 8.212/91 (erro de enquadramento legal já que alguns sócios da ER Consultoria nunca ocuparam cargos de administração do Grupo Rodobens, tendo firmado contratos de trabalho submetidos à regência da CLT, não podendo, portanto, ser qualificados como contribuintes individuais); a subordinação jurídica dos sócios minoritários da ER Consultoria ao Sr. Eduardo Rodrigues Rocha (como a própria fiscalização qualificou as pessoas físicas como contribuintes individuais e não como empregados da recorrente, a questão da subordinação entre recorrente e o Sr. Eduardo é irrelevante e evidencia o erro de capitulação legal da autuação. A decisão ainda entendeu que havia subordinação dos sócios minoritários ao sócio majoritário no âmbito da ER Consultoria. Se a decisão da DRJ entendeu que havia essa subordinação, não se pode admitir o raciocínio empreendido pela fiscalização de que as pessoas físicas prestaram serviços para a Recorrente, na qualidade de contribuinte individual); Imperiosa redução da multa qualificada: o descabimento da qualificação da penalidade. ii) RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA., RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. e BANCO RODOBENS S.A (e-fls. 6104 e ss.): falta de interesse comum para caracterização da solidariedade do art. 124, I do CTN e improcedência da autuação lavrada; iii) Waldemar Verdi Junior (e-fls. 6140 e ss.): Preliminarmente, alega a nulidade da decisão recorrida por omissões e cerceamento de defesa. A decisão deixou de se pronunciar sobre os argumentos apresentados pela Recorrente sobre a inaplicabilidade dos art. 124, inciso I e 135, inciso III do CTN na presente situação. A decisão não teceu nenhum comentário sobre a aplicabilidade dos artigos. No mérito, alega a ausência de interesse comum para atribuição de responsabilidade do art. 124, I do CTN; Inaplicabilidade do art. 135, III do CTN ao caso concreto; Improcedência da autuação lavrada. Fl. 6307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 49 iv) Eduardo Rodrigues Rocha (e-fls. 6180 e ss.): Legítima e incontestável contratação da ER Consultoria: inocorrência da prática de ato doloso ou fraudulento; Necessária observância ado art. 129 da Lei 11.196/05; Incompatibilidade da acusação fiscal com a Lei 8.212/91; Necessária exclusão do Recorrente do Polo passivo – ilegitimidade da imposição da regra de solidariedade com fundamento no art. 124, I do CTN; Inadequação da aplicada multa de ofício agravada: reconhecimento da inocorrência de dolo ou fraude Por fim, em 16/12/2021, a contribuinte principal protocolou nova petição nos autos (fls. 6245 e ss.), por meio da qual requereu que fosse aplicado ao caso o racional do precedente consubstanciado no acórdão CARF nº 2202-008.531, cuja conclusão foi pelo cancelamento da autuação que não levou em conta o artigo 129 da Lei nº 11.196/2005. Com base no aludido dispositivo, a autuação deveria ser realizada nas pessoas jurídicas que realizaram os pagamentos pela prestação dos serviços intelectuais por parte de seus sócios. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Elisa Santos Coelho Sarto, Relatora 1. Juízo de Admissibilidade Os recursos voluntários da Rodobens Comércio e Locação de Veículos LTDA e dos responsáveis solidários, Srs. Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha, são tempestivos e, presentes os demais requisitos de admissibilidade, devem ser conhecidos. O recurso voluntário das responsáveis solidárias, RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA., RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA., RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e BANCO RODOBENS S.A, apresentado em petição conjunta não deve ser conhecido. Não há nos autos impugnação destas responsáveis solidárias, não tendo sido instaurado o litígio administrativo em relação a elas. Nos termos dos artigos 14 a 16 do Decreto 70.235/72, a impugnação tempestiva que inicia o litígio administrativo. Sendo assim, não havendo impugnação não há como se admitir o Recurso Voluntário, salvo se este defendesse alguma nulidade quanto à intimação para apresentação de impugnação, o que não ocorreu. Fl. 6308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 50 Em tribuna, a patrona das responsáveis solidárias levantou a questão de que a impugnação foi juntada tempestivamente, afirmando que identificou o protocolo e que poderia juntá-lo aos autos posteriormente. Contudo, mesmo que fosse conhecido, não haveria alteração no presente julgamento, visto que a solidariedade questionada é matéria inclusive sumulada por este d. Conselho, vide Súmula CARF nº 210: Súmula CARF nº 210 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Além disso, os demais argumentos de mérito mencionados no recurso já foram enfrentados ao julgar o recurso da autuada principal. Dessa forma, ainda que fosse tempestiva a impugnação e conhecido o recurso voluntário das solidárias, este ainda teria seu provimento negado. 2. Preliminares 2.1. Preliminar de nulidade de omissão e cerceamento de defesa alegada pelo Sr. Waldemar Verdi Junior O Recorrente Waldemar alega que a decisão recorrida deixou de se pronunciar sobre os argumentos de defesa apresentados sobre a inaplicabilidade dos arts. 124, inciso I e art. 135, inciso III do CTN na presente situação. Ao invés de analisar a argumentação articulada pelo recorrente relativa à inaplicabilidade, a decisão teria apenas afirmado: "o procedimento fiscal de indicação dos responsáveis solidários é uma garantia do crédito tributário e também uma oportunidade de defesa do responsável, em tese, que poderá exercitar a ampla defesa, nesta fase administrativa e principalmente na fase de execução fiscal". Em outras palavras, a decisão não teceu qualquer comentário acerca da aplicabilidade dos dispositivos em comento ao caso em tela. Ao discorrer sobre a responsabilidade dos administradores, a decisão limita-se a comentar que a relação de administradores responsáveis pela empresa não implica a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e que “É salutar que se diga que o redirecionamento do executivo fiscal em desfavor das pessoas arroladas no art. 135 do CTN não quer significar, intuitu personae, imediato reconhecimento da responsabilidade pelo débito fiscal da sociedade. Apenas assinala sobre a possibilidade da configuração da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 135, que poderá ser amplamente discutida em sede de embargos à execução pelo sócio-gerente ou administrador”. Ao finalizar o sucinto tópico de “Sujeição passiva solidária”, menciona “Assim, diante da cautela normativa quanto aos interesses tutelados, seja do Fisco quanto ao lançamento e dos sujeitos passivos pela ampla defesa, verifica- se a correção do procedimento fiscal”. Fl. 6309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 51 De fato, a decisão é omissa. No entanto, a despeito desta omissão dos julgadores de primeiro grau, entendo ser possível a aplicação da Teoria da Causa Madura, pela qual, estando presentes os elementos suficientes para o julgamento e tratando-se exclusivamente de matéria de direito, pode o julgador ad quem, ao conhecer do recurso, decidir sobre o seu mérito. Essa aplicação observa os princípios da celeridade processual e da duração razoável do processo. Portanto, para proceder ao julgamento da matéria não apreciada em primeira instância, invoca-se, subsidiariamente, o inc. III do § 3º do art. 1.013 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil (CPC), que estatui: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. § 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485; II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau. § 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação. Por entender ser possível o julgamento desde já, rejeito a preliminar suscitada. 2.2. Preliminar de nulidade de omissão e cerceamento de defesa A Recorrente Rodobens Comércio e Locação de Veículos LTDA também alega preliminar de nulidade de omissão e cerceamento de defesa, indicando que a decisão não enfrentou diretamente os argumentos articulados na Impugnação, limitando-se a afirmar que “As alegações e documentos comprobatórios trazidos pelo impugnante não são capazes de elidir os Fl. 6310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 52 fundamentos descritos no lançamento.” Dentre os argumentos mencionados pela Recorrente em sua Impugnação estavam: a desconsideração de fatores como o lapso temporal entre a entrada dos sócios na ER Consultoria e sua relação com o grupo Rodobens, a normalidade na contratação de consultorias reconhecida pela fiscalização, e a diversidade do quadro de executivos contratados pelo grupo; a falta de ponderação sobre a simultaneidade dos serviços prestados pela ER Consultoria e as nomeações de seus sócios para cargos específicos, com remunerações compatíveis com o mercado. Ainda que não tenha se debruçado detalhada e exaustivamente sobre todos os argumentos trazidos pela Recorrente, a decisão menciona os fatos que levaram à conclusão, como se vê no seguinte trecho: Da análise do conjunto probatório e quadro fático, tem-se que alguns elementos tomados isoladamente não seriam suficientes para justificar o procedimento fiscal extraordinário. No entanto, tem-se que visualizá-los dentro do contexto no qual se afiguram conjuntamente, o que revela exatamente a situação descrita pela autoridade fiscal: que o Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA estabelecia em conjunto com o conselho de administração as metas e tomava as decisões em unidade de interesse e desígnio. As manifestações das defesas são uníssonas em afirmar a autonomia da relação jurídica entre as contratantes. A competência técnica da contratada bem como de seu corpo técnico não está em exame, mas sim a mistura de interesses e de atores nos polos da relação de prestação de serviços, cujas assertivas das impugnações somente comprovam a total comunhão de interesses. [...] Assim, em que pese as alegações de cada defendente que repetidamente alega independência e autonomia de vontade das pessoas jurídicas contratantes, mas cujo quadro fático é verossímil a favor da existência da comunhão de interesses que caracterizam a prestação de serviços pelos sócios na condição de contribuinte individual, mais precisamente pelos seguintes fatos: a) Acesso de sócios com pequeno valor de capital indica uma mera formalidade para mascarar a subordinação jurídica destes em relação ao sócio majoritário, e deste em relação à empresa contratante; b) Todos os esforços da contratada era direcionada integralmente para o serviço contratado com exclusividade; c) Confusão de interesses pela execução de serviços e atividades entre as empresas contratantes; d) Controle administrativo e operacional pelo sócio majoritário e responsável na empresa contratante; f) O pagamento de valores a título de consultoria e de remuneração pelas atividades de administração confirmam a não eventualidade e exclusividade. As alegações e documentos comprobatórios trazidos pelo impugnante não são capazes de elidir os fundamentos descritos no lançamento. Fl. 6311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 53 Ressalta-se que o julgador, ao decidir, não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando, no voto, há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Sendo assim, rejeito a preliminar suscitada. 2.3. Decadência Alega a Recorrente que a notificação da autuação ocorreu em 1º.3.2018, e a fiscalização pretende exigir crédito tributário referente a fato gerador que teria ocorrido em janeiro e fevereiro de 2013, posteriormente ao prazo de cinco anos de que trata o art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Se o art. 173, inciso I, pudesse reger o caso dos autos, estaria autorizada ao fisco a constituição do crédito tributário referente a janeiro e fevereiro de 2013, já que a fiscalização, em 1º.3.2018 – data da notificação do presente auto de infração - ainda disporia de prazo para exigir tributo relativo a fato gerador ocorrido antes de março de 2013. No presente caso, não é possível a aplicação do art. 150, parágrafo 4º do CTN, uma vez que este prevê expressamente: “§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. Como o presente caso envolve o intuito doloso, demonstrado no Termo de Verificação Fiscal e nos tópicos a seguir, a decadência deve ser regida pelo art. 173, I do CTN. O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos anteriormente narrados, tais como na constituição da E R CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA; e na emissão pela ER CONSULTORIA de NFs exclusivamente para as empresas RODOBENS num período de mais de cinco anos. Mas o ajuste doloso salta aos olhos quando observamos a primeira alteração contratual da Rodobens Negócios Automotivos Ltda, nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda, e a primeira alteração contratual da ER Consultoria Ltda. Ambas as alterações contratuais, firmadas num intervalo de tempo inferior a um mês, tinham as mesmas testemunhas e o mesmo advogado, sendo que este, o Sr. VITOR CESAR BONVINO, era sócio da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, da PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. Afasto, portanto, a alegação de decadência. 3. Mérito Prossegue-se com a análise das matérias de mérito. Fl. 6312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 54 3.1. Contratação da ER Consultoria LTDA Alegam os Recorrentes a efetividade da contratação da ER Consultoria LTDA e da prestação dos serviços por seus sócios, serviços estes que não se confundem com suas funções de diretores/administradores/gerentes nas empresas do Grupo Rodobens. A ER Consultoria tinha o propósito específico de auxiliar o grupo Rodobens, em um curto espaço de tempo, a obter ganhos de eficiência, reduzindo custos, introduzindo melhorias de processos, profissionalizando a gestão e atraindo, ou retendo, pessoas qualificadas para o grupo, executando o trabalho de planejamento desenhado pela GRADUS. A preparação para o IPO e os atos necessários à sua implementação estavam compreendidos no escopo do trabalho da ER Consultoria, como continuação dos trabalhos iniciados pela Gradus Consultoria de Gestão, em 2010. Destaca que a fiscalização não entreviu qualquer problema em relação à contratação da Gradus. Quando tomou a decisão de continuar as etapas para o IPO, o grupo Rodobens teve conhecimento de que alguns sócios da Gradus estavam se desligando da sociedade e tinham decidido constituir sua própria empresa de consultoria em área de atuação semelhante. A Recorrente levanta os seguintes fatos: a) o desempenho das funções de diretor, conselheiro ou empregado assegurava àqueles indivíduos remuneração específica, compatível com o mercado, paga em seu próprio nome; b) alguns desses indivíduos ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER; c) alguns desses indivíduos se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER; d) a remuneração sobre o EBITDA foi incluída para todo o grupo e não apenas para o contrato da ER; e) não foram apresentados contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo porque eles não celebraram contrato de trabalho, visto que não eram regidos pela CLT e sim pelo Código Civil, sendo assim, são desinfluentes as afirmações do TVF de que não teria havido o atendimento de parte das intimações; f) a ER teve, ao longo de sua existência, 8 sócios, enquanto apenas no ano de 2011 o Grupo Rodobens contratou 15 executivos “de mercado”; No entanto, apesar das alegações dos Recorrentes, não lhes assiste razão. Importante discorrer sobre cada um destes tópicos, para que fique claro como o conjunto de indícios convergentes trazidos pela fiscalização demonstra que realmente não havia prestação de serviços específica da ER Consultoria. Em relação à remuneração compatível com o mercado, a Recorrente menciona valores pagos a outros executivos do Grupo Rodobens, que não foram sócios da ER Consultoria. No entanto, a remuneração de executivos é altamente variável, incluindo bônus e metas específicas, não podendo ser parâmetro para afirmar com certeza que os valores eram compatíveis. O argumento de que alguns dos indivíduos ingressaram no Grupo Rodobens apenas anos depois da sua entrada como sócio na ER também não é indício forte o suficiente para Fl. 6313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 55 comprovar a efetiva prestação do serviço pela ER. Isso porque, conforme verifica-se nas páginas de LinkedIn de alguns destes executivos, eles mesmos indicavam que já trabalhavam para o Grupo Rodobens: a) Sr. Fábio Kato: menciona em seu LinkedIn (e-fls. 3906-3908) que é “Diretor Financeiro com experiência em varejo, serviços financeiros e tecnologia, com passagens por empresas como Pátria Investimentos, Rodobens e Gradus Consultoria”. No período de julho de 2010-dezembro de 2012, ele indica função de Turnaround Executive, na Rodobens. Não há qualquer menção à ER, nem no resumo, nem no histórico de experiências. Além disso, importante destacar o Contrato de Trabalho firmado pelo Sr. Fábio Kato e a Rodobens Negócios e Soluções LTDA (e-fls. 279 e ss.), com início das atividades em 02/01/2013. Nas condições da prestação dos serviços, na Cláusula 3.4 do Contrato, é prevista exclusividade nas funções: “3.4 No período de duração deste Contrato, o Contratado deverá empregar e dedicar seu tempo de prestação de serviços, com exclusividade, ao desempenho das obrigações e atribuições estabelecidas, em benefício da Contratante”. Nota-se que o Sr. Fábio ainda permaneceu como sócio da ER Consultoria até 30/04/2014. b) Sr. Elvio Lupo Neto: menciona em seu LinkedIn (e-fls. 3904-3905) que era Turnaround Executive na Rodobens, de julho de 2010 a abril de 2012. Na descrição do cargo ele menciona: “Líder no Departamento de Projetos Estratégicos, reportando-se diretamente ao CEO. Responsável por liderar esforços essenciais para reestruturar a empresa” (tradução nossa). De abril de 2012 em diante, seu cargo passou a ser de Diretor. Novamente, não há qualquer menção à ER. c) Sr. Rubens Nagao: menciona em seu LinkedIn (e-fls. 3914-3916) que era Consultor de Projetos Estratégicos no período de 2010 a 2012 na Rodobens, com “[r]eporte direito ao CEO da Rodobens – Eduardo Rocha”. Não há menção à ER Consultoria, apenas à Gradus, em que exerceu cargo de Consultor de Gestão até 2010. d) Sr. Haroldo Blini de Carvalho: a Recorrente alega que o Sr. Haroldo foi nomeado para a posição de Diretor Superintendente do Banco Rodobens após sua retirada do quadro social da ER, que ocorreu em dezembro/2014, tendo assumido o cargo em janeiro/2015. No entanto, em seu LinkedIn, o Sr. Haroldo menciona o início do cargo em setembro de 2014. Além disso, anteriormente, ele descreve o cargo de “Corporate Financial Planner”, na Rodobens Negócios e Soluções, de janeiro/2013 a agosto/2014, tendo como descrição “Head of Pricing, Inventory management and Wholesaling of Used cars business unit”. Fl. 6314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 56 Sobre os Srs. Rodrigo Negrini e Bruno Boccolini Costa, não foram juntados aos autos suas páginas de LinkedIn. No entanto, destacam-se os seguintes pontos: e) Sr. Rodrigo Negrini: O Sr. Rodrigo Negrini firmou Contrato de Prestação de Serviços com o Banco Rodobens S/A, em 02/01/2014 (e-fls. 3242 e ss.). Nota-se que também neste contrato, havia previsão de exclusividade, na Cláusula 3.3: “3.3 No período de duração do presente Contrato, o Contratado deverá empregar e dedicar seu tempo de prestação de serviços, com exclusividade, ao desempenho das obrigações e atribuições estabelecidas conforme este Contrato.” Durante todo o período do contrato (janeiro a setembro de 2014), o Sr. Rodrigo era também sócio da ER Consultoria, tendo se retirado apenas em novembro de 2014. Não poderia então ter cumprido a cláusula de exclusividade se participava também dos serviços prestados pela ER. f) Sr. Bruno Costa: o Sr. Bruno assumiu a posição de Gerente Geral de Planejamento Financeiro, em janeiro de 2015 enquanto ainda era sócio da ER Consultoria (saída apenas em março de 2015). Quanto à permanência dos executivos no cargo, nota-se, compulsando as atas de reunião de Diretoria, de assembleias e de Conselho de Administração juntadas aos autos, que o Sr. Eduardo, logo após a baixa da ER Consultoria, em outubro de 2015, assumiu outros cargos no Grupo Rodobens. Destaca-se o seu cargo de Diretor Presidente da Rodobens Administradora de Consórcios LTDA, que, de acordo com resposta fornecida pela empresa na e-fls. 669 e 670, era remunerado em R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais). A empresa juntou apenas um comprovante de pagamento, da competência 12/2015. Nota-se também que o Sr. Eduardo passou a assumir o cargo de Diretor Presidente também da Rodobens Veículos Comerciais Cirasa S/A (anteriormente denominada Rodobens Caminhões Cirasa S/A), conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração de 01/12/2015, presente na e-fls. 772 e ss. No entanto, não foi informada a remuneração para este cargo. Quanto à remuneração baseada no EBITDA, realmente é praxe do mercado que seja utilizada para verificação de metas. No entanto, a mesma métrica de remuneração não deixa de ser um indício de confusão entre os serviços prestados pelos executivos e aqueles alegados pela ER. Quanto aos contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rocha e Fábio Vasallo não terem sido apresentados, não parece ser verossímil que não houvesse nenhum contrato assinado entre as partes, conforme alegam os Recorrentes. De fato, eles não eram regidos pela CLT, mas o fato de serem regidos pelo Código Civil não impede que haja um documento estabelecendo as obrigações e direitos das partes na prestação dos serviços. Pelo contrário, por ser um contrato mais paritário e com diversas possibilidades, a praxe é que haja um contrato de prestação de serviços. Fl. 6315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 57 Verifica-se que a Recorrente se contradiz ao dizer que, por não serem regidos pela CLT, não havia contrato de trabalho a ser apresentado à fiscalização. Nota-se que pedido similar foi realizado ao Banco Rodobens S/A no Termo de Início de Diligência Fiscal (e-fls. 3174), “3. Contrato(s) de trabalho firmado(s) com o diretor não acionista, designado “diretor superintendente de tesouraria, produtos e comercial”, Sr. Haroldo Blini de Carvalho” e “4. Contrato(s) de trabalho firmado(s) com o diretor não acionista, designado “diretor superintendente de tesouraria, produtos e comercial”, Sr. Rodrigo Negrini” e, mesmo tendo sido pedidos Contratos de Trabalho, foram apresentados os Contratos de Prestação de Serviços de ambos (e-fls. 3251 e 3242). Ou seja, quando a fiscalização solicitou o Contrato de Trabalho, a Recorrente poderia ter apresentado Contrato de Prestação de Serviços, o que não fez. Por sinal, não apresentou nenhum documento que indicasse a remuneração fixada para os Srs. Eduardo Rocha e Fábio Vasallo, apenas um comprovante de pagamento de uma competência. Além disso, examinando os referidos Contratos de Prestação de Serviços dos Srs. Haroldo e Rodrigo, percebe-se que ele faz menção às empresas do conglomerado Rodobens, às Áreas de Negócios (revendas, consórcio, locação, banco, etc), o que parece ser um contrato padrão utilizado também em outras empresas do grupo. Ademais, há cláusulas de não aliciamento, concorrência desleal, confidencialidade, lei anticorrupção e possibilidade de rescisão e exoneração, sendo cláusulas importantes para a relação Diretor x empresa contratante, não parecendo verossímil que o Diretor Presidente não tenha assinado nenhum documento similar a este. Quanto à alegação de que foram contratados 15 executivos, sendo apenas 8 deles sócios da ER Consultoria, este fato não é suficiente para colocar em xeque a conclusão da fiscalização. O fato de ter mais contratados não faz com que a relação entre os sócios/executivos ER e o Grupo Rodobens se altere. De fato, percebe-se que há mais alguns pontos que revelam uma confusão entre os supostos serviços da ER e os dos executivos contratados: o endereço eletrônico que constava em todas as notas fiscais da ER era o do Sr. Eduardo no grupo Rodobens, o telefone era de uma das unidades da Rodobens e o endereço era o endereço residencial do Sr. Eduardo. Apesar de alegar que estes indícios não são inconvenientes, eles demonstram que havia uma confusão entre os serviços prestados pela ER e a função executiva do Sr. Eduardo. Soma-se a estes indícios o fato de que as empresas, ao serem intimadas para demonstrar a efetiva prestação dos serviços, apresentaram somente Termo de Aceite de Resultados e Quitação ao Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria. Não há nada além disso. Não há troca de e-mails, atas de reuniões, projetos, planos que pudessem de fato comprovar o serviço prestado e a forma como ele se diferenciaria das funções de Diretores/gerentes/administradores. Fl. 6316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 58 Ademais, verifica-se no Doc. 4 (e-fls. 5382 e ss.) juntado aos autos pela Recorrente, na ocasião da apresentação de sua Impugnação, denominado “Projeto Superação RNA”, sigla de Rodobens Negócios Automotivos, de 07 de junho de 2010, uma estrutura proposta de atuação executiva do time interino. O documento menciona diversas vezes este time interino e suas funções, com destaque para o Sr. Eduardo Rocha, como líder, além de um diretor financeiro (Sr. Fábio Vasallo) e quatro consultores. Na e-fl. 5421, há um gráfico de colunas, que parece comparar os custos que o Grupo Rodobens teria com a contratação interna dos diretores e quatro consultores, com o custo da Gradus e, por fim, o custo com o time interino de gestão, mencionado como “PJ”. Peço licença para copiar aqui este gráfico: Além disso, na e-fl. 5424, há a menção de próximos passos e, entre eles, está a “Estruturar a empresa (PJ): - Contrato Social; - Contrato de Prestação de Serviços”. O documento é de 07/06/2010 e a criação da ER Consultoria se deu em 14/06/2010, com assinatura dos primeiros contratos com o Grupo Rodobens em 21/06/2010. Assim, percebe-se que a ER foi constituída exclusivamente para o fim de diminuir os custos com as contratações. A presente situação se assemelha muito àquela referida como “pejotização”, em que o contrato formal é de terceirização, mas o cenário real se remete a uma relação de emprego. No presente caso, há ainda o “plus” de realmente haver uma relação estatutária (e em alguns casos celetista) entre o trabalhador e a empresa. Sobre o assunto da pejotização, importante mencionar interessante estudo realizado pela d. Conselheira Miriam Denise Xavier, intitulado “Terceirização x pejotização: caracterização do segurado empregado”, publicado no livro “Estudos Tributários e Aduaneiros – IX Seminário CARF”, organizado por este Conselho. No artigo, são resumidas algumas condições encontradas pelas autoridades fiscais que demonstram a ocorrência da pejotização: Fl. 6317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 59 Da análise dos votos, resumem-se as seguintes condições encontradas pelas autoridades fiscais que foram determinantes pelos julgadores na manutenção do lançamento: • Há contratos de adesão, padronizados pelo tomador. • As contratadas: – possuem o mesmo endereço e assistência contábil ou possuem o endereço da residência do sócio; – não possuem empregados; – são empresas unipessoais e os serviços são prestados pelos sócios ou pelo sócio administrador (o outro sócio é um familiar); – não possuem independência ou estrutura profissional própria; – não prestam serviços a outros contratantes. • As atividades podem ser determinadas por meio de aditivos aos contratos. • Os pagamentos consistem em valores fixos mensais e são realizados em dia fixo (normalmente no quinto dia útil do mês seguinte). O risco do empreendimento é da tomadora. [...] • Os sócios das contratadas representam legalmente a contratante, assinando documentos como seus representantes. • Os sócios das contratadas exercem atividades de diretor, conselheiro, gerente etc., cargos de importância técnica dentro da estrutura da tomadora, em função de confiança, coordenando e chefiando empregados e até mesmo as “pessoas jurídicas” contratadas. [...] • Há notas fiscais sequenciais para um mesmo tomador, com cronologia e constância de valores e data dos pagamentos. • Há utilização da estrutura e dos insumos da contratante. • Os valores pagos são apurados conforme as horas trabalhadas. • Há a apresentação de relatório para acompanhamento e controle. [...] • Há uma indeterminação dos serviços contratados, com ausência de cláusula demonstrativa do serviço a ser prestado, ou frases genéricas do tipo “serviços de contabilidade”, “serviços médicos”, “apresentação de programas”, “desenvolvimento de projetos”. Apesar de este caso se diferenciar por haver a contratação direta dos executivos, os Recorrentes não conseguiram comprovar a necessidade de contratação da ER, nem quais os serviços de fato foram por ela prestados, de forma a diferenciá-los daqueles prestados Fl. 6318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 60 diretamente pelos executivos enquanto administradores/diretores e empregados do Grupo Rodobens, prova que tiveram a oportunidade de fazer e não fizeram. Desta forma, verifica-se que os indícios alegados pela Recorrente não são capazes de infirmar todo o conjunto de indícios convergentes deduzidos pela fiscalização. 3.2. Art. 129 da Lei 11.196/05 Os Recorrentes alegam a necessidade de se aplicar o art. 129 da Lei 11.196/05 ao presente caso, que possibilitaria a tributação dos rendimentos decorrentes da prestação de serviços conforme a legislação aplicável às pessoas jurídicas, ainda que tal prestação tenha sido realizada em caráter personalíssimo pelo sócio pessoa física. Veja-se o que dispõe o referido artigo: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. O art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, para que seja aplicado, pressupõe uma efetiva prestação de serviços intelectuais por sociedade regular, ainda que em caráter personalíssimo. No presente caso, a prestação dos serviços no âmbito da ER Consultoria não ficou comprovada, conforme descrito detalhadamente no tópico anterior. No caso trazido aos autos, em petição apresentada pela Recorrente, acórdão 2202- 008.531, houve o efetivo serviço de arbitragem, ainda que tenha sido prestado pessoalmente pelo sócio, de forma personalíssima, sendo possível a tributação na pessoa jurídica. O presente caso, por sua vez, difere deste, considerando que o serviço não foi efetivado. 3.3. A Lei 8.212/91 Neste tópico, além de renovar os argumentos de que houve a efetiva prestação de serviços pela ER, o que não ensejaria a cobrança da contribuição previdenciária, a Recorrente alega que a contribuição patronal devida sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados é regida por norma específica, qual seja, o inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91. Afirma que é patente a nulidade do auto de infração por erro no enquadramento legal, já que alguns dos sócios da ER Consultoria nunca ocuparam cargos de administração, tendo firmado, na verdade, contratos de trabalho submetidos à CLT, sendo o caso dos Srs. Rubens Nagao e Bruno Boccolini. Ainda, alega que a própria decisão da DRJ demonstra o cenário confuso criado pela fiscalização, pois menciona subordinação, considerando que os sócios da ER eram empregados da Recorrente. Fl. 6319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 61 Além disso, no tópico “A subordinação jurídica dos sócios minoritários da ER Consultoria ao Sr. Eduardo Rodrigues Rocha”, alega que, se foi reconhecida a subordinação entre os sócios minoritários e majoritário da ER, não se pode admitir o raciocínio empreendido pela fiscalização, no sentido de que as pessoas físicas prestaram serviços para a Recorrente, na qualidade de contribuinte individual. Em relação à primeira alegação, como demonstrado exaustivamente em tópico anterior, não ficou comprovada a efetiva prestação do serviço pela ER Consultoria, ensejando sim a cobrança da contribuição previdenciária. Deve ser ressaltada a redação do parágrafo primeiro, do art. 201 do Regulamento da Previdência Social, que define o que é considerado remuneração para fins do cálculo da contribuição a cargo da empresa: Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas nº decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. Já em relação à segunda alegação, entendo que assiste razão à Recorrente, em parte. De fato, tanto o Termo de Verificação Fiscal quanto o Auto de Infração mencionam apenas o art. 22, III da Lei 8.212/91, sem menção ao art. 22, I da mesma lei. A fiscalização considerou que os sócios da ER eram contribuintes individuais perante o Grupo Rodobens. No entanto, há alguns funcionários, o caso dos Srs. Bruno Boccolini e Rubens Nagao, que eram contratados celetistas do Grupo Rodobens, enquadrando-se, portanto, na figura de segurado empregado. Como há falha da caracterização legal quanto a estes casos, entendo que deve ser excluído do lançamento, exclusivamente, as contribuições relativas aos contribuintes empregados. O fato de haver essa deficiência não é suficiente para nulidade do auto, devendo este se manter em relação a todos os demais contribuintes individuais. Em relação à alegação de existência de subordinação dos sócios minoritários da ER em relação ao Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, entendo que houve confusão na decisão da DRJ ao mencionar que havia subordinação dos sócios minoritários em relação ao sócio majoritário e deste em relação à empresa contratante. Como o contrato de prestação de serviços entre ER e Grupo Rodobens foi desconsiderado, a subordinação que existia em relação aos executivos sócios minoritários advinha da sua própria relação hierarquizada com o sócio majoritário, Eduardo Rocha, dentro da estrutura do Grupo Rodobens. De toda forma, esta menção não é capaz de Fl. 6320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 62 desqualificar a conclusão da DRJ de que não houve, de fato, prestação de serviços pelos sócios e que estes eram, na verdade, contribuintes individuais e empregados do Grupo Rodobens. 3.4. Da multa qualificada A Recorrente alega, de forma subsidiária, que a multa eventualmente aplicada não deve ser qualificada, visto que a fiscalização não tipificou especificamente qual conduta se enquadra em cada dispositivo legal, além de não haver o intuito doloso das partes envolvidas. No caso, nada foi escamoteado, tanto que a fiscalização não teve qualquer obstáculo para conhecimento dos fatos. Neste ponto, não assiste razão à Recorrente. De fato, ficou demonstrado no Termo de Verificação Fiscal e em todo o arcabouço probatório presente nos autos que houve a intenção de redução indevida dos tributos, com a constituição da ER Consultoria. Conforme trecho do TVF: O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos anteriormente narrados, tais como na constituição da E R CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA; e na emissão pela ER CONSULTORIA de NFs exclusivamente para as empresas RODOBENS num período de mais de cinco anos. Mas o ajuste doloso salta aos olhos quando observamos a primeira alteração contratual da Rodobens Negócios Automotivos Ltda, nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda, e a primeira alteração contratual da ER Consultoria Ltda. Ambas as alterações contratuais, firmadas num intervalo de tempo inferior a um mês, tinham as mesmas testemunhas e o mesmo advogado, sendo que este, o Sr. VITOR CESAR BONVINO, era sócio da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, da PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. Além disso, ao mencionar diversas vezes no TVF que não foram entregues os contratos de trabalho dos Srs. Eduardo e Fábio Vasallo, não há tentativa pela autoridade de enquadramento na hipótese de agravamento do art. 44, parágrafo 2º da Lei 9.430/96, mas um reforço ao argumento de que houve a tentativa de impedir o conhecimento completo da conduta, ficando claro o intuito doloso dos Recorrentes. Os contratos foram solicitados mais de uma vez, inclusive concedendo prorrogação de prazo, mas nem estes, nem as atas que fixavam a remuneração dos diretores foram apresentadas. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra, em tese, na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Todavia, deve ser aplicada retroativamente nova redação incluída pela Lei nº 14.689/2023, por ser mais Fl. 6321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 63 benéfica, nos termos do artigo 106, II, c do CTN, sendo parcialmente provido o pedido de revisão da multa qualificada, para reduzi-la ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. 3.5. Da solidariedade Ainda que não tenha sido conhecido o recurso voluntário das responsáveis solidárias, importante ressaltar que sua responsabilidade fica clara no presente caso. Por todo o conjunto probatório apresentado nos autos, é evidente o interesse comum destas empresas na relação com a ER Consultoria. A remuneração da ER era calculada com base nos resultados globais do segmento “financeiro e automotivo” do Grupo Rodobens, os executivos contratados por vezes ocupavam cargos em mais de uma empresa do grupo, além de estar previsto expressamente em seus contratos que os serviços poderiam ser prestados a empresas coligadas das demais Áreas de Negócios. Além disso, havia pagamentos de uma empresa do grupo beneficiando a outra, como se denota do Termo de Aceite de Serviços, Apuração de Resultados e Quitação aos Contratos de Prestação de Serviços de Consultoria, em que havia previsão de “... quitação esta estendida a todas as pessoas jurídicas pertencentes ao conglomerado empresarial Rodobens/GV Holding S/A”. Ademais, foram realizados pagamentos pela Rodobens Negócios e Soluções LTDA à ER, sendo que estas nunca firmaram contrato. Os pagamentos foram para quitar contratos firmados por outras empresas do grupo. Fica demonstrado o claro interesse comum entre as empresas, configurando a responsabilidade solidária do art. 124, inciso I do CTN. Ainda que não ficasse comprovado este interesse comum, a responsabilidade solidária também advém do art. 124, II do CTN c/c art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91, aplicação inclusive aprovada em Súmula por este d. Conselho: Súmula CARF nº 210 Aprovada pelo Pleno da 2ª Turma da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Em relação aos Recorrentes Eduardo Rodrigues Rocha e Waldemar Verdi Junior, além do art. 124, inciso I do CTN, estes foram também enquadrados no art. 135, inciso III do CTN O art. 124, inciso I demanda o interesse comum das partes, interesse este visto como jurídico e não apenas econômico. Há interesse comum quando for possível identificar direitos e deveres comuns entre as pessoas situadas no mesmo polo de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. Como bem resume o Prof. Marciano Godoi: Fl. 6322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 64 Pode-se resumir numa frase a numerosa doutrina a respeito do art. 124, I, do CTN: a solidariedade mencionada no dispositivo dirige-se somente aos “participantes do fato gerador”, na expressão de Baleeiro (2010, p. 1.119). O dispositivo legal não se refere genericamente a qualquer tipo de “interesse comum” entre duas ou mais pessoas. O texto legal afirma expressamente que o interesse comum que leva à solidariedade dos sujeitos passivos é o interesse “na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I, do CTN) (BRASIL, [2013]). Por isso, na atualização da obra de Baleeiro (2010, p. 1.119), Misabel Derzi afirma, a respeito do art. 124, I, do CTN, que a solidariedade não é “forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas maneira de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo”. Carvalho (1996, p. 220) e Schoueri (2013, p. 525), por exemplo, mencionam o caso dos tributos cujo fato gerador é uma operação bilateral(compra e venda, prestação de serviço) para afirmar que o interesse comum a que se refere o art. 124, I, do CTN é o que existe entre os sujeitos passivos que estão no mesmo polo da situação que constitui o fato gerador. (GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade tributária por interesse comum e seu desvirtuamento pela Receita Federal: Parecer Normativo 4/2018. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 57, n. 225, p. 23-42, jan./mar. 2020). Assim, de fato, estes não devem responder com base no art. 124, I, por estarem em posições diferentes. No entanto, fundamental discorrer sobre a responsabilidade do art. 135, III do CTN. Este artigo determina que: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. No caso do Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, o Termo de Verificação Fiscal assim resume sua participação: Com fulcro no artigos 124, I, e 135, III, do CTN, EDUARDO RODRIGUES ROCHA também deve responder solidariamente pelos créditos tributários ora constituídos, pois, na condição de diretor presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA ( holding do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens), membro do conselho de administração e Diretor Geral do BANCO RODODENS S.A, além de procurador de diversas outras pessoas jurídicas do grupo, teve atuação decisiva na prática dos fatos geradores e foi um dos principais beneficiados pelo esquema que escamoteou sua própria remuneração. Fl. 6323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 65 O Sr. Eduardo realmente foi um dos principais beneficiados desta operação, além de ter constituído a ER Consultoria LTDA exclusivamente para este fim, assinado os contratos e possuir poderes de diretor e procurador das empresas do Grupo Rodobens. Em relação ao Sr. Waldemar Verdi Junior, entendo que o Termo de Verificação Fiscal não demonstrou de forma detalhada a sua participação. A autoridade fiscal apenas afirma que o Sr. Waldemar ocupava a presidência do Conselho de Administração, órgão que detinha poderes para eleger diretores, fixar remuneração da Diretoria e aprovar assinatura de contratos acima de R$ 2 milhões. No entanto, este detalhamento foi apenas dos poderes do Sr. Waldemar em tese. Não há descrição de suas ações, de quais atos foram realizados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos capazes de atrair a incidência da responsabilidade do art. 135, III do CTN, nem demonstração cabal de sua consciência da operação e intuito doloso. Desta forma, voto por dar provimento ao recurso do Sr. Waldemar Verdi Junior, para que sua responsabilidade solidária seja afastada, sendo excluído do polo passivo do auto de infração. 4. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER dos Recursos Voluntários interpostos, à exceção do recurso apresentado pelas responsáveis solidárias RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA., RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA., RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e BANCO RODOBENS S.A, apresentado em petição conjunta, por não ter sido instaurado o litígio administrativo em relação a elas, uma vez que não apresentaram Impugnação. Do recurso da Rodobens Comércio e Locação de Veículos LTDA, voto por REJEITAR as preliminares e dar PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento os valores recebidos pelos segurados empregados, vez que o auto de infração caracterizou apenas os contribuintes individuais e para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Quanto ao recurso do Sr. Waldemar Verdi Junior, voto por REJEITAR a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para afastar sua responsabilidade solidária. Quanto ao recurso do Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, voto por NEGAR-LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto Fl. 6324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 66 VOTO VENCEDOR Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, redator designado Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre conselheira relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente. Como bem explicitado no Termo de Verificação Fiscal e pela conselheira relatora em seu voto, a fiscalização colheu prova robusta a demonstrar que a empresa ER CONSULTORIA LTDA se constituiu em empresa artificialmente mantida e interposta para ocultar a real prestação de serviços pelas pessoas físicas. Nesse contexto, apesar de ser capaz de precisar quanto cada trabalhador recebeu da ER CONSULTORIA a título de “distribuição de lucros”, bem como dos montantes mantidos na ER CONSULTORIA em aplicações financeiras em nome da pessoa jurídica, a fiscalização fundamenta o lançamento informando que não conseguiu identificar, no âmbito do montante total pago pelas empresas do grupo Rodobens para a ER CONSULTORIA, o valor destinado a remunerar o trabalho de cada segurado individualmente considerado, aferindo a base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa a partir do valor pago mensalmente por cada empresa do grupo Rodobens para a ER CONSULTORIA (“transferência bancária para a conta corrente da ER CONSULTORIA LTDA”, ver Tabela 13 do Termo de Verificação Fiscal; mesmos valores constantes da coluna valor pago da Tabela 12). A inviabilidade de identificação do montante individual foi justificada na sofisticação da fraude e pelo não atendimento de parte das intimações fiscais. O voto da conselheira relatora não explicita como quantificar “os valores recebidos pelos segurados empregados”. Ao lado desse fundamento do lançamento, a fiscalização assevera que o “serviço contratado por intermédio da pessoa jurídica era de atividade típica de diretor de empresa”, não tendo apresentado elementos a demonstrar o desenvolvimento dessa atividade de forma subordinada. Logo, mesmo para aqueles que prestaram serviços de diretor de empresa por meio da empresa ilicitamente interposta e que eram simultaneamente empregados subordinados junto de empresa do grupo Rodobens (sendo o caso dos Srs. Rubens Nagao, gerente comercial, e Bruno Boccolini, gerente administrativo), não há elementos nos autos para se excluir a prestação simultânea de trabalho autônomo de diretor de empresa e nem para se aferir a base de cálculo de cada segurado individualmente considerado, tendo, no caso concreto, havido lançamento apenas de contribuição previdenciária da empresa, contribuição a ter por base de cálculo o total das remunerações pagas devidas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais a prestar serviços para a empresa (Lei n° 8.212, de 1991, art. 22, III). Destarte, considero cabível a manutenção dos valores pertinentes aos contribuintes individuais que simultaneamente mantiveram vínculo de emprego, a significar que divirjo do voto da conselheira relatora para, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada Fl. 6325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.099 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720027/2018-50 67 para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Em relação ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Waldemar Verdi Junior, pondero que, além de influir na gestão das empresas nos termos destacados no Termo de Verificação Fiscal, o Sr. Waldemar integrava e presidia o conselho de administração da holding do segmento “financeiro e automotivo” ao qual competia “eleger e destituir Diretores”, “fixar honorários e gratificações à Diretoria”, “examinar os balanços e balancetes, assim como os planos financeiros”, “aprovar a assinatura de contratos, operações ou acordos entre a Sociedade, de um lado, e terceiros, de outro lado, em valor individualmente igual ou superior a R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), com exceção dos contratos operacionais.” etc e que, ainda na qualidade de presidente do conselho de administração da Rodobens Negócios e Soluções Ltda, atuava no estabelecimento das metas que influenciavam o cálculo da remuneração variável dos executivos, revelando a reportagem da revista Exame conhecimento por parte do Sr. Waldemar da nova sistemática de remuneração dos executivos a considerar o Ebitda, justamente a remuneração variável por êxito calculada com base na variação do Ebitda prevista nos contratos da ER CONSULTORIA; aflorando a responsabilidade solidária por ato ilícito que desconfigurou a obrigação tributária e por infração à lei (CTN, arts. 124, I, e 135, III). Assim, no que toca ao mérito do recurso voluntário do Sr. Waldemar Verdi Junior, divirjo para negar provimento. Isso posto, voto por: a) não conhecer do recurso voluntário interposto em petição conjunta pelas empresas que integram o grupo econômico, responsáveis solidárias, e conhecer dos recursos voluntários interpostos pela autuada e pelos responsáveis solidários Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha; b) rejeitar as preliminares e dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%; c) negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Eduardo Rodrigues Rocha; d) rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso voluntário do responsável solidário Waldemar Verdi Junior. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 6326DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 13737.000033/2002-67
Data da sessão: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/Pasep Período de Apuração: 01.01.1997 a 31.03.1997 Ementa: LANÇAMENTO. DEPOSITO JUDICIAL. EXIGIBILIDADE. LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. Existindo depósito judicial integral do valor devido é o bastante para suspender a exigibilidade do crédito tributário, devendo, portanto, o lançamento ser concretizado sem contemplar a multa de ofício.
Numero da decisão: 3403-000.057
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento a multa de ofício. Ausente momentaneamente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.
Matéria: DCTF_PIS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (PIS)
Nome do relator: DOMINGOS DE SÁ FILHO
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materia_s : DCTF_PIS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (PIS)

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ementa_s : Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/Pasep Período de Apuração: 01.01.1997 a 31.03.1997 Ementa: LANÇAMENTO. DEPOSITO JUDICIAL. EXIGIBILIDADE. LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. Existindo depósito judicial integral do valor devido é o bastante para suspender a exigibilidade do crédito tributário, devendo, portanto, o lançamento ser concretizado sem contemplar a multa de ofício.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1419; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 1          1             S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13737.000033/2002­67  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3403­00057  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  8 de julho de 2009  Matéria  PIS  Recorrente  MARBELA DISTRIBUIDORA LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL       Assunto: Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/Pasep  Período de Apuração: 01.01.1997 a 31.03.1997  Ementa:  LANÇAMENTO.  DEPOSITO  JUDICIAL.  EXIGIBILIDADE.  LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO.  Existindo  depósito  judicial  integral  do  valor  devido  é  o  bastante  para  suspender  a  exigibilidade  do  crédito  tributário,  devendo,  portanto,  o  lançamento ser concretizado sem contemplar a multa de ofício.     Recurso Voluntário Provido em Parte.  .                Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  excluir  do  lançamento  a  multa  de  ofício.  Ausente  momentaneamente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.  Antonio Carlos Atulim ­ Presidente.     Domingos de Sá Filho ­  Relator  ­ Ad Hoc.       Fl. 145DF CARF MF Excluído Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP07.0217.12107.01QB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Antonio  Carlos  Atulim,  Maria  Cristina  Roza  da  Costa,  Rodrigo  Bernardes  Carvalho,  Antonio  Zomer,  Domingos de Sá Filho e Marcos Tranchesi Ortiz.    Relatório  Trata­se  de  crédito  tributário  constituído  por  meio  de  Auto  de  Infração  decorrente de revisão interna de DCTF para a Contribuição do Programa de Integração Social –  PIS referente ao período de apuração de 01 de janeiro de 1997 a 31 de março de 1997.  Notícia os autos que a Contribuinte ao informar em DCTF, fls 20/23, o débito  e a quitação o fez de modo errôneo, informando que os mesmos teriam sido extintos por meio  de pagamento em DARF, quando deveria ter informado a suspensão da exigibilidade em razão  de  depósitos  judiciais  no  bojo  de  ação  ordinária  nº  92.0047218­4  que  tramita  perante  a  28ª  Vara  Cível  Federal  do  Rio  de  Janeiro­RJ,  sendo  que,  o  pedido  gira  em  torno  da  inconstitucionalidade de exigência de contribuição para o PIS com fundamento nos Decretos  Lei nºs 2445/88 e 2449/88.  Deferida  liminar  em  medida  cautelar  suspendendo  a  exigência  do  tributo  mediante  depósito.  Às  fls.  24/25  e  70  encontram  juntadas  as  cópias  dos  depósitos  judiciais  referentes aos fatos geradores.   Em  relação à divergência entre o devido  e o valor do depósito,  esclarece a  contribuinte  decorre  de  que  os  mesmos  foram  efetivados  de  acordo  com  a  sistemática  da  semestralidade e os cálculos da receita com base nos supracitados Decretos­Lei.  A  Contribuinte  pede  nulidade  do  lançamento  face  ausência  dos  requisitos  previstos no art. 142 do CTN, seja por falta de elemento comprobatório, descrição do fato ou  de motivação.   A decisão  de  piso manteve  a multa de  ofício  ao  argumento  de  que mesmo  diante  de  depósito  judicial  impõe  a  Administração  Fiscal  constituir  o  crédito  tributário,  mormente quando o valor depositado diverge do declarado.  Em razões recursais mantém a mesma linha de defesa da impugnação.  É o relatório.          Voto             Conselheiro Domingos de Sá Filho, Relator ad hoc.  Tendo  em  vista  que  o  Conselheiro  Rodrigo  Bernardes  Carvalho  deixou  o  colegiado sem ter formalizado o voto, passo a relatar o processo na condição de relator ad hoc.  Fl. 146DF CARF MF Excluído Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP07.0217.12107.01QB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13737.000033/2002­67  Acórdão n.º 3403­00057  S3­C4T3  Fl. 2          3   Trata­se  de  recurso  tempestivo  e  atende  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade motivo pelo qual tomo conhecimento.  Preliminar de nulidade.  Os  fatos  narrados  no  Auto  de  Infração  foram  suficientes  para  que  o  entendesse a  imputação que  lhe foi  feita,  tanto é verdade que a  impugnação aborda de modo  objetivo  e  claro  os  pontos  de  conflito.  Só  justifica  a  nulidade  do  ato  quando  resta  patente  o  prejuízo do contribuinte motivado pela ausência de motivação, não é o caso dos autos.  A matéria tributária encontra­se bem delineada e a impugnação ataca  o ponto  nodal da questão. Portanto, o  fato da Autoridade Julgadora negar procedência a  impugnação,  por si só não acarreta nulidade.  Assim, impõe afastar o pedido de nulidade.  No  mérito,  cabe  apreciar  tão­só  a  possibilidade  de  se  constituir  o  crédito  tributário acompanhado de multa de ofício.  Como  se  sabe  o  depósito  judicial  ou  administrativo  realizado  de  modo  integral  representa  uma  medida  de  natureza  cautelatória  e  caucionária  e,  configura  a  possibilidade do sujeito passivo da obrigação contestar em qualquer uma das sedes, forense ou  administrativa, sem sofrer os atos executórios.  A jurisprudência desse egrégio Colendo Conselho Administrativo autoriza a  constituição do crédito  tributário por  lançamento, mesmo que esteja suspensa a exigibilidade  com o propósito de evitar decadência, neste caso, porém, lança­se sem a multa em obediência a  norma contida no caput do art. 63 da Lei nº 9.430 de 27 de dezembro de 1996, que dispõe:  “  art.  63  –  Na  constituição  de  crédito  tributário  destinado  a  prevenir  a  decadência,  relativo  a  tributo  de  competência  da  União,  cuja  exigibilidade  houver  sido  suspensa  na  forma  dos  incisos  IV  e  V  do  art.  151  da  Lei  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966, não caberá lançamento de multa de ofício...”  Existindo, portanto, uma das causas que impedem a exigibilidade, a exceção  das reclamações e dos recursos, que apenas suspendem a exigibilidade do crédito tributário, o  depósito impede que a exigibilidade se forme.   De modo que, o fato do contribuinte ter depositado o valor devido não afasta  o  direito  da  Fazenda  Pública  de  lançar,  o  que  encontra  vedado  pelo  ordenamento  jurídico  é  aplicação da multa de ofício.  No tocante alegação da autoridade fiscal de que o depósito referente ao mês  de janeiro de 1997 não teria sido realizado de modo integral deve ser afastada.  A divergência  se  constata  diante  da  aplicação  de  sistemáticas  diferentes,  uma  com  arrimo  na  Lei  complementar nº 7/70 (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do  PIS constitui a base de cálculo da incidência) e a outra pelos Decretos Lei nºs 2.448 e 2.449,  ambos de 1988.  Não há demonstração por parte da Administração do desacerto do cálculo da  contribuinte.  Fl. 147DF CARF MF Excluído Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP07.0217.12107.01QB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   4 Assim, não há que se  falar  em mora,  devendo, portanto,  reconhecer que os  depósitos judiciais foram realizados de modo integral e conferir­lhes os efeitos previstos, qual  seja, suspensão da exigibilidade do crédito tributário.  Assim,  diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  dar  provimento  parcial  para  afastar a multa de oficio exigida.  É como voto.      Domingos de Sá Filho.                                  Fl. 148DF CARF MF Excluído Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP07.0217.12107.01QB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por DOMINGOS DE SA FILHO em 26/06/2012 19:23:17. Documento autenticado digitalmente por DOMINGOS DE SA FILHO em 26/06/2012. Documento assinado digitalmente por: ANTONIO CARLOS ATULIM em 05/07/2012 e DOMINGOS DE SA FILHO em 26/06/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 07/02/2017. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP07.0217.12107.01QB Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Outros". 3) Selecione a opção "eAssinaRFB - Validação e Assinatura de Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13737.000033/2002-67. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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10794501 #
Numero do processo: 15746.720409/2020-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016 RECURSO DE OFÍCIO. VALOR EXONERADO INFERIOR AO LIMITE DE ALÇADA. SÚMULA CARF 103. NÃO CONHECIMENTO. O reexame de decisões proferidas para exonerar créditos tributários e encargos de multa se impõe somente nos casos em que o valor exonerado excede o limite de alçada estabelecido pela legislação em vigor na data da apreciação em segunda instância, conforme Súmula CARF nº 103. RECURSO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. NÃO CÔMPUTO. Em atendimento à disposição expressa do inciso I do artigo 34 do Decreto 70.235/1972, para apurar o novo limite de alçada - no caso, o fixado pela Portaria MF 63/2017 -, devem ser tomados em conta apenas os valores exonerados de tributo (principal original) e a encargos de multa (original), não cabendo o cômputo dos juros de mora (o que inclui tanto os juros de mora lançados quanto os decorrentes de atualização posterior)
Numero da decisão: 3202-002.225
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer do recurso de ofício. Assinado Digitalmente Rafael Luiz Bueno da Cunha – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RAFAEL LUIZ BUENO DA CUNHA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-01-27T12:34:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-01-27T12:34:56Z; Last-Modified: 2025-01-27T12:34:56Z; dcterms:modified: 2025-01-27T12:34:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-01-27T12:34:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-01-27T12:34:56Z; meta:save-date: 2025-01-27T12:34:56Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-01-27T12:34:56Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-01-27T12:34:56Z; created: 2025-01-27T12:34:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2025-01-27T12:34:56Z; pdf:charsPerPage: 1502; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-01-27T12:34:56Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15746.720409/2020-51 ACÓRDÃO 3202-002.225 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 18 de dezembro de 2024 RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE FAZENDA NACIONAL INTERESSADO MARISA LOJAS S.A. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016 RECURSO DE OFÍCIO. VALOR EXONERADO INFERIOR AO LIMITE DE ALÇADA. SÚMULA CARF 103. NÃO CONHECIMENTO. O reexame de decisões proferidas para exonerar créditos tributários e encargos de multa se impõe somente nos casos em que o valor exonerado excede o limite de alçada estabelecido pela legislação em vigor na data da apreciação em segunda instância, conforme Súmula CARF nº 103. RECURSO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. NÃO CÔMPUTO. Em atendimento à disposição expressa do inciso I do artigo 34 do Decreto 70.235/1972, para apurar o novo limite de alçada - no caso, o fixado pela Portaria MF 63/2017 -, devem ser tomados em conta apenas os valores exonerados de tributo (principal original) e a encargos de multa (original), não cabendo o cômputo dos juros de mora (o que inclui tanto os juros de mora lançados quanto os decorrentes de atualização posterior) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer do recurso de ofício. Assinado Digitalmente Rafael Luiz Bueno da Cunha – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Fl. 403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.225 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720409/2020-51 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Ofício interposto em face do Acórdão de fls. 321-336, da 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Brasília - DRJ/BSB, que considerou procedente a Impugnação de fls. 235-261 apresentada pela recorrente em face dos Autos de Infração de fls. 149-156 e 158-165, lavrados para exigência das Contribuições para o PIS e da COFINS, exonerando a totalidade do crédito tributário. Dessa forma, em virtude da determinação do art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/1972 e da Portaria MF nº 63/2017, vigente à época, a autoridade julgadora de primeira instância submeteu os autos para apreciação deste Conselho. É o relatório. VOTO Conselheiro Rafael Luiz Bueno da Cunha, Relator Admissibilidade Dos autos de infração de fls. 149-156 e 158-165, extraem-se os seguintes valores de crédito tributário: Auto de infração Contribuição para o PIS Auto de infração COFINS TOTAL Contribuição R$ 1.383.576,53 R$ 6.319.170,45 R$ 7.702.746,98 Juros de mora R$ 348.817,51 R$ 1.619.076,05 Multa Proporcional R$ 1.037.682,34 R$ 4.739.377,76 R$ 5.777.060,10 TOTAL Contribuições + Multa R$ 13.479.807,08 À época da decisão de primeira instância, vigia a Portaria MF nº 63/2017 que dispunha o seguinte: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). No entanto, referida portaria foi revogada pela Portaria MF nº 02/2023, que passou a prever o cabimento do recurso de ofício quando a decisão de primeira instância exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). Fl. 404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.225 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720409/2020-51 3 Conforme dispões a Súmula CARF nº 103, o limite de alçada aplicável para fins de conhecimento do recurso de ofício é o vigente ao tempo de sua apreciação em segunda instância. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Além disso, importa destacar que, na apuração do valor a ser cotejado com o limite de alçada, devem ser computados apenas os valores exonerados de tributo (principal original) e a encargos de multa (original), não cabendo o cômputo dos juros de mora (o que inclui tanto os juros de mora lançados quanto os decorrentes de atualização posterior). Nesse sentido: Acórdão 9303-013.723 – 14/03/2023 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2010 NORMAS PROCESSUAIS. RECURSO DE OFÍCIO. SÚMULA CARF 103. LIMITE. JUROS DE MORA. NÃO CÔMPUTO. Quando da instituição de novo limite de alçada para interposição de recurso de ofício, tal limite se aplica imediatamente, inclusive para os casos pendentes de julgamento, conforme Súmula CARF 103. E, em atendimento à disposição expressa do inciso I do artigo 34 do Decreto 70.235/1972, para apurar o novo limite de alçada - no caso, o fixado pela Portaria MF 63/2017 -, devem ser tomados em conta apenas os valores exonerados de tributo (principal original) e a encargos de multa (original), não cabendo o cômputo dos juros de mora (o que inclui tanto os juros de mora lançados quanto os decorrentes de atualização posterior). No presente caso, como visto, o valor total dos tributos exonerados acrescidos das multas de ofício lançadas alcança o montante de R$ 13.479.807,08, abaixo do limite de R$ 15.000.000,00 previsto na Portaria MF nº 02/2023. Dispositivo Ante o exposto, voto por não conhecer do Recuso de Ofício. É como voto. Assinado Digitalmente Rafael Luiz Bueno da Cunha Fl. 405DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18220.720698/2020-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 12/06/2015, 26/06/2015, 03/09/2015, 10/12/2015, 23/12/2015, 10/02/2016 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3401-013.350
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.348, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720694/2020-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (suplente convocado), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Correia Lima Macedo, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha.
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.348, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720694/2020-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (suplente convocado), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Correia Lima Macedo, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha. Fl. 72DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.350 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720698/2020-14 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face a decisão recorrida, pugnando por sua nulidade e cancelamento do Lançamento da multa formalizada por meio do Auto de Infração, cujo fundamento reside na não homologação de processos de PERDCOMP. Clama pela impossibilidade pela aplicação da multa, fato que viola o direito de petição e salienta que o Tema 736 do STF recebeu repercussão geral. Inicialmente há de se registrar que a decisão recorrida é anterior ao julgamento da definição do tema 736 pelo egrégio supremo tribunal federal, ocorrida aos 20/03/2023. De todo modo julgou improcedente a manifestação de inconformidade sob o argumento de que: - o parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9430/1996 legitimaria a aplicação da multa de ofício. Posteriormente o Recorrente peticionou nos autos após o recurso de ofício pedindo a aplicação da tese do tema 736 do STF. Eis o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: DA TEMPESTIVIDADE O recurso encontra-se devidamente tempestivo, bem como reúne as demais condições de admissibilidade e processamento. DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PETIÇÃO E APLICAÇÃO DO ART. 99 DO RICARF A homologação ou não de compensações, como discutida nos autos principais é prerrogativa exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No entanto, a Fl. 73DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.350 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720698/2020-14 3 consequência do indeferimento de pleito de homologação de pedidos de compensações, sempre resultou, com amparo no § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996, na aplicação da penalidade pecuniária da multa. Este cenário resultou em infindáveis ações de cunho judicial e de natureza administrativa, como no presente caso, a fim de se clamar pela violação do direito de petição e respectiva inconstitucionalidade do referido dispositivo. Transcorridos anos de incessantes trabalhos e calorosas discussões jurídicas por parte de advogados, procuradores, juízes, desembargadores, ministros e dos próprios conselheiros do Egrégio CARF, a constitucionalidade deste parágrafo foi julgada, sob o rito de repercussão geral, pelo pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796939, resultando na tese firmada nº 736 nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023. Conforme já destacado, este entendimento é reflexo de toda uma construção jurídica, nos mais variados segmentos do direito, que há anos vem sendo construída e fortalecida. Não por acaso, são inúmeros os casos de brilhantes decisões que no passado recente, posicionaram-se, inclusive em sede de liminares, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL nº 5034698-23.2021.4.03.6100. Órgão julgador: 19ª Vara Cível Federal de São Paulo. Consoante se infere dos fatos narrados na inicial, busca a impetrante a suspensão da exigibilidade de multa que lhe foi imposta em razão de indeferimento de pedido de compensação. A decisão administrativa ora controvertida fundamentou-se no disposto no § 17, do art. 74 da Lei nº 9.430/96. A Lei nº 9.430/96, assim dispõe: § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015). Assim, a Lei instituiu penalidades ao contribuinte que não lograr a homologação da declaração de compensação apresentada à Receita Federal do Brasil. Todavia, tenho que a imposição de multa na hipótese de não homologação de pedido de compensação obsta ou dificulta o exercício do direito constitucional de petição assegurado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. Fl. 74DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.350 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720698/2020-14 4 No mesmo sentido o próprio Tribunal Regional Federal 3 menciona decisões desta Colenda Corte, de modo a justificar, liminarmente, a impossibilidade da aplicação da penalidade em epígrafe, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL. Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Campo Grande. Desta feita, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, devendo-se suspender a penalidade aplicada em questão. A propósito, assim já decidiu o CARF: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2018 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. (CARF 11080729395201837 1401-006.483, Relator: ANDRE SEVERO CHAVES, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data de Publicação: 27/04/2023). E no tocante a decisão do CARF referenciada em sede da decisão acima indicada, segue, a título de reforço, interessante decisão do Conselheiro André Severo Chaves acerca da matéria: Acórdão nº 1401-006.483. Contudo, em recente decisão (17 de março de 2023), o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905, decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. No voto pelo desprovimento do recurso da União, o ministro Edson Fachin, relator, destacou que a simples não homologação de compensação tributária não é ato ilícito capaz de gerar sanção tributária. Em seu entendimento, a aplicação automática da sanção, sem considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício do direito de petição, garantido pela Constituição. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Assim sendo, em que pese ser vedado ao CARF afastar a aplicação de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, o inciso I, do §1º, do art. 62, RICARF, prevê que tal vedação não se aplica aos casos de lei “que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal”. Portanto, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, devendo-se cancelar integralmente a penalidade aplicada. Fl. 75DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.350 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720698/2020-14 5 Com esta conclusão, tem-se que os demais argumentos apresentados pela contribuinte restam-se prejudicados. Portanto, trata-se de tema estabilizado juridicamente, com especial destaque as decisões indicadas e pelo próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal. Neste aspecto e de forma a complementar todo o externado e fundamentado, há de se aplicar o disposto no artigo 99 do Regimento Interno do CARF, a saber: Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Sendo assim, mostra-se evidente o direito do recorrente em ilidir a aplicação pecuniária a que encontra-se submetido com fulcro na capitulação do § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996. Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Fl. 76DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Da Tempestividade Da Violação do Direito de Petição e aplicação do Art. 99 do RICARF

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Numero do processo: 10875.002452/2003-41
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/1999 a 30/09/1999 CRÉDITOS FICTOS. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. O regime jurídico dos créditos de IPI somente autoriza a escrituração e o aproveitamento de créditos se houver incidência do imposto na operação de aquisição dos insumos. CRÉDITOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. Existe vedação legal expressa ao crédito de IPI pela entrada no estabelecimento industrial de bens para o ativo permanente. INCONSTITUCIONALIDADE. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Inexistindo o direito aos créditos do imposto, inexiste a possibilidade de aproveitá-los sob a forma de ressarcimento ou de compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-000.029
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara/3ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho, que deu provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de IPI pela entrada de produtos isentos e quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic e o Conselheiro Domingos de Sá Filho, este apenas quanto à taxa Selic.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/1999 a 30/09/1999 CRÉDITOS FICTOS. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. O regime jurídico dos créditos de IPI somente autoriza a escrituração e o aproveitamento de créditos se houver incidência do imposto na operação de aquisição dos insumos. CRÉDITOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. Existe vedação legal expressa ao crédito de IPI pela entrada no estabelecimento industrial de bens para o ativo permanente. INCONSTITUCIONALIDADE. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Inexistindo o direito aos créditos do imposto, inexiste a possibilidade de aproveitá-los sob a forma de ressarcimento ou de compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso Voluntário Negado.

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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10875.002452/2003-41 Recurso n° 162.132 Voluntário Acórdão n° 3403-00.029 — 4' Câmara / 3' Turma Ordinária Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria Ressarcimento de IPI Recorrente SEW - EURODRIVE BRASIL LTDA Recorrida DRJ em Ribeirão Preto - SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/1999 a 30/09/1999 CRÉDITOS FICTOS. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. O regime jurídico dos créditos de IPI somente autoriza a escrituração e o aproveitamento de créditos se houver incidência do imposto na operação de aquisição dos insumos. CRÉDITOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. Existe vedação legal expressa ao crédito de IPI pela entrada no estabelecimento industrial de bens para o ativo permanente. INCONSTITUCIONALIDADE. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Inexistindo o direito aos créditos do imposto, inexiste a possibilidade de aproveitá-los sob a forma de ressarcimento ou de compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. \\JA ACORDAM os Membros da 4a Câmara/3' Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rodrigo Bemardes de Carvalho, que deu provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de IPI pela entrada de produtos isentos e quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic e o Conselheiro Domingos de Sá Filho, este apenas quanto à taxa Selic. er, ANT&I0 CARLOS A • LIM Presidente e relator •, Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa e Antonio Zomer Ausente justificadamente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório • Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão 11 2 14-18.373, de 13/02/2008, da r Turma da DRJ em Ribeirão Preto-SI', que indeferiu a solicitação do contribuinte no sentido de fosse reformado o despacho decisório da autoridade administrativa, que indeferiu o pedido de ressarcimento do IPI, formulado com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.779/99. Ficou decidido em primeira instância que: a) não existe previsão legal para a apropriação de créditos de IPI pela entrada de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à aliquota zero; b) existe vedação legal ao crédito do imposto pela entrada no estabelecimento industrial de bens destinados ao ativo imobilizado; c) não existe previsão legal para atualização monetária ou acréscimos de juros equivalentes à taxa Selic ao ressarcimento de créditos de IPI; e d) A autoridade administrativa não tem competência para declarar a inconstitucionalidade da lei e dos atos infralegais. Regularmente notificada do Acórdão de primeira instância, a contribuinte apresentou em tempo hábil recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando em síntese que: a) não podem prevalecer as vedações contidas no Decreto n° 2.637, de 25/06/1998, relativas ao crédito pela entrada de bens destinados ao ativo permanente, bem como a determinação de estorno dos créditos de IPI pela entrada de insumos isentos, não tributados ou tributados à aliquota zero, pois o direito de crédito de IPI é concedido de forma ampla e irrestrita pelo art. 153, IV e § 30, II, da CF/88; b) tem direito de aproveitar integralmente os créditos de ff1 para compensação, conforme estabelece o art. 74, da Lei n° 9.430/96 e IN SRF n° 21/97; c) os órgãos administrativos de julgamento podem afastar a aplicação de normas jurídicas por ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de restar violado o principio da ampla defesa previsto no art. 5 0, LV, da Constituição; d) a Administração Pública tem o dever de observar as decisões proferidas pelo STF, como a 2 Processo n° 10875.002452/2003-41 S3-C4T3 Acórdão o.° 3403-00.029 Fl. 2 proferida no RE n° 212.484-2/RS, na qual ficou reconhecido o direito ao crédito pela aquisição de insumos isentos, a teor do que determina o Decreto n° 2.346/97; e) invocando abalizada doutrina, sustentou que tem direito ao crédito pelas entradas desoneradas do imposto; que não é necessário que haja o pagamento do imposto na operação anterior e que o crédito de IPI não ocasiona locupletamento ilícito do contribuinte; O o art. 11 da Lei n° 9.779/99 dá amparo ao direito de crédito de IPI pelas entradas desoneradas do imposto; e g) os créditos devem sofrer a incidência da taxa Selic, conforme previsto no art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95. É o relatório. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATIJLIM, Relator A primeira questão a ser enfrentada refere-se à existência do direito ao crédito ficto de IPI pela entrada de insumos imunes, isentos, não tributados e tributados com alíquota zero. É consenso na doutrina que o princípio da não-cumulatividade pode ser introduzido no sistema tributário de determinado país por meio das técnicas do valor agregado ou da dedução do imposto. Na técnica do valor agregado, que é originária do direito francês, subtrai-se do yalor da operação posterior o valor da anterior. É o que se conhece como dedução na base. Na técnica da dedução do imposto, subtrai-se do imposto devido na operação posterior o imposto que incidiu na operação anterior. No sistema tributário brasileiro, o constituinte, ao delimitar as competências tributárias das entidades federadas, consignou no art. 153, da CF/1988 que (...) Compete à União instituir impostos sobre (..) 1V-produtos industrializados (.) § 3°- O imposto previsto no inciso IV (...) II- será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores • (..). (grifei) Conforme se pode verificar, a constituição claramente optou pela técnica da dedução do imposto, onde a única garantia assegurada ao contribuinte é que o imposto devido a cada operação seja deduzido do que foi cobrado na operação anterior. Já o art. 49 do CTN enuncia o seguinte: "Art. 49. O imposto é não-cumulativo dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. ' Parágrafo único. O saldo, verificado em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período ou períodos seguintes." Obviamente que imposto "pago" ou "cobrado" quer dizer imposto que incidiu, que foi destacado nas notas fiscais de aquisição das matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem e não imposto efetivamente pago. Isto porque o y .„8pagamento da nota fiscal de aquisição dos insumos ao fomec dor é um ato que extingue uma 3 relação jurídica de direito privado, não podendo condicionar o exercício do direito de crédito que decorre de uma relação jurídica de direito público. Se houve destaque do imposto na operação anterior, poderá haver o direito ao crédito, ainda que o adquirente não tenha efetuado o pagamento ao fornecedor do valor da nota fiscal. Além disso, duas constatações imediatas surgem da análise do enunciado do art. 49 do CTN. A primeira é que pela expressão ... "dispondo a lei"..,. que consta da cabeça do artigo, se pode concluir que o princípio da não-cumulatividade tem como destinatário certo o legislador ordinário e não o aplicador da lei. A segunda é que créditos de IPI devem ser utilizados primordialmente para abatimento dos débitos do mesmo imposto. Existindo saldo credor, este deve ser transferido para o período seguinte, o que significa que os créditos de IPI têm natureza escriturai, conforme já decidiu o STF. Resta claro que no direito constitucional brasileiro o conteúdo do princípio da não-cumulatividade não tem a mesma amplitude que lhe pretendeu dar a recorrente, uma vez que os créditos são escriturais e não são gerados diretamente pela incidência da norma constitucional sobre situações concretas. Especificamente no caso de insumos imunes, há que se acrescentar algumas considerações. Primeiramente cabe fazer a distinção entre os dois sentidos do termo "imunidade". O primeiro é o de norma jurídica que tem como destinatário imediato o legislador ordinário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O segundo significado é o direito subjetivo de o cidadão não ser tributado quando se encontrar na situação prevista na Constituição. Para o deslinde deste caso concreto, importa tomar o termo "imunidade" no sentido de norma jurídica. Segundo Paulo de Barros Carvalho, imunidade é: "(...) a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas.(...)" (in: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 7" ed. 1995, p.118). Por seu turno, Clélio Chiesa define imunidade como sendo "(...) um conjunto de normas jurídicas contempladas na Constituição Federal que estabelecem a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para instituírem tributos sobre certas situações nela especificadas.(...)." (in: Curso de Especialização em Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 921). Em resumo, pode-se dizer que imunidade é uma regra de competência negativa que impede a instituição de tributos sobre os fatos e as pessoas eleitos pela Constituição. Trata-se de verdadeira exclusão ou supressão do poder tributário das pessoas políticas constitucionais, impedindo-as de alcançar certas pessoas ou certas materialidades estabelecidas na Constituição. As imunidades tributárias são normas jurídicas de estrutura, pois não se voltam diretamente para a regulação de condutas intersubjetivas. As regras de imunidade voltam-se para o próprio sistema tributário, limitando e delimitando a conduta dos legisladores 4 Processo n° 10875.002452/2003-41 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.029 Fl. 3 de cada pessoa política constitucional, de forma a impedir que cada um deles edite norma impositiva sobre determinados fatos e pessoas. No caso específico dos produtos imunes, o legislador ordinário da União está impedido de submeter aqueles produtos à tributação do IPI. Trata-se de verdadeira norma de estrutura, pois atinge em cheio a regra-matriz de incidência do IPI impedindo-a de atuar sobre operações com produtos imunizados pela Constituição. O imposto incide sobre produtos industrializados, mas caso se trate de produtos imunes, a regra-matriz de incidência torna-se inoperante pela supressão do poder tributário da União. A recorrente insiste na tese de que o direito aos créditos fictos ora pretendidos deflui diretamente do art. 153, § 3 2, II, da CF/88, que estabelece que o imposto será não cumulativo, deduzindo-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Ora, senhores Conselheiros, no caso da imunidade não houve incidência em nenhuma operação relativa ao produto imune porque aquela regra, que é norma jurídica de estrutura, impediu que a regra-matriz de incidência do imposto atuasse. Logo, se não houve incidência da regra-matriz, não pode existir cumulação de IPI em nenhuma operação com produtos imunes. A interpretação pretendida pela recorrente é absurda porque se fosse válida teríamos forçosamente que admitir a existência de um "IPI negativo" no caso dos produtos imunes, onde a União, além de não poder cobrar IPI, em face da vedação constitucional, teria que "pagar" o imposto ao contribuinte, via ressarcimento de créditos fictos. . Os produtos imunes estão fora do alcance da norma-padrão de incidência do IPI. Em mit:ris palavras, e usando-se a terminologia de Rubens Gomes de Souza, os produtos imunes estão fora do campo de incidência do IPI e, desse modo, as operações com estes produtos são insuscetíveis de gerarem débitos e créditos do imposto. Relativamente aos produtos isentos, é sabido que as normas de isenção pertencem à classe das regras de estrutura e introduzem modificações na regra-matriz de incidência tributária, que é norma de comportamento. Segundo a lição de Paulo de Barros Carvalho, "(...) a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os, parcialmente. É óbvio que não pode haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra- matriz, inutilizando-a como regra válida no sistema. O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do conseqüente. (...)" (in: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 9 ed. 1995 pp. 329/330). O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência dos critérios do antecedente ou do conseqüente da regra-matriz. É o encontro de duas normas jurídicas no campo abstrato, sendo uma a regra-matriz de incidência tributária e outra a regra de isenção, com seu caráter supressor da área de abrangência de quaisquer dos critérios da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz. Ora, se a norma de isenção mutila um dos critérios da regra-matriz de incidência, a conseqüência é que ela não incide sobre o evento para transformá-lo em fato jurídico tributário. Inexistindo o fato jurídico tributário, não se instaura o liame jurídico entre os sujeitos descritos no critério pessoal do conseqüente da regra-matriz Em outras palavras, a isenção é uma hipótese de não incidência tributária. Se não existe incidência, não existe imposto "cobrado" e, conseqüentemente, a operação isenta também não pode gerar direito ao crédito de IPI, porque a não- cumulatividade do art. 153, § 3 2, II, da CF/88 opera apenas quando houver imposto "cobrado", ou seja, imposto que incidiu na operação anterior. No que tange aos insumos não tributados, tanto no caso de produtos in natura quanto no caso de produtos industrializados que o legislador não quis tributar, estamos em que a regra-matriz de incidência também não atua sobre o evento para transformá-lo em fato jurídico tributário. No caso de produtos in natura, isto ocorre por absoluta impossibilidade de subsunção ao critério material da norma-padrão de incidência, que exige que o produto seja industrializado. No caso dos produtos industrializados que o legislador não quis tributar, pela inexistência de fixação do critério quantitativo, já que não existe alíquota fixada em lei. Se não existe alíquota, não existe imposto "cobrado" e a operação com produtos não tributados também não poderá gerar direito ao crédito de TI, porque a não- cumulatividade do art. 153, § 32, II, da CF/88, opera apenas quando houver imposto "cobrado", ou seja, imposto que incidiu na operação anterior. Por fim, quanto aos insumos sujeitos à alíquota zero, a regra-matriz de incidência atua com toda a sua força normativa, transformando o evento em fato jurídico. Contudo, sendo zero o valor da alíquota, zero será o valor do imposto cobrado e, por conseguinte, zero será o valor a ser creditado pela aquisição dos produtos sujeitos a esta alíquota. Portanto, claro está que não se pode conceder o direito de crédito ficto de IPI em relação a entradas de produtos imunes, isentos, não tributados ou tributados com alíquota zero por meio da aplicação direta do art. 153, § 3 2, II, da CF, sob pena de o julgador investir-se na condição de legislador ao "instituir o IPI negativo", ferindo de morte o art. 150, § 6 2, da Constituição, que estabelece a necessidade de edição de lei específica para a concessão de créditos presumidos. No que tange à jurisprudência do STF, citada pela recorrente, a questão a ser deslindada por este Colegiado reside em saber se a decisão proferida pelo STF no RE ns? 212.484/RS enquadra-se ou não no art. 1 2 do Decreto ri2 2.346/97 para se tomar vinculante para a Administração Pública. A vinculação instituída pelo referido decreto exige que a decisão proferida pelo STF fixe de forma inequívoca e definitiva a interpretação do texto constitucional. A decisão proferida no RE n2 212.484/RS é sem dúvida definitiva, na medida em que transitou em julgado, nos termos em que foi proferida. Entretanto, não se pode afirmar com a mesma certeza, que seja inequívoca Com efeito, no julgamento do RE ri' 212.4841RS, o relator Ministro limar Galvão foi vencido, prevalecendo a tese do Ministro Nelson Jobim de que "Não, ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3°, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção." Naquele julgamento, os Ministros Sydney Sanches e Néri da Silveira acompanharam o voto vencedor, mas demonstraram que não estavam plenamente convencidos daquela tese, uma vez que ressalvaram em seus votos que tinham dificuldade em se 6 Processo n° 10875.002452/2003-41 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.029 Fl. 4 convencer de que alguém pudesse se creditar de um valor que não havia incidido na operação anterior. Vale transcrever os trechos mais significativos dos votos dos Ministros Sidney Sanches e Néri da Silveira no RE if 212.4841RS. Ministro Sydney Sanches: "Sr. Presidente, confesso uma grande dificuldade em admitir que se possa conferir crédito a alguém que, ao ensejo da aquisição, não sofreu qualquer tributação, pois o tributo incide em cada operação e não no final das operações. Aliás, o inciso II, ,sç 3" do • art. 153, diz: 'II — será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores: O que não é cobrado não pode ser descontado. Mas a jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido do direito ao crédito. Em face dessa orientação, sigo, agora, o voto do eminente Ministro Nelson Jobim. Não fora isso, acompanharia o do eminente Ministro-Relator." Ministro Néri da Silva: "Sr. Presidente. Ao ingressar nesta Corte, em 1981, já encontrei consolidada a jurisprudência em exame. Confesso que, como referiu o ilustre Ministro Sydney Sanches, sempre encontrei certa dificuldade na compreensão da matéria. De fato, o contribuinte é isento, na operação, mas o valor que corresponderia ao tributo a ser cobrado é escriturado como crédito em favor de quem nada pagou na operação, porque isento. De outra pane, o Tribunal nunca admitiu a correção monetária dessa importância. Certo está que a matéria foi amplamente discutida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente, em um julgamento de que relator o saudoso Ministro Bilac Pinto. Restou, ai, demonstrado que não teria sentido nenhum a isenção se houvesse o correspondente crédito pois tributada a operação seguinte. Firmou-se, desde aquela época, a jurisprudência, e, em realidade, não se discutiu, de novo, a espécie. Todas as discussões ocorridas posteriormente foram sempre quanto à correção monetária do valor creditado: as empresas pretendem ver reconhecido esse direito, mas a Corte nega a correção monetária. No que concerne ao IPI, não houve modificação, à vista da •Súmula .591. A modcação que se introduziu, de forma expressa e em contraposição à jurisprudência assim consolidada do Supremo Tribunal Federal, quanto ao ICM, ocorreu, por força da Emenda Constitucional n" 23, à Lei Maior de 1969, repetida na Constituição de 1988, mas somente em relação ao ICM, mantida a mesma redação do dispositivo do regime anterior, quanto ao IPL Desse modo, sem deixar de reconhecer a relevância dos fundamentos deduzidos no voto do eminente Ministro-Relator, nas linhas dessa antiga jurisprudência, - reiterada, portanto, no tempo, - não há senão acompanhar o voto do Sr. Ministro Nelson Jobim, não conhecendo do recurso extraordinário." • 7 Essas dúvidas parecem ter contaminado o julgamento dos RE n i/ 353.657 e 370.682, relativos ao crédito pela aquisição de insumos tributados com alíquota zero e não tributados, respectivamente. No informativo n2 456, do STF, consta que naqueles julgamentos o tribunal, por maioria de votos, deu provimento aos recursos da União, por entender que a admissão do crédito ficto pela entrada de produtos tributados com alíquota zero e não tributados implica ofensa ao inciso II do § 3 2 do art. 153 da CF. Asseverou-se que a não cumulatividade do imposto pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse crédito ficto ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ónus indevidamente suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de beneficio a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Por fim, esclareceu-se que a Lei n2 9.779/99 não confere direito ao crédito na hipótese de aquisições sujeitas a alíquota zero ou de não tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi. Tendo em vista que esses argumentos utilizados pelo STF para os casos de insumos tributados com alíquota zero e não tributados infirmam de forma cabal a fundamentação do RE n2 212.484/RS e que a mesma argumentação serve como luva para os casos de insumos isentos, imunes e não tributados, não vejo a menor possibilidade jurídica de este Colegiado aplicar a interpretação contida no RE n 2 212.484/RS com base no Decreto n2 2.346/97, para reconhecer o crédito ficto ora pleiteado pela recorrente porque a interpretação que prevalece atualmente no STF é a dos RE n2 353.657 e 370.682. Desse modo, inexistindo o direito material ao crédito ficto de 1PI pelo fundamento constitucional, não existe a possibilidade de lançá-lo no livro de apuração do imposto, e, conseqüentemente, não existe direito ao seu aproveitamento, seja sob a forma de compensação, seja sob a forma de ressarcimento. Mas ainda que tal direito existisse em abstrato, seria impossível deferir o ressarcimento ou a compensação in concreto com os elementos que se encontram nos autos. Conforme se pode verificar nos documentos que instruíram o pedido original, a recorrente apresentou apenas as páginas do livro modelo com a totalização dos créditos pretendidos, sem comprovar quais são as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem imunes, não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero. A deficiência na instrução do pedido toma impossível apurar.a liquidez e a certeza dos valores que supostamente poderiam ser ressarcidos ou restituídos, caso a Constituição ou o art. 11 da Lei n 2 9.779/99 tivessem garantido o direito ao aproveitamento de créditos fictos do imposto nos casos como o deste processo. Tratando-se de processo de iniciativa da recorrente, cabia a ela ter feito a prova dos fatos constitutivos do direito alegado perantp a Administração. A recorrente pediu em seu recurso a aplicação do art. 11 da Lei n 2 9.779/99, que instituiu o direito ao ressarcimento do saldo credor da escrita fiscal. 8 Processo n° 10875.002452/200341 S3-C4T3 Acórdão n.°3403-00.029 Fl. 5 Ora, as alegações da recorrente demonstram que seu pleito não encontra amparo no art. 11 da Lei n2 9.779/99, pois este dispositivo legal não permite a apuração de créditos fictos de 1H, uma vez que seu enunciado dispôs sobre a hipótese inversa ao que pretende a recorrente neste processo. O enunciado do art. 11 da Lei n2 9.779/99 reconheceu o direito ao crédito do IPI em relação à aquisição de insumos tributados quando aplicados na fabricação de produtos isentos ou tributados com aliquota zero, ao passo que a recorrente pretende o direito de crédito ficto pela entrada de insumos não tributados. Na hipótese prevista no enunciado do art. 11 da Lei n 2 9.779/99 o crédito de IPI existia porque houve incidência na operação de aquisição dos insumos. No caso deste processo, o crédito de IPI não existe porque não houve a incidência do imposto sobre os insumos adquiridos pela recorrente. Relativamente ao direito ao crédito do IPI pela entrada de materiais de uso e consumo e bens destinados ao ativo permanente, a própria recorrente reconhece que existe vedação expressa nos arts. 147 e 174, I, "a" do Decreto n°2.637/98. Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade desses dispositivos regulamentares, em face do art. art. 153, § 3 0, II, da CF de 1988. Ora, a Súmula n° 2 do Segundo Conselho de Contribuintes assim estabelece: SÚMULA N°2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Inocorre a alegada violação ao direito de ampla defesa, pois além do próprio dispositivo constitucional invocado pela recorrente limitar sua abrangência ao estabelecer que a ampla defesa será exercida com os meios e recursos a ela inerentes, o art. 102 da Constituição conferiu o controle da constitucionalidade das leis em caráter exclusivo ao Poder Judiciário. No tocante à correção do ressarcimento pela taxa Selic, o art. 66 da Lei n' 8.383/91, assim dispõe: • Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciá rias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. § 2 0 É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir. yç 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. 1)11/ 9 • • Este dispositivo teve sua redação alterada pelo art. 58 da Lei n 9 9.069, de 29/06/95, verbis: Art. 58. O inciso III do art. 10 e o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4° As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." Já o art. 39 da Lei if 9.250/95, estabelece que: Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (.) 4 0 A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de I% '- relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Conforme se pode verificar, todos os dispositivos legais acima se referem à compensação ou restituição, que são espécies do gênero repetição de indébito. Portanto, é lógico inferir que a restituição e a compensação, pressupõem a existência de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido. Ora, no caso dos autos é incontroverso que o crédito passível de ressarcimento não se originou de nenhum indébito tributário. io Processo n°10875.002452/2003-41 53-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.029 Fl. 6 Tratando-se de incentivo fiscal, consubstancia-se em mera liberalidade do sujeito ativo do tributo, que ao renunciar à receita sobre a qual teria direito, decidiu fazê-lo sem a aplicação de correção monetária ou de juros, dado o silêncio das normas específicas de cada incentivo e da referência efetuada tão-somente em relação à repetição de indébito, nas normas acima transcritas. Inaplicável, portanto, o Parecer AGU ri Q 01/96, visto que só se referiu à repetição de indébito. Na verdade, o argumento em sentido contrário invoca a aplicação analógica da lei, o que significa admitir a existência de uma lacuna que deveria ser colmatada por aquela técnica de integração. O art. 108 do CTN estabelece que as formas de integração das lacunas na legislação tributária são a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a eqüidade, os quais devem ser aplicados sucessivamente e na ordem indicada na lex legum. Leciona Maria Helena Diniz que: A analogia é, portanto, um método quase-lógico que descobre a norma implícita existente na ordem jurídica. É tão-somente um processo revelador de normas implícitas. Requer a aplicação analógica que: I) o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica; 2) o caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança; 3) o elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.(in: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 10° ed., 1994, pp.54/55) Ora, no caso dos autos o terceiro requisito para aplicação analógica da lei não restou caracterizado porque os fundamentos, os motivos, as razões que fundamentam os institutos do ressarcimento e da repetição do indébito são totalmente distintas. No caso da repetição de indébito a devolução se assenta na preexistência de um pagamento indevido, cuja restituição tem lastro no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. Por outro lado, no caso do ressarcimento de IPI, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo era devido, mas a devolução das quantias se assenta na renúncia unilateral de valores ou na efetiva concretização do princípio da não-cumulatividade do IPI, caso se trate de ressarcimento de crédito presumido ou de crédito básico, respectivamente. Como se vê, nos dois casos ocorrem a devolução de uma quantia ao sujeito passivo, mas esta devolução ocorre por razões distintas. A finalidade do ressarcimento é produzir uma situação de vantagem para aqueles que atendam a certos requisitos fixados em lei, para incrementar as respectivas atividades; enquanto que a finalidade da repetição do indébito é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem causa. I I Nesse passo, não há como conceder o ressarcimento de créditos de IPI com fundamento nos princípios da isonomia, da finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa, porque o ressarcimento e a repetição do indébito não apresentam a mesma ratio. Do . mesmo modo, não há como fundamentar tal concessão com base na demora da apreciação dos processos pela Receita Federal. É certo que a norma veiculada pelo art. 49 da Lei n2 9.784, de 29/01/1999, concede à Administração prazo de até 60 dias para decidir o processo, a partir do encerramento da instrução (e não da data de seu protocolo). Entretanto, se a Administração não se desincumbe de seu dever legal, o remédio adequado para sanar a omissão não é a aplicação de correção monetária ou de juros demora, mas sim a ação judicial que o contribuinte entender cabível para constranger a Administração a se manifestar. Acrescente-se a tudo isso que o art. 3 2, II, da Lei n2 8.748/93, estabeleceu expressamente distinção entre repetição de indébito e ressarcimento de créditos de IP I. Portanto, é irretocável o acórdão de primeira instância. Em face do e •1 no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das essões, em 07 Cl 'ulho de 2009 or, - ANT I • CARLOS A JLIM 12 • Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13016.000499/2003-89
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES 22 MOBILIÁRIOS - IOF Anos-calendário: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. É de cinco anos, contados a partir do pagamento, o prazo para pleitear a repetição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 204-03.296
Decisão: ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ali Zraik Júnior, Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente) e Leonardo Siade Manzan.
Matéria: IOF- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. de 0 Acórdão n° 204-03.296 Rosa , i4L 2 • •I, f 0.0 i Sessão de 05 de junho de 2008 'RS- ' 1) 0 0 • , si. Recorrente COOPERATIVA VINÍCOLA AURORA LTDA. Recorrida DRJ em PORTO ALEGRE-RS C4 til kã ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORESg22 MOBILIÁRIOS - IOF z 05 5:2 0 ‘ 5! .7 Anos-calendário: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 OIn %) Z cO - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.o o ,-- -. - RESTITUIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. R -r t r !ri' Lt) e — DECADÊNCIA. PRAZO. ..: -O r; ,_ ..- .2 É de cinco anos, contados a partir do pagamento, o prazo para P " Zit fp pleitear a repetição de indébito relativo a tributo sujeito ao = c_,cp lançamento por homologação. cn t-F.4 i P I c7, Recurso Voluntário Negado 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1 ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bemarde,s de Carvalho, Ali Zraik Júnior, Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente) e Leonardo Siade Manzan. 1,97.7, "Henrique Pinheiro Torres , Pres.. 5 VI o RNsmi....h...9: • e iveir. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos e Nayra Bastos Manatta. 1 _ _.. Processo n• 13016.000499/2003-89 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.296 NIF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 216 C?? i (79 Maria ttiw4ar Novais Relatório Mui. Si2p 9 164 I Trata-se de declaração de compensação, protocolizada em 15 de setembro de 2003, para requerer a compensação de débitos com créditos decorrentes de pagamentos indevidos de Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários (I0F) efetuados em 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998, sendo que os pagamentos mais recentes foram efetuados em 22 de julho de 1998. O pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul-RS, por ter sido protocolizado após a fluência do prazo qüinqüenal para pleitear a repetição de indébito. Foi apresentada manifestação de inconformidade e a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre-RS (DRJ/P0A) manteve o indeferimento, conforme voto condutor do acórdão constante das fls. 189 e 190, ensejando a interposição de recurso voluntário, às fls. 200 a 209, para alegar, em apertada síntese, que, na hipótese de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial para repetir o indébito inicia-se com a homologação do lançamento, a qual, sendo tácita, se dá após cinco anos da ocorrência do fato gerador do tributo. A recorrente argumentou ainda que não há que se cogitar a aplicação, in casu, da Lei Complementar n° 118, de 9 de fevereiro de 2005, pois a nova interpretação somente pode ser aplicada aos procedimentos administrativos ou judiciais posteriores à vigência da referida lei, conforme entendimento já firmado do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao final, solicitou-se o provimento do recurso para que sejam "homologados os pedidos de restituição". É o relatório. Voto Conselheira SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA, Relatora O recurso é tempestivo por isso dele conheço. De inicio, esclareça-se que o litígio instaurou-se apenas em relação à decadência do direito de repetir o indébito, questão prejudicial à análise do mérito, que não tendo sido ultrapassada na apreciação do pleito pela unidade de origem, tampouco pela instância de piso, não permitiu o exame do mérito do pagamento indevido e, conseqüentemente, das compensações declaradas. Note-se que a recorrente fundamentou sua defesa no que ficou conhecido como a "tese dos cinco mais cinco", que, em outras palavras, traduz o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para repetir o indébito é de dez anos contado do fato gerador, pois contar-se-ia cinco anos para a homologação tácita do .1 • Processo n° 13016.000499/2003-89 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.296 Fls. 217 i lançamento, ocasião em que tem-se por extinto o crédito e tributário e, portanto, somente a , partir dai, começaria a fluir o prazo decadencial de cinco anos. 1 i Cumpre então examinar a matéria à luz do art. 150 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional (em), que estabelece, ipsis litteris: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,f 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo —tf 3 2 4rfez°,1:5;..g: ;1 »1 z.":3' sy extingue i j i 0 i r. '2 g: .:;; in u --: - - Go t3 " 9 1.;.. \ .I . . . . . m 2 • eaolecirné ád oitfos,saorbprc prazo odiaçãhoomreos homologação, gu atógrivasd será ráuleteleri dorech ionniolaognoa anos, a la . o ao lançamento. (..) contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o P. ,..) lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. I :-X g;-.7. (Grifou-se)ak it! .. 4. O prazo para pleitear a restituição de pagamento indevido é tratado no art. 168 do CTN, que assim estabelece: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extincão do crédito tributário. II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Das disposições acima transcritas é indubitável que o prazo de decadência em questão é qüinqüenal e seu termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A polêmica incitada pela peça recursal diz respeito então ao marco temporal dessa extinção, defendido pela recorrente como sendo o momento em que se resolve a condição referida no art. 150, § 1 0, acima transcrito, pela homologação do lançamento. Sendo assim, na hipótese de homologação tácita, esse marco temporal ocorreria no quinto ano do fato gerador correspondente ao pagamento efetuado, em consonância com o § 4° desse mesmo art. 150. Para fixar o termo inicial do prazo em questão, o art. 168 do CTN diferenciou apenas hipóteses de indébito tributário, não fazendo distinção entre extinção do crédito tributário sem condição e sob condição. Ocorre, porém, que, ao tratar ,4a extinção do crédito tributário, o art. 156 desse mesmo Código estabeleceu, ipsis litteris: ,, t 9 3 Processo n° 13016.000499/2003-89 CCOVC04 Acórdão n.° 204-03.298 Fls. 218 Art. 156. Extinguem o crédito tributário: 1- o pagamento; (.) VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus ff 1° e 41'; (.) Observe-se, pois, que o art. 156 do CTN, em seus incisos I e VII, caracterizou e bem diferenciou o mero pagamento, concernente aos tributos em geral, e o pagamento antecipado, intrinsecamente relacionado aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, para definir o momento em que ocorre a extinção do crédito tributário. Ora, na redação do referido inc. VII, utilizou-se do conectivo "e" para afirmar a necessidade de concorrência de duas condições para se operar a extinção do crédito tributário na hipótese de lançamento por homologação, quais sejam, o pagamento antecipado e a homologação do lançamento. Destarte, à luz apenas dessas disposições do CTN, poder-se-ia dizer que assiste razão à recorrente relativamente à defesa do prazo decenal, contado a partir do fato gerador, para repetição de indébito sujeito ao lançamento por homologação, na hipótese de • homologação tácita do lançamento. Entretanto, não se pode olvidar que a Lei Complementar n° 118, de 2005, estabeleceu que a extinção do crédito tributário ocorre no momento do pagamento antecipado, conforme dicção do seu art. 3°, que assim dispõe: Art. 3a Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o if lo do art. 150 da referida Lei. (Grifou-se) Cabe então enfrentar a razão recursal relativa a inaplicabilidade da Lei Complementar n° 118, de 2005, à hipótese destes autos, por tratar-se de pedido formulado antes do seu advento. Sobre isso, convém focalizar a cláusula de vigência desse mesmo diploma legal assim formulada no seu art. 40 que prescreve: 1 Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. (Grifou-se) O art. 106, inc. I, do CTN trata exatamente da aplicação retroativa de lei, com a seguinte dicção: • ME- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRI6iZ4TES 41a CONFERE COM O ORIGINAL Wasma, °I I 02$4 I ‘re? Mana L;a:r Novais Ntaz. Sin. 4:64 I . _ , • Processo n° 13016.000499/2003-89 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.296 Fls. 219 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Em face disso, não obstante as reiteradas manifestações do STJ sobre a inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005, aos procedimentos iniciados antes da vigência dessa lei, não se pode, no contencioso administrativo, negar vigência a dispositivos legais, fora dos casos previstos no art. 49, parágrafo único, inc. I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007. Destarte, a defesa oposta pela recorrente fenece diante dessas disposições legais e, considerando que os créditos peticionados para compensação referem a pagamentos efetuados em até 22 de julho de 1998 a conclusão que se impõe é que os supostos créditos decorrentes dos pagamentos mais recentes foram atingidos pela decadência em 2001, tendo em vista o decurso do prazo qüinqüenal contado a partir do pagamento efetuado. Pelas razões acima expendidas, voto por negar provimento ao recurso, em face da decadência. Sala d. essões, em 05 de junho de 2008 11F -, SEGUNDO_ CCNSELHO DE CONTRIBUINTES • ik •, N a FERE com CMGNAL %, Brasilia, t 1 • 1 O OL • Maria Lliztir: ihr Novais Mal .: a; 5 - • . _ Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1

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4758363 #
Numero do processo: 13899.001545/2003-79
Data da sessão: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/1997 a 31/03/2002 PIS. DECADÊNCIA. ART. 150, § 4º, CTN. ART. 45 DA LEI N° 8.212/91. NÃO APLICAÇÃO. O prazo decadencial para a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS é o estabelecido no art. 150, § 4º, do CTN, não se aplicando o art. 45 da Lei n° 8.212/91 por ser inconstitucional. Precedentes do Pleno do Egrégio STF que vinculam o julgador administrativo, conforme art. 1° do Decreto n° 2.346/97. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE A TOTALIDADE DAS RECEITAS. ENTENDIMENTO INEQUÍVOCO DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A base de cálculo do PIS corresponde à totalidade do faturamento, nos termos fixados pelas Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91, devendo ser excluídas todas as outras receitas que não correspondam ao faturamento da empresa. A aplicação do entendimento inequívoco do e. Supremo Tribunal Federal manifestado nos RE's nºs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084 é medida de rigor, nos termos do que dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/97. Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 204-03.254
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência parcial contada na forma do art. 150 do CTN e excluir as receitas decorrentes do alargamento da base de cálculo da Lei n° 9.718/98. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Nayra Bastos Manatta e Henrique Pinheiro Torres quanto ao alargamento.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/1997 a 31/03/2002 PIS. DECADÊNCIA. ART. 150, § 4º, CTN. ART. 45 DA LEI N° 8.212/91. NÃO APLICAÇÃO. O prazo decadencial para a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS é o estabelecido no art. 150, § 4º, do CTN, não se aplicando o art. 45 da Lei n° 8.212/91 por ser inconstitucional. Precedentes do Pleno do Egrégio STF que vinculam o julgador administrativo, conforme art. 1° do Decreto n° 2.346/97. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE A TOTALIDADE DAS RECEITAS. ENTENDIMENTO INEQUÍVOCO DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A base de cálculo do PIS corresponde à totalidade do faturamento, nos termos fixados pelas Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91, devendo ser excluídas todas as outras receitas que não correspondam ao faturamento da empresa. A aplicação do entendimento inequívoco do e. Supremo Tribunal Federal manifestado nos RE's nºs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084 é medida de rigor, nos termos do que dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/97. Recurso voluntário provido em parte.

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'",_ MINISTÉRIO DA FAZENDA : n:::$ -"t- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 13899.001545/2003-79 Recurso n° 129.851 Voluntário Matéria PIS Acórdão n° 204-03.254 Sessão de 04 de junho de 2008 Recorrente ITA INDUSTRIAL LTDA. Recorrida DRJ em Campinas/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP 1 -1 Período de apuração: 01/04/1997 a 31/03/2002, I 1 I ". .t.r. % 1 ' N4 PIS. DECADÊNCIA. ART. 150, § 4°, CTN. ART. 45 DA LEI N° -5 ---, '• I ? L -- / 8.212/91. NÃO APLICAÇÃO. i I 5N N o %Í \ -i; , ; O : --.1 ro .! 8 IN 1‘--I 5, Liai 5 nNN - tt. 1j • 22 . W •.! 'E 52 oka= ,\; 1 . O prazo decadencial para a Contribuição para o Programa de ;-'3 1 Integração Social - PIS é o estabelecido no art. 150, § 4°, do 1,. CTN, não se aplicando o art. 45 da Lei n° 8.212/91 por ser inconstitucional. Precedentes do Pleno do Egrégio STF que vinculam o julgador administrativo, conforme art. 1° do Decreto n°2.346/97. W PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE A TOTALIDADE DAS RECEITAS. • ENTENDIMENTO INEQUÍVOCO DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A base de cálculo do PIS corresponde à totalidade do faturamento, nos termos fixados pelas Leis Complementares n's 7/70 e 70/91, devendo ser excluídas todas as outras receitas que não correspondam ao faturamento da empresa. A aplicação do entendimento inequívoco do e. Supremo Tribunal Federal manifestado nos RE's n's 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084 é medida de rigor, nos termos do que dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/97. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência parcial contada na forma do art. 150 do CTN e excluir as receitas decorrentes do alargamento da base de cálculo da Lei n° 9.718/98. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Nayra Bastos Manatta e Henrique Pinheiro Torres quanto ao alargamento. » AZE.19 014 - 2" C.0 Processo n° 13899.001545/2003-79 ric;01Nr:1;;E C;;;" 0 ORIGINAL CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.254 BRASiLiA t &Z..] or Fls. 1.052 tO HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente -~Newee _-n1111Cepor r • is O SIADE M •,* • Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ali Zraik Junior, Silvia de Brito Oliveira e Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente). • • 2 • t/.81.1. 1.11 1: FAZENDA - 2" CC Processo n°13899.001545/2003 -79 CCO2/C04 CONFERE COM O ORIGINALAcórdão n.° 204-03.254 Fls. 1.053 BRASILIA L51 do. _J07 - ACP rí" TO •Relatório Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, adoto e passo a transcrever o relatório da DRJ em Campinas/SP, ipsis literis: 1. Trata o presente processo do Auto de Infração relativo à Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, lavrado em 18/08/2003 e cientificado ao contribuinte em 28/08/2003, formalizando crédito- tributário no valor total de R$ 71.434,72, com os acréscimos legais cabíveis até a data da lavratura, em virtude de diferenças apuradas entre o valor escriturado e o declarado pelo contribuinte nos períodos de abril/97 a março/2002, conforme demonstrativos de fls. 277/282. 2. Inconformado com a exigência fiscal, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 300/307, postada em 29/09/2003 (ff 299), juntando os documentos de fls. 318/941 e apresentando, em sua defesa, as seguintes razões de fato e de direito: 2.1. Argúi a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, dado que as contribuições são tributos sujeitos ao lançamento por homologação, e já havia expirado o prazo de 05 (cinco) anos para revisão das parcelas relativas aos períodos de apuração de abri1/97 a agosto/98. 2.2. No mérito, entende improcedente a exigência porque não expurgado o IPI, incluso nas receitas consideradas. Exemplifica que, no mês de janeiro/2002, a base de cálculo apurada de R$ 830.777,28 encontra-se onerada em R$ 46.771,53 pela falta de exclusão do IPI, sendo a base imponível de R$ 784.065,75 e a Contribuição ao PIS devida no montante de R$ 5.096,43, inferior ao valor apontado de R$ 5.400,05. 2.3. Apresenta do documento n°2 (fls. 326/365), no qual demonstra o valor do IPI a ser expurgado da receita, e evidencia inexistir débitos a exigir. Junta, ainda, resumo contábil, cópias do razão contábil e cópia das notas fiscais que compõem o valor do IPI alegado. 2.4. Requer a produção de prova pericial, para confirmação do valor do IPI relativo às saídas verificadas no período objeto da autuação e de sua inclusão na base de cálculo considerada pela Fiscalização, invocando o princípio da ampla instrução probatória, decorrente dos princípios do contraditório e da ampla defesa, como garantia da verdade material. Indica perito e formula os quesitos para tanto. 3. Em face da alegação de erro material na determinação da base de cálculo da presente exigência, os autos retornaram à autoridade lançadora para que se manifestasse sobre a exclusão do IPI e a regularidade do demonstrativo apresentado pelo impugnante, juntado às fls. 326/365. — u t s t : :(7 n'. n•:JA . CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13899.00154512003-79 CCO2/C04 Acórdão n.° 20403.254 BRASILIA P2 7 Fls. 1.054 3.1. Analisando a matéria, o fiscal autuante concluiu pela necessidade de exclusão dos valores de IPI escriturados no Livro Razão, juntando a planilha de fls. 950/955 contendo os novos valores devidos. 3.2. Todavia, verificou-se neste novo demonstrativo a existência de exclusão negativa em novembro/2001, bem como erro na consolidação do 2° trimestre/97, razão pela qual os autos retornaram à unidade de origem (fl. 958). 3.3. A autoridade lançadora reconheceu a necessidade de alteração dos valores apurados naqueles períodos, atualizando a planilha de cálculo e cientificando o contribuinte do resultado dos trabalhos em 22/02/2005 e 01/03/2005 (fis. 978/991). A DRJ em Campinas/SP deferiu parcialmente o pleito da contribuinte, em decisão assim ementada: DECADÊNCIA. A decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário relativo à Contribuição ao PIS e à Cofins rege-se pelo art. 45 da Lei n°: 8.212, de 24 de Julho de 1991. Essa Lei, que organiza a seguridade social e seu plano de custeio, aduz como fontes de financiamento, entre outras: (I) a Cofins, explicitamente, no art. 23, inciso I; (2) a Contribuição ao PIS, implicitamente, na medida em que, entendida como contribuição parafiscal social do âmbito da Seguridade Social (seja pela interpretação do STF assentada no RE n° 138.284-8/CE, seja em atenção ao disposto no art. 201, III, em cotejo com o art. 239, caput, ambos da CF/88). Ademais, o Decreto-Lei n° 2.052/83, art. 3°, também labora, no que interessa à Contribuição ao PIS, na assunção de um prazo decadencial de 10 (dez) anos para a formalização da respectiva obrigação tributária. Ementa: BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IPI S/ VENDAS. Na determinação da base imponivel da Contribuição para o PIS deve.ser excluído o IPI que integra a receita bruta de vendas. Lançamento Procedente em Parte Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs o presente Recurso Voluntário reiterando os termos de sua peça impugnatória em relação à decadência e requerendo a exclusão de outras receitas da base de cálculo do PIS, as quais não estão englobadas no conceito de faturamento. É o Relatório. Voto Conselheiro LEONARDO SIADE MANZAN, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, pelo que, dele tomo conhecimento e passo à sua análise. Da Decadência MIN. DA FAZENDA - '2 9 CC 1 Processo n° 13899.0015452 CONFERE COM O OP,IGINAL 003-79 CCO2/1:04 Acórdão n.° 204-03.254 BRASILIAli I 07 Je27 Fls. 1.055 Se0a- A Recorrente questiona a fixação do prazo decadencial do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento. A fiscalização defende que o prazo de decadência para o lançamento da contribuição ao PIS é de dez anos, com fiindamento no art. 45 da Lei n° 8.212/91, enquanto a recorrente entende ser de cinco anos, conforme previsto no artigo 150, § 4°, do CTN. • O lançamento por homologação é aquele que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa, consoante os preceitos do Código Tributário Nacional, Lei n°5.172/66. Chamo a atenção para o vocábulo "atividade", acima grifado, pois o objeto de homologação pelo Fisco não é, e nunca foi, o pagamento, e sim, a atividade do contribuinte de apurar o crédito e tomar todas as providências necessárias à sua satisfação. Por isso, independe, para o início da contagem do prazo decadencial, se houve ou não pagamento parcial. O termo inicial do prazo decadencial é, por conseguinte, o momento da ocorrência do fato gerador. Aliás, outra não é a posição desta Egrégia Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, conforme depreende-se do Aresto CSRF/02-01.766 (Sessão de 14 de setembro de 2004), cuja ementa transcrevo adiante: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O PIS - DECADÊNCIA - A contribuição social para o PIS, "ex vi" do disposto no art. 149, c.c. art. 195, ambos da C.F., e, ainda, em face de reiterados pronunciamentos da Suprema Corte, tem caráter tributário. Assim, em face do disposto nos arts. n 146, III, "b", da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Inaplicável a regra estabelecida no art. 45 da Lei n°8.212/91, até porque a referida lei não incluiu a contribuição para o PIS entre as fontes de custeio da Seguridade Social. Recurso negado (CSRF/01-05.157). Não bastasse o entendimento pacífico desta Casa em relação à matéria, há recente posicionamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal - STF no mesmo sentido, consignado no RE 552.710-7, cuja fundamentação abordou decisões plenárias anteriores do próprio Colendo STF. Foi decidido o que todos já sabiam. A inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91 é flagran" te, mas foge da competência deste Conselho a declaração de inconstitucionalidade. Destarte, face ao disposto no art. 1° do Decreto n° 2.346/97, por se tratar de - entendimento inequívoco do Guardião da Constituição Federal, é medida de rigor que se aplique a decisão daquela Corte, razão pela qual passo a transcrever as razões de decidir, com a devida vênia, registradas no voto condutor prolatado pelo Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio: 074 1": n2: ENCJA - 2'' CONFERE COM O ORiGINAL• Processo n° 13899.001545/2003-79 CCOVC04 Acórdão n.° 204-03.254 BRASILIA O 1,41_ Fls. 1.056 o I. Na espécie, discute-se a consflucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, no que introduziram prazo decadencial e prescricional de dez anos para a apuração e constituição de créditos da Seguridade Social, e para a respectiva cobrança. A Corte de origem, com base em precedentes do órgão especial do Tribunal, concluiu pela desarmonia dos referidos dispositivos legais com a Carta, ante a circunstância de não terem sido veiculados por lei complementar. 2. No julgamento do Recurso Extraordinário n° 138.284-8/CE, decidido à unanimidade de votos pelo Plenário em I° de julho de 1992, o ministro Carlos Venoso, relator, quanto à natureza da norma para a disciplina do instituto da prescrição consideradas as contribuições sociais, expressamente consignou: 114 Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores bases de cálculo e contribuintes estejam definidos na lei complementar (art. 146, III, a). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, "b"). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTIV) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149). Esse entendimento veio a ser novamente ressaltado pelo Plenário, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 396.266-3/SC, também relator o ministro Carlos Velloso, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 27 de fevereiro de 2004. Assim restou assentado: 11.1 As contribuições do art. 149 da C.F., de regra, podem ser instituídas por lei ordinária. Por não serem impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, a). No mais, estão sujeitas às regras • das alíneas b e c do inciso III do art. 146, C.F. Assim, decidimos, por mais de uma vez, como, v.g., RE I38.284/CE por mim relatado (RTJ 143/313), e RE 146.7331SP, Relator o Ministro Moreira Alves (RTJ 143/684). Realmente, descabe concluir de forma diversa. Confiram, numa visão eqüidistante, o que está preceituado no artigo 146, inciso III, alínea do Diploma Maior: Art. 146. Cabe à lei complementar: 6 rdiN. - 2" CC. Processo n°13399001545/2003-79 CONFERE CO31 O 0-1GINAL CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.254 BRASÍLIA C- .J07 Fls. 1.057 11.1 III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 11.1 b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Como se vê, a posição consolidada do Egrégio Supremo Tribunal Federal vem de encontro ao que os mais renomados doutrinadores pátrios, que manifestaram-se com relação à matéria, já haviam externado. Por conseguinte, não é verdade que a inconstitucionalidade do art. 45 ainda não foi declarada pelo Egrégio STF. O prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, conforme registrado supra, é regido pelo Art. 150, § 4° do CTN, que assim dispõe: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançabiento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. - Ora, já não existem mais dúvidas de que o PIS é um tributo sujeito a lançamento por homologação e, por isso mesmo, como já dito, deve seguir o estabelecido no CTN, independentemente de ter ou não havido pagamento antecipado por parte do contribuinte, pois o que homologa-se não é o pagamento em si, mas a atividade de apuração do montante devido. Essa é, e será sempre minha posição com relação ao prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Não consigo entender o dispositivo legal (art. 150, § 4°, do CTN) de outra forma. Outra ressalva que sinto-me obrigado a fazer: não há razão para contar-se de forma diversa o prazo decadencial do PIS e da Cofins, pois ambas são Contribuições Sociais, isto é, são das mesmas espécie e subespécie! Qualquer alteração que pretenda-se realizar nos prazos decadenciais deverá ser feita necessariamente por Lei Complementar. Aliás, outra não é a expressão de nosso Diploma Magno, a saber: CF/88, Art. 146, III, "b", verbis: Cabe à lei complementar: — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: Ot,c4 • vIfy . UA r • il.• • • Processo n°13899.001545/2003-79 (ONFERE COM C ORiCINAL CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.254 BRASILIA _451 .J.C2 Fls. 1.058 mérir- •cro--- b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. (Grifou-se). No humilde entendimento deste Conselheiro, mas evidentemente respeitando ao máximo as opiniões contrárias, é absurda e absolutamente inaceitável a posição de que o prazo decadencial do PIS encontra-se regido pela Lei 8.212/91, em seu Art. 45, o qual estabelece que o direito da Seguridade Social de apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. A incoerência de tal dispositivo com a Lei Complementar salta aos olhos deforma manifesta. Insta, ainda, frisar que a Corte Especial do Excelso Superior Tribunal de Justiça — STJ — declarou, por unanimidade de votos, a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, nos autos da Argüição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial n°616.348. Ressalte-se, por último, que o Egrégio STF vem afastando o declinado dispositivo legal em suas decisões monocráticas, como se pode constatar nos RE n° 599.991, DJ de 19/09/2007, RE n° 470.382, DJ de 19/09/2007 (Ministro Celso de Mello); RE n° 540.704, DJ de 08/08/2007, RE n° 552.855, DJ de 12/09/2007, RE n° 552.710, DJ de 10/09/2007 (Ministro Marco Aurélio); RE n° 552.757, DJ de 07/08/2007 (Ministro Carlos Brito) e RE n°456.750, DJ de 13/02/2007, RE n° 534.856, DJ de 26/02/2007, RE n° 556.241, DJ de 06/09/2007, RE n° 548.785, DJ de 15/08/2007 e RE n° 552.824, DJ de 14/08/2007 (Ministro Eros Grau). Lembro que as decisões monocráticas somente podem negar seguimento a recurso interposto, consoante verbera o art. 557 do CPC, quando tratar-se de questão já pacificada no âmbito do Tribunal. Diante disso e considerando que o auto de infração foi lavrado em agosto de 2005, deve ser acolhida a preliminar de decadência argüida, para cancelar o crédito tributário constituído em relação aos fatos geradores praticados pela recorrente no período de junho de 1997 a junho de 1998, visto que não houve lançamento em relação aos meses de julho e agosto de 1998. Do Alargamento da Base de Cálculo promovido pela Lei n° 9.718/98 Quanto a este ponto, entendo que também tem razão a contribuinte. Ocorre que o Colendo STF (Supremo Tribunal Federal) julgou inconstitucional o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins levado a efeito pela Lei n° 9.718/98. A respeito desse tema, mister citar o voto condutor do RV 129.637: Em 29 de outubro de 1998 (DOU de 30/10/98) foi adotada a Medida Provisória n°1.724, convertida, em 27 de novembro de 1998 (DOU de 28/11/98), na Lei n°9.718, cujos artigos 2° e 3° pretenderam alterar a bases de cálculo da contribuição ao PIS para a totalidade das receitas. A ampliação da base de cálculo pretendida pela Lei n°9.718 citada foi rejeitada pelo e. Supremo Tribunal Federal que, recentemente, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários n° 357950, 390840, 358273 e 346084, em 9 de novembro de 2005, declarou a MIN. DA FAZENDA 2" CC Processo n° 13899.00154512003-79 CONFERE COM O ORIGiNAL CCO2iC04 Acórdão n.° 204-03.254 BRASÍLIA 75_1_ 0 1/27_ Fls. 1.059 TO inconstitucionalidade § I° do artigo 3°, em razão de ofensa ao d sposto no artigo 195, inciso I da Constituição Federal vigente, que determinava, à época da edição da medida provisória e da ei em comento, fossem as contribuições sociais calculadas com base no faturamento, folha de salários ou lucro. Como se pode observar, a base de cálculo do PIS, conforme disposto na Constituição vigente à época da edição da lei não permitia a incidência sobre a totalidade das receitas. Somente com a promulgação da Emenda Constitucional n° 20, aprovada em sessão do Congresso Nacional, de I° de dezembro de 1998 e publicada no DOU de 16/12/98, é que foi modificado o artigo 195, inciso I da CF/88, ampliando a competência para instituição de contribuições sociais sobre a totalidade das receitas. A exigência das referidas contribuições com base no valor da totalidade das receitas, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de fevereiro de 1999 (90 dias contados da edição da Medida Provisória n° 1.724, com pretendida observância do princípio da anterioridade mitigada, inscrito no § 6° do artigo 195 da CF/88), ofendeu, portanto, o ordenamento jurídico do pais, principalmente porque a vigência e a eficácia das leis estão subordinadas a uma condição prévia de existência e validade em nível jurídico. Receita e Faturamento têm conceitos jurídicos distintos, conforme já havia decidido o e. Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 150.755-1, nos termos do voto do Relator Min. Sepúlveda Pertence, a seguir parcialmente transcrito: "Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, extraído do teor do art. 28 analisado: não se cuidaria nele de contribuição incidente sobre o (aturamento — hipótese em que, por força do art. 195, I, se entendeu bastante a instituída a lei ordinária - mas, literalmente, de contribuição sobre a receita bruta coisa diversa que, por isso, só poderia legitimar-se com base no art. 195, § 4°, CF, o qual, para a criação de outras fontes de financiamento da seguridade social, determinou a observância do art. 154, I, e, portanto, da exigência de lei complementar no último contida. "(original não gr(fado) No julgamento acima referido, o E. STF entendeu que não havia incompatibilidade no disposto pelo art. 28 da Lei n° 7.738/89 (Finsocial das empresas prestadoras de serviços) com o art. 195, I da CF/88 porque o conceito de receita no primeiro previsto, caso se adotasse o entendimento de que o referido conceito seria aquele definido nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397/97, levaria à inevitável conclusão de que receita bruta seria apenas aquela estritamente decorrente do faturamento. Acompanhando o voto do Relator, o MM. Moreira Alves assim se pronunciou sobre a especifica questão: (.) parece-me que, por via de interpretação, se possa tomar receita bruta, aqui, como a decorrente de faturamento... (.) 1_ . DA (AZt.l oun - 2 CONFERE COM O ORiGiNAL Processo n° 13899.001545/2003-79 CCO2/034 Acórdão n.° 204-03.254 BRASILIA ,_12511. • ,,c2f Fls. 1.060 ISTO "Adotando essa interpretação restritiva de receita bruta — e afasto a objeção decorrente do art. 110 do Código Tributário Nacional, pois essa exegese equipara, no caso, a receita bruta à resultante do faturamento, e assim se amolda à Constituição que se refere a este - acompanho, com a devida vênia, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence". No caso da Lei n° 9.718/98, ora sob censura, sequer havia possibilidade de se adotar uma tal interpretação restritiva, se considerado apenas o texto da lei, porque, de acordo com o disposto nos arts. 2° e 3°, andou mal o legislador no sentido de pretender equiparar ao faturamento a totalidade das receitas: exatamente o contrário do que a ele seria permitido, considerada a restrição do art. 195, Ida CF/88: Art. 2° - As contribuições para o PIS/PASEP e a Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturam ento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3°- O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. ,f 1° - Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Somente com a nova redação do inciso Ido art. 195 da CF, dada com a promulgação da EC n° 20 (DOU de 16.12.98), é que passou a ser possível a instituição de contribuição social sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica, sem a necessidade de observância do art. 154, I (lei complementar, etc), aplicável por remissão expressa do § 4° do art. 195 da CF (competência residual) para os casos de fontes de custeio não previstas no inciso I. Na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1/DF, proposta pelo Presidente da República, integrantes das Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados da época ficou consignado que: (..) O Decreto .Lei. n°2.397/87, que alterou o Decreto Lei n°1.940/82, em seu artigo 22, já havia conceituado a receita bruta do artigo 1°, parágrafo 1°, do mencionado diploma legal como sendo a "receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços", conceito este que coincide com o de faturamento, que, para fins fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas... "(Revista Dialética de Direito Tributário, Ed. Dialética, 1997, pg. 84) Até a edição da malsinada Lei n° 9.718/98 (que estabeleceu a lógica: faturamento = receita bruta = total das receitas), o conceito receita bruta para fins de PIS e de Cofins foi sempre correspondente ao de faturamento, opinião de consenso nos três poderes da república (a lógica anterior era: faturamento = receita bruta a ele correspondente). Por outro aspecto, a partir da nova competência outorgada pela Constituição Federal, para a instituição de tributo (as contribuições de financiamento da seguridade social são espécies do gênero tributo) 10 ÍrAztu ,/ , ,f, . 2- CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13899.001545/2003-79 BRASILIA 1í1 cco2Jco4 Acórdão n.° 204-03.254 -4116, Fls. 1.061 .‘"er sro seria necessária a edição de nova lei, sem o que restaria no mundo jurídico, apenas, uma competência outorgada ainda pendente de exercício. No caso específico, há que se considerar que a EC n°20 foi aprovada em sessão do Congresso Nacional de 01.12.98, data posterior à de conversão da Medida Provisória n° 1.724 na Lei n° 9.718 (em 27.11.98). Leo Krakowiak lembra que ... "o Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades, já reconheceu que uma regra introduzida na Carta Magna por Emenda Constitucional não convalida vicio anterior de inconstitucionalidade. Ao contrário, confirma a inconstitucionalidade do regime anterior ..." ("Grandes Questões Atuais do Direito Tributário" — "A Contribuição para o Finsocial, as Instituições Financeiras e as Empresas Prestadoras de Serviços, Ed. Dialética, 1997, pg. 152) O vicio originário de inconstitucionalidade da Lei n° 9.718 impossibilitou, portanto, a sua convalidação. Cumpre observar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu que a competência para apreciar a constitucionalidade das leis é do Supremo Tribunal Federal, cabendo aos órgãos administrativos aplicar o entendimento por ele firmado. Neste sentido dispõe o Decreto n°2.346/97, nestes termos: "Art. I' As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. Assim, devem ser excluídas da base de cálculo do PIS todas as demais receitas que não sejam provenientes do faturamento, conforme entendimento firmado pelo STF. CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de dar provimento parcial ao presente Recurso Voluntário, para reconhecer a decadência em relação aos períodos de apuração anteriores a agosto de 1998 e para excluir da base de cálculo do PIS as receitas financeiras, as variações monetárias cambiais e, na rubrica "outras receitas operacionais" da empresa, apenas aquelas que estejam fora do conceito de faturamento, assim entendido o resultado da venda de mercadorias e prestação de serviços. É o meu voto. Sala das Sessões, em 04 de 008. nho" ael" .r.- 1111~111111111er SIADE II/ Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.720044/2008-67
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PAF ­ CONCOMITÂNCIA – Não há concomitância, quando não coincidentes os objetos dos processo judicial e administrativo, ou quando o objeto do processo administrativo for mais abrangentes que o judicial. PAF – RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – COISA JULGADA EM MANDADO DE SEGURANÇA ­ LIMITES. A extensão a ser atribuída à eficácia preclusiva da coisa julgada material, requer a identificação e o reconhecimento da tríplice e absoluta identidade (partes, pedido e causa) entre as ações. Embora a sentença concessiva de Mandado de Segurança transitada em julgado tenha execução imediata, por não produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmula 271 do STF), não se lhe pode a eficácia preclusiva da coisa julgada material em relação à repetição do indébito e compensação administrativas, cujos objetos por serem descoincidentes e mais abrangentes, visam respectivamente, aferir a certeza e liquidez do suposto crédito contra a Fazenda Pública e a extinção dos débitos do contribuinte mediante compensação. COFINS – BASE DE CÁLCULO – FATURAMENTO – SEGURADORA ­ art. 3°, §6° da Lei n° 9.718/98 A base de calculo da Cofins para as seguradoras, ainda que entendida como a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de serviços de qualquer natureza, corresponde à receita bruta operacional auferida no mês proveniente do exercício de atividade­ fim. COFINS – REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO. Considerando a inexistência de créditos líquidos e certos contra a Fazenda Pública no valor inicialmente pleiteado pela Recorrente, os de débitos vincendos de tributos administrados pela SRF, eventual e indevidamente compensados, devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§ 7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (redação da Lei nº 10.833, de 2003).
Numero da decisão: 3402-001.790
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos negou-se provimento ao recurso. Vencido Conselheiro Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva que dava provimento. Fez sustentação oral Drª. Ariene d´Arc Diniz e Amaral OAB/DF 20928.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 2          2 compensados, devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§  7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (redação da Lei nº 10.833, de 2003).    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos  negou­se  provimento ao recurso. Vencido Conselheiro Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva  que dava provimento. Fez sustentação oral Drª. Ariene d´Arc Diniz e Amaral OAB/DF 20928.     NAYRA BASTOS MANATTA  Presidente    FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA  Relator  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros Nayra Bastos  Manatta (Presidente), Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça (Relator), Silvia de Brito Oliveira,  Gilson Macedo Rosenburg Filho, Helder Massaaki Kanamaru (Suplente), Francisco Maurício  Rabelo de Albuquerque Silva.    Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário (fls. 513/528) contra o Acórdão DRJ/BHE nº  02­29.886  de  06/12/10  constante  de  fls.  499/511  exarado  pela  1ª  Turma  da  DRJ  de  Belo  Horizonte  ­  MG  que,  por  unanimidade  de  votos,  houve  por  bem  julgar  “improcedente”  a  manifestação  de  inconformidade  de  fls.  239/262,  mantendo  o  r.  Despacho  decisório  (fls.  206/237)  da  DRF  de  Belo  Horizonte  ­  MG  que  deixou  de  homologar  as  Declarações  de  Compensação  protocolada  a  partir  de  30/11/06  e  listadas  às  fls.  02,  através  das  quais  a  ora  Recorrente  pretendia  compensar  supostos  créditos  contra  a  Fazenda  Pública  no  valor  de R$  54.201.002,25 atualizados e apurados no período de 01/99 a 07/06 (cf. Demonstrativos de fls.  03/06)  que  teriam  sido  proclamados  em  decisão  exarada  no  Mandado  de  Segurança  nº  1999.38.00.008502­2 e transitada em julgado em 05/10/06 (cf. fls. 07), com débitos de tributos  administrados pela SRF.  O r. Despacho decisório (fls. 206/237) da DRF de Belo Horizonte ­ MG que  deixou  de  homologar  as  Declarações  de  Compensação  listadas  às  fls.  02,  aos  fundamentos  explicitados nos seguintes termos:  “Fundamentos  Tendo  em  vista  que  a  discussão em Agravo  de  Instrumento  (n°  2008.01.00.000670­7; fls. 91 a 93) foi admitida pelo Judiciário,  Fl. 560DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 3          3 podemos concluir que não há certeza e liquidez em relação aos  créditos do sujeito passivo contra a Fazenda Nacional.  Se, de um lado, a contribuinte alega que a receita de prêmios de  seguros  não  constitui  receita  de  serviços,  a  União  alega  justamente o contrário (fls. 74­83).  O  Código  Tributário  Nacional,  Lei  n°  5.172,  de  25/10/1966,  apenas  prevê  a  compensação  de  créditos  tributários  com  créditos  líquidos  e  certos  do  sujeito  passivo  contra  a  Fazenda  pública,  motivo  pelo  qual  somente  poderemos  homologar  as  compensações  declaradas  até  o  limite  do  crédito  reconhecido  (crédito  que  a  Fazenda  concorda  seja  expurgado  da  base  de  cálculo  anterior,  ou  seja,  oriundo  das  receitas  não  típicas  das  atividades  da  empresa  —  receitas  que  não  compõem  o  faturamento,  as  receitas  não  operacionais).  Veja  a  seguir  a  transcrição do dispositivo legal:  "Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos,  do sujeito passivo contra a Fazenda pública." (grifos nossos)  Neste  contexto,  a  posição  da  União  é  clara:  "as  receitas  decorrentes  de  prêmios  de  seguros  constituem  receitas  decorrentes  da  prestação  de  serviços  e  como  tais  devem  ser  tributadas" (fl. 80). E ainda: "a COFINS deverá incidir sobre a  receita  bruta  (faturamento)  decorrente  de  suas  atividades  empresariais,  operacionais,  típicas,  devendo­se  afastar  tão  somente a imposição do tributo em comento no que tange ás suas  atividades não­operacionais" (verso da folha 77).  Ora,  receitas  operacionais  são  aquelas  relacionadas  com  a  atividade  da  empresa  e  as  não­operacionais  (arts.  418­445  do  RIR/99)  aquelas  que  não  têm  relação  com  a  atividade  da  empresa.  A  partir  do  acima  dito,  e  examinando  os  quadros  expostos  as  folhas 113­144 (extraídos do livro Razão), podemos concluir que  fazem parte  das  receitas  operacionais  (e,  portanto,  da  base  de  cálculo  da  Cofins)  os  seguintes  itens:  prêmio  ganho,  custo  de  apólices,  adicional  de  fracionamento,  participação  em  lucro,  outras  receitas  operacionais,  receitas  com  imóveis,  receitas  financeiras,  sinistros  pagos,  previdência,  prêmio  emitido,  reversão da provisão de premio não ganho, outras receitas com  operações  de  seguros,  receitas  de  imóveis  de  renda  de  contribuições liquidas, constituição das provisões técnicas, prov.  Matemática  benefícios  concedidos —  PGBL,  prov. Matemática  benefícios  concedidos,  variação  da  provisão  matemática  de  benefícios a conceder, outros investimentos, cancelamento de co­ seguros  aceitos,  provisão  insuficiência  de  prêmio,  prêmios  transferidos,  co­seguros  aceitos,  variação  das  provisões  —  Retrocessões, retrocessões — prêmio aceito retrocessões, prêmio  aceito  em  co­seguro,  prêmios  cedidos  em  co­seguros,  premio  emitido — RVNE, riscos vigentes não emitidos.  Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 4          4 Dessa  forma,  considerando  somente  as  receitas  operacionais  como  componentes  da  base  de  cálculo  da  Cofins,  conclui­se  que  todas  as  receitas  utilizadas  na  composição  da  base  de  cálculo original são de origem operacional, o que significa que  não houve pagamento a maior desse  tributo, de acordo com a  posição do STF (qual seja, a de que a base de cálculo da Cofins  seria composta das receitas operacionais).  Conclusão  Nos  termos  do  relatório  e  fundamentos  acima,  e  considerando  que a base de cálculo da Cofins deve ser composta por receitas  operacionais,  CONCLUO  pela  não  homologação  das  Dcomp's  em  análise,  em  virtude  da  inexistência  de  crédito  do  sujeito  passivo, visto que os quadros de fls. 113­144 não contém receitas  não operacionais.  Submeto A. consideração superior.  DRF/BHE/MG 20 /04 /2010  ...  Decisão  Em virtude do acima exposto e de tudo o mais que consta nesse  processo,  DECIDO  não  homologar  as  Dcomp's  listadas  no  relatório desse despacho, notificando o  sujeito passivo a pagar  os  débitos  indevidamente  compensados  ou  a  apresentar  manifestação de inconformidade perante a Delegacia da Receita  Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte, dentro do  prazo de 30 (trinta) dias do recebimento do mesmo, nos termos  do artigo 66 da IN RFB no 900, de 30/12/2008.”  Por  seu  turno  a  decisão  de  fls.  499/511  da  1ª  Turma  da  DRJ  de  Belo  Horizonte ­ MG, houve por bem julgar “improcedente” a manifestação de inconformidade de  fls.  239/262, mantendo  o  r. Despacho  decisório  (fls.  206/237)  da DRF  de Belo Horizonte  –  MG, aos fundamentos sintetizados em sua ementa exarada nos seguintes termos:  “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/07/2006  Em relação a matéria levada ao Poder Judiciário, cujo processo  transitou em julgado, é soberana a decisão judicial, que deve ser  prontamente observada pela Administração Pública Federal.  A  base  de  calculo  da  Cofins  para  as  seguradoras,  ainda  que  entendida  como  a  receita  bruta  derivada  exclusivamente  das  vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços  de qualquer natureza, corresponde  A  receita  bruta  operacional  auferida  no  mês  proveniente  do  exercício de atividade­fim.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 5          5 Direito Creditório Não Reconhecido”  Nas  razões  de  Recurso  Voluntário  (fls.  513/528)  oportunamente  apresentadas, a ora Recorrente sustenta que a reforma da r. decisão recorrida e a legitimidade  do  crédito  compensando,  tendo  em  vista:  a)  a  violação  da  coisa  julgada  vez  que  teria  sido  expressamente  reconhecida  na  decisão  transitada  soberanamente  em  julgado  a  existência  direito creditório em desfavor da Fazenda Nacional e, por conseqüência lógica que a base de  calculo da COFINS deve observar especificamente o art. 2° LC 70/91 (e não os dispositivos da  Lei n° 9.718/98), que, prevê de forma clara, que ela deve ser .entendida como a receita bruta  das  vendas  de  mercadorias,  ­de  mercadorias  e  serviços  e  de  serviços  qualquer  natureza;  b)  discorrendo sobre a legislação e sobre o conceito de faturamento, conclui que pagamentos dos  prêmios  estaria abrangida pelo êxito no MS eis que não seria faturamento decorrente da venda  de uma mercadoria ou da prestação de um serviço, mas sim da assunção de um risco por Parte  da seguradora; c) que o único bem material que a seguradora transmite ao segurado é a apólice,  documento de formalização do contrato de seguro, que e remunerada por Um valor específico  pago  pelo  segurado  quando  de  sua  emissão,  verba  que  integra  o  faturamento  de  uma  seguradora  por  ser  uma  prestação  de  serviço;  d)  que  a  receita  de  prestação  de  serviços  que  configura  o  "faturamento"  das  seguradoras  engloba  todos  os  tipos  de  taxas  e  comissões  cobradas  pelas  seguradoras  para  prestar  serviços,  correspondentes  às  contas  de  Receitas  da  Carteira  de  Seguros,  do  Custo  na  emissão  de  apólice,  da  Comissão  de  Co­seguros  e  Resseguros,  da  Carteira  de  Previdência  Privada  Complementar,  Gestão  de  fundos,  Taxa  de  carregamento dos planos de previdência; e) que estariam fora   do conceito de faturamento as  Receitas  da  Carteira  de  Seguros,  tais  como  Prêmio  Direto,  Co­seguros,  Retrocessão,  Ressarcimento de Indenizações, Receitas Financeiras.  É o Relatório.    Voto             Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator  O Recurso Voluntário  preenche os  requisitos  de  admissibilidade  razão  pela  qual deve ser conhecido, mas no mérito não merece provimento.  Inicialmente esclareço que no caso inocorre a concomitância, eis que através  do presente processo administrativo efetivamente não se pretende discutir o mesmo objeto do  Mandado  de  Segurança  (hipótese  em  que  a  autoridade  administrativa  julgadora  não  poderia  conhecer o mérito do litígio; cf. Ac. nº 201­77.493, Rec. nº 122.188, da 1ª Câm do 2º CC em  sessão de 17/02/04, Rel. Antonio Mario de Abreu Pinto; cf. tb Ac. nº Acórdão no 201­77.519,  Rec. no 122.642, em sessão de 16/03/04 Rel. Gustavo Vieira de Melo Monteiro), mas pretende­ se  buscar  os  efeitos  patrimoniais  decorrentes  da  decisão  judicial  concessiva  da  ação  Mandamental  que  assegurou  o  direito  de  recolher  a COFINS  sem o  alargamento  da  base de  cálculo prevista na lei nº 9.718/98, cujos valores (devidos ou indevidos) somente poderiam ser  fixados pela autoridade administrativa lançadora, e que não podem ser objeto de liquidação em  sede de mandado de segurança.   Nesse sentido a própria r. decisão recorrida esclarece que:  Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 6          6 “Deve  ser  ressaltado,  conforme  resposta  do  contribuinte  à  intimação da DRF/BHE (fls. 94/105), que o crédito apresentado  pela  empresa  para  habilitação  e  posterior  compensação  corresponde tão­somente aos pagamentos de Cofins efetuados e  que  os  depósitos  realizados  nos  autos  do  MS  não  integram  o  valor do crédito do pedido de habilitação.”  Portanto  é  incontroverso  que  a  questão  relativa  ao  levantamento  dos  depósitos  judiciais  ou  sua  conversão  em  renda,  que  eventualmente  extinguiram  (cf.  art.  156,  incs.; I e VI do CTN) as respectivas obrigações tributárias no período excogitado no Mandado  de  Segurança  e  que  ainda  se  encontraria  pendente  naquela  instância  judicial,  não  constitui  objeto do  crédito  contra  a Fazenda Pública  submetido  a  compensado  através Declarações de  Compensação objeto do presente processo administrativo.  Nessa  ordem  de  idéias  já  assentou  o  1º  CC  que:  “só  existe  concomitância  quando no processo administrativo se discutir o mesmo objeto da ação judicial” e “se isso não  ocorrer, então não há concomitância e a autoridade administrativa  julgadora deve conhecer o  mérito  do  litígio”  (cf.  Ac.  nº  108­08494  da  8ª  Câm.  do  1º  CC,  em  sessão  de  Sessão  de  13/09/05,  Rel.  José  Henrique  Longo),  sob  pena  de  nulidade  da  decisão,  por  desatender  aos  requisitos essenciais que os artigos 31 e 59,  inc. II do Decreto nº 70.235/72 enumeram como  condição  de  sua  validade  (Ac.  da  3ª  Turma  da  CSRF  no  Recurso  de  Divergência  nº  301­ 122696,  Proc.  nº  13149.000230/96­05  em  sessão  de  17/05/05 Acórdão  de  CSRF/03­04.421,  Rel. Cons. Paulo Roberto Cucco Antunes, em nome de VIAÇÃO XAVANTE LTDA).  Assim,  não  há  concomitância,  quando  não  coincidentes  os  objetos  dos  processo  judicial  e  administrativo,  ou  quando  o  objeto  do  processo  administrativo  for  mais  abrangentes que o judicial, tal como já reconheceu a Jurisprudência Administrativa e judicial e  se pode ver das seguintes e elucidativas ementas:  “TRIBUTÁRIO.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  MANDADO DE  SEGURANÇA. AÇÃO  JUDICIAL. RENÚNCIA  DE  RECORRER  NA  ESFERA  ADMINISTRATIVA.  IDENTIDADE  DO  OBJETO.  ART.  38,  PARÁGRAFO  ÚNICO  DA LEI Nº 6.830/80.  1.  Incide  o  parágrafo  único  do  art.  38,  da  Lei  nº  6.830/80,  quando a demanda administrativa versar sobre objeto menor ou  idêntico ao da ação judicial.  2. A  exegese  dada ao  dispositivo  revela  que:  "O parágrafo  em  questão tem como pressuposto o princípio da jurisdição una, ou  seja,  que  o  ato  administrativo  pode  ser  controlado  pelo  judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna definitiva,  com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão  administrativa  que  tenha  sido  tomada  ou  pudesse  vir  a  ser  tomada. (...) Entretanto, tal pressupõe a identidade de objeto nas  discussões administrativa e  judicial".  (Leandro Paulsen e René  Bergmann  Ávila.  Direito  Processual  Tributário.  Porto  Alegre:  Livraria do Advogado, 2003, p. 349).  3.  In casu, os mandados de  segurança preventivos,  impetrados  com a finalidade de recolher o imposto a menor, e evitar que o  fisco  efetue  o  lançamento  a maior,  comporta  o  objeto  da  ação  Fl. 564DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 7          7 anulatória  do  lançamento  na  via  administrativa,  guardando  relação de excludência.  4.  Destarte,  há  nítido  reflexo  entre  o  objeto  do  mandamus  –  tutelar  o  direito  da  contribuinte  de  recolher  o  tributo  a menor  (pedido imediato) e evitar que o fisco efetue o lançamento sem o  devido desconto  (pedido mediato)  ­ com aquele apresentado na  esfera administrativa, qual seja, anular o lançamento efetuado a  maior  (pedido  imediato)  e  reconhecer  o  direito  da  contribuinte  em recolher o tributo a menor (pedido mediato).  5.  Originárias  de  uma  mesma  relação  jurídica  de  direito  material, despicienda a defesa na via administrativa quando seu  objeto  subjuga­se  ao  versado  na  via  judicial,  face  a  preponderância  do  mérito  pronunciado  na  instância  jurisdicional.  6. Mutatis mutandis, mencionada exclusão não pode ser tomada  com  foros  absolutos,  porquanto,  a  contrario  sensu,  torna­se  possível  demandas  paralelas  quando  o  objeto  da  instância  administrativa for mais amplo que a judicial.  7. Outrossim,  nada  impede  o  reingresso da  contribuinte  na  via  administrativa,  caso  a  demanda  judicial  seja  extinto  sem  julgamento  de  mérito  (CPC,  art.  267),  pelo  que  não  estará  solucionado a relação do direito material.  8. Recurso Especial provido, divergindo do ministro relator. (cf.  Ac.  da  1ª  Turma  do  STJ  no  REsp  nº  840.556­AM;  Reg.  nº  2006/0085196­9, em sessão de 26/09/06, Rel. Min. FRANCISCO  FALCÃO, Rel p/Ac Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 20/11/06 p.  286)  "IRF  Aplicações  financeiras  de  renda  fixa  Instituições  de  Previdência  Privada  Pessoas  jurídicas  imunes  opção  pela  via  judicial  as  questões  postas  ao  conhecimento  do  judiciário  implica  a  impossibilidade  de  discutir  o  mesmo  mérito  na  instância  administrativa,  (...),  posto  que  a  decisão  daquele  Poder  detém,  no  sistema  jurídico  pátrio,  o  poder  jurisdicional,  ou  seja,  somente  ao  Poder  Judiciário  é  outorgado  o  poder  de  examinar as questões a  ele  submetido de  forma definitiva,  com  efeito, de coisa julgada. Todavia, sendo a autuação posterior à  demanda judicial, nada obsta que se conheça o recurso quanto  à legalidade no lançamento em si, que não o mérito litigado no  judiciário.  (...)."  (Ac  un  da  4ª  C  do  1°  CC  n°  10418.397  Rel.  Cons.  Nelson  Mallmann  j  17/10/01  DOU  1  07/01/02,  p  61  ementa oficial, publ. in RJIOB­1 Trib., Const. e Adm. nº 02/2001,  E­1­16839)  Da mesma forma inocorre a alegada violação à coisa julgada.  Realmente,  a  questão  da  extensão  a  ser  atribuída  à  eficácia  preclusiva  da  coisa  julgada  material  passa,  antes  de  mais  nada,  pela  matéria  referente  à  identificação  de  demandas ou individualização de ações, pois como ensina Sérgio Gilberto Porto:   Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 8          8 “É sabido que somente  se poderá admitir a  idéia da existência  de coisa julgada ­ em seu sentido mais clássico ­ se entre uma e  outra  demanda  houver  identidade  de  partes,  de  pedido  e  de  causa, consoante apregoa a  teoria da tríplice identidade, desde  muito adotada pela quase unanimidade da doutrina, a qual, até a  presente data,  acata a  construção de Pescatore,  expressamente  consagrada pelo nosso sistema (art. 301, § 2.º, do CPC). Diante  do  exposto,  sabe­se  que  a  variação  de  qualquer  dos  elementos  identificadores  das  ações  importa,  de  per  si,  na  variação  da  própria  demanda,  deixando,  pois,  de  haver  identidade  entre  ambas,  eis  que  modificado  um  de  seus  elementos  individualizadores.  Indiscutível,  outrossim,  que  somente  haverá  coisa  julgada  se  entre  uma  e  outra  demanda  ocorrer  absoluta  identidade,  e  se  uma  delas  já  se  encontrar  definitivamente  julgada,  vale  dizer,  com  sentença  de  mérito  trânsita  em  julgado.”  Como  é  curial,  dado  o  seu  caráter  urgente  e  auto­executório,  embora  a  sentença concessiva tenha execução imediata (cf. Ac. da 3ª Turma do STJ no AgRg na MC nº  4637­GO, Reg. nº 2002/0004399­8,  em sessão de 11/06/02, Rel. Min. ARI PARGENDLER,  publ.  in DJU  de  05/08/02  p.  322; Ac.  da  5ª  Turma  do  STJ  no REsp  nº  490884­RJ, Reg.  nº  2002/0162164­9,  em  sessão  de  15/04/03,  Rel.  Min.  FELIX  FISCHER,  publ.  in  DJU  de  02/06/03  p.  337),  a  sua  concessão  “não  produz  efeitos  patrimoniais  em  relação  a  período  pretérito,  os  quais  devem  ser  reclamados  administrativamente  ou  pela  via  judicial  própria”  (Súmula 271 do STF).  Nesse sentido Hely Lopes Meirelles, há muito já ensinava que:  A  execução  da  sentença  concessiva  da  segurança  é  imediata,  específica  ou  in  natura,  isto  é,  mediante  o  cumprimento  da  providência  determinada  pelo  juiz,  sem  a  possibilidade  de  ser  substituída  pela  reparação  pecuniária.  Se  houver  danos  patrimoniais  a  compor,  far­se­á  por  ação  direta  ou  autônoma,  salvo  a  exceção  contida  na  Lei  nº  5.021/66,  concernente  a  vencimentos  e  vantagens  pecuniárias  de  servidores  públicos,os  quais  se  liquidam  por  cálculo  do  contador  e  se  executam  nos  próprios autos da segurança. Isso não significa que o mandado  de  segurança  seja  meio  inidôneo  para  amparar  lesões  de  natureza  pecuniária.  Absolutamente,  não.  A  segurança  pode  prestar­se à remoção de obstáculos a pagamentos em dinheiro,  desde que a retenção destes pagamentos decorra de ato ilegal da  Administração, como, p. ex., a exigência de condições estranhas  à obrigação do credor para o recebimento do que lhe é devido.  Neste  caso,  o  juiz  poderá  ordenar  o  pagamento,  afastando  as  exigências  ilegais. O que negamos,  de  início,  é  a  utilização  da  segurança para reparação de danos patrimoniais, dado que seu  objeto  próprio é  a  invalidação de  atos de  autoridade  ofensivos  de  direito  individual  líquido  e  certo.  (cf.  in  “Mandado  de  Segurança,  Ação  Popular,  Ação  Civil  Pública,  Mandado  de  Injunção, Hábeas Data”, 16ª ed, pág. 70).  Portanto,  desde  logo  verifica­se  que  ao  contrário  do  que  sustenta  a  ora  Recorrente,  o  suposto  crédito  compensando  contra  a  Fazenda  Pública  não  é  decorrente  da  sentença transitada em julgado em Mandado de Segurança, que como se demonstrou, por não  Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 9          9 produzir  efeitos  patrimoniais  em  relação  a  período  pretérito,  somente  podem  ser  reclamados  administrativamente ou pela via judicial própria.   Por  outro  lado,  também  é  curial  que  não  se  confundem  os  objetos  da  repetição  do  indébito  tributário  (arts.  165  a  168  do CTN)  e  das  formas  de  sua  execução  ou  liquidação, que se pode dar mediante compensação (art. 170 e 170­A do CTN; art. 66 da Lei nº  8383/91;  art.74 da Lei 9430/96),  com as  atividades  administrativas de  lançamento  tributário,  sua revisão e homologação, estas últimas atribuídas privativamente à autoridade administrativa,  nos expressos termos dos arts. 142, 145, 147, 149 e 150 do CTN.   A  distinção  entre  estas  atividades  legalmente  inconfundíveis,  encontra­se  devidamente delineada pela Jurisprudência.  De  fato,  embora  não  se  ignore  que  “transitado  em  julgado,  o  acórdão  que  declare  ser  o  crédito  compensável  servirá  de  título  para  a  compensação  no  âmbito  do  lançamento  por  homologação”  (Resp.  78.270  ­  MG  95.56501­3  2ª  Turma  do  STJ  ­  Rel.  Ministro Ari Pargendler ­ j. unânime ­ 28.03.96 ­ DJU 1 ­ 29.04.96 ­ pág. 13.406/07), também  não se pode ignorar que “o pagamento ou a compensação, propriamente, enquanto hipóteses de  extinção  do  crédito  tributário,  só  serão  reconhecidos  por  meio  da  homologação  formal  do  procedimento ou depois de decorrido o prazo legal para a constituição do crédito tributário, ou  de  diferenças  deste  (CTN,  art.  156,  incisos  VII  e  II,  respectivamente).  O  procedimento  do  lançamento por homologação é de natureza administrativa, não podendo o juiz fazer as vezes  desta.  Nessa  hipótese,  está­se  diante  de  uma  compensação  por  homologação  da  autoridade  fazendária.  (...). O  juiz  não  pode,  nessa  atividade,  substituir­se  à  autoridade  administrativa.”  (cf. Ac. da 1ª Seção do E. STJ nos Embargos de Divergência no REsp. nº 100.523­RS Reg.  97.4646­0, em sessão de 11/07/97, Rel. Min. Ari Pargendler, publ. in DJU de 30/06/97).   Por  outro  lado,  também  já  assentou  o  E.  STJ  que  “só  pode  haver  compensação  se  o  crédito  do  contribuinte  for  líquido  e  certo,  isto  é,  determinado  em  sua  quantia” sendo que “só após esse estado de liquidez e certeza é que o contribuinte pode fazer o  lançamento, efetuando a operação de compensação, sujeita a homologação pelo Fisco”, ou seja,  “a liquidez e certeza só podem ser apuradas mediante operação que demanda provas e contas”  (cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no REsp. nº 100.523, Reg. 96/0042745­3, em sessão de 07/11/96,  Rel. Min. José Delgado, publ.  in DJU de 09/12/96), obviamente só apuráveis após o  trânsito  em julgado, através da liquidação da sentença que reconhece o direito à repetição do indébito  tributário.  Portanto,  é  inquestionável  que  “a  compensação,  segundo  entendimento  da  Corte  Especial  do  S.T.J.,  é  forma  de  extinção  da  obrigação  tributária  examinável  na  esfera  administrativa  (...)”  (TRF 1ª R 4ª Turma  ­ APC 199.01.00.044256­9  ­ Rel. Hilton Queiroz  ­ 27/10/99),  eis  que,  tratando­se  de  matéria  diretamente  afeta  à  atividade  do  lançamento  tributário  e  sua homologação, nos  expressos  termos dos  arts.  142 e 150 do CTN,  somente  a  autoridade  administrativa  (e  não  a  Judicial)  detém  competência,  quer  para  homologar  o  lançamento  do  crédito  compensado  em  declaração  do  contribuinte,  extinguindo  a  obrigação  tributária, quer para efetuar o  lançamento de eventuais diferenças,  tenha a compensação sido  determinada por ordem judicial ou administrativa. A privatividade da competência para efetuar  o  lançamento  atribuída ao Poder Executivo,  exclui qualquer possibilidade de  confusão dessa  atividade com a exercida pelo Poder Judiciário, pois como já assentou a melhor Doutrina (cf.  Geraldo ATALIBA, in "Sistema Constitucional Tributário Brasileiro", 1ª Ed., RT, 1966, pág.  106.) “quem diz privativa, diz exclusiva, quer dizer: excludente de todas as demais pessoas. A  Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 10          10 exclusividade  da  competência  implica  proibição  peremptória,  erga  omnes,  para  exploração  desse campo” por quaisquer dos demais Poderes.   No  caso  concreto,  desde  logo  se  verifica  que,  tratando­se  de Mandado  de  segurança  cujo  objeto  se  limitou  a  assegurar  o  direito  de  recolher  a  COFINS  sem  o  alargamento  da  base  de  cálculo  prevista  na  lei  nº  9.718/98,  não  se  poderia  atribuir  os  pretendidos  efeitos  e  eficácia preclusiva da  coisa  julgada material  em  relação  à  repetição do  indébito e compensação administrativas, cujos objetos visam respectivamente, aferir a certeza e  liquidez do suposto crédito contra a Fazenda Pública e a extinção dos débitos do contribuinte  mediante compensação.   Superadas as questões de concomitância e coisa julgada, passo ao exame do  mérito  do  recurso  que  se  prende  ao  conceito  de  faturamento  (receita  bruta)  para  fins  de  determinação da base de cálculo da COFINS das seguradoras e eventual aferição do indébito  tributário.  Nesse  particular  a  r.  decisão  recorrida  não  merece  reparo,  mostrando­se  conforme  com  a  Lei  e  com  a  Jurisprudência  Judicial  e  rebatem  com  vantagem  as  objeções  recursais, razão pela qual, por amor à brevidade, adoto e transcrevo nos seguintes termos:   “A determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos  pelas seguradoras foi totalmente prevista somente com o advento  do §6° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, introduzido pelo art.  2°  da  Medida  Provisória  n°  1.807,  de  28  de  janeiro  de  1999  (atualmente,  art.  2°  da  MP  no  2.158­35,  de  24  de  agosto  de  2001), a seguir transcrito:  "§6° Na determinação da base de cálculo das contribuições para  o PIS/PASEP  e COFINS, as  pessoas  jurídicas  referidas  no  §1º  do  art.  22  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  além  das  exclusões  e  deduções mencionadas no § 5º, poderão excluir ou deduzir:  (...)  II ­ no caso de empresas de seguros privados, o valor referente  às  indenizações  correspondentes  aos  sinistros  ocorridos,  efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a titulo  de cosseguro e resseguro, salvados e outros ressarcimentos."  0  dispositivo  legal  citado  foi  objeto  de  normatização  pela  Receita Federal  por meio da  Instrução Normativa  (IN) SRF n°  247, de 21 de novembro de 2002, cujos arts. 28 e 96 definiram:  "Art.  28.  As  empresas  de  seguros  privados,  para  efeito  de  apuração  da  base  de  calculo  das  contribuições,  podem  excluir  ou deduzir da receita bruta o valor:  I ­ do co­seguro e resseguro cedidos;  II  ­  referente  a  cancelamentos  e  restituições  de  prêmios  que  houverem sido computados como receitas,.  III  ­  da  parcela  dos  prêmios  destinada  a  constituição  de  provisões ou reservas técnicas; e  Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 11          11 IV  ­  referente  às  indenizações  correspondentes  aos  sinistros  ocorridos,  efetivamente  pagos,  deduzidos  das  importâncias  recebidas a titulo de co­seguros e resseguros, salvados e outros  ressarcimentos.  Parágrafo  único. A dedução de  que  trata  o  inciso  IV  aplica­se  somente  às  indenizações  referentes  a  seguros  de  ramos  elementares e a seguros de vida sem cláusula de cobertura por  sobrevivência.  (...)  Art.  96.  As  empresas  de  seguros  privados,  as  empresas  de  capitalização  e  as  entidades  abertas  e  fechadas  de  previdência  complementar deverão apurar o PIS/Pasep e a Cofins de acordo  com  as  planilhas  de  cálculo  constantes  dos  Anexos  II  e  III,  conforme o caso."  Da leitura dos dispositivos acima, depreende­se que, para fins de  determinação da base de cálculo da  contribuição para o PIS  e  para  a  Cofins,  as  seguradoras  podem  efetuar  uma  série  de  deduções necessárias ao auferimento das  receitas derivadas da  exploração  de  sua  atividade­fim,  resultando  que,  ao  final,  tributa­se, basicamente, o resultado ou ganho  liquido, e não a  totalidade da receita. Trata­se de situação sui generis, devido As  especificidades  e  particularidades  da  atividade  econômica  desenvolvida pelo manifestante.  Em  uma  seguradora,  as  receitas  vinculadas  A  carteira  de  seguros,  especialmente  os  prêmios  diretos,  são  receitas  operacionais, que compõem a base de cálculo da Cofins, ainda  que entendida como o faturamento nos termos do art. 2° da LC  n° 70, de 1991.  Assim, mesmo considerando o afastamento do §1° do art. 3° da  Lei n° 9.718, de 1998, o entendimento da Secretaria da Receita  Federal  do  Brasil  (RFB)  é  de  que  as  receitas  oriundas  das  atividades  empresariais  devem  compor  a  base  de  cálculo  da  Cofins. Veja­se, a seguir, a Nota Técnica Cosit n° 21, de 28 de  agosto  de  2006,  elaborada  pela  Coordenação­Geral  de  Tributação:  "Considerando  que  o  artigo  195  da  Constituição  Federal,  em  sua redação originária, anterior à Emenda Constitucional nº 20,  de  15  de  dezembro  de  1998,  somente  previa  a  incidência  de  contribuição  sobre  o  faturamento,  o  plenário  do  Supremo  Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional o §1° do art. 3°  da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que conceituou o  termo  faturamento  como  sendo  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pelas  pessoas  jurídicas,  independentemente  da  classificação  .fiscal  ou  contábil  adotada.  Em  resumo,  o  STF  decidiu que, sob o sistema constitucional em que aquela Lei  foi  promulgada,  a  base  de  cálculo  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade Social  (Cofins) era o  faturamento, ai compreendido  o produto das vendas de mercadorias e da prestação de serviços,  Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 12          12 independentemente da emissão de fatura. Dessa forma, a partir  da  referida  decisão,  a  interpretação  possível  é  a  de  que,  no  período  de  vigência  da  Lei  n°  9.718,  de  1998,  as  receitas  ,financeiras,  dentre  outras  que  não  se  caracterizem  como  receitas de vendas de mercadorias ou de prestação de serviços,  deixaram de compor a base de cálculo das contribuições  2. A decisão do STF foi proferida no exercício do controle difuso  de constitucionalidade. Aplica­se, portanto, somente as empresas  que integraram o pólo ativo da  lide. Entretanto, é  inegável que  esta  decisão  constitui­se  em  verdadeiro  leading  case,  que  irá  orientar  futuros  julgamentos  sobre  a  questão.  As  pessoas  jurídicas  que  ingressarem  no  judiciário  com  pleito  semelhante  certamente  obterão  sucesso  em  suas  ações.  Por  sua  vez,  os  processos ainda em andamento estão  fadados a  terem desfecho  desfavorável para a Unido.  3.  Após  a  decisão  do  STF,  diversos  questionamentos  foram  levantados sobre a aplicação da referida decisão as instituições  financeiras  e  as  seguradoras,  sob  o  argumento  de  que  tais  entidades  não  possuem  faturamento,  propriamente  dito,  pois  argumentam  as  entidades  que  a  palavra  faturamento  teria  acepção  própria,  tecnicamente  construída,  e  corresponderia,  taxativamente,  ao  conjunto  de  receitas  obtidas  pela  pessoa  jurídica  na  venda  de  mercadorias  e  na  prestação  de  serviços.  Não  se  confundiria,  nem  se  equipararia,  com  receitas  outras,  como  as  receitas  financeiras  das  pessoas  jurídicas  que  se  dedicam à indústria, ao comércio ou à prestação de serviços.  4. Como decidido pela Suprema Corte, foi afastada a ampliação  da base de incidência definida no §1° do art. 3º da Lei nº 9.718,  de  1998.  Entretanto,  resta  equivocado  o  entendimento  dado  pelas  instituições do setor  financeiro, com base no argumento  referido  no  item  3  desta  Nota,  no  sentido  de  que  deverão  recolher  esses  tributos  apenas  sobre  as  tarifas  de  emissão  de  extratos  ou  de  talões  de  cheque,  entre  outras  assemelhadas,  considerando­as unicamente como receitas de serviços.  4.1.  As  instituições  financeiras,  em  sustentação  de  sua  tese,  alegam  que  a  maior  parte  de  suas  receitas  não  decorrem  da  prestação de  serviços ou da venda de mercadorias, mas sim de  atividades estritamente financeiras. Argumentam, ainda, que não  importa  que  essas  receitas  financeiras  sejam  consideradas  operacionais, já que o conceito de faturamento não ê maleável a  ponto  de  sofrer  ampliações  em  função  da  natureza  das  atividades  do  contribuinte,  visto  que,  como  já  decidiu  o  STF,  trata­se  de  conceito  obtido  em  ciência  própria,  que  como  tal  deve ser respeitado.  5. 0 argumento das empresas de  seguros não é diferente, posto  que alegam que receitas de prêmios de  seguros  também não se  enquadram  no  conceito  de  faturamento  por  não  se  tratar  de  venda de serviços, de mercadorias e de serviços e mercadorias.  6.  Ocorre  que  a  interpretação  lógica  decorrente  da  citada  decisão do STF é no sentido de que as instituições financeiras e  Fl. 570DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 13          13 de seguros não estão obrigadas a recolher a Contribuição para  o PIS/Pasep e a Cofins  sobre  receitas que não compõem o seu  faturamento. No caso, que não se refiram à efetiva prestação de  serviços. Não devendo ser computadas, portanto, as receitas que  não se enquadrarem no conceito de receitas de serviços.  6.1. No caso de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco  Central  do  Brasil  ­  inclusive  empresas  de  arrendamento  mercantil  (leasing),  por  terem  sido  consideradas  como  instituições  financeiras  enquadradas no  inciso  III do art. 8° da  Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, por decisão do Superior  Tribunal de Justiça (STJ) para fins do beneficio da alíquota zero  de CPMF,  transitada em julgado ­ não devem ser consideradas  na  apuração  da  base  de  cálculo  as  receitas  não  operacionais  previstas  no  Plano  Contábil  das  Instituições  do  Sistema  Financeiro  Nacional  (Cosi)9,  tais  como  rendas  de  aluguel  e  outras  rendas  não  operacionais.  Entretanto,  receitas  da  atividade  própria  dessas  instituições  se  constituem  no  próprio  faturamento  destas,  reconhecidas  inclusive  como  operacionais  pelo próprio Cosif.  6.2.  No  caso  de  instituições  regulamentadas  pela  Superintendência  de  Seguros  Privados,  não  devem  ser  consideradas as receitas referentes its aplicações financeiras de  recursos próprios.  7.  0  fato  da  incidência  dessas  contribuições  sobre  a  totalidade  das  receitas  somente  ter  sido  autorizada  com  o  advento  da  Emenda  Constitucional  nº  20/98  é  pouco  relevante  para  as  instituições  .financeiras  e  seguradoras,  posto  que  essas  entidades continuam sujeitas à incidência da Contribuição para  o PIS/Pasep e da Cofins sobre o faturamento, de acordo com a  Lei n°9.718, de 1998.  8.  Portanto,  são  frágeis  os  argumentos  das  instituições  financeiras e seguradoras no que tange à não incidência dessas  contribuições sobre suas receitas financeiras, sem que antes seja  examinada  a  natureza  jurídica  dessas  receitas  em  relação  as  suas atividades.  9.  Com  efeito,  o  enquadramento  da  atividade  de  bancos  e  de  seguros no setor terciário da economia (serviços) ê contemplado  no Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATTS), firmado  durante  a  rodada  de  negociações  multilaterais  promovidas  no  âmbito do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994 (GATT  1994) ­ Rodada Uruguai, promulgada pelo Decreto n° 1.355, de  30 de dezembro de 1994.  9.1. 0 Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATTS) pode  ser  subdivido  em  dois  grandes  blocos.  0  primeiro  é  o  próprio  texto do Acordo contendo as regras e as obrigações aplicáveis a  todos os Membros da OMC. 0 segundo é composto pelos anexos  que tratam de problemas específicos de alguns setores. São eles:  anexo referente ao movimento de pessoas físicas fornecedoras de  serviço,  anexo  sobre  os  serviços  de  transportes  aéreos  e  os  de  Fl. 571DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 14          14 transportes  marítimos,  anexo  sobre  serviços  financeiros,  e,  finalmente, os anexos concernentes a telecomunicações.  (...)  10. Assim, entende­se que, sendo essas atividades caracterizadas  como  serviços,  as  receitas  delas  provenientes  são  receitas  de  serviços, e, portanto, integrantes do faturamento.  11. Ressalte­se que o impacto dos tratados internacionais sobre  a legislação tributária é disciplinado pelo art. 98 da Lei n°5.172,  de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, in verbis:  'Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou  modificam legislação tributária interna, e serão observados pela  que lhes sobrevenha.'  12. Por todo o exposto, propõe­se o encaminhamento de consulta  à  PGFN  para  avaliação  da  natureza  jurídica  das  receitas  decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros et luz  da decisão do STF." (grifou­se)  Atente­se para o fato de que esse entendimento acerca da base  de cálculo da Cofins a ser utilizada pelas instituições financeiras  e  assemelhadas  também  é  compartilhado  pela  Procuradoria­ Geral  da  Fazenda  Nacional,  conforme  Parecer  PGFN/CAT/N°  2.773,  emitido  em  13  de  dezembro  de  2007,  que  inclusive  se  ampara  no  entendimento  do  STF  sobre  o  assunto,  conforme  trecho transcrito a seguir:  "0  relevante para a norma é a  identidade entre a receita bruta  operacional e a atividade mercantil desenvolvida nos termos do  objeto social da pessoa jurídica.  A declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, do § 1º do art.  3º da Lei 9.718, de 1998, não alterou, nesse particular, o critério  definidor  da  base  de  incidência  da  COFINS/PIS  como  o  resultado  econômico  da  atividade  empresarial  vinculada  aos  seus  objetivos  sociais. Ao  revés,  apenas  firmou o  entendimento  de  que  não  qualquer  receita  que  pode  ser  considerada  faturamento  para  fins  de  incidência  da  COFINS/PIS  (v.g.  Receitas  de  Capital  de  locadora  de  veículos),  mas  apenas  aquelas  vinculadas  à  atividade  mercantil  típica  da  empresa,  como  é  o  caso  das  operações  bancárias  das  instituições  financeiras.  O  Ministro  Cezar  Peluso,  relator  do  Agravo  Regimental  no  Recurso  Extraordinário  400.479­8  Rio  de  Janeiro,  expôs  com  clareza  meridiana  o  pensamento  que  vem  sendo  defendido  no  presente trabalho no voto proferido no referido feito, ao afirmar  que  "seja  qual  for  a  classificação  que  se  dê  das  receitas  oriundas  dos  contratos  de  seguro,  denominadas  prêmios,  o  certo  é  que  tal  não  implica  na  sua  exclusão  da  base  de  incidência das contribuições para o PIS e COFINS, mormente  após a declaração de inconstitucionalidade do art. 3 0, § 1°, da  Lei n° 9.718/98 dada pelo Plenário do STF. E que,  conforme  Fl. 572DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 15          15 expressamente  fundamentado  na  decisão  agravada,  o  conceito  de receita bruta sujeita à exação tributária em comento envolve,  não  só  aquela  decorrente  da  venda  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços,  mas  a  soma  das  receitas  oriundas  do  exercício das atividades empresariais. (grifou­se)  Portanto,  no  âmbito  tributário,  desde  a  LC  n°  70,  de  1991,  o  faturamento  corresponde  à  receita  bruta  de  vendas  de  mercadorias  e  de  serviços,  compreendendo  a  totalidade  das  receitas  operacionais  da  pessoa  jurídica.  As  receitas  operacionais são aquelas desenvolvidas em conformidade com o  objeto social da pessoa jurídica.  No mesmo sentido, acrescente­se que a legislação fiscal fixou, a  exemplo dos arts. 40, 41 e 43, da Lei n°4.506, de 1964, e art. 11,  do Decreto­Lei  n°  1.598,  de  1977,  que  o  lucro  operacional  da  pessoa jurídica é o resultado das atividades normais da empresa,  ou  seja,  as  que  constituem  seu  objeto. Desse modo,  o  conceito  operacional  está  vinculado  ao  conceito  de  atividade  normal,  típica  da  empresa,  consoante  estabelecida  em  seus  estatutos. A  receita  operacional,  de  onde  se  extrai  o  lucro  operacional,  decorre  necessariamente  das  atividades  típicas  da  empresa.  Portanto,  os  ingressos  decorrentes  das  atividades  típicas  das  seguradoras  constituem  receitas  operacionais,  sujeitas  A.  tributação da Cofins. Confiram­se os dispositivos citados:  "Lei 4.506, de 1964  Art. 40. Será classificado como lucro operacional da empresa o  resultado auferido em qualquer atividade econômica destinada à  venda de bens ou serviços a terceiros tais como:  I ­ Extração de recursos minerais ou vegetais, pesca, atividades  agrícolas e pecuárias;  II  ­  Indústrias  de  qualquer  espécie,  construção,  serviços  de  transporte,  de  comunicações,  serviços  de  energia  elétrica,  fornecimento  de  gás  e  água,  exploração  de  serviços  públicos  concedidos ou de utilidade pública;  III  ­ Comerciais ou mercantis de compra e venda de quaisquer  bens,  inclusive  imóveis,  títulos  e  valores,  distribuição  e  armazenamento;  IV  ­  Bancárias,  de  seguros  e  outras  atividades  financeiras  de  serviços  de  qualquer  natureza,  inclusive  hotéis  e  divertimentos  públicos.  Art. 41. Constituirá lucro operacional o resultado das atividades  normais  da  empresa  com  personalidade  jurídica  de  direito  privado,  seja  qual  for  a  sua  forma  ou  objeto,  e  das  empresas  individuais.  Art. 43. 0 lucro operacional será formado pela diferença entre a  receita bruta operacional e os custos, as despesas operativas, os  encargos, as provisões e as perdas autorizadas por esta lei."  Fl. 573DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 16          16 "Decreto­lei n°1.598, de 1977  Seção II  Lucro Operacional  Sub­seção I  Disposições Gerais  Conceito e discriminação  Art.  11.  Será  classificado  como  lucro  operacional  o  resultado  das  atividades,  principais ou  acessórias,  que  constituam objeto  da pessoa jurídica.  (...)  Eventual tese de que somente vendas de mercadorias e serviços  efetuadas  mediante  "fatura"  constituiriam  o  faturamento  está  definitivamente afastada por falta de fundamento na lei. Em seu  voto  no  RE  n°  346.084/PR,  o Ministro  César  Peluso  acentuou  que:  "A fatura, emitida pelo vendedor, sempre representou a compra  e  venda  mercantil,  que,  no  contexto  da  legislação  comercial  então vigente, era a expressão genérica das vendas inerentes ao  exercício da atividade do comerciante.  Com  a  deslocação  histórica  do  foco  sobre  a  importância  econômica  e  a  tipificação dogmática  da  atividade  negocial,  do  conceito de comerciante para o de empresa, justificava­se rever  a  noção de  faturamento para  que  passasse  a  denotar  agora  as  vendas realizadas pela empresa e relacionadas et sua 'atividade  econômica organizada para a produção ou a circulação de bens  ou de serviços', como consta hoje do art. 966 do Código Civil.  Essa interpretação já era preconizada por GERALDO ATALIBA  e CLEBER GIARDINO, em artigo publicado em 1986:  'Em primeiro  lugar,  esse  fato  ­  consistente  em  'emitir  faturas'  ­  não  tem, em si mesmo, nenhuma relevância econômica. E mera  decorrência de outro acontecimento ­ este, sim, economicamente  importante  –  correspondente  realização  de  'operações'  ou  atividades da qual esse faturamento decorre. Em segundo lugar,  fosse  o  fato  de  "emitir  faturas"  a  hipótese  de  incidência  desse  tributo  destinado  ao  PIS  e  o  tributo  ­  ao  contrario  do  que  é  cediço  e  corrente  ­  seria  enquadrável  na  classe  dos  subordinados ao 'princípio documental' que, assim, com clareza  meridiana, é exposto por Amilcar de Araújo Falcão:  'Pode, para tal fim, o legislador, efetivamente, consagrar um de  dois  princípios,  critérios  ou  técnicas:  a)  o  princípio  negocial  (Geschaftsprinzip),  por  força  do  qual  o  fato  gerador  é  considerado qualquer que  seja  a  forma de  exteriorização;  b)  o  principio  documental  (Urkunden  ou  Beurkundengsprinzip),  que  consiste  no  acréscimo  de  um  plus  à  configuração  do  fato  Fl. 574DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 17          17 gerador, com a exigência de que, além da essencial consistência  do  fato,  ato  ou  negócio  que  nele  se  contêm  (gestum)  id  quod  interest ­ tal fato tenha por forma de exteriorização uma versão  documental,  um  scriptum,  um  instrumento  especifico'  (Fato  gerador da Obrigação Tributária, 4ª ed., Ed. RT., p.79)'.  'Vale  dizer:  fosse  essa  a  hipótese,  e,  v.g.,  o  contribuinte  que  vendesse à vista, sem emitir  faturas, não pagaria PIS. 0  tributo  só recairia sobre as vendas  'exteriorizadas em faturas', ou seja,  sobre  a  documentação  referente  a  operação  a  prazo,  o  que,  sabidamente,  nunca  foi  pretendido  ou  sustentado  pela  doutrina  formada  sobre  esse  tributo,  nem  decorre,  mediata  ou  imediatamente,  da  lei.  Parece,  pois,  visível  que  o  fato  pressuposto  na  expressão  faturamento'  não  é  o  'emitir  faturas',  'realizar faturamento', ou conceito equivalente, porém, outro, de  distinta consistência, como se verá  '(PIS  ­ Exclusão do  ICM de  sua base de cálculo. Revista de Direito Tributário n°35, p. 153­ 154)  Faturamento  nesse  sentido,  isto  é,  entendido  como  resultado  econômico das operações empresariais  típicas, constitui a base  de cálculo da contribuição, enquanto representação quantitativa  do fato econômico tributado.  Noutras palavras, o fato gerador constitucional da COFINS são  as  operações  econômicas  que  se  exteriorizam  no  faturamento  (sua base de  cálculo),  porque não poderia nunca corresponder  ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semântica  possível,  seria  de  todo  absurda,  pois  bastaria  à  empresa  não  emitir faturas para se furtar a tributação." (grifou­se)  Conclui­se que as  receitas geradas pelas atividades  típicas das  seguradoras,  oriundas  da  carteira  de  seguros  e  da  carteira  de  previdência  privada  complementar,  constituem  receita  operacional,  e,  portanto,  incluem­se  na  base  de  cálculo  da  Cofins  que  deve  ser  adotada  pelo  contribuinte,  nos  termos  da  decisão  judicial  transitada  em  julgado  no  Mandado  de  Segurança n° 1999.38.00.008502­2.  Dessa  forma,  não  podem  ser  computados  como  créditos  os  valores  recolhidos  relativos  às  contas  relacionadas  às  fls.  260/263  da  manifestação  de  inconformidade,  quais  sejam:  prêmio  direto,  co­seguros,  retrocessão,  ressarcimento  de  indenizações  e  receitas  financeiras  decorrentes  das  próprias  operações de seguro e de previdência.  No que se refere a receitas financeiras originadas de aplicações  financeiras  de  recursos  próprios,  resultantes  da  aplicação  em  operações  no  mercado  financeiro  ­  que  não  seriam  receitas  operacionais  típicas  das  atividades  da  seguradora  ­,  o  contribuinte  não  afirma  que  teria  auferido  tais  receitas  no  período  em  questão,  nem  específica  que  conta  contábil  representaria tais receitas. Portanto, não há como considerar a  exclusão de tais receitas da base de cálculo da Cofins, devendo o  contribuinte, caso tenha efetuado o recolhimento da contribuição  Fl. 575DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10680.720044/2008­67  Acórdão n.º 3402­001.790  S3­C4T2  Fl. 18          18 sobre tais valores, pleitear a sua compensação em procedimento  específico.  Considerando  a  inexistência  de  créditos  líquidos  e  certos  contra  a  Fazenda  Pública,  os  débitos  eventual  e  indevidamente  compensados,  devem  ser  cobrados  através  do  procedimento previsto nos §§ 7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (redação da Lei nº 10.833,  de 2003).  Isto  posto,  voto  no  sentido  de  NEGAR  PROVIMENTO  ao  Recurso  Voluntário mantendo a r. decisão recorrida.  É como voto.  Sala das Sessões, em 22 de maio de 2012.     FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA                                Fl. 576DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 18 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP19.0220.10413.V0MY. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA em 30/05/2012 11:26:34. Documento autenticado digitalmente por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA em 30/05/2012. Documento assinado digitalmente por: NAYRA BASTOS MANATTA em 26/07/2012 e FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA em 30/05/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 19/02/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP19.0220.10413.V0MY Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 020CA2990404BECCEEB2D19534C25F490C2D0D40 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10680.720044/2008-67. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 11080.007920/2003-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 27 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1998 a 31/01/1998 DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE 05 ANOS. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 62-­A, DO RI­CARF. Tratando­-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação e desde que tenha havido antecipação, total ou parcial, de pagamento do tributo calculado pelo contribuinte, o Poder Público dispõe do prazo de 05 (cinco) anos, contados do fato gerador, para constituir o crédito tributário pelo lançamento, nos termos do art. 150, §4º, do CTN. Aplicação do entendimento exarado pelo STJ, no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 566.621, nos termos do art. 62­A, do RI­CARF. Decadência suscitada de ofício e acolhida parcialmente. Recurso provido.
Numero da decisão: 3402-001.806
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso..
Matéria: DCTF_COFINS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (COFINS)
Nome do relator: JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2014-10-13T17:47:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2014-10-13T17:47:18Z; Last-Modified: 2014-10-13T17:47:18Z; dcterms:modified: 2014-10-13T17:47:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; xmpMM:DocumentID: uuid:01278b69-3ff7-4320-9c3c-b61f0fc24ed0; Last-Save-Date: 2014-10-13T17:47:18Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2014-10-13T17:47:18Z; meta:save-date: 2014-10-13T17:47:18Z; pdf:encrypted: true; modified: 2014-10-13T17:47:18Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2014-10-13T17:47:18Z; created: 2014-10-13T17:47:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2014-10-13T17:47:18Z; pdf:charsPerPage: 1726; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:created: 2014-10-13T17:47:18Z | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 1.334          1 1.333  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.007920/2003­83  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3402­01.806  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de junho de 2012  Matéria  COFINS  Recorrente  KIMBERLY CLARK KENKO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1998 a 31/01/1998  DECADÊNCIA.  TRIBUTOS  SUJEITOS  AO  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL  DE  05  ANOS.  TERMO  INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 62­A, DO RI­CARF.  Tratando­se de  tributo  sujeito  ao  lançamento por homologação e desde  que  tenha havido antecipação, total ou parcial, de pagamento do tributo calculado  pelo  contribuinte,  o  Poder  Público  dispõe  do  prazo  de  05  (cinco)  anos,  contados do fato gerador, para constituir o crédito tributário pelo lançamento,  nos  termos  do  art.  150,  §4º,  do  CTN. Aplicação  do  entendimento  exarado  pelo  STJ,  no Recurso  Especial  Representativo  de Controvérsia  nº  566.621,  nos  termos  do  art.  62­A,  do  RI­CARF.  Decadência  suscitada  de  ofício  e  acolhida parcialmente.  Recurso provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento ao recurso..    (assinado digitalmente)  Nayra Bastos Manatta ­ Presidente         Fl. 104DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR     2 (assinado digitalmente)  João Carlos Cassuli Junior ­ Relator    Participaram, ainda, do presente julgamento Gilson Macedo Rosenburg Filho,  Silvia De Brito Oliveira, Fernando Luiz Da Gama Lobo D’eça, Francisco Mauricio Rabelo De  Albuquerque Silva.  Fl. 105DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 11080.007920/2003­83  Acórdão n.º 3402­01.806  S3­C4T2  Fl. 1.335          3 Relatório  Versam  estes  autos  de  Auto  de  Infração,  mediante  o  qual  o  exige­se  do  contribuinte  o  valor  de  R$78.371,98,  (Setenta  e  oito  mil,  trezentos  e  setenta  e  um  reais  e  noventa e oito centavos), relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ­  COFINS no Período de Apuração de janeiro de 1998.  Segundo  a  autoridade  fiscal  foi  constatado  o  recolhimento  do  tributo  em  atraso e sem a respectiva multa de mora e os juros de mora, no mês de janeiro de 1998.    DA IMPUGNAÇÃO  Divergindo  da  exigência  e  tomando  ciência  do  Auto  de  Infração  em  17/07/2003,  o  contribuinte  apresentou  impugnação  em  15/08/2003,  contrapondo­se  aos  lançamentos argumentando em síntese que:  a)  Inicialmente  alega  nulidade  do  Auto  de  Infração  por  não  ter  recebido  antes  do  lançamento  nenhum  extrato  ou  notificação  relativos  aos períodos informados na DCTF, nos termos do art.10 da IN SRF 45,  de 05/05/1998.  b)  No  tocante  aos  juros  de  mora,  argumenta  ter  informado  erroneamente na DCTF os valores de  janeiro de 1998, quando, de fato,  era  o  mês  de  fevereiro  do  referido  ano,  sendo  apresentado  DARF  de  pagamento para comprovar o equívoco.  c)  No  tocante  à  multa  de  mora,  argumenta  ter  informado  erroneamente na DCTF os valores de fevereiro de 1998, quando, de fato,  era  o  mês  de  janeiro  do  referido  ano,  sendo  apresentado  DARF  de  pagamento para comprovar o equivoco.    DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA  Em  análise  e  atenção  aos  pontos  suscitados  pela  interessada  na  defesa  apresentada,  a Segunda Turma da Delegacia da Receita Federal  do Brasil  de Julgamento em  Porto Alegre/RS, proferiu o Acórdão de nº. 10­16.157, nos seguintes termos:  “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1998 a 31/01/1998  ALEGAÇÃO DO CONTRIBUINTE ­ DEVER DE PROVAR ­ ART. 333, II,  DO  CPC  ­  As  alegações  do  contribuinte  devem  ser  instruídas  com  documentação  fidedigna,  não  deixando  dúvidas  sobre  sua  pertinência  para  serem  aceitas,  pois  é  sua  obrigação,  nos  termos  do  art.333,  inciso  II,  do  Código de Processo Civil.  MULTA  DE  OFÍCIO  ­  RETROAÇÃO  BENIGNA  ­  MULTA  DE  MORA  ISOLADA.  Não se encontrando a penalidade de oficio na nova redação da norma, deve­ se,  pela aplicação  retroativa,  nos  termos do  art.106,  inciso  II,  alínea  "c" do  CTN, reduzir para multa de mora isolada.  Fl. 106DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR     4 Lançamento Procedente em Parte.”  Preliminarmente, discorre sobre o não enquadramento do contribuinte na IN  45/1998.  Segundo  a  autoridade  fiscal  a  emissão  ou  não  do  extrato  da  DCTF  não  altera  a  obrigação  do  contribuinte  de  pagar  os  tributos  no  vencimento  estabelecido  em  lei.  Assim,  mesmo não atendidos os preceitos do art. 10 da IN 45/1998, não há razão para não pagar no  vencimento o tributo declarado em DCTF.    Aborda a questão que cabe a quem alega a prova do alegado, nos termos do  art.333,  inciso  II,  do  Código  de  Processo  Civil,  posto  que  o  contribuinte  não  apresentou  nenhum demonstrativo, nem documentação contábil para comprovar o equívoco e ainda, que a  simples  apresentação  dos  DARF's  de  pagamento,  não  comprova  tal  erro,  haja  vista  que  os  próprios DARF's de pagamentos podem ter valores equivocados.     Exclui a multa de ofício isolada, aplicando o art.106, inciso II, alínea "c", do  Código Tributário Nacional,  que  prevê  a  retroação  benigna  da  penalidade. Mantém  juros  de  mora,  e  ainda  aplica  a  multa  de  mora,  nos  termos  do  art.  43  e  61,§§1°  e  2°,  da  Lei  n.  9.430/1996.    Diante  de  tal  situação,  rejeita  a  preliminar  de  nulidade  entendendo  não  ser  aplicável ao caso, julgando parcialmente procedente o lançamento, reduzindo a penalidade de  oficio isolada para multa de mora isolada, para o valor de R$ 9.528,38, mantendo os juros de  mora.    DO RECURSO  Ciente  em  21/07/2008  e  não  concordando  com  a  decisão  proferida  pela  2a  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Porto  Alegre/RS,  o  contribuinte  apresentou em 19/08/2008 Recurso Voluntário a este Conselho.   Após  fazer  uma  síntese  dos  fatos  ocorridos  até  a  data  da  apresentação  do  Recurso Voluntário, o sujeito passivo espera ter cancelada a autuação,  ressalvando a questão  do  erro  no  preenchimento  da  DCTF  (valores  invertidos  de  Janeiro  e  Fevereiro),  apontando  demonstrativos contendo informações DIPJ´s e DCTF´s as quais alega terem sido previamente  disponibilizados ao fisco, pela entrega das declarações.  Alega também ser obrigação do fisco a “busca pela verdade material, sendo  dever  da  administração  pública  investigar,  com  base  na  realidade  dos  fatos  a  existência  dos  elementos  constitutivos  da  obrigação  tributária”,  em  decorrência  do  princípio  da  legalidade,  afirmando ainda que cabe a Administração Tributária buscar esta verdade material à exaustão.  Comprova com jurisprudências do CARF tais afirmações.  Após  todo  o  exposto,  requer  o  provimento  do  Recurso  Voluntário,  cancelando o auto de infração objeto da lide.   DA DISTRIBUIÇÃO  Tendo  o  processo  sido  distribuído  a  este  relator  por  sorteio  regularmente  realizado,  vieram  os  autos  para  relatoria,  por  meio  de  processo  eletrônico,  em  02  (dois)  Volume, numerados até a folha 98 (noventa e oito), estando apto para análise desta Colenda 2ª  Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção do CARF.  É o relatório.  Fl. 107DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 11080.007920/2003­83  Acórdão n.º 3402­01.806  S3­C4T2  Fl. 1.336          5 Voto             Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, Relator.  O  recurso  atende  os  pressupostos  de  admissibilidade  e  tempestividade,  portanto, dele tomo conhecimento, passando a análise dos fatos articulados pela recorrente.  1.  Preliminarmente:  1.1 Da decadência:  Compulsando aos autos, percebemos que trata­se de pagamentos realizados à  destempo,  referentes  ao  primeiro  trimestre  do  ano  de  1998,  mais  especificamente  as  contribuições à COFINS apuradas nos meses de Janeiro e Fevereiro daquele ano.  Em  razão  desta  inconsistência  verificada  através  da DCTF,  foi  lavrado,  em  13/06/2003, o Auto de Infração nº 0004365, que é combatido por meio deste processo judicial.  Como  é  fácil  de  perceber,  entre  os  fatos  geradores  dos  tributos  aqui  questionados,  e  a  lavratura  do  Auto  de  Infração  recorrido,  transcorreu  um  lapso  temporal  superior  a  05  anos,  fazendo  com  que  recaia  sobre  este  auto  de  infração,  o  instituto  da  decadência.  Sendo a COFINS espécie de tributo sujeita ao lançamento por homologação,  está regulada pelas regras de decadência determinadas pelo art. 150, §4º, do Código Tributário  Nacional.  Temos pela leitura do art. 150, §4º, acima citado:  Art.  150.  O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos  tributos  cuja  legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio  exame  da  autoridade  administrativa,  opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado,  expressamente a homologa.  [...]  § 4º Se a  lei não  fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a Fazenda Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se  homologado  o  lançamento  e  definitivamente  extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.  Pela  aplicação  deste  artigo,  vemos  que  o  direito  da  autoridade  fiscal  em  efetuar  o  lançamento  ora  combatido  decaiu  em  data  de  28/02/2003,  para  o  último  período  lançado.  Ainda,  pautando  o  julgamento  no  dever  deste  Conselho  em  observar  as  reiteradas  decisões  judiciais  em  uma  determinada  matéria,  o  entendimento  emanado  pelo  Superior Tribunal de Justiça é luz que clareia este entendimento:  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS.  Fl. 108DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR     6 ART.  173,  I,  DO  CTN.  DECADÊNCIA.  ERRO  MATERIAL.  OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS.  EXCEPCIONALIDADE.   1.  Trata­se  de  embargos  de  declaração  opostos  pela  Fazenda  Nacional  objetivando  afastar  a  decadência  de  créditos  tributários  referentes a  fatos geradores ocorridos em dezembro  de 1993.  2.  Na  espécie,  os  fatos  geradores  do  tributo  em  questão  são  relativos  ao  período  de  1º  a  31.12.1993,  ou  seja,  a  exação  só  poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo  assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve  início  somente  em  1º.1.1995,  expirando­se  em  1º.1.2000.  Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999,  tem­se por não consumada a decadência, in casu.  3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos,  para  dar  parcial  provimento  ao  recurso  especial.  (STJ  ­  EDcl  nos EDcl  no AgRg  no RECURSO ESPECIAL Nº  674.497  ­  PR  ‘2004/0109978­2’. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Dt. Jul.  09/02/2010)    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  MATÉRIA  DECIDIDA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA  N°  973.733/SC.  ARTIGO  543­C,  DO  CPC.  PRESCRIÇÃO  DO  DIREITO  DE  COBRANÇA  JUDICIAL  PELO  FISCO.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  TRIBUTO  SUJEITO  À  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA.  1. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência,  causa  extintiva  do  crédito  tributário,  assim  estabelece  em  seu  artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir  o crédito tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento."  2. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras  Fl. 109DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Processo nº 11080.007920/2003­83  Acórdão n.º 3402­01.806  S3­C4T2  Fl. 1.337          7 jurídicas  gerais  e  abstratas,  quais  sejam:  (i)  regra  da  decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua  o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de  lançar  nos  casos  em  que  notificado  o  contribuinte  de  medida  preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos  a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por  homologação  em  que  inocorre  o  pagamento  antecipado;  (iii)  regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  em  que  há  parcial  pagamento  da  exação  devida;  (iv)  regra  da  decadência  do  direito  de  lançar  em  que  o  pagamento  antecipado  se  dá  com  fraude,  dolo  ou  simulação,  ocorrendo  notificação  do  contribuinte  acerca  de  medida  preparatória;  e  (v)  regra  da  decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento  anterior  (In:  Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário,  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  3ª  Ed.,  Max  Limonad,  págs.  163/210).  3.  A  Primeira  Seção,  quando  do  julgamento  do  REsp  973.733/SC,  sujeito  ao  regime  dos  recursos  repetitivos,  reafirmou  o  entendimento  de  que  "  o  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do CTN,  sendo  certo  que  o  "primeiro  dia  do  exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício seguinte à ocorrência do  fato imponível, ainda que se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos  nos  artigos  150,  §  4º,  e  173,  do  Codex  Tributário,  ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário  Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad,  São  Paulo,  2004,  págs.  183/199).  4.  À  luz  da  novel  metodologia  legal,  publicado  o  acórdão  do  julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no  artigo  534­C,  do  CPC,  os  demais  recursos  já  distribuídos,  fundados  em  idêntica  controvérsia,  deverão  ser  julgados  pelo  relator, nos termos do atrtigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ  8/2008).  5.  In  casu:  (a)  cuida­se  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado  de contribuição social foi omitida pelo contribuinte concernente  ao  fato  gerador  compreendido  a  partir  de  1995,  consoante  consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar  iniciou a partir de 01.01.1996 com término em 01.01.2001; (d) a  constituição  do  crédito  tributário  pertinente  ocorreu  em  15.07.2004, data da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito  Fl. 110DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR     8 que  formalizou  os  créditos  tributários  em  questão,  sendo  a  execução ajuizada tão somente em 21.03.2005.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Agravo  regimental  desprovido.”  (AgRg  no  RECURSO  ESPECIAL Nº 1.203.986 ­ MG ‘2010/0139559­7’. Rel. Min. Luiz  Fux. Dt. Jul. 09/11/2010).    Em  virtude  da  prejudicial  acima  mencionada,  deixo  de  analisar  as  demais  questões de mérito.  Assim sendo,  suscito de ofício e aplico as  regras quanto à decadência para  decretar  a  extinção  do  direito  da  Fazenda  Pública  efetuar  o  lançamento,  cancelando  integralmente a exigência.  Assim sendo, voto no sentido de dar provimento ao recurso.    (Assinado digitalmente)  João Carlos Cassuli Junior – Relator.                              Fl. 111DF CARF MF Impresso em 22/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/0 7/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 12/07/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR

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Numero do processo: 10880.025452/99-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 31/12/1998 a 31/05/1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. Cabe ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar recursos de decisão de P instância sobre a aplicação de legislação relativa ao Finsocial, inclusive nos pedidos de restituição e compensação cujo crédito for decorrente de pagamento desse tributo. PIS/PASEP. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECRETOS-LEIS NºS 2.445/88 E 2.449/88. PAGAMENTOS INDEVIDOS OU A MAIOR. DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PARA O PEDIDO E PERÍODO A REPETIR. O direito de pleitear a repetição do indébito tributário oriundo de pagamentos indevidos ou a maior realizados com base nos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 extingue-se em cinco anos, a contar da Resolução do Senado n° 49, publicada em 10/10/1995, sendo que só podem ser repetidos os pagamentos efetuados nos cinco anos anteriores à data do pedido. PIS. BASE DE CÁLCULO. Declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988, com efeito ex tunc, a contribuição para o PIS deve ser cobrada com base na Lei Complementar n° 7, de 1970, e suas posteriores alterações, aplicando-se a alíquota de 0,75% sobre faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, até a entrada em vigor da MP no 1.212, de 1995. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 203-12.483
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em parte, para declinar competência ao Terceiro Conselho de Contribuintes em relação ao julgamento da matéria relativa ao Finsocial; e, na parte conhecida, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) em relação à Cotins, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso; II) em relação ao PIS, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, por considerarem decaídos os períodos anteriores 30/08/94. Vencidos os Conselheiros Silvia de Brito Oliveira (Relatora), Eric Moraes de Castro e Silva, Mauro Wasilewski (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda que afastavam a decadência. Designado o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis para redigir o voto vencedor; e III) ainda em relação ao PIS, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para acolher a "semestralidade".
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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CCO2/CO3 Fls. 798 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA . • ,•,; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10880.025452/99-11 Recurso n° 137.976 Voluntário Matéria PIS e COFINS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Acórdão n° 203-12.483 mF-segundo Conselho de Contrittintes Sessão de 17 de outubro de 2007 PublIcodo no DIárig_Sciai eXe_o Recorrente COTONIFÍ CIO GUILHERME GIORCI S/A %boa Recorrida DRJ em SÃO PAULO-SP I Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 31/12/1998 a 31/05/1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL,. FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. Cabe ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar recursos de decisão de P instância sobre a aplicação de legislação relativa ao Finsocial, inclusive nos pedidos de restituição e compensação cujo crédito for decorrente de pagamento desse tributo. PIS/PASEP. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECRETOS-LEIS N'S 2.445/88 E 2.449/88. PAGAMENTOS INDEVIDOS OU A MAIOR. DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PARA O PEDIDO E PERÍODO A REPETIR. O direito de pleitear a repetição do indébito tributário oriundo de pagamentos indevidos ou a maior realizados com base nos Decretos-Leis d is 2.445/88 e 2.449/88 extingue-se em cinco anos, a contar da Resolução do Senado n° 49, publicada em 10/10/1995, sendo que só podem ser repetidos os MF-SEGUNDO COP ,SELHO DE CONTRIBUINT pagamentos efetuados nos cinco anos anteriores à CONFERE COM O ORIGINAL ES data do pedido. BrasIllaai. c/3f) PIS. BASE DE CÁLCULO. Morado Declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis• Cu o Oliveira4. Mal. Soes 91850 rrs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, com efeito ex tunc, a contribuição para o PIS deve ser cobrada com base na Lei Complementar n° 7, de 1970, e suas posteriores alterações, aplicando-se a alíquota de k Processo n.° 10880.025452/99-11 CCO21CO3 Acórdão n°203-12.483 Fls. 799 0,75% sobre faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, até a entrada em vigor da MP no 1.212, de 1995. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em parte, para declinar competência ao Terceiro Conselho de Contribuintes em relação ao julgamento da matéria relativa ao Finsocial; e, na parte conhecida, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) em relação à Cotins, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso; II) em relação ao PIS, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, por considerarem decaídos os períodos anteriores 30/08/94. Vencidos os Conselheiros Silvia de Brito Oliveira (Relatora), Eric Moraes de Castro e Silva, Mauro Wasilewski (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda que afastavam a decadência. Designado o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis para redigir o voto vencedor; e III) ainda em relação ao PIS, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para acolher a "semestralidade". /221j- ea."' ANTONI EZERRA NETO Presidente EMANUJS r r1( itts,_ *E ASSIS Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luciano Pontes de Maya Gomes e Odassi Guerzoni Filho. MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRiERANT CONFERE COM O ORIGINAL ES Saardlla.32.1.2 I r' Meai* C • de ()Seira Met SiaPe 91650 Processo n.° 10880.025452/99-11 CCO2/CO3 Acérdào n.° 203-12.483 GUNDO CONsrliti NTFCONFERE COM O OR/GINA' Fls. 800 O te Relatório liarride to de Or 'Met Glacie 91850Netra A pessoa jurídica qualificada nos autos deste processo protocolizou, em 30 de agosto de 1999, pedidos de restituição, acompanhados de pedidos de compensação, de valores pagos ou objeto de depósito judicial a título de contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial), de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e de contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e, também pedido de restituição de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) não escriturados. Em despacho decisório exarado às fls. 245 a 249, preferido em 18 de novembro de 2002, a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo —SP indeferiu o pleito e a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. Antes de apreciar a referida manifestação, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo-SP I (DRJ/SPOI) determinou o desmembramento dos autos e, conforme informação à fl. 757, procedeu-se à abertura do processo n° 10880.720000/2005-51 para tratar do pedido relativo aos créditos do IPI, permanecendo nestes autos os pedidos de restituição relativos ao Finsocial, à Cofins e ao PIS. Do exame das peças processuais, infere-se que o pedido está fundamentado: 1) relativamente ao Finsocial e à Cofins, na inconstitucionalidade da majoração de alíquota dessas contribuições, que, segundo entendimento da recorrente, tomam indevidos os pagamentos e depósitos efetuados em valor excedente ao resultante da aplicação da alíquota de 0,5%; e 2) quanto ao PIS, na suspensão da execução dos Decretos-Leis n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e n° 2.449, de 21 de julho de 1988, pela Resolução do Senado Federal n° 49, de 9 de outubro de 1995, com retomada da exigência do PIS em conformidade com a Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, que, em relação aos mencionados Decretos-lei, diverge quanto à base de cálculo e à alíquota aplicável. A DRJ/SPOI, nos termos do voto condutor do Acórdão constante das fls. 762 a 775, não conheceu da manifestação na parte concernente ao IPI e, sem adentrar no mérito, manteve o indeferimento quanto às demais matérias, por entender que depósitos judiciais não são passiveis de restituição e que, quanto aos valores pagos, ter-se-ia operado a decadência do direito de pleitear o indébito. Inconformada com a decisão de piso, a solicitante apresentou recurso a este Segundo Conselho de Contribuintes, às fls. 780 a 795, para requer seu recebimento com efeito devolutivo e suspensivo e alegar, em síntese, que: I — os valores objeto de depósito judicial referem-se apenas ao período de dezembro de 1990 a junho de 1991 e o que se pretende aqui é a restituição de valores relativos a dez anos de contribuições indevidamente pagas; portanto, excluído esse período, ainda há créditos para as compensações tributárias requeridas; II — tendo ganhado a causa da ação judicial relativa à alíquota do Finsocial, é credora da majoração ilegal praticada pela União; Processo n.• 10880.025452/99-11 CCO2/CO3 Acórdão n.• 203-12.483 Fls. 801 III — quanto à decadência, não se pode aplicar o Ato Declaratório (AD) SRF n° 96, de 1999, pois o pedido da recorrente foi protocolizado em data anterior a esse AD, quando, então, vigia o Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998; IV — o direito a pleitear a repetição de indébito só surge após a homologação tácita do lançamento, ou seja, após cinco anos do fato gerador, e, de acordo com o supracitado Parecer, quanto às exações julgadas inconstitucionais, esse direito surge após a publicação da Resolução Senatorial; V — o prazo para repetição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação é de dez anos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ); VI — afastada a prejudicial de decadência, a restituição do PIS, da Cofins e do Finsocial deve ser deferida, pois a aferição material dos créditos está explicitada nas planilhas apresentadas, sendo que os créditos de Finsocial e de Cofins correspondem ao excedente da aliquota de 0,5% e os de PIS são decorrentes da suspensão da execução dos Decretos-Leis Ifs 2.445 e 2.449, ambos de 1998, com conseqüente aplicação da Lei Complementar n° 7, de 1970; e VII — é ilegal a cobrança da Cofins à aliquota de 2%, pois a Lei complementar n° 7, de 1970, apenas instituiu uma nova contribuição como forma de majorar a aliquota do Finsocial, o que já foi declarado inconstitucional. Ao final, solicitou a recorrente a reforma da decisão recorrida para que sejam reconhecidos seus créditos com vista à homologação das compensações pleiteadas e conseqüente extinção das obrigações tributárias correspondentes. É o Relatório. MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia. 4. O , 4,9 os2 Matilde Cu de Olfvogra Met Slape 91050 _ Processo n°10880.025452/99-Li CCO2/033 Acórdão n.' 203-12.483 Fls. 802 Voto Vencido Conselheira SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Quanto à Decadência para Repetição do PIS O recurso é tempestivo por isso dele conheço. De início, registre-se que, relativamente aos supostos créditos do Finsocial objeto de pedidos de restituição e de compensação, a competência para julgamento do recurso é do Terceiro Conselho de Contribuintes, conforme art. 22, inc. XVI, c/c art. 23, § 1°, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007. Em face disso, voto pelo não conhecimento da matéria relativa ao Finsocial, inclusive à questão da restituição de valores objeto de depósito, visto que referem-se a esse tributo, para declinar a competência para aquele Terceiro Conselho. Quanto ao pedido de recebimento do recurso com efeito suspensivo, note-se que o pedido objeto destes autos enquadra-se na hipótese do art. 74, § 4°, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e, portanto, sendo considerado Declaração de Compensação (DCOMP) extingue o crédito tributário sob condição resolutória de ulterior homologação, alcançando, pois, o efeito pretendido pela recorrente de suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto. Sobre a restituição de Co fins, o pedido da recorrente não possui fundamento jurídico, pois, até esta data a Lei Complementar n° 70, de 1991, não foi declarada inconstitucional pelo Poder competente, permanecendo em vigor os dispositivos dela que não foram revogados ou derrogados por legislação superveniente. Assim, a configuração do indébito, por mera extensão da inconstitucionalidade da majoração da alíquota do Finsocial, como pretende a recorrente, não pode ser acolhida por esse colegiado administrativo, visto que os recolhimentos foram efetuados à alíquota prevista na lei vigente à data da ocorrência do fato gerador da contribuição e tal lei não foi retirada do mundo jurídico em decorrência de controle de constitucionalidade sobre ela exercido, devendo o Poder Executivo, tendo em vista a estrita vinculação legal da atividade administrativa, proceder a sua aplicação Resta então para exame o pedido relativo a créditos do PIS em decorrência da publicação da Resolução do Senado n° 49, de 9 de outubro de 1995, e, sobre essa matéria, cumpre salientar que a apreciação limitar-se-á às questões de direito, cabendo à unidade de origem apurar e quantificar créditos porventura existentes em face da decisão final proferida nestes autos. Relativamente à prejudicial de decadência motivadora da decisão recorrida, para se proceder a sua análise, é necessário ter em mente que, na situação em tela, trata-se de indébito decorrente da declaração de inconstitucionalidade da legislação que regia a cobrança e o pagamento do tributo. L R411h ..;F-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , • O CONFERE COM O ORIGINAL a Brasília 1/49 tO I niti 1 O 3 4eMedida Cur de Oliveira Mat. Siape 91850 Processo n.• 10880.025452/99-11 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.483 Fls. 803 Ora, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição de valores relativos a tributo pago com base em legislação declarada inconstitucional, com efeito erga omites, no plano pessoal, tendo em vista a suspensão da execução da referida legislação, por força de Resolução do Senado Federal, constitui matéria que foi minudentemente analisada pela então Coordenação-Geral do Sistema de Tributação (Cosit), da Secretaria da Receita Federal (SRF), no Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998, cujas conclusões adoto por refletir meu entendimento sobre a questão. Do referido Parecer transcrevo os seguintes trechos: 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judiciaL Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n°2.346/1997, art. 4"). 26.1. Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27.Com relação às hipóteses previstas na MP n" 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da acão possa pleitear a restituicão/compensacão se iniciou com a data da publicacão: 1) da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; 2) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos li a VII; 3) da Resolucão do Senado n°49/1995. para o caso do inciso VH1; 4) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição/compensação do PIS, fundamentado em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°5 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher essa contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n' 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. (Grifei) ui° DE C oNTr.s uiNTEs, CONFERE COMO ORIGi Bradia,S2.12_ Matilde Cu‘e Oliveira MM. Siepe 91650 _ • MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo o.' 10880.025452/99-11 Brasília g , .997 / O / CA CO32/CO3 Acórdão C 203-12.483 Fls. 804 Ma CuCde °Ibera Mal Sopa 91660 Esse entendimento ampara-se precipuamente no princípio de que as leis nascem com presunção de constitucionalidade e no incontestável fato de que os valores pagos com base nessas leis presumidamente constitucionais somente se tornam indevidos ou maiores que o devido em face da legislação tributária aplicável, nos termos do art. 165, inc. I, do CTN, após o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em ADIn, ou após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspenda a execução dessas leis. Assim, não pode ser dada ao art. 168, inc. I, do CTN, que trata do termo a quo para a contagem do prazo decadencial, interpretação literal que, em última análise, terminaria por negar eficácia ao art. 165, inc. I, desse mesmo Código, tendo em vista que o tempo médio de solução das demandas jurídicas, com trânsito em julgado das decisões, sabidamente supera os cinco anos de que trata o inc. I do precitado art. 168. Concluo, pois, que, independentemente da modalidade de lançamento do tributo, - - devem ser restituídos todos os valores comprovadamente pagos até a publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, de 9 de outubro de 1995, que, em decorrência dessa Resolução, tornaram-se indevidos, desde que o pedido de restituição seja protocolizado no qüinqüênio imediatamente posterior à publicação da referida Resolução. Destarte, quanto à decadência, uma vez que o pedido de restituição foi protocolizado no qüinqüênio subseqüente à data da publicação da supracitada Resolução Senatorial, voto por afastar sua ocorrência no caso em exame. Vencida essa prejudicial, não obstante a instância de piso não tenha adentrado o mérito, uma vez que se trata de matéria pacífica neste Segundo Conselho de Contribuintes, favorável à recorrente, passa-se a apreciar a questão, esclarecendo-se, mais uma vez, que tal apreciação restringe-se tão somente à matéria de direito, cabendo ao órgão preparador do processo a confirmação dos pagamentos efetuados, a aferição das bases de cálculo e da aliquota aplicada e a determinação do quantum a ser repetido. Focaliza-se então a matéria relativa à base de cálculo do PIS, em face do disposto no art. 60, parágrafo único, da Lei Complementar n°. 7, de 1970. Esse assunto é ainda controverso no âmbito da 1a instância administrativa de julgamento, em que prevalece o entendimento de que o referido dispositivo legal trata de prazo de recolhimento do tributo, que seria calculado com base no faturamento do próprio mês do fato gerador e recolhido seis meses depois. Contudo, neste Conselho de Contribuintes esta controvérsia já foi sepultada. É que, sobre isso, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), fazendo jurisprudência adotada por todas as Câmaras deste Segundo Conselho. Assim, resta pacificada, nas instâncias judiciais e na 2' instância administrativa, a matéria litigada, em consonância com o entendimento da Primeira Seção do STJ, na forma da ementa seguinte: TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. 3`; letra "a" da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de x.....cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a _ Processo n.• 10880.025452/99-11 CCO2A703• Acórdão n.° 203-12.483 Fls. 805 aliquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70. Á incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e aposição da jurisprudência. Recurso Especial improvido. Em face disso, para os pagamentos efetuados até a entrada em vigor da Medida Provisória (MP) no. 1.212, de 28 de novembro de 1995, que produziu efeitos quanto à cobrança do PIS a partir de março de 1996, há de se calcular o PIS devido pela recorrente, considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, e, como alíquota aplicável, a estabelecida pela Lei Complementar n°. 7, de 1970, com as alterações posteriores, observado o prazo legal de recolhimento, para, então, verificar a existência de indébito a ser restituído à recorrente, para homologação da compensação solicitada. Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso em parte, para declinar a competência para julgamento da matéria relativa ao Finsocial para o Terceiro Conselho de Contribuintes, e, na parte conhecida, dar provimento parcial do recurso, para afastar a decadência e acolher a "semestralidade" do PIS, que impõe como base de cálculo dessa contribuição o faturamento do 6° mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, devendo a unidade preparadora do processo verificar se, em face dessa "semestralidade", haverá créditos da recorrente para se proceder à homologação das compensações pretendidas até o limite desses créditos. Sala das ,:"- sões, em 17 de outubro de 2007 dei v,4 Ves 1 ».(W nu S . gi Pri). -: • a OL . . .4--BDUIVO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasile (gra oy , 10 g 121tit--Mardde C no de Oliveira Mat. Bispo 91650 Processo n.• 10880.025452/9941— - CCO2/CO3 Acórdão n.• 203-12.483 MP-SEGUN10 CONSELHO DE CONTR:BUINTTE8 CONFERE COM O ORIGINAI. Fls. 8045 Brasilit qin / Lrg___ — Matilde Cu ano de Oliveira Mai Slapa 91650 Voto Vencedor CONSELHEIRO EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, DESIGNADO QUANTO À DECADÊNCIA DO PIS A divergência com o voto da nobre relatora prende-se ao período a repetir na situação posta, em que o pedido à Restituição/Compensação foi protocolizado até 10/10/2000 (cinco anos após a Resolução do Senado n° 49/95). Reconhecendo a controvérsia que o tema envolve, inclusive nesta Terceira Câmara, entendo que o prazo para requerer a repetição do indébito oriundo dos pagamentos indevidos ou a maior com base nos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88 é de cinco anos, contados a partir da publicação da Resolução do Senado n° 49, publicada em 10/10/1995. A jurisprudência deste Conselho de Contribuintes possui inúmeros acórdãos neste sentido, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que acompanho levando em conta que a recorrente não teve ação judicial que lhe reconheceu o direito à restituição ou compensação antes de 10/10/95. Quanto ao período a repetir, abrange somente os cinco anos anteriores à data do pedido, contanto que este seja formulado em tempo hábil, ou seja, até 10/10/2000. No caso em tela, em que o Pedido de Restituição/Compensação foi protocolizado em 30/08/1999, os pagamentos realizados no período anterior a 30/08/1994 estão atingidos pela decadência. No tocante à data para o pedido, adoto o entendimento expresso no Acórdão abaixo do STJ, embora atualmente esse tribunal já tenha alterado sua jurisprudência. Observe- se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS. DECRETOS-LEI 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LC N° 7/70. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.IMPOSSIBILIDADE. I. Não cabe a este Tribunal proceder ao exame de violações à Constituição pela via estreita do recurso especial. 2. Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que o termo a quo do lapso prescricional para pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente a titulo de PIS é o da Resolução do Senado que suspendeu a execução dos Decretos-Lei e 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal através do controle difuso. 3. Enquanto não ocorrido o respectivo fato gerador do tributo, não estará sujeita à correção monetária a base de cálculo do PIS apurada na forma da LC 07/70. Entendimento consagrado pela I° Seção do STI 4. Agravo regimental improvido. (91 • Processo o, 10880.025452/99-11 CCO2/CO3 Acórdão n.• 203-12.483 Fls. 807 (STJ, 20 Turma, AgRg no REsp n° 449.019/PR, Rei Min. João Otávio Noronha, J. à unanimidade em 20.05.03, DJ(J de 09.06.03). (Negrito ausente no original). Mais recentemente o STJ, nas hipóteses em que não aplica a Lei Complementar n° 118/2005, passou a interpretar que o prazo para repetição do indébito, no caso de lançamento por homologação, é de dez anos a contar do pagamento indevido, independentemente da origem do indébito ser inconstitucionalidade de lei. Esclareço que não considero que o prazo para repetição do indébito no caso dos dois Decretos-Leis, na via administrativa, começa a contar de 04/03/94, data da publicação do Recurso Extraordinário n° 148.754 — no qual o STF declarou inconstitucionais os referidos Decretos-Leis - porque, como é cediço, os efeitos da decisão em sede dessa espécie recursal não são erga omnes, só se aplicando às partes. Dai que não se pode afirmar ter nascido naquela data, para a recorrente, o direito à repetição do indébito, na seara administrativa. Por outro lado, como o prazo prescricional somente conta a partir do momento em que o direito à ação pode ser exercido (principio da actio nata: a prescrição Corre do ato a partir do qual se origina a ação), descabe, data venha, considerar aquela data, também no caso de ação judicial. Tampouco considero o inicio do prazo para solicitação da restituição ou compensação na data da publicação da MP n° 1.110, de 31/08/95 - cujo art. 17, VIII, dispensou a constituição de créditos, bem como a inscrição na divida, no caso do PIS em questão. É que o § 2° do art. 17 da MP n° 1.110/95 ressalvou que tal dispensa não implicava em restituição de quantias pagas. Assim, embora anterior à Resolução do Senado n° 49/95, referida MP não permitia a restituição. Dai o direito à repetição de indébito não ter nascido, ainda, na data da MP n° 1.110, que depois de reedições foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Somente na reedição sob o n° 1.621-36, de 10.06.98, é que o § 2° do dispositivo legal referido, agora renumerado como art. 18, teve sua redação alterada para informar que a dispensa da constituição do crédito ou da inscrição na divida ativa não implicava em restituição ex officio, apenas. Ou seja, a partir da MP n° 1.621-36, quando solicitada a restituição deveria ser deferida. Esclarecido porque compreendo que o prazo para o pedido relativo à restituição ou compensação dos indébitos oriundos dos malsinados Decretos-Leis começa a contar da publicação da Resolução do Senado n° 49/95, sublinho que a recorrente não possui ação judicial autorizativa de repetição do indébito em questão, e que o Pedido de Restituição/Compensação foi protocolizado em tempo hábil. Dessarte, cabe restituir, após verificação por parte da Secretaria da Receita Federal, os pagamentos comprovadamente realizados a maior no período dos cinco anos imediatamente anteriores à data do Pedido. Com relação ao período a repetir, escorado em julgamentos do STF (RE n° 136.883/RJ, r Turma), do STJ (REsp. n° 332.368-MG, da r Turma) e dos Conselhos de r.SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COAI O ORIGINAL &CIOS C3O OC/ a Maikte C‘de Oliveira Mel. Slape 91850 .fiF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n.• 10880.025452/99-11 Brasllia,_jQj_Qyj o CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-12.483 Fls. 808 Matilde Cetde Oliveirasino 91650 Contribuintes (a exemplo do Acórdão n° 106-14325; Recurso n° 138919, julgado em 11/11/2004), já votei no sentido de que todos os recolhimentos indevidos poderiam ser repetidos, independentemente da data do recolhimento, contanto que o pedido de restituição ou compensação fosse formulado até cinco anos após a publicação da Resolução do Senado n° 49/95. Todavia, após estudar melhor a matéria reformulei o meu entendimento, diferenciando a situação em que a declaração de inconstitucionalidade é proferida em sede do controle concentrado ou abstrato - ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) -, daquela em que a inconstitucionalidade é tratada na via difusa ou incidental. É que no controle concentrado a instabilidade jurídica decorrente dos efeitos ex tunc da decretação de inconstitucionalidade pode ser mitigada pelo STF, com efeitos erga omnes. Corno informam os arts. 27 da Lei n° 9.868, de 10/11/99 (que dispõe sobre a ADI e a ADC) e 11 da Lei n° 9.882, de 03/12/99 (que trata da ADPF), o STF, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá, por maioria de dois terços de seus membros, excepcionar a regra geral dos efeitos ex tunc e restringir os efeitos de determinada declaração de inconstitucionalidade, decidindo que ela só tenha eficácia a partir de Número do Recurso: 138919 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 10930.003667/2001-14 - Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: TRF/ILL Recorrente: MACSOL MANUFATURA DE CAFÉ SOLÚVEL LTDA. Recorrida/Interessado: PTURMA/DRJ-CURITIBA/PR Data da Sessão: 11/11/200401:00:00 Relator: Ana Neyle Olímpio Holanda Decisão:Acórdão 106-14325 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, RECONHECER a legitimidade, AFASTAR a decadência do direito e DETERMINAR a remessa dos autos à DRF de origem para análise do pedido. Ementa: IMPOSTO SOBRE O LUCRO LIQUIDO - RESTITUIÇÃO DE VALORES REFERENTES AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - PRAZO DECADENCIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo ou da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária (CSRF/01-03.239). Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE no 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). Na espécie, trata-se de direito creditório decorrente da retirada do dispositivo do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988, no que diz respeito à expressão "o acionista", do ordenamento jurídico brasileiro pela Resolução no 82, do Senado Federal, publicada no DOU de 19/11/1996. Assim, em se tratando de sociedades por ação, para que não seja atingido pela decadência, o pedido de reconhecimento do direito creditório deve ter sido apresentado até cinco anos contados da data da publicação da referida Resolução do Senado Federal. LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - Relevante para a espécie que o tributo tenha sido recolhido pela requerente e que a cobrança da exação tenha sido dada por indevida, pelo STF, com a confirmação do Senado Federal. Comprovado que o pagamento do tributo se deu em nome da empresa, o que denota ter esta arcado com o ónus do seu recolhimento, e que incidiu sobre o lucro liquido total apurado em 31/12/1989. Legitimidade reconhecida. Decadência afastada. .0-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL g • Processo n.• 10880.025452/99-11 Bragal, t 011 CCO2/033 Acórdão n.• 203-12.483 fie F1s. 809 Marido Cursam de Oliveira Mat. Bispo 91650 seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado? Assim, em vez de se permitir a restituição de todos os recolhimentos, por mais antigos que sejam, o STF pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo a privilegiar a segurança jurídica. Embora o STF também possa adotar a exceção em sede do controle difuso, 3 a restrição quanto aos efeitos ex nunc, bem como tudo o mais que decorre da inconstitucionalidade decretada incidentalmente, só tem eficácia entre as partes. Ao ser editada a Resolução Senatorial nos termos do art. 52, X, da Constituição, a lei declarada inconstitucional estaria com sua execução suspensa, contando-se a partir de então o prazo para a repetição do indébito decorrente de tal suspensão. Neste caso, manter os efeitos ex tune pode causar enorme insegurança jurídica. Quanto mais demorar a Resolução (cuja edição pelo Senado, aliás, não é obrigatória), maior seria o período a repetir. Por isto a necessidade de considerar a decadência, com o objetivo de dar eficácia ao princípio da segurança jurídica. No controle concentrado zelar pela segurança jurídica fica a cargo do próprio STF; no difuso, é função da decadência. Neste ponto cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal também possui decisões no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade não influi na contagem do prazo prescricional, conforme demonstra o RE 57.310-PB, de 09/10/94, in verbis: Recurso Extraordinário não conhecido — A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra — Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas pela prescrição. (Negrito ausente no original). Doutrinariamente, ensinamentos constantes da obra Mandado de Segurança, de Hely Lopes Meirelles, Malheiros, 24' edição, 2002, atualizada por Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, também informam o seguinte, às páginas 373/374: Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se proteção ao ato singular, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular mediante a utilização das fórmulas de preclusão. Os atos praticados com base em lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação. 20 Colendo Tribunal já decidiu pelos efeitos ex nunc. ao menos nos seguintes julgados: ADI 3.615, Rel. Min. Ellen Gracie, conforme Informativo 438; 3 No Recurso Extraordinário tf 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-3-06, o STF determinou efeitos efeitos nunc. ílk FZIF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL , 01/ () • PTOCCSSO 10880.025452J99 Btattaa u3 0 / -11 CCO2/CO3 Acórdão n.• 203-12.483 jt Fls. 810 Matilde Curaino de Oliveira Mat. Sina 91650 Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou impugnação. No caso do PIS, a preclusão para repetição do indébito, regra geral, ocorre cinco anos após a extinção do crédito tributário. Sendo um tributo sujeito ao lançamento por homologação, em que o contribuinte se obriga ao recolhimento do tributo antecipadamente, antes do lançamento a cargo da administração tributária, o prazo para a restituição é dado pelo art. 168, I, combinado com o arts. 165, I, e 156, VII, todos do CTN. Ou seja: 05 (cinco) anos, a contar do pagamento indevido. Referidos artigos estabelecem a regra geral, segundo a qual finda em cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário, o prazo para solicitação de repetição de indébito advinda de pagamento indevido ou a maior. Esse prazo deve imperar inclusive no caso de inconstitucionalidade decretada por meio do controle difuso, de modo a impedir a repetição de valores recolhidos no período anterior ao intervalo dos cinco anos que antecede o pedido. Somente na hipótese de inconstitucionalidade proferida em sede do controle concentrado, quando o STF pode restringir os efeitos ex tune da nulidade declarada e tal restrição tem efeitos para todos, entendo deva ser excetuada a regra geral, de forma a permitir a repetição de todo o período. A não ser que o Tribunal diga o contrário. Quando a inconstitucionalidade for declarada em sede do controle concentrado, e o STF não tiver restringido os seus efeitos ex tunc, todos os pagamentos indevidos podem ser restituídos, contanto que o pedido de repetição do indébito seja formulado no prazo de cinco anos a contar da publicação do acórdão; quando declarada por meio do controle difuso, como se deu no PIS em questão, somente podem ser repetidos os pagamentos que ocorreram no interstício dos cinco anos imediatamente anteriores à data do pedido, neste caso com obediência aos artigos do CTN, mencionados acima. Por fim, rejeito a tese dos "cinco mais cinco" abraçada pelo STJ em inúmeros julgados, segundo a qual na existência de pagamento antecipado (para esse Tribunal quando não há pagamento não se trata de lançamento por homologação) o início do prazo prescricional para a repetição só começa no final dos cinco anos contados a partir do pagamento indevido, de modo a "duplica?' para 10 anos o intervalo. Tal interpretação tem aplicado à repetição de indébito o entendimento de que o lançamento só é definitivo cinco anos após o fato gerador, podendo o fisco revisá-lo nos cinco anos seguintes.4 O Tribunal tem examinado em conjunto os arts. 173, I e 150, § 40 do CTN e deslocado o dies a quo da decadência para o final dos cinco anos referidos no art. 150, § 40, contando a partir de então outro quíntuplo de anos, agora com base no art. 173, I, pelo que o dies ad quem passa para 10 anos após o fato gerador. Se levarmos em conta que o direito de lançar é potestativo e independe do sujeito passivo, estando a depender tão-somente do Estado, torna-se inconcebível que este, por não exercer o seu direito no tempo prefixado, seja beneficiado e tenha o prazo de decadência alargado. É como se o titular do direito recebesse um prêmio (a dilação do termo inicial da decadência) por não exercê-lo no prazo prefixado. Da mesma forma com o prazo prescricional Cf. voto do Min. do STJ, Humberto Gomes de Barros, relator do RE n° 69.308/SP. Processo n.• 10880.025452/99-11 CCO2/CO3 Acórdão n.• 203-12.483 Fls. 811 para repetição de indébito: quem pagou a maior ou indevidamente, por não exercer o direito nos primeiros cinco anos, estaria a receber como "prêmio" idêntica dilação de prazo. É certo que o lançamento por homologação pode ser lançado tão logo acontecido o fato gerador. Assim, o termo "poderia", inserido no art. 173, I do CTN para delimitar o marco inicial da decadência, precisa ser interpretado como se referindo ao inicio do tempo em que o lançamento de oficio (em substituição do de homologação, no caso de imposto devido maior que o apurado pelo contribuinte) pode ser feito, não o contrário, como pretende o STJ, ao interpretar que o prazo para o lançamento de oficio só começa após o fim do prazo para homologação. Tanto quanto o prazo decadencial para o lançamento começa a contar da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150, § 4°) - e não da homologação do procedimento adotado pelo contribuinte (considero que a homologação refere-se à atividade do sujeito passivo, que pode apurar saldo zero do tributo a pagar ou valor a restituir, inclusive) -, também o prazo prescricional para a repetição do indébito começa do pagamento antecipado, que extingue a obrigação tributária consoante o § 1° do mesmo artigo. Assim também o prazo para a restituição/compensação na via administrativa. Essa a regra geral, que só não se aplica na situação em tela porque esta decorre de inconstitucionalidade, como já esclarecido mais atrás. Destarte, na situação em tela, em que o Pedido foi formulado em 30/08/1999, está atingido pela decadência o direito à repetição do indébito referente aos recolhimentos efetuados antes de 30/08/1994. Sala das Sessões, em 17 .ro 2007. 40, .4-4 a»EMANUEL ," -.4i. BE SS1S ME-SEGUNDOArgrocR2NTRIBUINITES Sratruk.q/0 09 Manide C£de Oliveira Mat. Siape 91650 Page 1 _0053600.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053800.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054000.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054200.PDF Page 1 _0054300.PDF Page 1 _0054400.PDF Page 1 _0054500.PDF Page 1 _0054600.PDF Page 1 _0054700.PDF Page 1 _0054800.PDF Page 1

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