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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4724787 #
Numero do processo: 13907.000149/98-50
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS/FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a entrada em vigor da MP nº 1.212/95. Precedentes do STJ e da CSRF. DECADÊNCIA. Por ter natureza tributária, aplica-se ao PIS a regra do CTN aplicada ao lançamento da espécie por homologação preceituada no § 4º do artigo 150 do CTN. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-76.181
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade e à decadência, que apresentou declaração de voto, e a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques quanto à decadência.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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(Lr, ! 22 CC-MF (-)Ministério da Fazenda de ''; I OS/ , 1* ,Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica 1». ..;:,,,egkZ• Fl. i Processo n°: 13907.000149/98-50 MINISTÉRIO DA FAZENDA Recurso n°: 114.120 Segundo Conselho de ContribuIntell Acórdão n°: 201-76.181 Centro de Documentado Recorrente: M.E. GONÇALVES & CIA. LTDA. RECURSO ESPECIAL Recorrida : DRJ em Curitiba - PR Ne 120 et Jo1-1-1/4 -1 Q-0 PIS/FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a entrada em vigor da MP n° 1.212/95. Precedentes do STJ e da CSRF. DECADÊNCIA. Por ter natureza tributária, aplica-se ao PIS a regra do CTN aplicada ao lançamento da espécie por homologação preceituada no § 40 do artigo 150 do CTN. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: M.E. GONÇALVES az CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade e à decadência, que apresentou declaração de voto, e a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques quanto à decadência. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002. 4,0"Lek, eMocuiscct, chtlaGOLOAAVa .' . Pose-til:Ia-ria Coelho Marques V Presidente Rogério Gusta o ..ej 'r Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antônio Mário de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, Antônio Carlos Atulim (Suplente) e Adriene Maria de Miranda " (Suplente). cl/cf 1 Cr..% 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. . Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 Recorrente: M.E. GONÇALVES & CIA. LTDA. RELATÓRIO Contra a contribuinte em epígrafe foi exigida a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), relativa ao faturamento compreendido entre março de 1992 e setembro de 1995, com base nas Leis Complementares n's 7/70 e 17/73 e no Regulamento do PIS/PASEP, com os acréscimos legais pertinentes. Em sua impugnação, a autuada alude preliminar de cerceamento do direito de defesa, pela dificuldade de entendimento dos cálculos perpetrados. Ainda em preliminar, propugna pela decadência do direito de lançar, relativo aos períodos de apuração de dezembro de 1991 a julho de 1993. No mérito, alega que a base de cálculo aplicada é incompatível com a disposição da Lei Complementar tf 7/70, visto que a mesma é a do sexto mês anterior ao do faturamento. Repele a SELIC aplicada, por ilegal, a multa, por confiscatória, a desconsideração dos depósitos judiciais efetuados e a desconsideração da aplicação da base de cálculo relativa ao sexto mês anterior ao do fato gerador. Alega ainda a inaplicação do artigo 100 do CTN, visto que agiu de acordo com a legislação vigente ao recolher a Contribuição ao PIS com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. A decisão guerreada repele as preliminares de nulidade e de decadência. Defende o lançamento como perpetrado e a legalidade da multa e dos juros lançados. Sem inovar nos argumentos, a contribuinte interpõe o presente recurso voluntário, devidamente amparado com o depósito recursal. É o relatório. tst , 2 • • 49A-- N.n 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n° : 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER Inicio pelas preliminares. A relativa à nulidade do auto de infração por conta da alegada dificuldade em entender os cálculos não tem como sustentar-se. Mesmo que houvesse a apregoada dificuldade, caberia à contribuinte apresentar cálculos em contraposição ou requerer a perícia para elucidação dos fatos, atendidos os requisito do artigo 16, IV, do Decreto n° 70.235/72. Rejeito a preliminar. Quanto à de decadência do direito de lançar, assiste razão à contribuinte. De fato, caducou o direito de a Fazenda Pública lançar o crédito relativamente aos períodos apregoados pela recorrente (dezembro de 1991 a julho de 1993), sob o patrocínio do § 4° do artigo 150 do CTN, considerando que a autuada foi intimada do auto de infração em 12 de agosto de 1998. No mérito, quanto à aplicação da Taxa SELIC, pacifico o entendimento de sua aplicação, forte no conteúdo do § 1 0 do artigo 161 do CTN. Em relação à multa, igualmente adequada à decisão e pacifico o entendimento contrário ao apregoado pela contribuinte. A multa constitui-se em penalidade aplicada a ato praticado pelo contribuinte infracional à obrigação tributária. Sua imposição não é universal e nem seu cumprimento impositivo, visto que somente inflete quando praticado o indigitado ato. Quanto à questão do elemento valorativo da base de cálculo, este Colegiado, após divergências, vem firmando posição, à luz de decisões precedentes do STJ e da CSRF, de que o fato gerador é o faturamento do mês, e a base de cálculo a ser tomada é a do faturamento do sexto mês anterior. Perfilhava-me entre os que entendiam o contrário, a exemplo do ilustre Conselheiro Jorge Freire. De voto de sua lavra extraio os fimdamentos que, como ele, me fazem inverter o meu posicionamento, com a mesma reserva pessoal por ele manifestada. No referido voto, exarado no Recurso n° 112.172, assim referiu-se o ínclito julgador: "No que pertine à questão, deveras debanda, quanto à base de cálculo do PIS ser a correspondente ao faturam ento do sexto mês anterior aquele da ocorrência do fato gerador, em variadas oportunidade manifestei-me em sentido contrário, entendendo, em ultima ratio ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Todavia, embora através de órgão fracionário, veio agora o Superior Tribunal de Justiça, que detém a competência constitucional de uniformizar a jurisprudência infraconstitucional (CF artigo 105, 111), em voto relatado pelo Ministro José • 10 3 • 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1?-1:-.ft,,'5 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 Delgado, exarar o entendimento de que a base de cálculo do PIS é o sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. A Ementa do citado julgado assim dispõe: 'PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II. DO CPC, QUE SE REPELE. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCL4L-PIS.BASE DE CA 'LCULO. SEMESTRALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 6° DA LC 07/70. MENSALIDADE: MP 1.212/95. 1 — Se, em sede de embargos de declaração, o tribunal aprecia todos os findamentos que se apresentam nucleares para a decisão da causa e tempestivamente interpostos, não comete ato de entrega de prestação jurisdicional imperfeito, devendo ser mantido. In casu, não se omitiu o julgado, eis que emitiu pronunciamento sobre a aplicação das Leis n's 8.218/91 e 9,383/91, asseverando que as mesmas dizem respeito ao prazo de recolhimento da contribuição, e não à sua base de cálculo. Por ocasião do julgamento dos embargos, apenas se frisou que era prescindível a apreciação da legislação integral, reguladora do PIS, para o deslinde da controvérsia. 2— Não há possibilidade de se reconhecer, por conseguinte, que o acórdão proferido pelo tribunal de origem contrariou o preceito legal inscrito no artigo 535, II, do CPC, devendo tal alegativa ser repelida. 3 — A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 07/70. art. 6°, parágrafo único (a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente:), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MI' 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado Õ _faturamento do mês anterior (art. 2°). 4 — Recurso especial parcialmente provido.' Na fundamentação de seu voto, o eminente Ministro, em síntese, conclui que até a edição da MI' 1.212/95, a base de cálculo das contribuições PIS/PASEP correspondia ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, em interpretação literal da Lei Complementar 7/70. E que, portanto, as alterações na legislação de tais contribuições pelas Leis 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.069/95 e MI' 812/94, referiam-se exclusivamente a prazos de recolhimento e não na própria base de cálculo do PIS. De igual sorte, também, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), à sua maioria, em 05/06/2000, também firmou o mesmo entendimento esposado inicialmente pelo STI. Tendo aquela Egrégia Corte Administrativa a fitnção precipzia de uniformizar a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, nada me resta, em nome da sistematização jurídica, senão acatar tal tese, embora, como afirmei, em relação a tal entendimento, mantenha reserva pessoal" Pelo exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para anular os lançamentos alcançados pela decadência e para determinar que o lançamento seja recalculado, até a edição da MP n° 1.212/95, considerando como base de cálculo do PIS o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, no período que medeia os dois eventos, tendo como prazos de recolhimento aqueles das Leis n's 7.691/88, li r/ e 4 ... % • ,,-, k..;a1 22 CC-MF 4-,-- Ministério da Fazenda Fl. . P —4; Segundo Conselho de Contribuintesit.-, rk a. ''n :,..14 .sit Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 8.019/90, 8.218/91 e 8 383/91, mantendo, relativamente ao período sob a égide da MP mencionada, o lançamento como lavrado É COMO voto Sala das Sessões, em i • - junho de 2002. .ROGÉRIO GUST sa URé ,k , J\., 1/PIIL 5 • 22 CC-MF ••• t . te, : Ministério da Fazenda Fl. -t ira Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n° : 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIELRA PARTE A — DECADÊNCIA NAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL 1. Introdução Não partilhamos do entendimento deste Colegiado quanto à inaplicabilidade do prazo decadencial do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelas razões que vão abaixo explicitadas. 2. A Decadência nas Contribuições para a Seguridade Social — A Solução Predominante Trata-se de examinar a decadência na esfera das Contribuições Sociais para a Seguridade Social, entre as quais se encontra o PIS, tributo que é objeto deste processo. A modalidade de lançamento utilizada por esse tributo era a do lançamento por homologação, em relação à qual o Código Tributário Nacional determina o lapso decadencial de cinco anos a contar do fato jurídico tributário (artigo 150, § 4°). Todavia, registre-se o advento posterior da Lei n° 8.212, de 24.07.91, que entrou em vigor em 25.07.91, data de sua publicação (artigo 104), e que, ao dispor sobre a organização da Seguridade Social, estabeleceu um prazo de caducidade para as respectivas Contribuições Sociais: "O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1— do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído" (grifamos) (artigo 45, "capar", inciso I). Deparamo-nos aqui com um conflito entre o Código Tributário Nacional e a Lei n° 8.212/91, quando o primeiro fixa o prazo decadencial de cinco anos e a segunda estabelece-o em dez anos, a partir, inclusive, de momentos distintos. Interessa à questão a regra constitucional do artigo 146, Dl, b: "Cabe à lei complementar: ... III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: ... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Enquadrar-se-iam aqui, como lei complementar, as regras do CTN atinentes à decadência? Não há dúvida de que, embora com natureza de lei ordinária, o CTN detém, hoje, a eficácia de lei complementar, pelo fato de que suas regras, quando tratam dos assuntos que a Constituição Federal colocou sob reserva de lei complementar, só podem ser modificadas por essa espécie legislativa. Formalmente, lei ordinária tem o conteúdo material de lei complementar ao versar aqueles temas. Dai falar HANS KELSEN em possibilidade de modificação posterior OU' 6 ss."). 22 CC-MF ',"" .1;; • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n° : 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 do significado normativo do que antes existia l . Dai reconhecer CELSO RIBEIRO BASTOS o novo significado da lei ordinária sobrevivente: "Não há negar-se, no entanto, que a sua eficácia acaba por comparar-se à da lei complementar, visto que, doravante, só por lei dessa natureza poderá ser alterada" 2 . E são expressivos os testemunhos de apoio que podemos invocar: o de ALIOMAR BALEEIRO, encarando o CTN como "... lei ordinária com caráter de lei complementar"3; o de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, reputando-o "... lei complementar do ponto-de-vista material -4; o de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, dizendo-o "Lei Complementar no sentido meramente material ... 5 ; e o de PAULO DE BARROS CARVALHO, atribuindo-lhe "... eficácia de lei complementar"6 • Isso posto, uma primeira possibilidade interpretativa quanto ao aludido conflito do CTN com a Lei n° 8.212/91 encontra-se no seguinte raciocínio: a todas as contribuições sociais aplica-se o disposto no artigo 146, III (artigo 149, "caput"), inclusive ao FINSOCIAL; por esse dispositivo, decadência é tema restrito à lei complementar tributária (artigo 146, III, b); o CTN faz, parcialmente, as vezes de lei complementar tributária, com eficácia equivalente, e trata do tema da decadência; as normas do CTN sobre decadência tributária só podem ser modificadas por lei complementar (artigo 146, III, b); a Lei n° 8.212/91 é lei ordinária, logo, não derroga as normas do CTN sobre o assunto, continuando a prevalecer as normas sobre decadência constantes do CTN para as contribuições sociais, inclusive para o FINSOCIAL. Nesse sentido, a reflexão apontada, mas não assumida, por ROQUE ANTONIO CARRAZZA7 e por MARIA DO ROSARIO ESTEVES 8 . Nesse sentido, também, a reflexão indicada e defendida por FREDERICO DE MOURA THEOPHIL0 9 e por SALVADOR CÂNDIDO BRANDÃO1°. Essa primeira perspectiva de interpretação encontra vasto amparo na jurisprudência dos tribunais, da qual mencionamos, a título ilustrativo, decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 47.135-4-SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA: "... Da prescrição e da decadência só a Lei Complementar estabelecerá normas gerais, em matéria de legislação tributária ... Semelhante entendimento predominou no TFR e foi acolhido por este Contra a tese de que o CTN, em face do artigo 146, III, teria sido "transformado" de lei ordinária em complementar, cabe atentar para a lição kelseniana: "É verdade que aquilo que já aconteceu não pode ser transformado em não acontecido, porém, o significado normativo daquilo que há um longo tempo aconteceu pode ser posteriormente modificado através de normas que são postas em vigor após o evento que se trata de interpretar" (Teoria Pura do Direito, Trad. João Baptista Machado, São Paulo, Martins Fontes. 1987, p. 14: Teoria Geral das Normas, Trad. José Fiorentino Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986. p. 185). 2 Lei Complementar - Teoria e Comentários, São Paulo, Saraiva, 1985. p. 55. 3 Direito Tributário Brasileiro. 11° ed., Atualiz. Misabel de Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro. Forense, 1999. p. 39. Lei Complementar Tributária. São Paulo, RT e EDUC, 1975, p. 59. 5 Nota n° 4, in ALIOMAR BALEEIRO, op. cit., p. 40. 6 Curso de Direito Tributário, 13° ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 60. 7 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16° ed., São Paulo, Malheiros. 2001, p. 765-766. 8 Normas Gerais de Direito Tributário, São Paulo, Mas Limonad, 1997, p. 111. 9 A Contribuição para o PIS, São Paulo, Resenha Tributária, 1996, p. 68-69. 19 Contribuições para a Previdência Social - Prescrição e Decadência a partir de 10 de março de 1989, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética. n°22, p. 60-62, jul. 1997 'Cf& 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 Superior Tribunal de Justiça nos Resp. n's 1.311, 2.111, 2.252, 5.043, 19.555, 461, 12.801, 11.779, 10.667 e 14.059"11. Essa primeira possibilidade interpretativa, conquanto prestigiada pela doutrina e pela jurisprudência, inclusive a ponto de a identificarmos como a solução predominante, não pode deixar de ser posta sob suspeita. Isso porque é inevitável nela reconhecer o fruto de uma interpretação meramente literal do texto da Constituição Federal. Ora, dispensa maiores comentários a pobreza hermenêutica desse método exegético, pois "... "o texto escrito, na singela conjugação dos seus símbolos, não pode ser mais que a porta de entrada para o processo de apreensão da vontade da lei ...". (PAULO DE BARROS CARVALH012). 3. A Decadência nas Contribuições para a Seguridade Social — A Melhor Solução Tentemos, pois, outro ângulo de estudo da questão, promovendo uma interpretação contextuai ou sistemática. E incontornável essa necessidade, porque já fomos advertidos, "... não há texto sem contexto ..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 13); e o estudo da literalidade oferece, quando muito, apenas o significado de base, nunca o significado contextuai, remanescendo inexplorada a significação normativa plena, provavelmente, inclusive sua parte essencial. Já tivemos oportunidade de insistir na adequação do exame textual e contextuai (sistemático) 14, precisamente por estarmos convencidos da conclusão que sacou PAULO DE BARROS, depois de promover o estudo comparativo dos diversos métodos de interpretação jurídica: "... só o último (sistemático) tem condições de prevalecer, exatamente porque ante-supõe os anteriores. E. assim, considerado o método por excelência. "D. Numa exegese sistemática típica, teremos em consideração todo o ambiente normativo, no caso, todo o ambiente constitucional, mas especialmente aquelas normas fundamentais desse sistema, os princípios constitucionais. Lembramos aqui a lição oportuna de ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "Nenhuma interpretação poderá ser havida por boa (e, portanto, por jurídica) se, direta ou indiretamente, vier a afrontar um principio jurídico-constitucional. "16 E entre eles, recordemos alguns que interessarão particularmente ao tema em estudo: o Princípio da Federação (artigos 1'; 18, "caput"; e 25), cláusula intangível do nosso diploma constitucional (artigo 60, § 4 0 , I), que impõe a repartição constitucional de competências, inclusive tributárias, entre a União e os Estados; o Princípio da Autonomia Municipal (artigos 1'; 18, "capta"; 29, "capuz"; e 30, I), princípio constitucional sensível que chega a justificar a quebra do pacto federativo, mediante intervenção da União nos Estados para fazê-lo respeitado (artigo 34, VII, c), e que, igualmente, exige a outorga de competências peculiares, inclusive tributárias, aos municípios; e o Princípio da Isonomia das Pessoas Constitucionais, que, decorrente dos dois últimos elencados, coloca tais pessoas, juridicamente, " DJU 1, de 20.06.94, p. 16.064. 12 Op. cit, p. 106. 13 Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2° ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 16. 14 JOSÉ ROBERTO VIMA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 46-50. 15 Curso..., op. cit., p. 100. 16 Curso..., op. cit., p. 35. 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 35, 7---r4 Segundo Conselho de Contribuintes •%d;;;--tzt. Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n° : 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 em pé de igualdade, apenas detendo faixas próprias de competência, inclusive tributária. Maiores esclarecimentos acerca desses princípios registramos alhures.17 E vimos de lembrar tais princípios exatamente porque nos preocupa, sobremaneira, a noção de "normas gerais em matéria de legislação tributária", cujo estabelecimento fica ao encargo da Lei Complementar Tributária (artigo 146, III). Trata-se de conceito altamente impreciso e nebuloso, instaurador de insegurança e facilitador de incursões espúrias nas competências tributárias das esferas de governo, já rigidamente traçadas pelo legislador da Constituição, numa perene e intolerável ameaça de invasão das mesmas competências e de desrespeito a tão caros princípios constitucionais, como os acima enunciados. De sorte a espancar a insegurança daquela ampla formulação desse dispositivo constitucional, firmemos uma noção contextuai das normas gerais tributárias, prestigiadora dos princípios em jogo. Colocamo-nos de acordo, no que concerne ao alcance das normas gerais tributárias veiculadas pela lei complementar, com o esforço de síntese empreendido por ROQUE ANTONIO CARRAZZA: a Constituição concedeu que o legislador complementar "... de duas, urna: ou dispusesse sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes, ou regulasse as limitações constitucionais ao exercício da competência tributária ... a lei complementar em exame só poderá veicular normas gerais em matéria de legislação tributária, as quais ou disporão sobre conflitos de competência, em matéria tributária, ou regularão 'as limitações constitucionais ao poder de tributar" 18 . Convergente é a síntese de PAULO DE BARROS CARVALHO- "... normas gerais de direito tributário são aquelas que dispõem sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e também as que regulam as limitações constitucionais ao poder de tributar ... Pode o legislador complementar ... definir um tributo e suas espécies? Sim, desde que seja para dispor sobre conflitos de competência ... E quanto à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários? Igualmente, na condição de satisfazer àquela finalidade primordial". 19 Em idêntico sentido, MAMA DO ROSÁRIO ESTEVES.2° De conformidade com tal amplitude das normas gerais em matéria de legislação tributária, resulta óbvio que não as integram aquelas normas do CTN que especificam os prazos decadenciais, desde que não vocacionadas para dispor sobre conflitos de competência e muito menos para regular limitações constitucionais ao poder de tributar. É o que também conclui respeitável doutrina: "... afixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA25; "... tratar de prazo prescricional e decadencial não é função atinente à norma geral ... A lei ordinária é veículo próprio para disciplinar a matéria .. . (MARIA DO ROSÁRIO ESTEVES 22); "... prescrição e decadência podem perfeitamente ser disciplinadas por lei ordinária da pessoa política competente ..." (LUIS FERNANDO DE SOUZA ' 7 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, Princípios Constitucionais e Estado de Direito, Revista de Direito Tributário. São Paulo, RT, n° 54, out/dez/1990, p. 102-104. 18 Curso..., op. cit., p. 754-755. 19 Curso..., op. cit., p. 208-209. 20 Normas..., op. cit , p. 105e 107. 21 Curso..., op. cit., p. 767. 22 Normas..., op. cit.,p. 111. a 9 CC-MF trÉr'.27;/.91; Ministério da Fazenda Fl. »7:4-ia Segundo Conselho de Contribuintes 9 ti Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 NEVES23). Na mesma linha seguem ainda WAGNER BALERA24 e VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA.25 Também não pertence ao conjunto das normas gerais tributárias aquela referida no CTN, artigo 150, § 4°: "Se a lei não frear prazo à homologação, será ele de cinco anos ...". Trata-se aqui, é claro, de lei ordinária da pessoa competente em relação ao tributo sujeito a essa modalidade de lançamento, como no caso do FINSOCIAL. É o magistério coerente de JOSE SOUTO MAIOR BORGES, debruçado sobre esse dispositivo: "Lei, ai, é a lei ordinária da União, Estados-membros, Distrito Federal e AMIlliCtiOS, dado que essa matéria se insere na competência legislativa das pessoas constitucionais. '6 Enfim, todas as normas que dizem com os prazos decadenciais, bem assim aquelas relativas aos prazos de prescrição, constantes do CTN, ostentam o "status" de lei ordinária. Por todos, a voz respeitável de GERALDO ATALIBA, quando versava tais normas, ao prefaciar livro sobre o tema: "As regras contidas no CTN, a nosso ver, data venha, são típicas de lei ordinária federal. Tais normas são simplesmente leis federais e não nacionais. Com isso, não obrigam Estados e Municípios. Só a União ".27 Ora, uma vez que os prazos de caducidade do CTN configuram regras de caráter ordinário, inclusive aquele do artigo 150, § 4 0 , a Lei n° 8.212/91 pode perfeitamente desempenhar o papel daquela lei, ali referida, que fixou um prazo à homologação diverso do previsto no código, exatamente no sentido da ressalva nele contida. Na verdade, a Lei n° 8.212/91 pode não só fixar um prazo diverso para a decadência nos tributos lançados por homologação, com base no permissivo do artigo 150, § 4 0 , como também pode, certamente, alterar o prazo decadencial em relação às outras modalidades de lançamento, uma vez que o CTN, no particular, tem eficácia de lei ordinária. Foi o que ela fez, no seu artigo 45, estabelecendo novo período de decadência para as Contribuições destinadas à Seguridade Social em geral, tanto para as hipóteses de lançamento por homologação quanto para as de lançamento de oficio. Aqui, a questão fica resolvida pelo critério cronológico para a solução de antinomias no direito interno: "ler posterior derogat legi priori" (MARIA HELENA DINIZ).28 Eis que, em relação à caducidade nas Contribuições Sociais para a Seguridade Social, incluindo o PIS, o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, posterior, prevalece sobre os artigos 150, § 40, e 173, do CTN, anterior, alterando-lhes o lapso temporal (de cinco para dez anos) e o termo inicial (da data do fato jurídico tributário — lançamento por homologação — ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado - 23 COFINS — Contribuição Social sobre o Faturamento — LC 70191, São Paulo, Max Limonad, 1997, p. 113. 24 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, in VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA (coord.), Contribuições Sociais — Questões Polêmicas. São Paulo, Dialética, 1995, p. 96 e 100-102. 25 Normas Gerais em Matéria de Legislação Tributária: Prescrição e Decadência, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, I0B, n° 22, nov. 1994, p. 450. 26 Lançamento Tributário, r ed., São Paulo, Malheiros. 1999, p. 395. 27 Prefácio, in EDYLCÉA TAVARES NOGUEIRA DE PAULA, Prescrição e Decadência do Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, RT, 1983. p. VIII. 28 Conflito de Normas, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 39-40. 417k 10 • ;" CC-MF : tiÇ:?.- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 lançamento de oficio — para esta última data, sempre, tanto no lançamento por homologação quanto no lançamento direto). É a conclusão a que chega a boa doutrina, a saber: "O prazo decadencial vigente, pois, é de dez anos" (WAGNER BALERA 29); "... no que tange às contribuições para o custeio da Seguridade Social o prazo prescricional e decadencial é o estabelecido na Lei 8.212/91, de 10 anos" (MARIA DO ROSÁRIO ESTEVES30); "Portanto, é perfeitamente possível que unia pessoa política legisle ordinariamente sobre prescrição e decadência em assuntos de sua competência, como fez a União pela Lei 8.212/91, em seus artigos 45 e 46 ... como fez a União no caso das Contribuições Sociais, aumentando de cinco para dez anos o referido prazo" (LUíS FERNANDO DE SOUZA NEVES 31 ); "... entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das 'contribuições previdenciárias' são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA32). Já existem, também, pronunciamentos da jurisprudência administrativa no sentido do prazo decadencial de dez anos. Exemplificativamente, citem-se os seguintes Acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes n's 105-10.186, 108-04.119 e 108-04.12033. Ao fim, lembremo-nos de que cogitamos, neste caso, de uma primeira possibilidade de interpretação, inspirada numa exegese literal, que identificamos como a solução predominante; terminando por optar por uma segunda possibilidade interpretativa, regida pela preocupação sistemática, que apresentamos como a melhor solução. Registre-se, para encerrar o item, que não existe aqui liberdade de escolha, senão pleno apego ao contexto constitucional, especialmente aos princípios que enformam o sistema. Disse-o bem, como habitualmente, GERALDO ATALIBA: "... havendo duas possibilidades de interpretação ... o intérprete não é livre entre optar por um caminho que prestigia os princípios básicos do sistema e outro caminho que os nega. É obrigado aficar com a solução que lhes dá eficácia ". 3 4 4. Conclusão Essas as razões pelas quais, no presente caso, afastamo-nos do entendimento esposado por este Colegiado, no sentido da aplicação do prazo decadencial do § 40 do artigo 150 do CTN. 29 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, op. cit., p. 102. "Normas..., p. 111. 31 COFINS..., op. cit., p. 112 e 113. 32 Curso..., op.cit., p. 767. 33 O primeiro acórdão está publicado no DO de 09.12.96, e os dois Últimos no DO de 27.05.97. 34 Principio da Anterioridade Tributária, in SACHA CALON NAVARRO COELHO (coord.), Cadernos de Altos Estudos do Centro Brasileiro de Direito Tributário, São Paulo, Resenha Tributaria e CBDT, n° 1, 1983, p. 245. Uk- 11 ,Nent:',51 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 PARTE B — SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no passado, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no !aturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa "35. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4* Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS .... Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o !aturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson app, julg. 25-02-97)." 36 Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SElvIES7RALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ...; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui 35 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 7. 36 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, 1° Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, Dl, seção 2, de 18.03.98 —Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°34, jul. 1998, p. 16. 12 -e. Ministério da Fazenda 22 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 a base de cálculo da incidência"?' Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEVESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturar/tento ocorrido I70 sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário ". 38 Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... ".39 Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturatnento de seis meses atrás ... ". 4° Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.87 1 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI Também nos RD/203-0. 293 e 203-0.3 34, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido ". 41 E registre-se, por fim, a tendência estabelecido nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESIRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ... 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n°1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato ” gerador .. . .42 Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à"... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha prazo de vencimento' de seis meses 37 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1° Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: http://www.sti.gov.bri , acesso em: 02 dez. 2001. p. 14 e 7. 38 Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.sti.gov.bil , acesso em: 02 dez. 2001, p. I. 39 Recurso Especial n° 144.708, Rel. MM ELIANA CALMON - Apta JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, P Câmara, julgamento em set/2001, p. 5. 40 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção 1, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nas 2 445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 41 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n° 3. 42 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 13 -g ut- Ministério da Fazenda r CC-MF Fl. ,erca Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n° : 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 ", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência ", 43 posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano." De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base 110 faturarnento do sexto mês anterior ... ". 45 E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do foi:momento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo ?MICO 46 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária .... 47 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MAMO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic).48 Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. É a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic);49 na esteira, aliás, do 43 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 44 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n os 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez/1995, p. 10: "_..aliquota de 0,75%.., sobre o faturamento do sexto mês anterior.. A sistemática de cálculo com base no .faturarprento do sexto mês anterior..." 43 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 46 A Semestralidade..., op. cit, p. 11 e 16. 47 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 46 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64 [1995?1, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 49 Voto..., op. cit., p. 4 4i)" 14 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 4. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n": 13907.000149/98-50 Recurso I?: 114.120 Acórdão n": 201-76.181 reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic).51 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, 52 mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior. 53 Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC 17 0 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo ".54 Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.1998, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.1998.55 5° Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 51 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética. n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 52 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 53 Voto—, op. cit, p. 4. 54 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de calculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 55 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 4 ! #.kk 15 \•• 2' CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência, 56 assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência á base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AltÉLCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO ..., mas ''... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ... ".59 Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ... ". 58 E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binómio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo corno um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade) ".59 Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica por isso, PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo". 61 A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 622; uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH6 ); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 64); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO 56 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 57 JOSÉ ROBERTO VIEIRA A Regra-Matriz de Incidência do LPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 58 Curso de Direito Tributário, 13° ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 59 A Regra-Matriz..., p. 67. 60 Ordenamiento Tributaria Espafial. 4'. ed., Madrid, Civitas, 1985. p. 449. 61 Curso..., op. cit.. p. 29. 62 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2 8. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 63 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 64 Apud idem, ibidem, loc cit. 1/4 16 2 Ministério da Fazenda 2 CC-MF Fl. 4,fr„. Segundo Conselho de Contribuintes n;Q„,y,. Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 LAPATZA65); uma relação de "congruência" (JUAN RA_IMALLO N1ASSANET 66); e "... unia relação de pertinência ou inerência " (AIvIlLCAR DE ARAÚJO FALCÃO67). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALEBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ... ". 68 E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter unia única base de cálculo ".69 Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não ex-trapassar as fronteiras do fato, indo á caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 1°. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano ". 71 Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho", 72 por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro"! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda," diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em I996"! 65 Apud idem. ibidem, loc cit. 66 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 67 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6°. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro. Forense, 1999, p. 79. " IN - Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 69 Teoria Geral do Direito Tributário, 2' ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 7° Curso..., op. cit., p. 326. 71 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 72 E a proposta consistente de OCTAVIO CANIPOS FISCHER - A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 73 Similar é a analogia imaginada por FISCRER, ib idem, p. 173. 49 tOt 17 „ 29 CC-MF Ministério da Fazenda1 Fl. 40iP-r4., :k- Segundo Conselho de Contribuintes 'Sztars ' Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo .. . (PAULO DE BARROS CARVALH074), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA75), na"... desfiguração da incidência...' (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 76), na "... distorção do fato gerador ...” (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 77), na desnaturação do tributo (AMíLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILH0 78), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 79), obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido "." E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional - quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 - donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "... incontornável ",31 e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." .82 74 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 75 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo. Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 76 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 77 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 78 AM1LCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cir. MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 79 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 89 op. cit., p. 98. 81 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 82 op. cit., p. 98. Sue 8 ' 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1'. 1.1;•-n Segundo Conselho de Contribuintes Processo n": 13907.000149/98-50 Recurso n": 114.120 Acórdão ri": 201-76.181 • 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato tipiCO, dimensionando-o economicamente ... ", 83 e, ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva.84 A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido." No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade .. . (artigo(artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA.86 Hoje, expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALHO"), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 88), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA"), "... representa um desdobramento do principio da igualdade" (JOSE MAURICIO CONTI90). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste 83 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 84 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 85 Principio della Capacitd Contributiva, Padova. CEDAM, 1973, p. 73 -79. Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 87 Curso..., op. cit, p. 332. 88 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16 A ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 89 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 99 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. Jhk 19 . CC-MF .erx--.•pr: Ministério da Fazenda Fl. :lefikvIr4w Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 (REGINA HELENA COSTA 91 ), mas, sobretudo, a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I92). Estabelecida essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE NITEL,L0 — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 93 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira94 ! Não se admire, pois, que MATIAS CORTES DONTINGLJEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ...'' da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es Ia verdadera estrella polar de! tributarista ".93 Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no niês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia corno uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." ,96 um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático," que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contri butiva ".98 De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva" (grifamos),99 e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATíAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... e/ legislador no es omnipotente para definir Ia base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cimenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos).100 91 Principio..., op. cit, p. 38-40 e 101. 92 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. " O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 94 A Isonornia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19959], p. 11 e 14. 95 Ordenamiento..., op. cit., p. 81. " Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 97 Sujeição..., op. cít., p. 247. "Ibidem,p. 253. " Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. Ordenamiento..., op. cit., p. 449. Açu 20 _ 2 12 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1-")::fi-s,y Segundo Conselho de Contribuintes .4 Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n° : 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponivel terá a grandeza aritmética da receita operador/cri liquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da reffra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" I Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador, IO2 consideremos as rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DORIA I °3). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La 101 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 102 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 103 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de =GO MARIN-BARNUEVO FABO. Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario. Madrid, McGraw-Hill. 1996: e as de LEONARDO SPEFtB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. S 21 • , 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ,t;,-4=4.7jski.• Processo n°: 13907.000149/98-50 Recurso n°: 114.120 Acórdão n°: 201-76.181 ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real". 1 °4 Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado, 1 °5 também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3— A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do 'aturamento ocorrido no sexto inê s anterior ao da ocorrência do fato gerador é unia opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 106 ; bem corno a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 1. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70".1°7 Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brczsileiro".108 104 Las Ficciones en el Derecho Tributaria Madrid, Editorial de Derecho Financie ro , 1970, p. 15-16 e 32. 1 °5 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 106 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 107 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE Voto..., op. cit., p. 5. 168 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 451M- 22 2' CC-MF V.- Ministério da Fazenda Fl. 11,,rf.0" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n": 13907.000149/98-50 Recurso n": 114.120 Acórdão n": 201-76.181 7. Conclusão Essas as razões pelas quais, no presente caso, afastamo-nos do entendimento esposado por este Colegiado, no sentido da aplicação do prazo decadencial do § 40 do artigo 150 do CTN. Quanto à semestralidade, abandonamos a inteligência da mesma, referente à Contribuição para o PIS como base de cálculo, entendendo-a, decididamente, como prazo de recolhimento É o nosso voto. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002. JOS R BERTO VIEIRA 4 n1'‘ 23

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Numero do processo: 13971.002981/2003-45
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1999 Ementa: NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADO. No Processo Administrativo Fiscal, tanto a autoridade preparadora, quanto a autoridade julgadora, têm livre arbítrio para determinar a realização de diligências, inclusive perícias, sejam de ofício, sejam a requerimento do sujeito passivo. As perícias podem ser deferidas, se entendidas necessárias, ou indeferidas quando forem consideradas prescindíveis ou impraticáveis. ÁREA DE RESERVA LEGAL E ÁREAS DE INTERESSE ECOLÓGICO. A área de reserva legal somente será considerada para efeito de exclusão da área tributada e aproveitável do imóvel rural quando devidamente averbada à margem da inscrição de matrícula do referido imóvel, junto ao Registro de Imóveis competente, em data anterior à da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos da legislação pertinente. Quanto às áreas de interesse ecológico, as mesmas assim devem ser declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, em obediência ao art. 10, da Lei nº 9.393, de 1996. JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA – SELIC O cálculo dos juros e mora com base na taxa SELIC está expressamente previsto no parágrafo 3º, do artigo 61, da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que os mesmos incidem sobre todos os créditos tributários vencidos e não pagos. MULTA DE OFÍCIO O art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, prevê a aplicação de multa de ofício nos casos em que o contribuinte não cumpre a obrigação tributária espontaneamente, tendo a mesma função punitiva. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-38.960
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar argüida pela recorrente e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: ITR - ação fiscal (AF) - valoração da terra nua
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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ementa_s : Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1999 Ementa: NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADO. No Processo Administrativo Fiscal, tanto a autoridade preparadora, quanto a autoridade julgadora, têm livre arbítrio para determinar a realização de diligências, inclusive perícias, sejam de ofício, sejam a requerimento do sujeito passivo. As perícias podem ser deferidas, se entendidas necessárias, ou indeferidas quando forem consideradas prescindíveis ou impraticáveis. ÁREA DE RESERVA LEGAL E ÁREAS DE INTERESSE ECOLÓGICO. A área de reserva legal somente será considerada para efeito de exclusão da área tributada e aproveitável do imóvel rural quando devidamente averbada à margem da inscrição de matrícula do referido imóvel, junto ao Registro de Imóveis competente, em data anterior à da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos da legislação pertinente. Quanto às áreas de interesse ecológico, as mesmas assim devem ser declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, em obediência ao art. 10, da Lei nº 9.393, de 1996. JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA – SELIC O cálculo dos juros e mora com base na taxa SELIC está expressamente previsto no parágrafo 3º, do artigo 61, da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que os mesmos incidem sobre todos os créditos tributários vencidos e não pagos. MULTA DE OFÍCIO O art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, prevê a aplicação de multa de ofício nos casos em que o contribuinte não cumpre a obrigação tributária espontaneamente, tendo a mesma função punitiva. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADO. No Processo Administrativo Fiscal, tanto a autoridade preparadora, quanto a autoridade julgadora, têm livre arbítrio para determinar a realização de diligências, inclusive perícias, sejam de oficio, sejam a requerimento do sujeito passivo. As perícias podem ser deferidas, se entendidas necessárias, ou indeferidas quando forem consideradas prescindíveis • ou impraticáveis. ÁREA DE RESERVA LEGAL E ÁREAS DE INTERESSE ECOLÓGICO. A área de reserva legal somente será considerada para efeito de exclusão da área tributada e aproveitável do imóvel rural quando devidamente averbada à margem da inscrição de matrícula do referido imóvel, junto ao Registro de Imóveis competente, em data anterior à da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos da legislação pertinente. Quanto às áreas de interesse ecológico, as mesmas assim devem ser declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, em obediência ao art. 10, da Lei n°9.393, de 1996. JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA Processo n.° 13971.0029811200345 CCO3/CO2 Acórdão n. • 302-38.960 Fls. 126 ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA — SELIC O cálculo dos juros e mora com base na taxa SELIC está expressamente previsto no parágrafo 3°, do artigo 61, da Lei n° 9.430, de 1996, sendo que os mesmos incidem sobre todos os créditos tributários vencidos e não pagos. MULTA DE OFÍCIO O art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, prevê a aplicação de multa de oficio nos casos em que o contribuinte não cumpre a obrigação tributária espontaneamente, tendo a mesma função punitiva. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar argüida pela recorrente e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. 0 CA.A_ CAn, JUDITH Do ARAL MARCONDES ARMANDO - P idente O ~,6 e.tor-zr) ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Mércia Helena Trajano D'Amorim e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Paula Cintra de Azevedo Aragão. Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.960 Fls. 127 Relatório ÁGUAS NEGRAS S/A recorre a este Terceiro Conselho de Contribuintes de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande/MS. DA AUTUAÇÃO E DE IMPUGNAÇÃO Por bem descrever os fatos ocorridos até aquela fase processual, adoto, inicialmente, o relato de fls. 70, que transcrevo: "Contra a interessada supra-identificada foi lavrado o Auto de Infração e respectivos demonstrativos de f. 18/27, por meio do qual se exigiu o pagamento de dijèrença do Imposto Territorial Rural — ITR do Exercício 1999, acrescido de juros moratórios e multa de oficio, totalizando o crédito tributário de R$ 57.487,98, relativo ao imóvel • rural denominado "Fazenda Demoras", cadastrado na Receita Federal sob n°1.452.374-4, localizado no município de Leoberto Leal - SC. Na descrição dos fatos (f. 24/27), o fiscal autuante relata que a exigência originou-se de falta de recolhimento do ITR, decorrente da glosa total da área de 777,2 ha, informada como de utilização limitada, em função da sua não comprovação por meio dos documentos apresentados pelo contribuinte em atendimento à intimação expedida para tal fim. Em conseqüência, a área declarada como de reserva legal foi considerada tributável, modificando a base de cálculo e o valor devido do tributo. Intimada do lançamento na forma da lei, a interessada apresentou a impugnação de f 29/55, argumentando, em suma, o que segue: O Auto de Infração padece do vício de nulidade, por ausência de fundamentação; As áreas isentas independem de comprovação, cabendo ao Fisco o ónus de provar o contrário do declarado na DIA T; A averbação da área de reserva legal é mera formalidade administrativa acessória, não podendo se sobrepor às normas restritivas do Código Florestal; A autuação contraria os princípios da legalidade e da verdade material; Insurge-se contra o valor da multa e dos juros de mora, que afirma serem superiores aos limites constitucionais e possuírem caráter confiscató rio. Não pode ser utilizada a taxa SELIC, em função de sua natureza remuneratória. Solicita a realização de perícia, com o fim de comprovar a a exatidão das informações veiculadas em sua Declaração." fraa Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.960 Fls. 128 DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 15 de dezembro de 2005, os Membros da l a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande/MS, por unanimidade de votos, julgaram procedente o lançamento, nos termos do ACÓRDÃO (SIMPLIFICADO) DRJ/CGE N° 8.098 (fls. 69 a 77). Para o mais completo conhecimento de meus D. Pares, leio em sessão os fundamentos do Acórdão prolatado. DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Regularmente intimada da referida decisão, com ciência em 06/01/2006 (AR à fl. 80), ÁGUAS NEGRAS S/A INDÚSTRIA DE PAPEL protocolizou, em 06/01/2006, tempestivamente, o Recurso de fls. 81 a 116, expondo as seguintes razões de defesa, em • síntese: 1. Verifica-se da autuação fiscal que não foi admitida como sendo isenta de ITR a área de 777,2 hectares que havia sido declarada pela contribuinte como sendo de Utilização Limitada (Reserva Legal), isso ao fundamento de falta de averbação prevista no art. 1°, inciso II, da Lei n° 7.803, de 18/07/89, bem como pela intempestiva apresentação do Ato Declaratorio Ambiental — ADA. O lançamento foi julgado procedente em primeira instância administrativa, independente de a contribuinte ter demonstrado as situações fáticas que impediam a lavratura do Auto de Infração. 2. A decisão merece reparos. 3. Preliminarmente, a contribuinte argúi a nulidade da decisão proferida, por cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foi deferida prova pericial para corroborar a veracidade da área declarada. 4. O pedido de perícia foi regularmente formalizado na impugnação, • tendo a recorrente preenchido todos os requisitos exigidos pela legislação vigente (expôs e justificou os motivos do pedido, formulou os quesitos e indicou seu perito — nome, endereço e qualificação). 5. Nem o art. 14, muito menos o art. 15, do Decreto n° 70.235/72, determinam que será inadmissível a realização de perícia que não seja de oficio, ou a requerimento do sujeito passivo, condicionada ao juízo da autoridade lançadora para deferi-la ou não, devendo a impugnação ser instruída com os documentos que a fundamentar. 6. Uma vez atendido o que prescreve a lei, seu pleito não poderia ser indeferido, a não ser que houvesse motivo justificado e que fosse fundamentada a decisão, o que não ocorreu, violando o direito à ampla defesa, lhe assegurado constitucionalmente. 7. A prova pericial requerida é indispensável para a defesa da contribuinte, sendo direito seu, pois demonstrará que, efetivamente, as áreas glosadas pelo fisco são consideradas como de uso e utilização limitada, o que leva à isenção de tributação. Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/CO2 Acórdão n.°302-38.960 Fls. 129 8. A Administração deve obediência &quilo que prescrevem as leis e, portanto, deveria ter obedecido rigorosamente à legislação pertinente ao pedido de perícia. 9. Não o tendo feito, a decisão prolatada é nula. 10.DO MÉRITO li .Conforme entendimentos e ensinamentos manifestados por Hely Lopes Meirelles, Paulo de Dessa Antunes e Carlos Gomes de Carvalho, a contribuinte conclui que "áreas de interesse ecológico para a proteção de ecossistemas", nos exatos termos empregados pela Lei n° 9.393/96, é sinônimo de bens ecológicos especialmente protegidos. 12.A Constituição da República tratou da preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. • 13.Patenteando o interesse ecológico sobre a Mata Atlântica, o Decreto n° 750, de 10/02/93, criou proibições com referência ao corte, à exploração e à supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. I4.A parte do imóvel da contribuinte coberta de vegetação nativa é considerada Floresta Ombrófila Densa, comumente chamada de Mata Atlântica. 15.Não resta dúvida, assim, que a mesma é Área de Interesse Ecológico, estando, inclusive, ao abrigo da tutela comum do art. 1°, caput, da Lei n° 4.771/64, Código Florestal. 16.A restrição de uso da Mata Atlântica é imposição geral e ordem pública condicionadora do exercício de direito ou de atividades particulares. 17.Vários são os atos legais e decisões judiciais que caracterizam a Mata Atlântica como de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas. • 18.Qualquer exigência de ato individual e específico (nos termos do § 6°, do art. 10, da IN SRF n° 43/97, com a redação dada pela IN SRF n° 67/97) para a caracterização da mesma como tal, afrontaria o princípio da legalidade, pois a Lei n°9.393/96 não o exige. I 9.A Mata Atlântica, como área de Interesse Ecológico, está sujeita a restrições bem mais amplas (limitações de uso) do que as áreas de Preservação Permanente e de Reserva Legal. 20.Destarte, deve tal área ser excluída da tributação do ITR, por força do art. 10. § 1°, item II, letra "b", da Lei n°9.393/96. 2 I.Também deve ser excluída da área aproveitável para fins de aferição do Grau de Utilização, com base no § 1°, IV, "b", do mesmo artigo. 22.A áreas cobertas por vegetação considerada como Mata Atlântica não são passíveis de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola e nem mesmo florestal, diante dos impedimentos criados por determinações do Poder Executivo e, também, do Poder Judiciário. hwC Processo n.• 13971.00298If2003-45 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.960 Fls. 130 23.Se a interpretação dada aos dispositivos da Lei ° 9.393 não for pela exclusão das áreas afetadas por impedimentos de uso, do cálculo do Grau de Utilização, estar-se-á diante de uma nítida violação aos princípios da capacidade contributiva e da violação ao confisco. 24.0 ITR possui natureza extrafiscal, tendo por objetivo "desestimular a manutenção de propriedades improdutivas". Assim, o legislador buscou tributar com maior carga aquelas propriedades. A caracterização da improdutividade está ligada ao grau de utilização da terra. Considerar- se como aproveitável uma área que efetivamente não o é, principalmente quando ela representa uma parcela considerável da propriedade como um todo, foge ao espírito da lei e fere os princípios citados. 25.Ademais, as áreas informadas como de reserva legal, para serem consideradas como tal, independem de qualquer averbação no registro imobiliário. A declaração feita pela contribuinte mostra-se bastante, • pois a alteração introduzida no § 2°, do art. 16, da Lei n°4.771/65, pela Lei n° 7.803/89, no tocante à averbação da reserva legal, carece de regulamentação, nos precisos termos do art. 2° da norma inovadora. 26.Qualquer exigência, através de ato norniativo, fere o princípio da legalidade, bem como implica em invasão de competência do poder regulamentar atribuído apenas ao Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, CF/88). 27.Por outro lado, ainda que a averbação fosse exigível, dela estaria dispensada a área mínima correspondente a 20% de cada propriedade, por força do Código Florestal. 28.Quanto à exigência do ADA, não existe previsão legal para a mesma, não podendo uma instrução normativa estabelecer tal exigência, conforme entende o Conselho de Contribuintes. 29.Até por força da MP n° 2.166-67 tomou-se inexigível qualquer O procedimento prévio para a exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal da área tributável do ITR. 30.0 STJ já vem corroborando tal entendimento, conforme ementas que se transcreve. 31 .Acrescente-se que a contribuinte já apresentou o Ato Declaratório Ambiental, mesmo que após o prazo de 6 (seis) meses previsto no § 4°, do art. 10, da IN SRF n°43/97, com a redação dada pela IN SRF n° 67/97. 32.Insurge-se, outrossim, em relação à exigência dos juros de mora e da multa. 33.Embora a autoridade administrativa tenha alegado não poder apreciar questões que envolvem a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de normas embasadoras de procedimentos de constituição de crédito tributário, não existe impedimento para que deixe de aplicar uma norma por reconhecer sua incompatibilidade com normas hierárquicas superiores, inclusive com a Constituição Federal. . • Processo n.° 13971.002981/200345 CCO31032 Acórdão n.° 302-38.960 Fls. 131 34.A multa aplicada, no percentual de 75%, é confiscatória. Às multas aplicam-se as mesmas regras aplicáveis aos tributos, uma vez que deles é acessória. 35.Também incabível a utilização da taxa SELIC como juros moratórios, pois a mesma tem natureza remuneratória, e não moratória. 36.Na hipótese, deve ser aplicada a taxa de 1%/mês, conforme previsto no art. 161 do CTN. 37.Finaliza pugnando pelo provimento de seu recurso, anulando-se a decisão recorrida e autorizando-se a realização de prova pericial, para que, ao fim, seja cancelado o Auto de Infração. DA GARANTIA DE INSTÂNCIA Às fls. 118/120 consta a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento, para • garantir o seguimento do recurso, sendo que a DRF em Blumenau/SC tomou as providências cabíveis em relação à mesma. Foram os autos encaminhados a este Terceiro Conselho de Contribuintes, em prosseguimento. Esta Relatora os recebeu, por sorteio, em distribuição realizada aos 26/02/2007, numerados até a fl. 124 (última), que trata do trâmite do processo no âmbito deste Colegiado. É o Relatório. fae acerdeP5-- • Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/CO2 Acórdão n.°302-38.960 Fls. 132 Voto Conselheira Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Relatora O Recurso interposto apresenta os requisitos para sua admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado pela Fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Blumenau/SC, em 10/12/2003, para formalizar a exigência do crédito tributário no montante de RS 57.487,98, correspondente ao Imposto Territorial Rural (suplementar) — exercício de 1999, juros de mora calculados até 28/11/2003 e multa de oficio de 75%. Quanto à exigência do ITR suplementar, a mesma decorreu da glosa total da • área declarada como de "Utilização Limitada", uma vez que os documentos apresentados pela Contribuinte, após intimação, não foram considerados suficientes para sua comprovação. Em Primeira Instância Administrativa de julgamento, o lançamento foi mantido integralmente. Em sua defesa recursal, a Interessada argúi, como Preliminar, a nulidade da decisão "a quo" por cerceamento do direito de defesa, uma vez que não foi deferida a realização de perícia técnica no imóvel objeto da lide, perícia esta que objetivaria comprovar a existência da área de 777,2 hectares de interesse ecológico declarada pela Recorrente, por constituir área de Mata Atlântica. Esta Relatora não considera, na hipótese, ter havido o alegado cerceamento do direito de defesa, uma vez que, tanto a autoridade preparadora, quanto a autoridade julgadora, têm livre arbítrio para determinar a realização de diligências, inclusive perícias, sejam de oficio, sejam a requerimento do sujeito passivo. Em outras palavras, as perícias podem ser deferidas, se entendidas necessárias, ou indeferidas quando forem consideradas prescindíveis ou impraticáveis. Não se trata, portanto e tão-somente, da forma em que o pedido de perícia foi formulado, mas de ser, efetivamente, esta perícia imprescindível e suficiente o bastante para o deslinde da lide. Na hipótese dos autos, como será oportunamente analisado (análise do mérito da lide), esta perícia não se demonstra relevante, pois trata-se de glosa de área de Reserva Legal, por falta de averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis competente, quando da ocorrência do fato gerador do ITR/99, o qual ocorreu em 01/01/1999. Destarte, a realização de perícia técnica não teria o condão de afastar a situação fática apurada (falta de averbação). Por outro lado, não se verifica na decisão recorrida a presença de quaisquer dos demais requisitos exigidos pelo Processo Administrativo Fiscal para que seja decretada sua nulidade. Assim sendo, rejeito a preliminar argüida. Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/CO2 Acórdão n.• 302-38.960 Fls. 133 Em seqüência, passo à análise do mérito do litígio. Os primeiros argumentos de defesa trazidos pela Recorrente são os que se seguem: "da área tributável do imóvel devem ser excluídas as áreas sujeitas à limitação ou à restrição de uso em face do interesse ecológico" e "existem normas que impõem proteção ecológica". De pronto, esclareço que não se discute, no presente processo, a materialidade, ou seja, a existência das áreas de interesse ecológico/utilização limitada. Busca-se, sim, a comprovação do cumprimento de obrigações previstas na legislação de regência do ITR, para fins de comprovação das áreas de que se trata, no que concerne a sua isenção. Limitações legais e administrativas fazem parte do quotidiano dos cidadãos (e mesmo dos que não o são). É papel do Poder Público propiciar o bem-estar social, mesmo que, para isso, precise promover limitações a interesses particulares. Esta ingerência (ou intervenção do Estado na vida do particular) deve acontecer em todas as áreas e setores, não apenas em relação ao interesse ecológico. Não tenho a menor dúvida de que, se o Poder Público não exercer seu papel, entre outros, de fazedor e mantenedor do bem-estar social, estará se divorciando de sua vocação primordial. No que se refere à Mata Atlântica, não há que se questionar a importância de sua existência. Entretanto, tal fato não significa que, para a isenção de áreas, outras exigências legalmente estabelecidas não precisem ser cumpridas. OA interessada, na hipótese dos autos, em sua Declaração do ITR, informou a existência de 777,2 hectares de áreas de "Utilização Limitada". (grifei) Apenas em suas defesas é que traz o argumento referente ao interesse ecológico daquelas áreas. (grifei) Estas duas matérias (reserva legal/utilização limitada e interesse ecológico) merecem enfoques distintos, uma vez que a comprovação de sua existência não é a mesma. Primeiramente esclareço que a apresentação do Ato Declaratório Ambiental — ADA, e a averbação das áreas de Reserva Legal/Utilização Limitada à margem da inscrição da matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis competente, são coisas absolutamente diferenciadas. Como o contribuinte, entendo que, para o exercício de 1999, a comprovação da área de reserva legal/utilização limitada prescinde do ADA. Entretanto, o mesmo não acontece com sua averbação. . • Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.960 Fls. 134 Para esta Relatora, a averbação de que se trata deve ser providenciada em data anterior à da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ou, se for realizada posteriormente, deve se reportar àquela data anterior. Ao contrário do que defende o interessado, a supracitada averbação está taxativamente determinada pela legislação de regência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, ou seja, a mesma é objeto tanto da Lei n°4.771, de 15 de setembro de 1965 (Código Florestal), quanto da Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989 (que altera a redação da Lei n°4.771/65), estando também prevista implicitamente na Lei n°9.393/1996. Estabelece o Código Florestal, em seu art. 6°, que "O proprietário da floresta não preservada i , nos termos desta Lei, poderá gravá-la com perpetuidade desde que verificada a existência de interesse público pela autoridade florestal. O vinculo constará de termo assinado perante a autoridade florestal e será averbado à margem da inscrição no Registro Público." (grifei) • Em seu art. 16, "a", referido Código dispõe que, para as regiões Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas só serão permitidas desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mínimo de 20% da área de cada propriedade com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente. (grifei) A Lei n°7.803/1989, ao alterar o art. 16 da Lei n°4.771/65, acrescentou-lhe dois parágrafos, sendo que, na hipótese dos autos, interessa-nos o § 2°, uma vez que o imóvel objeto deste litígio está localizado na região Sul. Aquele parágrafo tem a seguinte redação, in verbis: "Art. 16. §10. § 2'. A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 10% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destina ção, nos casos de transmissão, a qualquer titulo, ou de desmembramento da área." (gr(ei) Por outro lado, quando a Lei n° 8.847/94, em seu artigo 11, trata das áreas isentas, determina que, in verbis: "Art. 11. São isentas do imposto as áreas: 1— de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei n° 7.803, de 1989. Ou seja, a Lei n° 8.847/94 cita expressamente a Lei que criou o Código Florestal, bem como a Lei que o alterou. 0~4._ Floresta não abrigada entre aquelas consideradas como "áreas de Preservação Permanente". Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/CO2 • Acórdão n.° 302-38.960 Fls. 135 É evidente ainda que os 20% citados pela legislação, destinados à reserva legal, devem estar perfeitamente localizados, assim constando na averbação feita à margem da inscrição de matrícula do imóvel rural, para que não seja alterada "sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área". (grifei) Veja-se aqui que, ao contrário do que entende o contribuinte, a inscrição da área de reserva legal deve ser promovida independentemente de ser a área em questão reconhecidamente de uso restrito. Outrossim, no que tange às "áreas de Interesse Ecológico", a Lei n° 9.393, de 1996, em seu art. 10, inciso II, alínea "b", prevê que as áreas de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas assim devem ser "declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas" para as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Em seqüência, na alínea "c" trata das áreas comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, • aqüícola ou florestal, também ressalvando que sejam "declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual". (grifei) Claro está que a obrigatoriedade de averbação da área de reserva legal à margem da inscrição da matrícula do imóvel e a necessidade de reconhecimento, em ato individual e específico, das áreas de interesse ecológico, como condição para excluir a tributação, estão expressamente previstas na legislação de regência do ITR. Os dispositivos citados não precisam de regulamentação, pois são auto- aplicáveis e têm eficácia imediata, diferentemente de outros dispositivos constantes da Lei n° 7.803/1989, que têm eficácia contida. Ressalto, outrossim, que as autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País. Mais ainda, esta observância configura um dever daquelas autoridades, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do parágrafo único, do artigo 142, do Código • Tributário Nacional — CTN. Por este motivo, não podem deixar de aplicar uma norma estabelecida legalmente. As palavras da lei não são vazias nem inúteis. Quando o legislador utilizou o verbo "dever" ao invés do verbo "poder", criou uma obrigação para o contribuinte, e não apenas uma opção. (grifei) No que tange à Medida Provisória n° 2.166-67/2001 em especial, o recorrente alega basicamente que, segundo a mesma, tornou-se inexigível qualquer procedimento prévio para a exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal da área tributável do ITR. Em outras palavras, entende o contribuinte que, na hipótese vertente, basta a simples declaração do proprietário de que tais áreas existem, para que o mesmo possa se beneficiar de isenção do ITR. ~6‘. Processo n.• 13971.002981/2003-45 CCO31CO2 Acórdão n.° 302-38.960 Fls. 136 É bem verdade que a Medida Provisória n°2.166-67, de 24/08/01, 'ncluiu o § 7° no art. 10 da Lei n°9.393/96, que determina que para gozar da isenção do ITR basta a simples declaração do interessado, sendo que, no caso de a mesma não ser verdadeira, o imposto será acrescido de juros e multa previstos na Lei, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. Esta MP, embora tenha sido editada em 2001 (posterior, portanto, ao fato gerador do ITR/1999, que ocorreu em 1°/01/1999), deve ser aplicada, em decorrência da retroatividade da Lei, conforme prevê o art. 106 do CTN. Entretanto, para esta Conselheira, quando aquele parágrafo dispõe que as áreas de preservação permanente e de reserva legal, para fins de isenção do ITR, não estão sujeitas à prévia comprovação por parte do contribuinte, isto significa que o mesmo, ao apresentar sua DITR, não precisa "juntar" àquela declaração os comprovantes da existência das citadas áreas. "Não estar sujeito à comprovação prévia" significa, textualmente, não precisar • juntar, à declaração, os comprovantes pertinentes. Contudo, se chamado pela Fiscalização para comprová-las, os documentos a serem apresentados devem estar em consonância com a legislação de regência, ou seja, as áreas de preservação permanente devem estar comprovadas pelos documentos pertinentes, as áreas de Reserva Legal devem estar averbadas, à margem da inscrição da matricula do imóvel, no Registro de Imóveis competente, em data anterior à da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e as áreas de interesse ecológico assim devem ser reconhecidas por ato especifico do Poder Público Federal ou Estadual. Em outras palavras, o sujeito passivo pode apresentar a comprovação dos dados que informou em sua DITR a qualquer tempo dentro do processo, mas este "documento probatório" deve se referir à data de ocorrência do fato gerador. Na hipótese dos autos, o interessado não logrou fazer esta comprovação, ou seja, a reserva legal não se encontra averbada conforme preceitua a lei e não foi apresentado o ato legal especifico, reconhecedor do interesse ecológico das áreas em questão. 0 Como bem destacou o Julgador "a quo": "Não basta, para efeitos de isenção do ITR, alegar que o imóvel esteja localizado na Mata Atlântica. Há que ser cumprida a obrigação acessória imposta na legislação. A concessão de beneficio fiscal, em função do art. 111 do CTN, interpreta-se restritivamente. Não comprovada a existência das áreas declaradas, estas ficarão sujeitas à tributação. Além disso, para efeito do ITR, será enquadrada como área aproveitável do imóvel e não explorada pela atividade rural. O Recorrente, em seu apelo recursal, ataca ainda a exigência da multa e dos juros. Ocorre que tanto uma matéria como a outra estão previstas em legislação especifica, qual seja, na Lei n°9.430/1996. Não se pode olvidar que se trata, na espécie, de Auto de Infração decorrente da glosa de área não comprovada pela contribuinte, com referência ao ITR objeto deste processo. Processo n.° 13971.002981/2003-45 CCO3/072 • Acórdão n.° 302-38.960 • Fls. 137 A Lei n° 9.393/1996, ao tratar da apuração e do pagamento do ITR, em seu art. 10, dispõe que, in verbis: "Art. 10. A apuração e o pagamento do 1TR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior." (grifei) Assim, não homologado o lançamento, cabível a multa aplicada. A exigência dos juros de mora, por sua vez, também é pertinente, uma vez que os mesmos não representam sanção pecuniária, mas apenas a contrapartida da remuneração do capital que, devendo estar nas mãos do Estado, permaneceu indevidamente com o sujeito passivo, durante o período em que o crédito tributário, devendo ter sido recolhido, não o foi. • Em outras palavras, sobre o crédito tributário pago fora da data de vencimento, é cabível a cobrança de juros moratórios. Pelo exposto e por tudo o mais que do processo consta, REJEITO A PRELIMINAR argüida e NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário interposto, prejudicados os demais argumentos. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2007 ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO - Relatora • Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13956.000230/96-00
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: ITR - BASE DE CÁLCULO - Para revisão do Valor da Terra Nua mínimo - VTN, pela autoridade administrativa competente, faz-se necessária a apresentação de Laudo Técnico emitido por entidade de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado (Lei nr. 8.847/94, art. 3, § 4), específico para a data de referência, com os requisitos das Normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT (NBR 8799) e acompanhado da prova de Anotação de Responsabilidade Ténica - ART junto ao CREA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DO EMPREGADOR - Enquadra-se como empregador rural o proprietário de mais de um imóvel rural, desde que a soma de suas áreas seja igual ou superior à dimensão do módulo rural da respectiva região. (Decreto-Lei nr. 1.166/71, artigo 1, inciso II, alínea "c"). Recurso negado.
Numero da decisão: 203-04895
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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O. U. 4p5-. 955 is geN C • C Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA erkfl/7./. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES +Z2PVZ:.P Processo : 13956.000230/96-00 Acórdão : 203-04.895 Sessão - 15 de setembro de 1998 Recurso : 104.584 Recorrente : FRANCISCO JAICUBOWSKI (ESPÓLIO) Recorrida : DRJ em Curitiba — PR ITR - BASE DE CÁLCULO - Para a revisão do Valor da Terra Nua mínimo — VTN, pela autoridade administrativa competente, faz-se necessária a apresentação de Laudo Técnico emitido por entidades de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado (Lei n° 8.847/94, art. 30, § 4°), especifico para a data de referência, com os requisitos das Normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT (NBR 8799) e acompanhado da prova de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART junto ao CREA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DO EMPREGADOR - Enquadra-se como empregador rural o proprietário de mais de um imóvel rural, desde que a soma de suas áreas seja igual ou superior à dimensão do módulo rural da respectiva região. (Decreto-Lei n° 1.166/71, artigo 1°, inciso II, alínea "c"). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os _presentes autos de recurso interposto por: FRANCISCO JAKUBOWSKI (ESPÓLIO). ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo e Daniel Corrêa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1998 \\) Otacilio 1; n tas Cartaxo Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Henrique Pinheiro Torres (Supleente), Mauro Wasilewslci, Roberto Velloso (Suplente), Elvira Gomes dos Santos e Sebastião Borges Taquary. /OVRS/cgf 1 9'6 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13956.000230196-00 Acórdão : 203-04.895 Recurso : 104.584 Recorrente : FRANCISCO JAKUBOWSKI (ESPÓLIO) RELATÓRIO FRANCISCO JAKUBOWSKI (ESPÓLIO), nos autos qualificado, foi notificado do lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR e das Contribuições Sindicais do Trabalhador e do Empregador, relativos ao exercício 1995, do imóvel rural denominado "Sítio Santa Helena", de sua propriedade, localizado no Município de Umuarama - PR, inscrito na Secretaria da Receita Federal sob o n.° 04293141. O contribuinte impu_gnou o lançamento (fls. 01/02), contestando o VTN tributado, por considerá-lo acima do valor real do imóvel. Em nota à petição, infere dano maior pela utilização desse valor para o cálculo da contribuição do que para a apuração do imposto propriamente dito. A decisão monocrática julgou procedente o lançamento, Decisão de fls. 18/20, fundamentada na aplicação do disposto no artigo 3°, § 2°, da Lei n° 8.847/94, pela impossibilidade de rever o valor da base de cálculo do imposto, em face da inexistência de comprovação suficiente para tanto, ou seja, um Laudo Técnico, específico para o imóvel, elaborado de acordo com as normas da ABNT. !resignado com a decisão singular, o contribuinte, tempestivamente, interpôs Recurso Voluntário de fls. 24, dirigido a este Se_gundo Conselho de Contribuintes, aduzindo que, por ocasião da petição inicial, não possuía documentação comprobatória de suas alegações, mas, neste momento, juntava aos autos Laudo fornecido pelo Departamento de Economia Rural da Secretaria do Estado da Agricultura e do Abastecimento - SERAII/DERAL/PR, corroborando o Valor da Terra Nua - VTN informado na impugnação, entendendo-o suficiente para elucidação do pedido. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 7'it:X;oy 'W-rrè" Processo : 13956.000230/96-00 Acórdão : 203-04.895 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO Conforme relatado, o contribuinte solicitou revisão do VTN tributado, visando reduzir o crédito tributário exigido, em especial quanto à parcela da Contribuição Sindical do Empregador. Quanto à base de cálculo do ITR, o lançamento foi realizado com fundamento na Lei n° 8.847/94, utilizando-se os dados informados pela contribuinte na DITR, desprezando-se o VTN declarado, por ser inferior ao VINm fixado pela IN/SRF n° 42/96, adotando-se este como VTN tributado, em obediência ao disposto no artigo 30, § 2°, da referida lei, e artigo 1° da Portaria Interministerial MEFP/MARA n° 1.275/91. De acordo com a legislação aplicável ao caso, sempre que o Valor da Terra Nua - VIN declarado pelo contribuinte for inferior ao Valor da Terra Nua mínimo - VTNm fixado segundo o disposto no § 2° do artigo 3 ° da Lei n° 8.847/94, adotar-se-á este para o lançamento do ITR. No entanto, no próprio artigo 3° foi inserido o § 40, que permite ao contribuinte que discordar do VTN atribuído ao seu imóvel solicitar sua revisão mediante a apresentação de Laudo Técnico de Avaliação provando que o VTN do seu imóvel, em face das características peculiares e específicas, é inferior àquele mínimo Segundo o § 40 do citado artigo: "A autoridade administrativa competente poderá rever, com base em laudo técnico emitido_por entidades de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, o Valor da Terra Nua mínimo - VI'Nm, que vier a ser questionado_pelo contribuinte" Assim, o contribuinte que discordar do VTNm fixado pela legislação pode solicitar sua revisão mediante a apresentação de Laudo Técnico de Avaliação, conforme a previsão do dispositivo legal citado acima. Para produzir seus efeitos, o Laudo Técnico de Avaliação deve vir acompanhado de cópia da Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, devidamente registrada no CREA, ser efetuado por perito (engenheiro civil, agrônomo, ou engenheiro florestal), com os requisitos exigidos pela Norma Brasileirapara Avaliação de Imóveis Rurais - NBR 8799/85. 3 4?"2 • é - , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.g.ZW> Processo : 13956.000230/96-00 Acórdão : 203-04.895 Embora entenda o contribuinte serem os documentos juntados suficientes para comprovar a modificação pretendida, isso não acontece. Os documentos não se revestem das características de Laudo Técnico como exigido em lei, tratam-se, tão-somente, de oficios emitidos pela SERAB/DERAL/PR. O primeiro deles, às fls. 25, refere-se, de forma genérica, a erros de valoração da terra nua (para dezembro de 1994) no levantamento de preços realizado pela EMATER e fornecido à Fundação Getúlio Vargas; o outro, às fls. 26, cita o Valor da Terra Nua de outro município, que não o de localização do imóvel, para dezembro de 1995, período este não abrangido pelo lançamento em questão. No que se refere à Contribuição Sindical do Empregador, lançada com base no Decreto-Lei n° 1.166/71, esta incide sobre imóveis rurais e com atividade predominantemente rural, caso da propriedade em pauta que possui grau de utilização efetiva de 100% e que, portanto, deve a contribuição segundo sua classificação como empregador rural H-C, conforme consta da Notificação de fls. 03. Considerando que os documentos acostados ao recurso não fazem prova suficiente rpara efetivar a modificação solicitada, há que se manter a base de cálculo do imposto utilizada no lançamento e, como previsto no Decreto-Lei n° 1.166/71, artigo 4°, § 1°, e artigo 580 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, com a redação dada pela Lei n° 7.047/82, utilizar o mesmo valor para o cálculo da Contribuição Sindical do Empregadpr. Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a exação nos valores constantes na Notificação de Lançamento. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1998 OTACÍLIO D TAS CARTAXO 4

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4724397 #
Numero do processo: 13898.000032/2001-99
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 12 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Jun 12 00:00:00 UTC 2003
Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. CURSO LIVRE. O controle da constitucionalidade das leis é da competência exclusiva do Poder Judiciário, sendo defeso ao órgão de julgamento administrativo dele tomar conhecimento. Cursos livres de informática implica o exercício de atividade de ensino ou treinamento estão vedados de optar pelo SIMPLES, por assemelhados à atividade de professor. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Numero da decisão: 303-30781
Decisão: Decisão: Por maioria de votos negou-se provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros Paulo de Assis e Francisco Martins Leite Cavalcante.
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T15:10:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T15:10:11Z; Last-Modified: 2009-08-07T15:10:11Z; dcterms:modified: 2009-08-07T15:10:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T15:10:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T15:10:11Z; meta:save-date: 2009-08-07T15:10:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T15:10:11Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T15:10:11Z; created: 2009-08-07T15:10:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-07T15:10:11Z; pdf:charsPerPage: 1287; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T15:10:11Z | Conteúdo => ,Ntireb Vis ai' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 13898.00003212001-99 SESSÃO DE : 12 de junho de 2003 ACÓRDÃO N° : 303-30.781 RECURSO N° : 125.026 RECORRENTE : PRÁTICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. - ME RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP SIMPLES. EXCLUSÃO. CURSO LIVRE. O controle da constitucionalidade das leis é da competência exclusiva do Poder Judiciário, sendo defeso ao órgão de julgamento administrativo dele tomar conhecimento. Cursos livres de informática implica o exercício de atividade de ensino ou treinamento estão vedados de optar pelo SIMPLES, por assemelhados à atividade de professor. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo de Assis e Francisco Martins Leite Cavalcante. Brasília-DF, em 12 de junho de 2003 • JOA* • L NDA COSTA Pres' ente e Relator 1013 3\1\ igS3 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI e NILTON LUIZ BARTOLI. Ausente o Conselheiro CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. mie MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.026 ACÓRDÃO N° : 303-30.781 RECORRENTE : PRÁTICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. - ME RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Com a petição de fls. 1 e 2, Prática Comércio e Serviços Ltda - ME contesta sua exclusão do SIMPLES já que sua situação não se enquadra na vedação contida no inciso XIII do art. 9° da Lei 9.713/96. Na realidade, sua atividade é de prestação de serviços, sendo empresa de curso livre para a qual não há exigência legal 41) de habilitação profissional não dependendo de autorização ou fiscalização por parte do Poder Público. Assim, sua exclusão da modalidade tributária do SIMPLES fere direito líquido e certo garantido pela Constituição Federal. Tem notícia de que a Justiça Federal já deferiu liminares no sentido de manter no sistema empresas objeto de exclusão por parte da Receita Federal e que tramita projeto de lei incluindo no SIMPLES, dentre outras prestadoras de serviços, os cursos livres. À fl. 04, consta cópia do Ato Declaratório n° 347.295, de 02 de outubro de 2.000 que dá como razão da exclusão "atividade econômica não permitida para o Simples", acrescentando que os "efeitos da exclusão obedecem ao disposto no inciso II do art. 15 da Lei 9.317/96 com a redação dada pela Lei 9.732/98" e que a exclusão tem por base os artigos 9° ao 16 e 26 da mesma Lei. O julgamento de Primeira Instância foi por manter a exclusão da empresa do SIMPLES, considerando que o contribuinte presta serviços profissionais de professor ou assemelhado, atividade cujo exercício depende de habilitação • profissional legalmente exigida (inciso XIII do art. 9° da Lei 9.317/96). Quanto à argüição de inconstitucionalidade, refere que é matéria cuja apreciação compete ao Poder Judiciário; por outro lado, as liminares obtidas em ações judiciais beneficiam apenas as partes integrantes do processo não sendo os seus efeitos extensivos a terceiros. Quanto ao mérito, argumenta que: a) o art. 51 da Lei n° 9.317/96 determinou a tributação na fonte "das importâncias pagas ou creditadas a pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional" e a IN-SRF n° 23/86 listou em seu item 18 as atividades de "ensino de treinamento" entre aquelas sujeitas à retenção estabelecida pelo referido artigo 52; b) cita ainda o PN-CST n° 08/86, itens 11 e 12 para esclarecer o sentido da expressão "ensino e treinamento"; c) quanto a determinar se a atividade desta empresa é a de professor ou qualquer outra profissão legalmente regulamentada, vai ao verbete "professor" do Dicionário AURÉLIO, a saber: "aquele que professa ou ensina uma ciência, uma técnica, uma disciplina; mestre: professor universitário; professor de ginástica" e conclui que a esta definição correspondem os serviços prestados pela 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.026 ACÓRDÃO N° : 303-30.781 empresa, qual seja "trabalhar informações através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados"; d) quanto ao alcance de "assemelhados", transcreve o entendimento da Administração Tributária, segundo o qual, não podem optar pelo SIMPLES pessoas jurídicas que executam qualquer atividade de auto-escola, escola de idiomas e de cursos livres mesmo que não exijam conhecimento técnico científico; e) por fim, há o entendimento contido no Acórdão 202-12.847, de 21/03/2001, no sentido de manter a exclusão do Simples de pessoa jurídica que ministra cursos de língua estrangeira. No seu recurso voluntário, a interessada reedita suas razões de impugnação, no sentido de que sua exclusão do simples fere direito líquido e certo, já que a empresa oferece cursos "interativos" profissionalizantes que não dependem de • acompanhamento de profissionais habilitados; que oferece tão-somente o programa que direciona o aluno a caminhar pelas atividades já pré-definidas em uma planilha pedagógica, sem necessitar de nenhum profissional para tal acompanhamento; volta a mencionar o projeto de lei que tramita no Congresso Nacional, que objetiva incluir os cursos livres no Simples. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.026 ACÓRDÃO N° : 303-30.781 VOTO A empresa é dedicada à atividade de prestação de serviço como empresa de "curso livre", atividade econômica excluída da opção pelo simples, de vez que implica o exercício de profissão dependente de habilitação profissional legalmente exigida. Aplica-se ao caso o disposto no inciso XIII do art. 90 da Lei 9.317/1996. A argüição de inconstitucionalidade de Lei não há de ser conhecida• pelo órgão julgador administrativo por se tratar de matéria da competência exclusiva do Poder Judiciário, na forma prevista na Constituição Federal, no seu artigo 102. Tem aplicação ao caso, igualmente, as normas constantes da Lei 7.713/88, artigo 51 que guarda consonância com o art. 52 da Lei 7.450/85, sobrevindo então a IN-SRF 23/86 cujo iem 18 lista a atividade de "ensino e treinamento" entre aquelas sujeitas à retenção estabelecida pelo referido art. 52 ("prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional"). O Parecer Normativo CST n° 08/86, itens 11 e 12 esclarecem o alcance da expressão e que entre as atividades de "ensino e treinamento" devem ser entendidas "na acepção de serviços profissionais que poderiam ser prestados individualmente, mas que por conveniência empresarial, são executados mediante a interveniência de sociedades civis ou mercantis". No caso em exame, não pode haver dúvida quanto à sua 110 caracterização de empresa que presta serviços de professor ou assemelhados e de que lhe é vedado optar pelo SIMPLES. O entendimento da Administração fiscal é neste sentido e deve ser acolhido. O ato de exclusão da recorrente da participação do Simples não fere direito líquido e certo dela; a concessão de liminares por parte da Justiça Federal, no sentido de manter no simples empresas que haviam sido excluídas por ato da Receita Federal, não há beneficia urna vez que tais decisões só alcançam os casos dos respectivos processos judiciais. Por fim, a menção da existência de projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional, visando à inclusão dos cursos livres, dentre outras prestadoras de serviços, no Simples, corrobora o entendimento de que à época esta empresa não fazia jus à sistemática do sistema, e que só estará amparada a partir da entrada em vigor da lei que eventualmente vier a ser promulgada, como resultado dos referidos projetos. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.026 ACÓRDÃO N° : 303-30.781 Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso. Sala das sessões, em 12 de junho de 2003 g JOÃ LANDA COSTA - Relator • O 5 in • MINISTÉRIO DA FAZENDA N't. ,,..W;,, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo ne : 13898.000032/2001-99 Recurso n.°:.125.026 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador 110 Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.30.781 Brasília- DF 01 de julho de 2003 7, • / J . s '.' oll e da Costa Pre ente da erceira Câmarasii e / Ciente em: •3 - 7 . 7-O 37-,,,, .. 0 "giro fel* (kCn'tic'agnalltaa Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1

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4725806 #
Numero do processo: 13956.000200/2001-12
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2005
Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO A PEDIDO. Comprovada materialmente a intenção da contribuinte – pelas suas declarações apresentadas – e estando presente nos autos a comprovação do evidente equívoco no preenchimento de documento de alteração cadastral, e levando em conta o entendimento da Administração em caso logicamente semelhante, há que se deferir a exclusão pleiteada pela recorrente. Recurso Voluntário provido.
Numero da decisão: 301-31912
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos deu-se provimento ao recurso.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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Recorrida : DRJ/CURITIBA/PR SIMPLES. EXCLUSÃO A PEDIDO. Comprovada materialmente a intenção da contribuinte — pelas suas declarações apresentadas — e estando presente nos autos a comprovação do evidente equivoco no preenchimento de documento de alteração cadastral, e levando em conta o entendimento da Administração em caso logicamente • semelhante, há que se deferir a exclusão pleiteada pela recorrente. Recurso Voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. \\C OTACÍLIO D • • '" A CARTAXO ' Presidente • 4001/''.'44 • • VAL • ri s F ii.4 SE DE MENEZES Relator Formalizado em: 09 DEZ 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Carlos Henrique Klaser Filho, Atalina Rodrigues Alves, José Luiz Novo Rossari, Vahnar Fonsêca de Menezes e Susy Gomes Hoffinann. hf/1 • • Processo n° : 13956.000200/2001-12 Acórdão n° : 301-31.912 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir. "Trata o presente processo de manifestação de inconformidade ao Despacho n° 568/2001, da Delegacia da Receita Federal em Maringá/PR, de fls. 17/18, que indeferiu o pedido formulado à fl. 01 para que a interessada fosse considerada como excluída do SIMPLES, desde de janeiro de 1998, em face de ter apresentado a FCPJ de fl. 05 e de vir recolhendo os tributos e apresentando suas declarações pela sistemática do Lucro Presumido desde então. O Delegado de • Maringá indeferiu o pedido por absoluta falta de previsão legal. 2. Em 20/06/2002, a interessada apresentou suas razões de inconformidade, reiterando seu pedido de exclusão do SIMPLES (fl. 23), onde alega: - que deixou de informar na FCPJ o código relativo à exclusão do Simples, mas manifestou seu desejo de opção pelo Lucro Presumido quando recolheu os tributos e apresentou as declarações por essa sistemática; - que não foi orientada a corrigir o código quando do protocolo da FCPJ e que a Receita Federal nunca questionou sobre a forma como os tributos vinham sendo recolhidos; - que desde 1998 manifestou sua intenção de não mais permanecer no Simples, razão pela qual volta a solicitar que se proceda a seu • desenquadramento do Simples com data retroativa a 1998. 3. Acompanham a manifestação de inconformidade as DIPJ 1999, 2000 e 2001, todas pelo Lucro Presumido, e a FCPJ apresentada em 30 de janeiro de 1998." A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2001 2 Processo n° : 13956.000200/2001-12 Acórdão n° : 301-31.912 Ementa: EXCLUSÃO DO SIMPLES POR OPÇÃO. FORMALIZAÇÃO. A exclusão do Simples, por opção, deve ser formalizada, por expressa disposição legal, por meio de apresentação de alteração cadastral da pessoa jurídica na repartição da SRF de seu domicílio fiscal, com as informações pertinentes. Solicitação Indeferida" Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme petição de fl. 36; repisando argumentos. É o relatório. • • • 3 Processo n° : 13956.000200/2001-12 Acórdão n° : 301-31.912 VOTO Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes, Relator O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. A Administração Tributária, através de Parecer Normativo COSIT n. 60, de 13 de outubro de 1999, admite que o contribuinte que, por cometer erro na concepção da FCPJ para inclusão no SIMPLES, mas que se comportou como se estivesse no sistema, relativamente aos recolhimentos efetuados, deve ser beneficiado 411 com a sua inclusão retroativa sob a alegação de que teria demonstrado a intenção de permanecer no regime e que a sua atitude comprovaria a ocorrência de erro de fato. O referido Parecer prevê duas hipóteses para o caso, quais sejam: a) as empresas que se inscreveram no CGC/CNPJ no decorrer do ano-calendário de 1997 e que deveriam, conjuntamente com a inscrição, registrar sua opção mediante apresentação da FCPJ; e b) as empresas que se inscreveram no CNPJ a partir de 1° de janeiro de 1998, que também deveriam manifestar sua opção por meio da FCPJ. Tomando por base o artigo 147 do Código Tributário Nacional, a COSIT, naquela Parecer, entende que a ausência da formalização do pedido de opção pelo sistema somente não foi exteriorizada em virtude de erro de fato no • preenchimento da FCPJ, concluindo que: "De todo o exposto, conclui-se que o Delegado ou Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de erro, pode retificar de oficio a FCPJ para inclusão no SIMPLES de pessoas jurídicas • inscritas no CGC/CNPJ a partir de janeiro de 1997, desde que seja possível identificar a intenção de o contribuinte aderir à referida sistemática. São instrumentos hábeis para comprovar a adesão ao SIMPLES os pagamentos mensais por meio de DARF-SIMPLES e apresentação da Declaração Anual Simplificada (...) " O caso sobre o qual ora nos debruçamos se reveste da condição inversa, ou seja, o contribuinte alega erro na concepção da sua FCPJ - presente à fl. 27 — e demonstra Ter procedido como se excluído houvesse sido — a seu pedido — o que se constata pela apresentação das declarações pelo Lucro Presumido, conforme se 4 Processo n° : 13956.000200/2001-12 Acórdão n° : 301-31.912 verifica do extrato do sistema IRPJ - consulta de fl. 15 e dos recibos de declarações de fls. 2 a 4. Entendo que, na hipótese, trata-se, expressa e claramente, de evidente erro no preenchimento da documentação que visava à exclusão do SIMPLES mediante comunicação da pessoa jurídica, nos exatos termos da Lei 9.317/96, em seu artigo 12, que dispõe, in verbis: 'ART. 12 - A exclusão do SIMPLES será feita mediante comunicação pela pessoa jurídica ou de oficio. ART. 13 - A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á: I - por opção; II - obrigatoriamente, quando: • a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do • art. 9; b) ultrapassado, no ano-calendário de início de atividades, o limite de receita bruta correspondente a R$ 60.000,00(sessenta mil reais) multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período. § 1 0 A exclusão na forma deste artigo será formalizada mediante • alteração cadastral. § 2° A microempresa que ultrapassar, no ano-calendário imediatamente anterior, o limite de receita bruta correspondente a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), estará excluída do SIMPLES nessa condição, podendo, mediante alteração cadastral, inscrever-se na condição de empresa de pequeno porte. § 3° No caso do inciso II e do parágrafo anterior, a comunicação deverá ser efetuada: a) até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário • subseqüente àquele em que se deu o excesso de receita bruta, nas hipóteses dos incisos I e lido art. 9; b) até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que houver ocorrido o fato que deu ensejo à exclusão, nas hipóteses dos demais incisos do art. 9°e da alínea "h" do inciso II deste artigo." No momento em que enxergamos o problema sob esta ótica, na esteira da mesma interpretação da própria Administração Tributária, a contrario sensu, concluímos pela consonância do procedimento da recorrente com a Legislação, apenas com a ressalva de que tenha se equivocado quanto ao preenchimento de um simples "código" numérico. Também nesta vertente, o fato real de que a recorrente se comportou comó se na sistemática do Lucro Presumido estivesse, nos remete ao nosso norte processual, qual seja o Princípio da Verdade Material, que deve, evidentemente, prevalecer sobre um mero erro de preenchimento de formulário. , ,• Processo n° : 13956.000200/2001-12 Acórdão n° : 301-31.912 Por outro lado, não se vislumbra quaisquer prejuízos ao Erário Público, mas, ao contrário, uma possível assunção de uma maior carga tributária por parte da contribuinte, por sua própria opção, o que demonstra a boa-fé da sua atitude. Desta forma, comprovada materialmente a intenção da contribuinte — pelas suas declarações apresentadas — e estando presente nos autos a correspondente FCPJ, à fl. 5, com o evidente equívoco na aposição da situação "alteração cadastral", entendo que, cóm base no entendimento da Administração em caso logicamente semelhante, deva ser dado provimento ao recurso, excluindo a recorrente da sistemática do SIMPLES, nos termos requeridos. Sala das Sessões, em 17j, e junho de 2005 • dePrfr er• VALMAR F• rAD MENEZES - Relator • • 6 Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1

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4724111 #
Numero do processo: 13894.000327/2004-48
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE HARDWARE E EDITORAÇÃO ELETRÔNICA. REINCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Autorizada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) das pessoas jurídicass a que prestam serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática, bem como das que instalam programas de computador desenvolvidos por terceiros, desde que não demande conhecimentos de analista de sistemas ou programador e observados os demais requisitos legais. (inteligência do ADE nº 8, de 18/01/05, ADI nº 35, de 29/12/04 e art. 4º II da Lei nº 10.964/04). RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 301-32587
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES % PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 13894.000327/2004-48 Recurso n° : 132.841 Acórdão n° : 301-32.587 Sessão de : 22 de março de 2006 Recorrente : AT SERVIÇOS DE INFORMÁTICA S/C. LTDA. Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP SIMPLES. EXCLUSÃO. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE HARDWARE E EDITORAÇÃO ELETRÔNICA. REINCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Autorizada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) das pessoas jurídicass a que prestam serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática, bem como das que instalam programas de computador desenvolvidos por terceiros, desde que não demande conhecimentos de analista de sistemas ou programador e observados os demais requisitos legais. (inteligência do ADE n° 8, de 18/01/05, ADI n°35, de 29/12/04 e art. 4011 da Lei n° 10.964/04). RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • OTACíLIO DAN • S CARTAXO Presidente e Relator Formalizado em: 127 ABR ?nrif) Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffmann, Carlos Henrique Klaser Filho e Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente). Ausente o Conselheiro José Luiz Novo Rossari. ces • Processo n° : 13894.000327/2004-48 Acórdão n° : 301-32.587 RELATÓRIO A Recorrente já identificada tem por objeto a prestação de serviços de digitação de dados (vide cont. Social, fls. 13/16), é optante pelo SIMPLES desde 01/01/03 (fls. 22 e 28), sendo excluída deste sistema através do Ato Declaratório executivo n°451.551, de 07/08/03 (fl. 22), exarado pela Delegacia da Receita Federal em Guarulhos-SP, a partir do dia 01/02/03, em razão da prática de atividade inserida no código CNAE 7240-0/00, cujas atividades compreendem os serviços de manutenção e de instalação de hardware e editoração eletrônica (banco de dados e distribuição on line de conteúdo eletrônico) (fl. 21-v), com fulcro nos arts. 9°-XIII, 12, 14-1 e 15-11 da Lei n°9.317/96, no art. 73 da MP2.158-34/01 e arts. 20-XII, 21, 23-1 e 24-11, c/c o parágrafo único da IN/SRF n° 250/02, pelo exercício de atividade econômica não permitida para o Sistema Simples, eis que para o exercício dessas atividades exige-se profissional com habilitação legal ou com conhecimento técnico específico. Postulou em 23/09/03 através de formulário de Solicitação de Revisão da Exclusão — SRS (fl. 21), a sua reinclusão no sistema Simples e, não logrando êxito, impugnou o feito (fls. 01/11) aduzindo o seguinte: A inconstitucionalidade parcial da Lei n° 9.317/96, notadamente do seu art. 9° - XIII, com fulcro nos arts. 170— DC e 179, ambos da CF/88, por entender que o dispositivo infraconstitucional afronta permissivos constitucionais consagrados como a garantia institucional de tratamento favorecido às pequenas empresas, simplificando as suas obrigações tributárias, bem como o sistema econômico brasileiro, ao excluir a postulante do sistema Simples, posto que o dispositivo no art. 179 da CF exigiu tão somente que a pessoa jurídica optante seja microempresa ou empresa de pequeno porte. Entretanto, ao revés do mandamus constitucional, a Lei n° 110 9317/96 deu uma abrangência a essa limitação em total afronta ao texto maior, anulando um comando hierarquicamente superior e dificultando a atividade empresarial. Argüi nesse sentido o voto do Min. Maurício Correa, em prévia análise da ADIn 1.643-1. Alegou a improcedência dos efeitos retroativos do ato declaratório de exclusão mencionando julgados de fls. 07/08, os quais exararam o entendimento de que "o ato que excluir a pessoa jurídica do Simples, somente surtirá efeitos a partir do mês subseqüente, pela impossibilidade jurídica de se retroagir os efeitos da exclusão a período anterior, sob a pena de ofensa ao princípio da irretroatividade". Com isso, entende a postulante que, se não acolhido o pedido de reintegração ao regime simplificado, somente após o trânsito em julgado administrativo ou judicial da decisão definitiva de exclusão do Simples, é que deverá sofrer os efeitos da exclusão. Finalmente, considera inconstitucionais a Lei 10.034/00, por não observar os princípios da igualdade e da razoabilidade, ante a exclusão das restrições 2 Processo n° : 13894.000327/2004-48 Acórdão n° : 301-32.587 do inciso XIII do art. 9° da Lei 9317/96, e a decisão ora vergastada pela pretensão quanto à extensão de efeitos retroativos do ato declaratório de exclusão do Simples, por laborar contra o princípio da irretroatividade das leis, para requerer a sua reintegração ao Simples. Mantendo a decisão contida no Ato Declaratório (fl. 22), o Acórdão DRJ/CPS n° 8.010, de 22/12/04 (fls. 30/34), indeferiu a solicitação outrora formulada, consoante a síntese do julgado contido na ementa adiante transcrita: "OPÇÃO. REVISÃO. EXCLUSÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. A opção pela sistemática do Simples é ato do contribuinte sujeito a condições, e passível de fiscalização posterior. A exclusão com efeitos retroativos, quando verificado que o contribuinte incluiu-se indevidamente no sistema, é admitida pela legislação. • MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE MÁQUINAS DE ESCRITÓRIOS E INFORMÁTICA. OPÇÃO. As pessoas jurídicas cuja atividade seja a manutenção e instalação de máquinas de escritório e informática podem optar pela sistemática do Simples somente a partir de janeiro de 2004, nos termos da Lei 10.964, de 28.10.2004. Solicitação indeferida." O voto condutor, no que concerne à sistemática de exclusão do Simples com efeitos retroativos, demonstra o seu entendimento com fulcro no art. 73 da MP 2.158-34/01, convalidada pela MP 2.158-35, ainda vigente por força da EC n° 32, que alterou a redação do art. 15 da Lei 9317/96, com isso passando a haver autorização legislativa para que a exclusão se dê com efeitos retroativos à data da 111 situação excludente. Entendeu que as atividades da contribuinte impediam o seu ingresso na sistemática do Simples, tendo a mesma, efetuado a sua opção por conta e risco e, portanto, sujeita a fiscalização posterior. Disciplinando esse dispositivo legal, o art. 24 da IN/SRF n° 250/02, repetido pelo art. 24 da IN 355/03, dispôs que a exclusão do Simples se dá a partir do mês subseqüente àquele em que incorrida a situação exdudente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do seu art. 20. Tudo isso em consonância com o subsídio do art. 20 da Lei n° 9.784/99, que determina à Administração a observância do princípio da segurança jurídica. Quanto ao fundamento do ato de exclusão, entende que o art. 40 da Lei n° 10.964/4, é suficiente para por termo a qualquer dúvida, posto que se encontra expresso que a atividade de manutenção de máquinas de escritório e informática, entre outras, somente passou a ser aceita como atividade incluída na sistemática do Simples a partir de janeiro de 2004. 3 ‘5.,..\ Processo n° : 13894.000327/2004-48 Acórdão n° : 301-32.587 Assim, relativamente aos anos anteriores a 2004, está correta a exclusão daquela sistemática, levada a efeito pelo ato declaratório ora contestado, devendo ser afastadas as alegações de inconstitucionalidade das Leis 9317/96 e 10.034/00, em razão dessa matéria ser reservada exclusivamente à apreciação do Poder Judiciário. Ciente da decisão de primeira instância através de AR em 03/03/05 à fl. 37, a contribuinte protocolou o seu recurso voluntário em 01/04/05 (fls. 38/50), portanto, tempestivamente, reiterando os argumentos de fato e de direito aduzidos na exordial, para complementá-los mediante os termos adiante resumidos: • O art. 4° da Lei n° 10.964/04, em vigor em 18/11/04, estabeleceu que as pessoas jurídicas que tenham sido excluídas do Simples, exclusivamente com base no inciso XIII do art. 9° da Lei 9.317/96, poderão solicitar retomo ao sistema, com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2004, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses • de vedação prevista na legislação. • O § 3° do art. 9° da citada Lei, dispõe que, na hipótese de exclusão ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da • publicação da Lei 10.964/04, a Secretaria da Receita Federal promoverá a reinclusão de oficio dessas pessoas jurídicas, retroativamente a 1° de janeiro de 2004, ou seja, compreendendo o período em que a empresa recorrente fora excluída. • A publicação da referida lei veio confirmar o entendimento de que as pessoas jurídicas que prestam serviços de manutenção e de reparação de máquinas de escritório e de informática, efetivamente, não necessitam da presença de um profissional legalmente habilitado, e nem tampouco, desenvolvem atividades assemelhadas às demais descritas no inciso XIII, do art. 9° da Lei 9.317/96, o que reforça o equívoco cometido pela SRF, bem como permitir que as Opequenas empresas sejam beneficiadas com o recolhimento dos tributos pela sistemática do Simples. • A decisão de primeira instância deu-se com base em suposições, violando os princípios do devido principio legal e da ampla defesa, sem que tenha dado à recorrente o direito de se defender ou de esclarecer suas atividades, não cumprindo os preceitos constitucionais que norteiam o processo administrativo fiscal. • É o relatório. 4 • Processo n° : 13894.000327/2004-48 Acórdão n° : 301-32.587 VOTO Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo, Relator Cinge-se a lide à análise e deliberação sobre a procedência da exclusão da ora Recorrente como optante do SIMPLES. Tem-se, sob a ótica da decisão de primeira instância, que a empresa em comento desenvolvia atividades que compreendem os serviços de manutenção e de instalação de hardware e editoração eletrônica (fl. 17), portanto, impedida de optar pelo SIMPLES, de acordo como art. 9° - XIII da Lei 9.317/96, eis que tais atividades • necessitam de profissionais legalmente habilitados. A decisão a quo entendeu, ainda, que: havendo a ora recorrente optado pelo Simples em 01/01/2003; e que a Lei n° 10.964, de 28/10/04, quando, em seu art. 4° - IV, excetuou da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei 9317/96, observado o disposto no art. 2° da Lei 10.034/00, as pessoas que se dediquem aos serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática, o fez posteriormente às datas da opção (01/01/03) e da exclusão da ora recorrente da sistemática do Simples (07/09/03), portanto, não podendo a mesnia ser beneficiada pela extensão dos efeitos desta lei. Em contrapartida a recorrente reiterou as preliminares de inconstitucionalidade de parte das Leis 9317/96, art. 9°-XIII, e 10.034/00, para em seguida argüir que, para comprovar o equívoco cometido pela SRF, o § 3° do art. 9° da Lei 10.964/04, veio a dispor que na hipótese de exclusão ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação da Lei 10.964/04, a Secretaria da • Receita Federal promoverá a reinclusão de oficio dessas pessoas jurídicas, retroativamente a 1° de janeiro de 2004, ou seja, compreendendo o período em que a empresa recorrente fora excluída. Destarte, por também se tratar nos autos de matéria de direito, vislumbra-se uma solução para o litígio, tendo como corolário os julgados desta E. Câmara. Prelinamiente, afasta-se a arguição de inconstitucionalidade relativamente às Leiss n°s 9.317/96 e 10.034/00, formulada pela Recorrente, por força de dispositivo legal previsto no art. 102-1"a", CF/88. É fato que o art. 4° IV da Lei n° 10.964/04, excetua as pessoas jurídicas que dediquem-se a serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática (redação dada pela Lei 11.051/04), da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96. • Processo n° : 13894.000327/2004-48 Acórdão n° : 301-32.587 O § I° deste mandamus assegura a permanência no Simples. Com efeitos retroativos à data de opção da empresa, das pessoas jurídicas que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação. Para aquelas pessoas jurídicas que tenham sido excluídas em decorrênciaa do disposto no inciso XIII do art. 90 da Lei 9.317/96, há previsão legal para a solicitação de seu retomo ao sistema, conforme dispõe o § 2° do art. 4° Lei 10.684/04, com efeitos retroativos à data de sua sopção pela sistemática. ' Significa que a lei retromencionada, literalmente, autoriza à permanência da ora recorrente no Sistema Simples, tanto por afastar a restrição ao inciso XIII do art. 9° da Lei 9.317/96, por meio do inciso IV do seu art. 4°, quanto ao que concerne à aplicação da retroatividade, através do § 1° deste artigo. Quanto ao entendimento exarado pelo juízo a quo, a respeito da • reinclusão retroativa limitada a janeiro de 2004, reporta-se à reinclusão de oficio, por parte da SRF, de pessoas jurídicas no sistema Simples que foram excluídas durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação da lei em questão. Ao caso de que se cuida deve ser aplicado a retroatividade benigna esculpida no art. 106 — II, "a", do CTN, em razão de o ato encontrar-se pendente de julgamento, bem como pela situação excludente haver desaparecido por meio de revogação do art. 4° da Lei n° 10.964/04, desde a data de opção da empresa. Esta Colenda Corte, em julgamento de outros processos com características semelhantes, entendeu que a empresa que tenha como objeto social atividades permitidas e impeditivas à opção pelo Simples, e que suprimindo estas atividades, e comprove que não auferiu receita no exercício dessas atividades, faz jus à sua manutenção no SIMPLES. De outra parte, o Ato Declaratório Executivo SRF n° 8, de 18/01/05, • cancelou os atos declaratórios executivos que excluíram do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) as pessoas jurídicas a que prestem serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática. No mesmo sentido, o ADI n° 35, de 29/12/04 concede o permissivo para as pessoas jurídicas que exercem atividade de instalação de programas de computador desenvolvidos por terceiros, desde que não demande conhecimentos de analista de sistemas ou programador e observados os demais requisitos legais. Menciona-se, ainda, a Decisão n° 129 (93 região Fiscal), de 29/12/00, assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples: ementa: OPÇÃO — PERMISSIBILIDADE — COMÉRCIO E MANUTENÇÃO DE MATERIAL DE INFORMÁTICA — pessoa jurídica que exerce a atividade de comércio de material de informática e de manutenção de equipamentos desta natureza, que não requeira o 6 • st5\ • Processo n° : 13894.00032712004-48 Acórdão n° : 301-32.587 emprego dos serviços profissionais de técnico, engenheiro ou assemelhados e/ou de profissões cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, pode optar pelo Simples. Para consolidar este entendimento buscou-se a existência de precedente jurisprudencial no Acórdão n° 303-31.877, Sessão de 24/02/05, que por unanimidade de votos, julgou procedente o recurso 128.572, cuja matéria é a mesma tratada nestes autos, aqui reproduzida a ementa: SIMPLES EXCLUSÃO — RAMO DE COMERCIALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO, ASSISTÊNCIA TÉCNICA E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS PARA ESCRITÓRIO, COMUNICAÇÃO E INFORMÁTICA, não se encontra enquadrado nas atividades incluídas nos dispositivos de vedação à opção pelo regime especial do sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte. Comprovado que a recorrente se dedica ao ramo de comercialização, instalação e prestação de serviços de assistência técnica e manutenção de equipamentos para escritório, comunicação e informática, prestados por técnicos em informática (analistas de suporte) e que este ramo não se confunde com a prestação de serviços privativos de engenheiros, assemelhados e profissões legalmente regulamentadas, sendo essas atividades exercidas pela recorrente perfeitamente permitidas pela legislação vigente aplicável, é de se reconsiderar o ATO DECLARATORIO que a tomou excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Ante o exposto, conheço do recurso que preenche os requisitos necessários à sua admissibilidade, para rejeitar a preliminar de inconstitucionalidde e, no mérito, dar-lhe provimento. É assim que voto. Sala das Sessões, em 22 de março de 2006 OTACÍLIO DAN • CARTAXO - Relator 7 • Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13891.000054/95-55
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 19 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Sep 19 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - A instauração da fase litigiosa do procedimento se dá com a impugnação da exigência, apresentada no prazo legal, nos termos do estabelecido no Decreto nº. 70.235/72. Não observado o preceito, não se toma conhecimento do recurso, especialmente quando este, de igual forma, for perempto. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 102-42130
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NÃO CONHECER DO RECURSO.
Nome do relator: Ursula Hansen
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -';,:,'''-ï.-.::•• SEGUNDA CÂMARA Processo n° . 13891 000054/95-55 Recurso n° 11.831 Matéria IRPF - EX. 1994 Recorrente MARIA BEATRIZ RIBEIRO CISCATO Recorrida DRJ em LIMEIRA - SP Sessão de 19 DE SETEMBRO DE 1997 Acórdão n° 102-42,130 IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - A instauração da fase litigiosa do procedimento se dá com a impugnação da exigência, apresentada no prazo legal, nos termos do estabelecido no Decreto n°. 70.235/72. Não observado o preceito, não se toma conhecimento do recurso, especialmente quando este, de igual forma, for perempto Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARIA BEATRIZ RIBEIRO CISCATO ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado 4 ANTONIO DE/FREITAS DUTRA PRESIDENTE / ANSEN - 21; ÓRA FORMALIZADO EM O 5 juN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ CLÓVIS ALVES, JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS /..,,SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFOt MiNS = MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 13891.000054/95-55 Acórdão n° 102-42 130 Recurso n° • 11.831 Recorrente MARIA BEATRIZ RIBEIRO CISCATO RELATÓRIO Versa o presente processo de impugnação a Notificação de Lançamento conforme documento de fls.. 01/02, instruída com os anexos de fls. 03/07 referente à revisão sumária da Declaração de Rendimentos de MARIA BEATRIZ RIBEIRO CISCATO, inscrita no CPF/MF sob o n° 069 129 118-70, jurisdicionada à Delegacia da Receita Federal em Limeira, SP, decorrente de modificação do Imposto de Renda Pessoa Física relativo ao exercício de 1994, ano base 1993, sendo alterados valores correspondentes a rendimentos recebidos de pessoas jurídicas para 31.234,29 UFIR e os rendimentos isentos e não tributáveis para 2.321,58 UFIR Sendo apurado um imposto a restituir de 31,51 UFIR, deve ser devolvida a restituição já recebida de 2,231,49 UFIR. Inconformada, a contribuinte requereu o cancelamento da exigência fiscal alegando, em síntese, que recebe os proventos de sua aposentaria da ECONOMUS - Instituto de Seguridade Social, instituído pela NOSSA CAIXA - NOSSO BANCO, de responsabilidade do Estado de São Paulo, que vem declarando normalmente, usando do benefício referente a "declarantes com mais de 65 anos" Ao apreciar os autos, a autoridade competente - Delegado da Receita Federal em Limeira, SP, deixa de conhecer da impugnação, por intempestiva, e, em revisão de ofício, não encontrando elementos que comprovassem que a aposentadoria recebida da ECONOMUS se enquadra na isenção prevista no artigo 60, inciso VII alínea b, da Lei n° 7713/88, mantém integralmente a exigência) -- 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13891 000054/95-55 Acórdão n° 102-42 130 Ciente em 10/07/96, a contribuinte interpôs recurso a este Conselho de Contribuintes, carreado aos autos às fia. 30/31 e anexos de fls. 32/37, requerendo o exame dos argumentos constantes da impugnação, e conseqüente cancelamento da exigência É o Relatórií, / 3 ----- .--; MINISTÉRIO DA FAZENDA w,. • ,..r.,:5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13891.000054/95-55 Acórdão n° 102-42 130 VOTO Conselheira URSULA HANSEN, Relatora O Decreto 70.235/72, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, contém todos os prazos concernentes aos meios de defesa de que dispõe o contribuinte para se contrapor a exigências fiscais decorrentes de procedimentos de ofício A própria contribuinte impediu a instauração do litígio, ao impugnar o lançamento a destempo - de acordo com o artigo 14 do referido Decreto, é a impugnação da exigência do crédito tributário que instaura a fase litigiosa do procedimento de determinação e exigência do aludido crédito, devendo tal impugnação, no entanto, para que produza seus efeitos, ser apresentada no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que foi feita a intimação da exigência, conforme preceituado no artigo 15 do precitado Decreto O prazo de 30 dias para apresentação da impugnação fiscal não foi observado pela contribuinte, pois sendo a mesma notificada da exigência em 12/06/95, conforme consta do "Aviso de Recepção" de fls.. 07, a citada impugnação foi apresentada somente em 21107/95 Não obstante essa circunstância, bastante por si só para impossibilitar o conhecimento do recurso, a contribuinte também deixou de observar o prazo para interposição de recurso voluntário, que, nos termos do artigo 33 do Decreto n. 70.235/72, é de 30 dias, contados da ciência do pronunciamento da autoridade julgadora "a quo" tendo esta ocorrido em 10/07/96, conforme -, assinatura aposta às fls. 29, somente em 23/09/96 a parte ingressou com o — 7 recurso junto a este Conselhf% , Ly/ 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13891 000054/95-55 Acórdão n° 102-42130 Face ao exposto, deixo de tomar conhecimento do recurso, uma vez que tanto a sua apresentação como a da impugnação se deram a destempo Sala das Sessões - DF, em 19 de setembro de 1997 --‘)/NSEN 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13907.000065/2002-63
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA - O termo inicial de contagem do prazo de decadência para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados quando o indébito exsurge de anulação da norma tributária instituidora ou modificadora do tributo, mas com a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal, que, em sede de ADIN, a declarou inconstitucional. PIS - COMPENSAÇÃO. Com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei nº 9.715/1998, a contribuição para o PIS, no periodo entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, devem ser apurada observando-se que a alíquota era de 0,75% incidente sobre a base de cálculo, assim considerada o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. A partir de 1º de março de 1996 passou a viger com eficácia plena as modificações introduzidas na legislação do PIS por essa Medida Provisória nº 1.212/1995 e suas reedições. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15071
Decisão: I) Por unanimidade de votos: a) afastou-se a prejudicial de decadência; e b) quanto ao mérito, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Segundo Conselho de Contribuintes L *ii‘thW> Vir , Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 Recorrente : G. DARIO & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PROCESSO ADMINIOSTRATIVO FISCAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA — O termo inicial de contagem do prazo de decadência para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados quando o indébito exsurge de anulação da norma tributária instituidora ou modificadora do tributo, mas com a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sede de ADIn, a declarou inconstitucional. PIS - COMPENSAÇÃO. Com a declaração de inconstitucio- 1 nalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, a contribuição para o PIS, no período compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, deve ser apurada observando-se que a aliquota era de 0,75% incidente sobre a base de cálculo, i assim considerada o faturamento do sexto mês anterior ao da 1 ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. A partir de 1° de março de 1996, passou a viger com eficácia plena as modificações introduzidas na legislação do PIS pela Medida Provisória n° 1.212/1995 e suas reedições. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: G. DARIO & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em acolher o pedido para afastar a decadência e em negar provimento ao recurso quanto ao crédito pretendido. Sala das Sessões, em 10 de setembro de 2003 rieenrliue Finháro l i orresfl."2"i Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Sclunidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 1 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.. • 4.›. Segundo Conselho de Contribuintes rsittlri5 Processo n0 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 Recorrente : G. DARIO & CIA. LTDA. RELATÓRIO Por medida de economia processual, transcrevo o relatório do Acórdão DRJ/CTA n° 2.817, de 19 de dezembro de 2002, fls. 279/290: "Trata o processo de pedido de restituição da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS, no valor de R$69.943,85, atinente ao período de 03/1996 a 10/1998, protocolizado em 08/03/2002, fl. 01. 2. Às fls. 119/124, a interessada fundamenta seu pedido na declaração de inconstitucionalidade da "retroatividade do fato gerador do PIS a 01/10/1995 ", do art. 18 da Lei n°9.715, de 25 de novembro de 1998, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.417-0/DF, de 02/08/1999, publicação em 13/08/1999, originário do art. 17 da Medida Provisória n°1.212, de 28 de novembro de 1995, e reedições, razão pela qual, aduz, ter-se-ia tornado "inexistente o fato gerador do período considerado inconstitucional", de 01/10/1995 até a publicação da Lei n°9.715, de 1998, em 25/11/1998. 3. Às fls. 108/118, planilhas demonstrativas dos valores pleiteados, concernentes à matriz e suas filiais de ordem 0002, 0004, 0007, 0009, 0012, 0013, 0014, 0015 e 0016, atualizados até 31/03/2002; às fls. 02/107, originais dos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais - DARF. 4. O pedido foi também instruido com: declarações de que não possui ação judicial e de que não utilizou os créditos pleiteados para compensação de outros débitos, fls. 126/127; cópias da Lei n°9.715, de 1998, e informações processuais da Ação Direta de lnconstitucionalidade - ADIn n° 1.417-0/DF, fls. 129/150; partes das declarações de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, anos-calendário 1996, 1997 e 1998, fls. 151/216; e, documentos da empresa e sócio, fls. 217/233. 5. A Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR, às fls. 238/248, indeferiu o pedido pelo decurso do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição dos pagamentos ao PIS efetuados até março de 1997 e, quanto aos demais pagamentos, no mérito, pela não comprovação de recolhimentos indevidos, uma vez que a contribuição para o PIS, a partir de I° de março de 1996, é exigível com base na MP n° 1.212, de 1995, e reedições, convertida na Lei n° 9.715, de 1998, considerando que o Supremo Tribunal Federal — STF declarou a inconstitucionalidade apenas da expressão " aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1" de outubro de 1995", no art. 18 da Lei n°9.715, de 1998, na ADIn n" 1.417-0/DF. 2 . _ 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Nt.-.- 1 -4 4‘.. Segundo Conselho de Contribuintes 4»,eiwp 3,*.g...‘ Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° 202-15.071 6. A contribuinte, cientificada da decisão em 03/09/2002, fl. 250, apresentou, tempestivamente, em 13/09/2002, a manifestação de inconformidade de fls. 253/272, por intermédio de representante, procuração à fl. 273, sintetizada a seguir. 7. Alega ter havido equívoco no indeferimento de seu pedido, por não se tratar de prazo decadencial o relativo ao seu pleito, mas sim prescricional; diz, também, que requereu a compensaç'à o e não a restituição de valores pagos indevidamente e salienta que o equívoco talvez tenha nascido com a protocolização do pedido de compensação, o qual, por exigência da SRF, é precedido de um pedido de restituição. 8. Em relação ao prazo para repetição ou compensação dos pagamentos havidos, que ressalta ser de prescrição, argumenta que o 1 Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou o entendimento de que, nas ações que versem sobre tributos lançados por homologação, o prazo é de 10 (dez) anos, correspondentes aos 5 (cinco) anos de que dispõe a Fazenda para homologação (art. 150, § 4' do CTN), acrescidos de 5 (cinco) anos relativos à prescrição do direito (art. 168, 1, do CT1V). 9. Aduz que o prazo de 10 (dez) anos previsto para a prescrição da cobrança da contribuição para o PIS do art. 10 do Decreto-lei n°2.052, de 3 de agosto de 1983, aplica-se, mutatis mutandis, à repetição/compensação, à semelhança da previsão do art. 122 do Regulamento da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Recofis, aprovado pelo Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, em face do art. 9° do Decreto-lei n" 2.049, de I' de agosto de 1983, circunstância que argumenta ser pacifica no STJ 10. Quanto ao direito à compensação, tratando-se de contribuição sujeita a lançamento por homologação, defende ser procedimento de sua iniciativa, independente de prévia manifestação do fisco, ao qual compete a fiscalização por eventuais diferenças não pagas, as quais alega não ocorrerem no caso em questão. Cita como fundamento o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, regulamentado pelo Decreto n°2.138, de 29 de janeiro de 1997, e princípios constitucionais como o da cidadania, da justiça, da isonomia, da propriedade e da moralidade, sobre os quais discorre. 11. Na seqüência, tece considerações teóricas acerca das diferenças entre decadência e prescrição e conclui que, tanto uma quanto outra, são causas extintivas de direito e se destinam a evitar que se eternizem situações dependência, nas quais alguém tem direito, mas não o exercita; que são institutos jurídicos distintos e funcionam como instrumentos de realização dos princípios da segurança e da certeza no direito. 12. Discorre sobre os institutos da decadência e da prescrição, //distinguindo-os, relacionando o primeiro aos direitos potest ativos , ue, / 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. `Zil",''•0-5; Segundo Conselho de Contribuintes.-)4.1.,..w.„ Processo n° : 13907.00006512002-63 Recurso e : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 tendentes à modificação do estado jurídico existente, são exercitados mediante simples declaração de vontade de seu titular, independentemente de apelo às vias judiciais e sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeição, e o segundo, aos direitos de uma prestação, tendentes a um bem da vida a conseguir-se mediante a prestação positiva ou negativa dos outros; nesse sentido, transcreve doutrina conclui que, ao contrário do alegado pela DRF, seu pedido de restituição/compensação não foi alcançado pela decadência. 13. Em relação ao mérito do indeferimento, assevera inexistir fato gerador no período considerado inconstitucional, de 01/10/1995 a 25/11/1998, data da publicação da Lei n° 9.715, de 1998. Sustenta que a Medida Provisória n°1.212, de 1995 e reedições, teve o objetivo de normatizar a contribuição para o PIS após a declaração da inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445, de 29 de junho de 1988, e n°2.449, de 21 de julho de 1988, mas não se respeitou o prazo nonagesimal, em face da reedição a cada trinta dias. Ressalta que, no tocante à retroatividade, o art. 18 da Lei n°9.715, de 1998, foi declarado inconstitucional. i 14. Afirma que, até o momento, não foi editada lei complementar que viesse a recriar ou normalizar o PIS, conforme determina a Constituição Federal de 1988; cita doutrina, no sentido de que a definição dos elementos de hipótese do fato gerador da obrigação de pagar contribuições sociais somente seria possível pela via da lei complementar, segundo os art. 149 combinado com o art. 146, III, da CF, de 1988, tendo em vista que o PIS, criado pela Lei Complementar e 7, de 7 de setembro de 1970, teve sua recepção constitucional no art. 239 da CF, de 1988; que a medida provisória, tendo trâmite e quorum de aprovação diferentes dos da lei complementar, só é cabível em matéria de lei ordinária; que as contribuições sociais são tributos; que a releváncia e urgência ficam descaracterizadas nas sucessivas reedições da Medida Provisória n° 1.212, de 1995; e, que há perda de eficácia da medida provisória pela sua não-aprovação em trinta dias. 15. Alega que são atos nulos os pagamentos efetuados com base em normas declaradas inconstitucionais pelo STF, sendo esse o caso dos valores recolhidos no período pleiteado, efetuados com base "no fato gerador retroativo a 01/10/1995, previsto no artigo 18 da Lei 9715/98, cuja eficácia da aplicação foi suprimida," e, assim, constituem-se tais valores "em crédito restituível ou compensável ." 16. Afirma que o mesmo vale para os débitos oriundos de recolhimentos de PIS não efetivados no referido período, 01/10/1995 a 01/11/1998, assim, como acréscimos legais de multas, juros Selic, correções monetárias e juros de mora aplicados sobre esses valores originários que devem ser imediatamente "baixados", caso existam, assim como quaisquer autuações de oficio e inscrições no Cadin. 17 4 4t.,2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 1/4L-Nímp': Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n" : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 17. Discorda, ainda, da aplicação da Lei Complementar n° 7, de 1970, no período de 10/1995 a 02/1996, argumentando quanto à impossibilidade de vigência simultânea de duas leis tratando da mesma matéria; entende que a MP n° 1.212, de 1995, convertida na Lei n°9.715, de 1998, não foi revogada pela ADIn n° 1.417-0/DF, e possuía eficácia, mas, em função da inconstitucionalidade parcial do art. 18 da Lei n°9.715, de 1998, não havia hipótese de incidência para embasar a cobrança, mas vacatio legis, no período de 10/1995 a 10/1998. 18. Esclarece que não está argüindo inconstitucionalidade, mas está pleiteando os efeitos dessa inconstitucionalidade sobre os recolhimentos efetuados. 19. Afirma que com a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 6, de 19 de janeiro de 2000, a SRF pretendeu repristinar a LC n° 7, de 1970, revogada, uma vez que dispõe que essa se aplica aos períodos de 10/1995 a 02/1996; afirma que tal repristinaçã o não pode se dar por meio de instrução normativa, e que, tal disposição significaria que o PIS seria calculado com a alíquota de 0,75%, "calculando as diferenças de base de cálculo e de prazo para pagamento, que na época seriam diferentes da Lei atual, haja visto que, na época o recolhimento era realizado após seis meses da ocorrência do fato gerador" 20. Ao final, requer a homologação de seu pedido de compensação." A DRJ entendeu que, apesar do exposto no art. 203 da Portaria do MF n° 259, de 28 de agosto de 2001, não haveria prejuízo algum à parte interessada em seu pronunciamento sobre os pedidos de compensação. Quanto ao reconhecimento do direito creditório, dois pontos formam tratados: (1) o decurso de prazo para pleiteá-lo e (2) os efeitos do reconhecimento inconstitucionalidade de parte do art. 18 da Lei n° 9.715, de 1998, que a interessada entende ser a vacatio legis, no período de 10/1995 a 10/1998. Acordaram assim os membros da Terceira Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em não acolher a reclamação contra o indeferimento do pedido de restituição de contribuição para o PIS, protocolizado em 08/03/2002, preliminarmente, em face da decadência do direito em relação a pagamentos anteriores a 08/03/1997 e, quanto aos demais, no mérito, por não restar comprovado o pagamento indevido da contribuição. A decisão deliberada por meio do Acórdão n° 2.817, de 19 de dezembro de 2002, encontra-se resumida nos termos da ementa à fl. 279: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1996 a 31/01/1997 r 5 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. P A decadência do direito de pleitear a restituição ocorre em cinco anos contados da extinção do crédito pelo pagamento. Assunto: Contribuição para o P1S/Pasep Período de apuração: 01/02/1997 a 31/10/1998 Ementa: BASE LEGAL. A partir de 1 0 de março de 1996, a contribuição ao PIS é exigível com base na LC n° 7, de 1970, com as alterações introduzidas pela MP n° 1.212, de 1995, e reedições, convalidadas pela Lei n°9.715, de 1998. Solicitação Indeferida". Inconformada com a decisão da DRJ, a recorrente interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes, fls. 294/311, reiterando os argumentos apresentados na impugnação. , É o relatório. 6 2 Q CC-MF 7".•.';';:.-f6; Ministério da Fazenda .0--L-0 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES Do exame dos autos, constata-se que a questão do litígio versa sobre pedido de restituição e/ou compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS referente ao período compreendido entre abril11996 a outubro de 1998, e a baixa dos débitos originários do não recolhimento da contribuição nesse período. Para justificar sua pretensão a reclamante argumenta que, com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, editou-se a MP n° 1.212/95 - sucessivamente reeditada e, finalmente, convertida na Lei n° 9.715/98 - com o intuito de normatizar o PIS. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o dispositivo (art. 18 da Lei n° 9.715/1996 e art. 17 das medidas provisórias convertidas nesta lei) que determinava a aplicação retroativa das normas insertas na Medida Provisória n° 1.212/1995 e suas reedições (que culminaram na Lei n° 9.715/1998) aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/10/1995. Com isso, no entender da reclamante, teria deixado de existir de fatos geradores de PIS no período compreendido entre outubro de 1995 a outubro de 1998. De outro lado, o Fisco indeferiu o pleito da interessada, sob o argumento de que parte dos créditos pretendidos pela interessada já se encontrava alcançada pela decadência, em razão de haver transcorrido o prazo de 05 anos entre a extinção do crédito tributário pelo pagamento e a interposição do pedido de restituição, e no tocante à parte remanescente, não estaria comprovado o pagamento indevido da contribuição. A questão primeira a ser enfrentada, diz respeito à aplicação do dies a quo para o reconhecimento, ou não, de haver a recorrente decaído do direito de pleitear a restituição/compensação da Contribuição ao PIS, nos moldes em que formulada nestes autos. Predito direito enquadra-se dentre aqueles em que o indébito resta exteriorizado por situação jurídica conflituosa segundo a terminologia adotada no Acórdão n.° 108-05.791, da lavra do ilustre Conselheiro José Antonio Minatel, cujas razões de decidir, neste particular, aqui adoto e abaixo reproduzo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e H do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. II — na hipótese do inciso IH do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão 7 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •<l~' Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. ' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CT7V, nos seguintes termos: 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, á restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4 ° do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da allquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do princípio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos 1 e II do mencionado artigo 165 do CTN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito circulo do próprio sujeito passivo, sem; j.. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ":,Jr Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13907.00006512002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'data da extinção do crédito tributário para usar a linguagem do art. 168, 1, do próprio CTN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, H, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (CTN). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE n° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — In 'Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' —pág. 290— Editora Dialética — 1.999)." O caso presente trata justamente de repetição de suposto indébito exsurgido de situação jurídica conflituosa onde o Supremo Tribunal Federal, em Sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, retirou do mundo jurídico o dispositivo inserto no art. 18 da Lei n° 9.715/1998 (art. 17 das medidas provisórias que resultaram na conversão desta lei) que determinava a aplicação retroativa da Medida Provisória n° 1.212/1995, de suas reedições e da Lei n° 9.715/1996 aos fatos geradores do PIS ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995. O resultado do julgamento dessa ADIN foi publicado no Diário da Justiça (edição extra) que te 9 , _ 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. oriliN.:, Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 circulou em 16/08/1999. Desta feita, o termo inicial do prazo extintivo do direito de repetir o indébito objeto do presente processo começou a fluir nessa data (16/08/1999) e completar-se-á em 16/08/2004. Assim, é de se afastar a prejudicial de decadência suscitada na decisão recorrida. Superada a questão da decadência, passa-se, de imediato, à do mérito propriamente dito. Como relatado, a pretensão da reclamante finda-se na suposta inexistência de fatos geradores de PIS no período compreendido entre outubro de 1995 e outubro de 1998, posto que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional parte do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, exatamente a expressão aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995. Com isso, no entender da reclamante, somente a partir da edição da Lei n° 9.715/1996, de 25/11/1998, é que se poderia exigir a contribuição para o PIS. A meu sentir, a tese de defesa não merece ser acolhida pois, como se pode verificar do inteiro teor do voto do relator da ADIN, Ministro Octávio Gallotti, a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF restringiu-se, tão-somente, à parte final do artigo 18 da Lei 9.715/1998, sendo que os demais dispositivos da Lei foram mantidos integralmente. Esse artigo correspondia ao art. 15 da Medida Provisória n° 1.212/1995, publicada em 29 de novembro de 1995, que já trazia a expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995". E a única mácula encontrada na lei, que resultou da conversão dessa medida provisória e de suas reedições, foi justamente essa expressão que feriu o princípio da irretroatividade da lei, haja vista que a Medida Provisória fora editada em 29 de novembro daquele ano e os seus efeitos retroagiam a 1° de outubro do mesmo ano. Assim, decidiu por bem o Guardião da Constituição suspender, já em sede de liminar, a parte final do artigo 17 da Medida Provisória n° 1.325/1996, que correspondia à parte final do artigo 15 da MP n° 1.212/1995 e que deu origem ao artigo 18 da Lei n°9.715/1998. Com isso, o artigo 17 da MP n° 1.325/1995 passou a viger com a seguinte redação: Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Como essa MP representa a reedição da MP n° 1.212/1995, o artigo desta correspondente ao art. 17 da MP n° 1.305/1996, também passou a viger com a mesma redação acima transcrita. Em outras palavras, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995" a MP n° 1.212/1995, suas reedições c a Lei n° 9.715/1998 passaram também a viger na data de sua publicação Por outro lado, a Medida Provisória n° 1.212/1995, reeditada inúmeras vezes, teve a última de suas reedições convertida em lei, o que tomou definitiva a vigência, com eficácia ex tunc sem solução de continuidade, desde a primeira publicação, in casu, desde 29 de novembro de 1995, preservada a identidade originária de seu conteúdo normativo. Em resumo, o conteúdo normativo da Medida Provisória n° 1.212/1995 passou a viger desde 29/11/1995, e tomou-se definitivo com a Lei n° 9.715/1998. Todavia, por versar sobre contribuição social, somente produziu efeitos após o transcurso do prazo de noventa dias, contados de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal das contribuições sociais, Daí, que até 29 de fevereiro de 1996, vigeu para o PIS, a Lei n° 7/70 e suas alterações. A partir de 1° de março de 1996, passou então a vigorar, plenamente, a norma trazida pela MP n° 1.212/1996, suas 19 reedições e, posteriormente a lei de conversão (Lei n°9.715/1998). 10 3. 2° CC-MF Ministério da Fazenda 11e. • Fi. tt:E,E4-. . Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13907.000065/2002-63 Recurso n° : 122.705 Acórdão n° : 202-15.071 Diante disso, é de se reconhecer a total improcedência da tese de defesa, segundo a qual, no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 25 de novembro de 1998 inexistiu fato gerador da contribuição para o PIS. Por oportuno, registro aqui o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, expendido no julgamento do I RE 168.421-6, rel. Min. Marco Aurélio, que versava sobre questão semelhante a aqui discutida. "(...) uma vez convertida a medida provisória em lei, no prazo previsto no parágrafo único do art. 62 da Carta Política da República, conta-se a partir da veiculação da primeira o período de noventa dias de que cogita o § 6° do art. 195, também da Constituição Federal. A circunstância de a lei de conversão haver sido publicada após os trinta dias não prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que divulgada a medida provisória." Por fim, cabe reforçar que, com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, que suprimia a anterioridade nonagesimal da contribuição, as alterações introduzidas na Contribuição para o PIS pela MP n° 1.212/1995 passaram a surtir efeitos a partir de março de 1996; anteriormente a essa data, aplicava-se o disposto na Lei Complementar n° 07/1970, onde a base de cálculo era o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador (semestralidade do PIS) e a aliquota era de 0,75%. Diante do exposto, e considerando que o pedido de repetição refere-se a pagamentos efetuados entre abril de 1996 e novembro de 1998, referentes a fatos geradores ocorridos entre março de 1996 e outubro de 1998, conforme demonstram as planilhas de fls. 108 a 117, não vislumbro qualquer indébito a repetir. Com essas considerações, acolho o pedido para afastar a decadência, mas nego provimento ao recurso quanto ao crédito pretendido. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de setembro de 2003 17,,,,,HENRIQUE PIIninEínvkinn.2.7L,S Informativo do STF n° 104, p. 4. 11

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Numero do processo: 15374.002651/00-82
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Ementa: ARBITRAMENTO DOS LUCROS – BASE DE CÁLCULO – DEPÓSITOS BANCÁRIOS –É legítima a utilização, a título de receita conhecida, dos depósitos bancários, em face de presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96. DIRPJ – FALTA DE ENTREGA – MULTA REGULAMENTAR – Cabe a multa regulamentar, ad valorem, pela não apresentação da declaração de imposto de renda. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – IRRF – PIS – COFINS – CSLL – Dada a intima relação de causa e efeito entre eles existente, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido quanto ao lançamento principal. Recurso improvido.
Numero da decisão: 103-23.322
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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Recorrida : r TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I Sessão de : 06 de dezembro de 2007 Acórdão n° :103.23.322 ARBITRAMENTO DOS LUCROS — BASE DE CÁLCULO — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — É legitima a utilização, a titulo de receita conhecida, dos depósitos bancários, em face de presunção do art. 42 da Lei n° 9.430/96. DIRPJ — FALTA DE ENTREGA — MULTA REGULAMENTAR — Cabe a multa regulamentar, ad valorem, pela não apresentação da declaração de imposto de renda. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — IRRF — PIS — COFINS — CSLL — Dada a intima relação de causa e efeito entre eles existente, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido quanto ao lançamento principal. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por KIMPEX COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a ' tegrar presente julgado. LUCIANO DE OLIVEI ALENÇA PRESIDENTE PAULO JA • NT? g 4, NASCIMENTO RELATOR FORMALIZADO EM: 25 JA 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Aloysio José Percinio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Leonardo de Andrade Couto, Alexandre Barbosa Jaguaribe e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho. 148.747*MSR*17112/07 3" amara) .1)", MINISTÉRIO DA FAZENDA • "-v. ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES"";, ';A41? TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002651/0082 Acórdão n° : 103-23.322 Recurso n° :148.747 Recorrente : KIMPEX COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. RELATÓRIO Aos 21/09/2000 a contribuinte foi cientificada do auto de infração de IRPJ relativo aos anos-calendário de 1995, 1996, 1997 e 1998 nos quais, face à não apresentação dos livros e documentos fiscais, o lucro foi arbitrado, veiculador da exigência do crédito tributário incidente sobre a receita operacional omitida, apurada a partir de extratos bancários disponibilizados pela justiça federal e da multa regulamentar por omissão na entrega das declarações de rendimento dos anos-calendário de 1997, 1998 e 1999; bem como dos autos reflexos de IRPF, PIS, CSLL e COFINS. Na impugnação, a autuada se insurge contra o critério de apuração do valor da omissão de receita, que foi dimensionada através da comparação da receita mensal declarada com os depósitos, considerando-se como receita omitida as diferenças negativas encontradas e se desprezando as diferenças positivas, sendo, por isto, evidente o erro na identificação da matéria tributável e na determinação da exigência; contra a inversão do ônus da prova e contra o cerceamento do direito de defesa e contra a aplicação da multa regulamentar, requerendo perícia ou diligência para comprovar a impropriedade da acusação de omissão de receita. A decisão de primeira instância deu provimento parcial à impugnação, para reconhecer a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até 31/08/1995 e afastar a tributação sobre os fatos geradores ocorridos no período anterior à vigência da Lei n° 9.430/96, em acórdão assim ementado: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/08/1995 Ementa: DECADÊNCIA - IRPJ - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO Em relação aos tributos cujo lançamento se dá por homologação, opera- se a decadência de a Fazenda Pública efetuar novo lançamento, expirado o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerad 148.747*MSR*17/12/07 2 3' amara„ . •Ls, es- MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: 64; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES locc • ,,:reVt.:>. TERCEIRA CÂMARA)*z Processo n° :15374.002651/0082 Acórdão n° :103-23.322 sem que aquela tenha se pronunciado (art. 150, § 4° do CTN). Desta forma, uma vez que o lançamento se deu em 21/09/2000, há havia decaído o direito de a Fazenda Pública lançar o IRPJ em relação aos fatos geradores ocorridos até 31/08/2000. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPJ Exercício: 1996, 1997, 1998, 1999 Ementa: LUCRO ARBITRADO — BASE DE CÁLCULO — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — Arbitra-se o lucro em virtude da não apresentação dos livros e documentos contábeis e fiscais. É legítima a utilização de depósitos bancários como receita conhecida, em face da presunção contida no artigo 42 da Lei n° 9.430/1996. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 1996, 1997, 1998, 1999 Ementa: LANÇAMENTOS DECORRENTES — IRRF, CSLL, PIS, COFINS — Uma vez julgada a matéria contida no auto de infração principal, igual sorte colhe os autos de infração lavrados por decorrência dos mesmos atos que originaram aquele. Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 1998, 1999, 2000 Ementa: MULTA PELA FALTA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA — DIRPJ — É cabível a multa quando constatado que a interessada deixou de apresentar a DIRPJ. Lançamento Procedente em Parte". No recurso tempestivamente oferecido, a recorrente taxa de precipitada a decisão recorrida que, por comodidade, conveniência e corporativismo, teria mantido a exigência, sem preocupação e compromisso com a verdade dos fatos e, no mérito, alega que se acha paralisada há mais de cinco anos e que teve seus livros e documentos fiscais extraviados, razões pelas quais não lhe foi possível atender às intimações fiscais. Sustenta que os valores lançados não correspondem à sua receita, vez que neles estão computados empréstimos, transferências entre contas, representações de cheques, etc..., que não foram empregados na determinação da base de cálculo do arbitramento; renova o seu inconformismo com a metodologia adotada para a apuração da base d cálculo que, além de não ter respaldo legal, desprezou as diferenças positivas entre o 148.747*MSR*17112/07 3 3* Câmara 44:À 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I* cc TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002651/0082 Acórdão n° :103-23.322 depósitos e a receita declarada; bem como a sua insurgência contra a aplicação da multa regulamentar em cumulativida. z com a multa de lançamento de ofício. É o relatório. 148.747*MSR*17/12/07 4 . • • 3' Câmara • jiAtik' MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I•cc • çt;t: > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002651/0082 Acórdão n° :103-23.322 VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO - Relator O recurso é tempestivo, merecendo ser conhecido. Como a decisão recorrida, em que pese a não comprovação da origem dos recursos depositados indicadores da omissão de receita, afastou a tributação relativa aos anos-calendário de 1995 e 1996 porque àquela época os depósitos bancários não constituiriam hipótese legal para a presunção de omissão de receitas, considerando que o critério de apuração do valor da omissão criticado somente a eles foi aplicado conforme demonstrativo de fls 49, no qual se constata que nos demais anos- calendário de 1997 e 1998 não houve receita declarada e o valor da receita omitida corresponde ao valor dos depósitos, não há mais que se falar dele. Quanto a alegação de que nos valores lançados estão computados valores que não correspondem a receitas, tais como, empréstimos, transferências entre contas e representação de cheques, desacompanhada de qualquer prova, não merece ser considerada. Com o advento da Lei n° 9.430/96, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados, passaram a constituir presunção de omissão de receitas. A partir de então, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos de origem não comprovada, fato definido na lei como necessário e suficie te ao estabelecimento da presunção, para que se presume, até prova em contrário a rgo d titular, a ocorrência de omissão de receita. 148.74rMSR*17/12/07 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fls.: ré, "* I"e; -• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Pccstfr '%int:k;" > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :15374.002651/0082 Acórdão n° :103-23.322 Instada a justificar a origem dos depósitos bancários feitos em suas contas bancárias, a recorrente deixou de fazê-lo e, em conseqüência, não logrou afastar a presunção legal, mostrando-se correta a consideração, como receita omitida, da totalidade do valor dos depósitos bancários, visto que, nos anos-calendário de 1997 e 1998, não houve apresentação da declaração de rendimentos. De outra parte, para que houvesse a alagada cumulatividade da multa de oficio com a multa pela não entrega da declaração de rendimentos era necessário que ambas incidissem sobre a mesma base de cálculo, o que não ocorre. Enquanto a multa de oficio incidiu sobre os tributos lançados, a multa pela não entrega da declaração é a multa regulamentar ad valorem, sem qualquer relação com o valor do lançamento de oficio. Por tais razões, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em §6 de dezembro de 2007 PAULO J..- O 4NASCIMENTO 148.747*MSR*17/12/07 6 Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13984.000802/2001-24
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ.PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. OMISSÃO DE RECEITA. SALDO CREDOR DE CAIXA OCULTADO POR SUPRIMENTOS FICTÍCIOS. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE. Os suprimentos fictícios alocados a débito da conta caixa e posteriormente impugnados, exibem sempre um véu tênue acobertador do saldo negativo de caixa por omissão de receita pretérita. IRPJ.SUPRIMENTO FICTÍCIO DE CAIXA. CONFISSÃO EXPRESSA. LANÇAMENTO COM FUNDAMENTO EM OMISSÃO DE RECEITAS POR SALDO CREDOR DE CAIXA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.LANÇAMENTO PROCEDENTE. Em sendo o fato conhecido e incontroversamente confessado a ocorrência de suprimentos fictícios, o nascimento de saldo credor de caixa, em decorrência, haverá de apontar para notáveis e convergentes inferências denotadoras de omissão de receita. IRPJ. PRESUNÇÃO LEGAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERDADE MATERIAL. PRINCÍPIO.OBEDIÊNCIA UNILATERAL. DESCABIMENTO. A observância quanto ao princípio da verdade material não é um monopólio do fisco, mas se estende, sem desvios, às partes envolvidas na lide, coobrigando-as. IRPJ/COFINS/COFINS. FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. CONCEITOS DISTINTOS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RECEITA. CONCEITOS SEMELHANTES EM FACE DA ESCRITURAÇÃO DE TODOS OS CUSTOS E DESPESAS. Não há distinção entre os conceitos receita bruta e faturamento em lançamento de ofício por omissão de receitas. Receitas marginais não são acompanhadas de custos ou despesas similarmente não contabilizados, salvo se a parte autuada demonstrar, exaustivamente, a não ocorrência de sua contabilização. Ademais, se não contabilizados os gastos, importa demonstrar também de que forma e com que recursos foram eles adimplidos. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO À HOMOLOGAÇÃO. MULTA MAJORADA. CONFIGURAÇÃO DE ILÍCITO NÃO INFIRMADO.TIPIFICAÇÃO LEGAL AO ABRIGO DO ART. 173, I, DO CTN. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO.DISTINÇÃO. PROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA. Obedecido o regime de apuração legalmente previsto, o lançamento fiscal - por omissão de receita - só haverá de ser efetuado no próprio ano-calendário da infração se o tributo decorrente a ser exigido o seja após o mês do seu vencimento. O marco final para a hipótese em apreço é o dia 31 do mês de outubro de cada ano. A partir dessa data o lançamento fiscal só poderá se materializar no ano-calendário seguinte, em face dos meses restantes terem os seus vencimentos, ou ao final do mês de dezembro ou ao final do primeiro mês do exercício seguinte. Dessa forma o início do prazo decadencial haverá de se curvar a essas vertentes, sobrelevando-se entre elas uma diferença temporal de um exercício pleno.
Numero da decisão: 107-07155
Decisão: Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até outubro de 1996 inclusive, e quanto ao mérito, NEGAR provimento.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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LTDA Recorrida : 3.° TURMA/DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC Sessão de : 14 DE MAIO DE 2003 Acórdão n° : 107-07.155 IRPJ.PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. OMISSÃO DE RECEITA. SALDO CREDOR DE CAIXA OCULTADO POR SUPRIMENTOS FICTÍCIOS. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE. Os suprimentos fictícios alocados a débito da conta caixa e posteriormente impugnados, exibem sempre um véu tênue acobertador do saldo negativo de caixa por omissão de receita pretérita. IRPISUPRIMENTO FICTÍCIO DE CAIXA. CONFISSÃO EXPRESSA. LANÇAMENTO COM FUNDAMENTO EM OMISSÃO DE RECEITAS POR SALDO CREDOR DE CAIXA. PRESUNÇÃO LEGAL. NUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.LANÇAMENTO PROCEDENTE. Em sendo o fato conhecido e incontroversamente confessado a ocorrência de suprimentos fictícios, o nascimento de saldo credor de caixa, em decorrência, haverá de apontar para notáveis e convergentes inferências denotadoras de omissão de receita. IRPJ. PRESUNÇÃO LEGAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERDADE MATERIAL. PRINCIP10.0BEDIÊNCIA UNILATERAL. DESCABIMENTO. A observância quanto ao princípio da verdade material não é um monopólio do fisco, mas se estende, sem desvios, às partes envolvidas na lide, coobrigando-as. IRPJ/COFINS/COFINS. FATUFtAMENTO E RECEITA BRUTA. CONCEITOS DISTINTOS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RECEITA. CONCEITOS SEMELHANTES EM FACE DA ESCRITURAÇÃO DE TODOS OS CUSTOS E DESPESAS. Não há distinção entre os conceitos receita bruta e faturamento em lançamento de oficio por omissão de receitas. Receitas marginais não são acompanhadas de custos ou despesas similarmente não contabilizados, salvo se a parte autuada demonstrar, exaustivamente, a não ocorrência de sua contabilização. Ademais, se não contabilizados os gastos, importa demonstrar também de que forma e com que recursos foram eles adimplidos. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO À HOMOLOGAÇÃO. MULTA MAJORADA. CONFIGURAÇÃO DE ILÍCITO NÃO INFIRMADO.TIPIFICAÇÃO LEGAL AO ABRIGO DO ART. 173, I, DO CTN. INICIO DA CONTAGEM DO PFtAZO.DISTINÇÃO. PROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA. Obedecido o regime de apuração legalmente previsto, o lançamento fiscal - porr /ir) _, Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 omissão de receita - só haverá de ser efetuado no próprio ano- calendário da infração se o tributo decorrente a ser exigido o seja após o mês do seu vencimento. O marco final para a hipótese em apreço é o dia 31 do mês de outubro de cada ano. A partir dessa data o lançamento fiscal só poderá se materializar no ano-calendário seguinte, em face dos meses restantes terem os seus vencimentos, ou ao final do mês de dezembro ou ao final do primeiro mês do exercício seguinte. Dessa forma o início do prazo decadencial haverá de se curvar a essas vertentes, sobrelevando-se entre elas uma diferença temporal de um exercício pleno. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NILSO JOSÉ BERLANDA & CIA. LTDA., ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até outubro de 1996 inclusive, e quanto ao mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .)11)S 0 SAL S PRESIDENTE NE C DE ALMEIDA RELA FORMALIZADO EM: JUN 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NU ES e RONALDO CAMPOS E SILVA (PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL). 2 • " Processo n° : 13984.00080212001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Recurso n° :131.690 Recorrente : NILSO JOSÉ BERLANDA & CIA LTDA RELATÓRIO I — IDENTIFICAÇÃO. NILSO JOSÉ BERLANDA & CIA LTDA, empresa já qualificada na peça vestibular desses autos, recorre a este Conselho da decisão unânime proferida pela 3.° Turma de Julgamento da DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC., que negara provimento às suas razões iniciais. II — ACUSAÇÃO. a) Imposto s/ a Renda das Pessoas Jurídicas — Lucro Presumido De acordo com as fls. 915 ( Vol. IV ) e seguintes, o crédito tributário — litigioso nessa esfera - lançado e exigível decorre de: 01.0missão no registro de receitas por saldo credor na conta caixa, em face de estornos dos suprimentos - que não tiveram a sua origem e efetiva entrega não-comprovadas (fictícios) - feitos pelo seu sócio — pessoa física — Nilson José Berlanda, além de a contribuinte ter reconhecido, conforme fls. 171 — Vol.l — a procedência da autuação fiscal; e 02.omissão de receita caracterizada pela não-escrituração e comprovação da origem de parte dos valores creditados em conta de depósito bancária sob o n.° 12.000-5, mantida na agência do BESC, de Curitibanos/SC., conforme quadros demonstrativos '2":3' e '4" , e análise comparativa dos demonstrativos apresentados pela Autuada, às fls. 217 a 223, com os valores registrados no Razão (fls. 101 a 143). Comprovou-se que a movimentação financeira desta conta ocorrera com recursos iundos das atividades empresariais da autuada (fls. 09 a 52, 8 a 143 e 200 a 210). 3 . Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Enquadramento legal: arts. 15 e 24 da Lei n.° 9.249/95; art.14, § 3.°, da Lei 8.541/92; § 1.° do art.144 e 173, inciso I, do CTN. b)PIS/fATURAMENTO: fls. 919 e seguintes. Enq. Legal, às fls. 920. c) COFINS: fls. 925 e seguintes. Enq. Legal: art.2°. da Lei Complementar n° 70/91;art.1° da Lei Complementar n° 70/91; art. 24, § 2.° da Lei n° 9.249/95. d)Contribuição Social s/ Lucro: fls. 933 e seguintes. Enquadramento legal: art. 2.° e §§, da Lei n.° 7.689/88; arts. 19,20 e 24 da Lei n.° 9.249/95. III — AS RAZÕES LITIGIOSAS VESTIBULARES Cientificada da autuação, em 08.01.2002, - por via postal (AR de fls. 984) apresentou a sua defesa em 07.02.2002, conforme fls. 988/1004. Em síntese, são essas as razões vestibulares extraídas da peça decisória: o agente fiscal teria constatado um passivo fictício da requerente pela (i)concessão de um empréstimo do sócio Nilso José Berlanda a ora requerente e pela (ii)não comprovação da origem dos depósitos bancários encontrados na conta corrente bancária mantida junto ao BESC; como ficou consignado acima e o auto de infração prova a assertiva, a fiscalização alega que os valores emprestados pelo senhor Nilso José Berlanda a ora recorrente e os depósitos bancários efetuados na conta bancária mantida junto ao BESC, tem origem na omissão de receitas; como é cediç,o,a presunção é o exercício do juízo de probabilidade. fiAssim, pode-se assinalar que existem as presunções legais, que por sua vez podem ser simples (relativas) ou absolutas e as praunções de fato (simples). Analisemos - .._ 4 dE -. • ' Processo n° : 13984.00080212001-24 Acórdão n° : 107-07.155 resumidamente, o que viriam a ser as presunções abordadas e sua confrontação com nosso sistema jurídico; a presunção legal simples ( relativa ) merece maior destaque. São os casos em que a lei concede, a favor de um sujeito de direito, o exercício do juízo de probabilidade, invertendo o ónus da prova; na presente autuação, esta presunção legal configuraria a hipótese de Aorma estabelecer os empréstimos firmados entre os sócios e a empresa e a falta-de comprovação de origem dos depósitos bancários teriam origem na omissão de receitas; forçoso é concluir que a presente autuação está baseada em presunção a partir da simples constatação de um fato, que na verdade não está atrelado numa relação de causa e efeito, à falta de pagamento de tributos e contribuições federais; o que ocorre na realidade é que os empréstimos firmados entre a requerente e o sócio Nilso José Berlanda e os depósitos na sua conta corrente bancária ensejaram a presunção por parte da fiscalização de que os valores correspondentes têm origem na omissão de receita, para assim exigir da requerente tributos e contribuições federais sem base legal; ora, os empréstimos firmados entre a requerente e o seu sócio e os depósitos bancários, não têm condão de erigir qualquer prova de omissão de receita; no que diz respeito tanto aos empréstimos firmados quanto aos depósitos efetuados na conta mantida no BESC, nenhuma prova subsidiária de efetiva omissão de receita fora providenciada pelo fisco. Inexiste qualquer prova de que tais importâncias têm origem na omissão de receitas; tais valores não conduzem e nem provam uma eventual omissão de receita. Os empréstimos firmados entre o sócio e a requerente, sem qualquer outro elemento de prova de con ticidade de sua não realização, não geram presunção dç s — . • Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 que tais valores têm origem na omissão de receitas, o mesmo se diga em relação aos valores depositados na conta bancária; ....disto resulta na conclusão inexorável de que os valores apontados pelo fisco como originários de receitas omitidas sequer foram confrontados com os livros fiscais, notas fiscais, declaração do imposto de renda do sócio, etc; a jurisprudência administrativa e judicial é no sentido de que é inadmissível à fiscalização valer-se de simples presunções sem a devida comprovação da infração; no presente auto de infração, o fisco está dando como certo algo que sabe não ser certo, isto é, o fisco alega que os valores decorrentes de empréstimos firmados entre o sócio e a requerente e todos os depósitos bancários têm origem na omissão de receita, sem provar absolutamente nada, o que é inadmissível sob a ótica da Lei, doutrina e jurisprudência; de outro vértice, verifica-se que o posicionamento adotado pela fiscalização no caso em tela é, no mínimo, absurdo, uma vez que, não contentando em ferir diversos princípios jurídicos constitucionalmente assegurados, inverte o ônus da prova que lhe caiba, pretendendo, sem qualquer amparo legal, transferi-lo ao contribuinte; ora, considerando-se que inexistiu qualquer apresentação de prova ou indícios da ocorrência da infração pela fiscalização, forçoso é concluir que esta presumiu, sem qualquer amparo legal, que os empréstimos firmados, bem assim os depósitos efetuados na conta bancária mantida junto ao BESC são originários da omissão de receita; suposto passivo fictício não implica presunção do fato gerador da COFINS, nem do PIS (fls. 103011031 e 1110/1111); muito embora a legislação do Imposto de Renda autorize a presunção de omissão de receitas na contabilidade das pessoas jurídicas, pela existência de passivo fictício, desde que corroborada por outros st 6 - Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 elementos, todavia, a omissão de um tal preceito na legislação da COFINS (PIS) exclui a extensão da presunção para determinação do fato gerador da mesma; se é certo que há uma correlação lógica entre o passivo fictício e o fato gerador e a base de cálculo do imposto de renda ( desde que corroborado por outros elementos ), entretanto, em relação à COFINS ( PIS ), a correlação é inexistente quanto ao fato gerador, é que para o imposto de renda qualquer receita omitida representa exclusão do fato gerador ou redução de sua base de cálculo, ao passo que para COFINS ( PIS ) apenas as omissões de valores relativos ao FATURAMENTO dizem respeito ao seu fato gerador e a respectiva base de cálculo. Ora, o passivo fictício pode ser originado de outras receitas que não a do faturamento, receitas que seriam tributadas pelo imposto de renda, mas não tributadas pela COFINS ( P15). Com o intuito de ilustrar suas alegações a contribuinte trouxe também aos autos doutrina e jurisprudência. IV— A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU Às fls. 1.155/1.170, a decisão de Primeiro Grau exarou a seguinte sentença, sob o n.° 859, de 16 de maio de 2002, assim sintetizada em suas ementas: Assunto:Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica Ano-Calendário: 1996. OMISSÃO DE RECEITAS. EMPRÉSTIMOS NÃO COMPRO VADOS.SALDO CREDOR DE CAIXA. Caracteriza-se como omissão no registro de receita a indicação injustificada de saldo credor de caixa na escrituração, especialmente quando tem origem em estornos de suprimentos não comprovados, fornecidos à empresa pelo sócio majoritário. OMISSÃO DE RECEITAS.CONTA BANCÁRIA NÃO ESCRITURADA.DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A existência de conta bancária estranha à contabilidade possuindo depósitos de origem não comprovada autoriza a presunção de omissão de receitas, principalmente quando existirem elementos de conexão entre a conta bancária e as atividades comerciais da interessada, 7 • Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 inclusive pagamentos não registrados, e à contribuinte foram oferecidas oportunidades diversas para comprovar a improcedência da presunção. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-Calendário: 1996. PIS.COFINS.DECORRÉNCIA. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social — COFINS -, e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público — PIS/PASEP. ( Art.24, § 2.°, da Lei n.° 9.249/95). CSLLPIS.COFINS.DECORRÊNCIA. Em razão da vincula ção entre o lançamento principal e os que lhe são decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes,desde que não estejam presentes argüições específicas ou novos elementos de prova. V — A CIÊNCIA DA DECISÃO DE 1 2 GRAU Cientificada, por via postal, em 20.06.2002 ( AR de fls. 1.177), apresentou o seu feito recursal, em18.07.2002 (fls. 1.181/1.203 —Vol. V). VI—AS RAZÕES RECURSAIS Reproduz, basicamente, as mesmas irresignações já desfiadas, vesti bularmente. Aduz que a decadência do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário, com fundamento no art. 150, § 4.° do Código Tributário Nacional já se expirou em relação ao tributo e contribuições decorrentes, notadamente quando se observa que já se operou o recolhimento dos tributos exigidos. Dessa forma, já se cristalizou a homologação tácita dos pagamentos efetuados pela recorrente, nos meses de janeiro a dezembro de 1996, posto que a notificação fora lavrada em 08 de janeiro de 2002. » VII — DO DEPÓSITO RECURSAL 8 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Às fls. 1.204/1.220 — Vol. V, colaciona arrolamento de bens devidamente acolhido pela Aut "dade Fiscal competente às fls. 1.221. É o Relatório 9 - Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 VOTO Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA, Relator. O recurso é tempestivo. Conheço- o. I. PRELIMINAR DE NULIDADE 1.1. Da Multa Majorada Não houve insurgência pontual acerca da natureza e extensão da penalidade imposta. 1.2. Da Decadência. Por uma questão de ordem, impõe-se enfrentar a argüição de decadência alçada pela recorrente, onde, para o seu desiderato, apóia-se nos precisos termos do § 4.° do art. 150, do Código Tributário Nacional. Não se tipifica, face à jurisprudência dominante nesse Colegiado, a hipótese alçada pela parte autora. Em sendo a penalidade imposta, majorada, o eixo da questão queda-se remetida para o art. 173, inciso I, do Estatuto Tributário. Verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 ( cinco ) anos, contados: 1— do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ( grifei ). Isso posto, importa, agora, determinar- e qual seria, frente à legislação 1 tributária reitora, o denominado exercício seguinte. ui g Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 É consabido que, nessa quadra, a legislação, para os créditos apurados espontaneamente com fundamento na escrituração completa, oferece dois regimes de apuração distintos: 01. lucro real mensal; e 02. lucro real anual com submissão às estimativas mensais calculadas com supedâneo na receita bruta e acréscimos. Os autos não dão conta qual o regime de apuração eleito pela recorrente. Entendo, entretanto, despicienda a informação, em face do comando legal aplicável, vis-à-vis o tipo de infração laborada pela contribuinte. Explicitando: desde a edição da Medida Provisória n° 492, de 05.05.94 (D.O.U. de 06.05.94), convertida na Lei n° 9.064, de 20.06.1995, ao dar nova redação ao dispositivo da Lei n° 8.541/92, assim se posicionou em seu artigo 30: Art. 3°. Os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação: (.4- §4°. Consideram-se vencidos o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão. Art. §1°. O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. ( Destaquei ). Posteriomente, através da edição da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995 1 a exigência fiscal — na hipótese de omissão de receita — passou a condicionar-se ao regime de apuração a que estivesse submetida a contribuinte. Verbis o caput do art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. O lançamento fiscal, sob litígio, primou por exigências mensais. E o fez, com arrimo nesses postulados. Vale dizer opção pelo lucro real mensal não contradita. Se o fez, há de se comb'nar os atos legais aqui coligidos para melhor direcionarmos a fidecisão nesse âmbito: 11 5 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 O vencimento do tributo ocorre sempre no último dia útil do mês seguinte ao da apuração dos lucros tributáveis ( ou da ocorrência do seu fato gerador ), consoante inteligência do § 40, art. 30 , da Lei n° 8.541/92. Aplicando-se, pois, as exegeses dos artigos antes formulados e trazidos à colação ao caso vertente: Qual o primeiro dia do exercício seguinte? Por óbvio - na hipótese de apuração do lucro real mensal - aquele imediatamente posterior ao vencimento do tributo, pois, até essa data, pode o contribuinte rever o seu posicionamento e, pela via do recolhimento, redimir-se da evasão. Contrário senso, seria como conceber uma exigência formulada sobre débitos ainda não vencidos. Dessarte, no regime de apuração mensal, o exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso em tela, passa a ter dois vetores: 1 . 0 . até outubro de 1995, inclusive, o exercício seguinte passa a ser o ano-calendário de 1996, pois o lançamento fiscal até aquela data poderia ter sido efetuado, sem qualquer óbice dos permissivos legais já enunciados, no mês de dezembro do próprio ano-calendário corrente; 2.°. as infrações havidas nos meses de novembro e dezembro de 1995, ao reverso, só poderiam ser exigidas a partir de 1996. O exercício seguinte fica remetido para o ano-calendário de 1997. Como corolário, para o primeiro vetor o prazo decadencial teria o seu prazo a quo no primeiro dia do ano-calendário de 1996; o prazo final, na data da entrega da declaração de rendimentos, ou seja, em 30/03/2001. Na hipótese do segundo vetor, a partir do primeiro dia do ano-calendário d1997; o prazo a quem, na data da entrega a declaração de rendimentos (30/04/2002)\ 12 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Isso posto, hão de se considerar decaídos os meses de janeiro a outubro de 1995, com fulcros no art. 173, I, do CTN. Ocorre, por último, que o Colegiado que integro vem entendendo que, em casos de fraude, dolo ou simulação, deva o comando legal talhado no § 4.° do art. 150 do CTN, ser deslocado para o inciso I, do art. 173 do mesmo Estatuto Tributário. Dessa forma, por fundamentos distintos, convergem a nossa sentença. Ainda que não dominante a tese que esposo, no entanto firme estou na convicção em sentido oposto, após longo e detalhado estudo que elaborei sobre o assunto, não configurando o momento como apto a alterar o meu posicionamento, mesmo porque tais princípios vêm perfilhando as mais recentes decisões do egrégio Superior Tribunal de Justiça ( STJ ), notadamente os julgados da sua ilustre Primeira Seção. Verbis: O FALACIOSO EXERCÍCIO DA HOMOLOGAÇÃO E O PRINCÍPIO DECADENCIAL Não se homologa o que não se conhece. O que se conhece, não se homologa...já está homologado. O silêncio fiscal não é concordância com a atividade exercida pelo contribuinte. É omissão do Fisco...e omissão nada pode homologar. O lançamento por homologação naufraga em seus próprios pilares ao pretender que, abstraindo-se de uma ação fiscalizadora externa, possa o Fisco sancionar todas as atividades exercitadas pelo contribuinte a partir de uma débil, simplista, desproposital e inservivel análise da declaração de rendimentos ou de quaisquer outras ...quando apresentadas. De há muito as teorias desenvolvidas acerca da decadência e homologação vêm se prolongando, ocupando grande parte das preocupações de estudiosos e julgadores, ora prestigiando intensos debates nos meios acadêmicos e técnicos, máxime na busca do que se considera modelar no que toca à correção não só da identidade do fenômeno, como também no plano teórico da exata aplicação da norma aos casos concretos. É aparentemente um tema fácil, mas um tema extremamente complicado tanto do ponto de vista de teoria da linguagem jurídico- 13 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 tributária — o que ela encerra - , como do seu preciso alcance, mormente por lhe escapar homogeneidade, unidade e, principalmente, atualidade. Buscando, mais uma vez, melhor entender os conceitos normativos que fundamentam a matéria, impõe-se fixar, inicialmente, as prescrições do art. 150 e do seu parágrafo quarto emanados do Código Tributado Nacional. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. E o que vem a ser homologação? Podemos, num primeiro esforço de definição assentar que é a aprovação ou sanção que dá à autoridade judiciária ou administrativa, depois de examinar certos atos, para lhes dar valor jurídico. Segundo Michaelis — Moderno Dicionário da Língua Portuguesa " On line", é o Ato ou efeito de homologar. 2 Dir Decisão pela qual o juiz aprova ou confirma uma convenção particular, ou ato processual realizado, a fim de que tenha força obrigatória. 3 Dir. Sentença judicial, que permite ou autoriza a execução de outra, proferida por juiz diferente, ou de pais diverso. Trazendo estas definições para a órbita tributária com fundamento no artigo próprio — antes citado -, o que se homologa? O preenchimento e divulgação da declaração de rendimentos, por força da instrumentalização (atividade exercitada pelo contribuinte ) a que se acham vinculados os contribuintes em face das diversas leis reitoras? O recolhimento do tributo declarado ou não? Como se materializaria esta homologação? Estas são questões que devem ser respondidas, sob 9ena de não se (V encaminhar uma justa solução e, ao reverso, cometer erro de objeto 14 ---------- Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Se as respostas para os questionamentos apontarem para o tributo resultante da combinação dos diversos vetores contidos no ente acessório, nada há o que se homologar. Seria um truísmo sancionar expressamente as prestações positivas declaradas pelo autor contribuinte. É absolutamente sem qualquer fundamento, portanto totalmente desnecessário, o exercício de qualquer exame — prévio ou não - da autoridade administrativa.Com que finalidade? Indubitavelmente nenhuma, tendo em vista que ao Fisco não caberia exercer quaisquer críticas ao tributo declarado tempestivamente ( recolhido ou não ), mesmo porque refugiria a qualquer princípio de razoabilidade impugnar-se o imposto ou a contribuição social ofertado espontaneamente com o fito único de reduzi-lo. Por inocuidade nem mesmo caberia expressar em termos próprios de encerramento ou em livros fiscais o acerto do tributo que fora declarado (recolhido ou não). Vale dizer o que está correto está correto.e pronto. Ineficazes, inúteis — até mesmo sem um mínimo de sentido lógico -, quaisquer ratificações dos procedimentos ou das atividades do contribuinte na apuração dessa específica prestação. Ademais é assente nos Tribunais pátrios que, através da Declaração de Rendimentos, o contribuinte comunica ao fisco a existência de crédito tributário, ato que constitui confissão de dívida e é suficiente para a sua exigência. Não pago no vencimento, toma-se o débito imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte. Conforme iterativa jurisprudência do STF e do STJ., a pessoa jurídica vincula-se à obrigatoriedade do pagamento do débito constituído pelo auto lançamento, restando manifesto que o crédito tributário impago quando consignado nessa declaração submete-se à multa moratória de 20% ( vinte por cento ), vergando-se ao prazo prescricional (arts. 156, I e 174 do CTN ) a partir da data consignada no recibo de entrega do respectivo ente acessório. Não é o caso de decadência, impõe-se concluir. Também não se pode conceber que o exercício de homologação, se factível, pudesse se fazer à distância, de maneira plena, estribado tão-somente nos termos simplistas e débeis insertos no ente acessório. Este, pela sua própria forma e composição, como já se demonstrou, não tem e não pode cumprir esta finalidade - 15 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 este objetivo. É consabido que a declaração de rendimentos não especifica a natureza e a finalidade das receitas, dos custos e das despesas, sendo, em decorrência, inservível para quaisquer apreciações técnicas divorciadas dos elementos que nortearam ou propiciaram o seu preenchimento. Somente com base nessa informação, por exemplo, é impossível ao Fisco detectar uma despesa indedutível deduzida equivocamente; a omissão de receita por saldo credor, passivo fictício, entre outras, não se patenteia, também, como é óbvio, numa sintética declaração que não objetiva, aliás, esse desiderato, reitera-se a bem da verdade. Nem mesmo serve de início de denúncia. Dessa forma não se pode aprovar ou confirmar os dados ofertados sem o exame aprofundado dos respectivos atos; e, para tanto, só e somente só através de uma insubstituível ação externa iscalizadora com acesso aos livros e demais elementos componentes dos atos negociais da empresa. Dessarte, infere-se que não pode haver homologação do ato instrumental acessório — enfim, das atividades como entendem não-poucos -, por lhe faltar elementos que permitam instruir, demonstrar e convencer os seus destinatários da licitude dos demais dados que não só o tributo calculado e declarado. È um erro profundamente perturbador dar a essa atividade o cunho homologatório de que se cuida no art. 150 do CTN, fazendo sincronia com o desígnio normativo que o comando legal encerra. E, pior não se homologa aquilo que não se acha explícito. Muito menos pode se homologar aquilo que nem mesmo consta da declaração — que não se conhece, que se acha oculto -, a exemplo das infrações só perceptíveis por um exame que vai além de uma fraca, pálida e limitada análise acerca de um instrumento que fora concebido para espelhar, sem quaisquer desvios de conduta, a veracidade dos fatos negociais. Não se pode homologar o que sequer fora recolhido ou declarado. Se o Fisco vai à empresa e concorda, à luz de todos os elementos disponíveis, que o tributo declarado está correto, inócuos também quaisquer assentamentos em livros ou em termos que possam corroborar o acerto do sujeito passivo, sob quaisquer vestes da denominada falaciosa, enganosa e fantasiosa homologação expressa. Do mesmo mal padece, similarmente, a citada homologação tácita. Como corolário, esta será sempre, de forma iniludível, fruto de mera omissão do ato gexterno fiscalizador. Ora, se não cabe a homologação expressa, por inócua, 16 _ Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 desnecessária, ineficaz etc., a homologação tácita muito menos terá qualquer espaço. Não há como convalidar, apenas com base na declaração de rendimentos — frise-se -, uma plêiade complexa de operações confluentes que deságuam no tributo apurado. Apenas esse é passível de uma contemplação ou de uma certificação — não se prestando a qualquer análise -, máxime por lhe faltar a explicitação dos ingredientes que a compõem. Serve apenas como mera expectativa do quanto potencialmente será arrecadado.. .e nada mais. Como corolário, inútil ou despicienda qualquer apreciação acerca de o tributo estar sujeito ou não à homologação quando se está diante de infrações alçáveis de ofício. O que é passível de decadência ou não, não é o tributo calculado e declarado (este é passível de prescrição), mas a infração e o tributo não-revelados pela declaração de rendimentos, só detectável através de ação fiscal direta. E, para aquela, o remédio se acha tipificado, à luz do dia, no art. 173 do Código Tributário Nacional, de ambiência genérica. Padece ainda de mal maior quando o contribuinte nem sequer apresenta declaração ou nem mesmo possui quaisquer livros fiscais ou contábeis. A jurisprudência do Eminente Superior Tribunal de Justiça (STJ), mais recentemente, a exemplo do Acórdão prolatado em 19 de setembro de 2002, pela sua e.Segunda Turma, tem decidido, em acórdãos relatados pela eminente Ministra Eliana Calmon, sempre na mesma direção por ela apontada. Frise-se que também a Primeira Turma, bem como a Primeira Seção, de forma unânime, dão esteio ao posicionamento da ilustre Ministra. Como modelo, colaciona-se: REsp. 395.059/PR, DJU, de 21.10.2002. No mesmo sentido: REsp 279.473/SP., DJ. 8.4.2002, p. 177: REsp. 183.606/SP., DJ. 13.8.2001, p.88. Tributário — Decadência — Lançamento por Homologação (art. 150, § 4.° e 173 do CTN). 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da rrência7 do fato gerador ( art. 150, § 4.°, do CTN ). 17 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 3. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais. 4. Recurso especial improvido. Sintetizando: Nenhuma ação da empresa, salvo a do tributo apurado, é levada ao conhecimento do Fisco; o que é cientificado ao ente tributante não se presta a sancionar o respectivo ato, pois a precariedade dos elementos e a pobreza de sua descrição não permitem o exercício de um exame fiscal conclusivo. É imprescindível a análise de todos os elementos a que se acham jungidas as diversas formas de tributação para se ratificar ou não o declarado. Não há homologação tácita. Há omissão do Fisco. E mais: se, por absurdo, houvesse a dita homologação a partir das informações hauridas no ente acessório, por certo tal homologação não se estenderia aos atos não-agasalhados pelo ente acessório, a exemplo das despesas indedutíveis, omissão de receitas, redução indevida do lucro líquido do exercício, etc. A homologação expressa só teria fôlego para se materializar com a o exame de todos os entes formadores do resultado da empresa. E, tal homologação, só poderia recair no tributo declarado. Ou seja: confirmar-se-ia que o que foi declarado o foi corretamente. Qual o objetivo dessa asserção? Se o declarado foi maior do que o devido, não caberia ao Fisco impugnar o respectivo valor, se menor, por erro meramente de cálculo na construção do tributo, aí a declaração de rendimentos ou quaisquer outras atividades que enfeixem a apuração do tributo atingiria o objetivo do art. 150, tendo em vista que esse erro material é perfeitamente detectável por uma análise superficial da declaração. Se o erro apontasse para infrações não visíveis no limitadíssimo ente formal ( como soe acontecer com todas, com raríssimas exceções), (2) não haveria o que se homologar, e o prazo inicial para contagem do quinqüênio 18 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 decadencial se quedaria submisso ao art. 173 do CTN; o tributo declarado, não-pago, curvo ao prazo prescricional do art. 174 do mesmo Código. O lançamento por homologação, hodiemamente, só poderia ter algum fôlego para prosperar se fosse possível ao Fisco, frente ao tributo declarado — não pago — alçá-lo de oficio, com lançamento de multa de 75% ( setenta e cinco por cento ). Porém, hoje, tal cometimento não mais encontra abrigo, conforme já fora assentado. II. QUANTO AO MÉRITO 11.1. Das Presunções Relativas Denunciadoras de Omissão de Receitas por Saldo Credor de Caixa a partir dos Suprimentos Fictícios do Sócio Majoritário. A propósito desse assunto cabe destacar o ensinamento de José Luiz Bulhões Pedreira — Imposto sobre a Renda — Pessoas Jurídicas — JUSTEC — RJ., 1979, pág. 806: " O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato económico que a lei presume — cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção ( se é relativa ) provar que o fato presumido não existe no caso? A presunção não é um meio de prova, mas o ponto de chegada de um processo mental. É o resultado do processo intelectual,que,este sim, tem seu ponto de partida em determinadas provas, ditas indiciá rias. Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido, cuja existência é provável ( Becker, Alfredo Augusto ). Em longo arrazoado tecido pela parte autora, queda-s manifesta a sua ( ( 2 total falta de conhecimento acerca da matéria que lhe fora imposta. 19 ., Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 A alegação da litigante sugere que o artigo 181 do RIR/80 só deva prosperar quando se tem evidenciada, de forma incontroversa, a omissão de receitas. Os suprimentos não-comprovados revelam, ainda que de forma subjacente, internação de recursos que estavam à margem da escrituração, provavelmente em conta de sócios ou administradores da empresa e suportados pelo caixa dois. O seu retomo deve-se à necessidade de a empresa cumprir obrigações que não poderão ser omitidas da escrituração. Em verdade, esses ingressos alocam-se, efetivamente, no âmbito da empresa, mesmo porque poderá comprovar-se que, sem tais aportes, dificilmente as liquidações contabilizadas no dia ou em datas subseqüentes poderiam ser implementadas ou honradas. O termo fictício deve aqui ser entendido como ingressos, cuja origem jamais fora declarada pelo supridor, inexistindo, conseqüentemente, prova de que tais recursos tenham sido tributados na pessoa física do sócio/administrador que os detinha. Ora, o suprimento de caixa nada mais é do que o ingresso — pela porta dos fundos - de recursos marginalizados da escrituração, que na empresa aportaram com o objetivo precípuo de socorrer a empresa em sua crise de liquidez. Não há dúvida de que tais socorros se cristalizaram, efetivamente. A sua origem, por presunção legal e por evidência incontroversa, encontra-se albergada em subtração de receitas operacionais pretéritas ao ato de suprimento; portanto, até então, ao largo da percepção do ente tributante e a salvo de quaisquer exigências tributárias. Pois bem: se o recurso indubitavelmente entrou na empresa, óbvio que o foi com o objetivo indiscutível de solver despesas/custos iminentes. Desse modo, tipifica-se, com todas as luzes, o princípio da receita consumida. Em outro ponto, argüi a contribuinte que a prova da origem dos recursos depositados na conta bancária, contra a qual foram emitidos os cheques em questão, cabe aos supridores e não à empresa suprida, ora intimada. O saldo credor de caixa (do gênero das presunções juds tantum) tem ÉD rigem num descompasso — temporal e valorativo —, entre a subtração de receitas 20 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 operacionais e o reconhecimento dos gastos a título de custos e despesas na outra ponta. Geralmente os gastos contabilizados elegem entes de custo (as despesas nem sempre merecem o mesmo tratamento e preocupação), objetivando fundamentalmente a apropriação dos créditos do ICMS e do IPI (quando sujeitos) — parcelas a recuperar O saldo credor de caixa suscita, por igual, que as receitas operacionais inicialmente subtraídas ainda não retomaram, por via de qualquer artifício e sob a forma originária, ao caixa oficial da empresa. Aguarda-se o melhor momento para a sua implementação — infere-se. De imediato poder-se-á concluir que as importâncias que provocaram o "estouro" do caixa serviram para liquidar, ainda que parcialmente, as exigibilidades (custos e despesas). Nada mais aparentemente lógico e de grande crença, convenço- me. Continuando na construção da tese, pode-se afirmar que as evasões anteriores foram de tal monta que, a uma, *estouraram" o caixa e, a duas, permitiram que o "caixa dois" acudisse de forma recorrente a conta caixa contabilizada da empresa, livrando-a de se precipitar numa aguda crise de liquidez, mormente por imposição ainda mais de quitações sem lastros. Conclui-se, de forma indiscutível, que o retomo de receitas, ainda que não plenamente — reitera-se -, antes subtraídas, foram efetivamente consumidas na liquidação das obrigações da empresa. Portanto em nenhum momento poder-se-ia admitir liquidação das exigibilidades a crédito da conta caixa, em face de sua já perceptível fragilidade de liquidez — sublinhe-se. Seria inconcebível - inimaginável - que, com saldo credor, a empresa ainda pudesse retirar alguma verba para liquidar as suas obrigações; salvo se, por ficção, admitirmos que do nada possa se tirar algo que não seja nada. Em outro ponto de sua peça recursal (fls. 1.193), assinala a litigante, colacionando o art 333 do Código de Processo Civil Brasileiro (CP , que o Ónus da gprova cabe ao seu autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. 21 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Em oposição ao que se assenta agora, é iniludível que se está diante de suprimentos fictícios — não ocorridos -, como prova a asserção do sócio majoritário e, até então, suposto supridor, às fls. 171, ao sugerir que se proceda a apuração do saldo da conta caixa, desconsiderando-se os valores contabilizados na conta empréstimo. Ora, se são fictícios, andou certo o Auditor Fiscal da Receita Federal ao tributar a empresa por saldo credor de caixa ao abrigo do art. 180 do RIR/80 ( art. 228 do RIR194 ), e não por suprimento de caixa de que trata o art. 181 do RIR/80 ( art. 229 do RIR194 ). Perfilhando-me às mesmas sendas tecidas pela contribuinte, invoca-se, similarmente, o CPC, porém, dessa feita, o seu art. 378. Verbis: Os livros comerciais provam contra o seu autor É licito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. 11.2. Dos Depósitos Bancários Não- Escriturados e Havidos como Omissão de Receitas. Sabe-se que a tributação com base em extratos bancários nem sempre configura a infração omissão de receita. Trata-se de elemento indiciário que necessita de outros para se promover uma ligação causal entre uma forma de evasão (omissão de vendas, notas fiscais de custos/despesas inidôneas, subfaturamento etc.) e os respectivos depósitos não-contabilizados, objetivando-se enfeixar uma convicção segura, líquida, acerca do investigado. Aqui, vale mais do que nunca a asserção de que, mais importante do que provar o indício (que deve ser parte de um conjunto mais numeroso de provas), é demonstrar de forma indubitável a relação de causalidade entre depósitos não-escriturados e as diversas outras formas ensejadas de omissão de receitas. Vale dizer reunir elementos indiciários de tal monta, de forma que a empresa não consiga sequer justificar, na mais tênue possibilidade, como indenes ao tributo as suas operações. E se intentar justificativa, não terá a força suficiente para sequer estabelecer o benefício da dúvida. Sobre o assunto, o CC, art. 136, inciso V assim se it?1 manifesta: Os atos JurídicosRa que se não impõe forma especial, poderão provar-se 1?.2 mediante: V - presunção. ( 22 1 Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Similarmente, a base de cálculo requer cuidados especiais a fim de que não haja dupla contagem em sua quantificação, mormente quando não se tem a precaução de se expurgarem da movimentação bancária as transferências entre contas integrais ou recursos não-pertinentes ao giro da empresa. A omissão de receita, nesses casos, fica evidente, pois se constata que os depósitos na conta apócrifa foram feitos com recursos estritamente da pessoa jurídica, em oposição ao artigo 12 do Código Comercial e ao RIR/80, artigo 157. É manifesto que a autuação fiscal não olvidou esses postulados: foram, v.g.,13 ( treze ) intimações sempre conduzidas na mesma direção (fls. 941— Vol.IV ), dentre as quais pontificam-se doze ( 12 ) sem quaisquer respostas, e uma com resposta inconclusa. As operações, quando contabilizadas, via conta corrente marginal, elegeram sempre a conta caixa geral, fato que facilitava manter-se, sob ocultação, as demais movimentações bancárias Foram feitos batimentos entre a conta bancária sob o n.° 12.000.5 do BESC e o livro razão contábil (fls. 101 a 143), expurgando-se os valores contabilizados a teor de depósitos com correspondência em receitas operacionais similarmente escrituradas( fls. 217 e seguintes ). No balanço Patrimonial da empresa ( fls. 73), há o registro de apenas uma conta bancária ( Banco do Brasil S/A ), não se vislumbrando quaisquer contas outras atinentes ao BESC. Portanto, nos autos, pululam robustos indícios, como demonstrados na Descrição dos Fatos (fls. 938/951), os quais indicam que o caixa dois da empresa se albergam na conta bancária sob o n.° 12.000.5. A propósito, como relembra o preclaro ç7p mestre Hely Lopes Meirelles, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu que 23 " _.- Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 INDÍCIOS VÁRIOS E CONCORDANTES SÃO PROVA', com o que, de plano, este relator poderia dar o assunto por encerrado? Item que se nega provimento. III. Da Extensão Indevida da Tributação por Presunção às Contribuições Sociais. Nessa quadra ancora-se a insurgente em dois pilares básicos para refutar a decisão recorrida: 1. no fato de a presunção relativa não enfeixar conceito de faturamento — princípio que plasma a exigência das contribuições sociais; e 2. a decisão atribuída ao e.Supremo Tribunal Federal, onde as presunções legais que enumera não devem funcionar em relação ao imposto de Circulação de Mercadorias ( ICM ). O eminente tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho, in Comentários à Constituição Federal de 1988, Sistema Tributário, 52 Edição, p. 164, conclui: "Pelo caráter unilateralmente compulsório, as contribuições parafiscais, já vimos, 'ai) initio", são ontológicas e sistematicamente tributos." Nesta mesma direção, o Ministro Carlos Velloso do STF, no julgamento do RE n.° 148754-2, sobre a inconstitucionalidade dos Decretos-lei n.° 5 2.445 e 2.449— ambos de 1988 (DJ., de 04.03.94), asseverou: 'Acho que diante do direito positivo brasileiro, as contribuições, que são tributos, podem e devem ser classificadas ou i r como contribuições, u como contribuições especiais ou parafiscais." (o grifo não consta do original). '5W, RTJ 5 4O apud Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 22.* ed. 1997, p. 97. 24 Processo n° : 13984.00080212001-24 Acórdão n° : 107-07.155 Ainda por força do disposto no artigo 239 da Constituição Federal de 1988, tais contribuições sociais inserem-se no gênero tributo por serem destinadas à seguridade social e à materialidade das finanças públicas, de cuja instituição sujeitam- se às normas de lei complementar (conforme artigo 149 da CF188 - parte final). Se, são tributos, não há nenhuma anomalia em considerar as exigências das contribuições decorrentes das que foram exigidas a teor do tributo principal. Ora, o diferencial entre faturamento e a receita bruta reside no fato de que no primeiro há presente o imposto não-cumulativo ( por exemplo, o IPI, do qual a litigante não é contribuinte ), cobrado, destacadamente, do comprador; enquanto no segundo conceito reside aquele subtraído do referido tributo. Dessarte, em lançamento de ofício, conforme fora expressado, os custos ou as despesas já foram considerados, mesmo porque a existência de saldo credor reside exatamente no descompasso entre o reconhecimento de receitas e de gastos. Por outro lado, o egrégio Supremo Tribunal Federal quando da decisão acerca a proveniência ou não da incidência da contribuição ao FINSOCIAL calculada sobre o imposto de renda devido ou como se devido fosse, correspondente ao período- base encerrado em 31 de dezembro de 1988, ao não- considerar constitucional a exigência - até mesmo nos períodos anteriores a 1988 -, desta contribuição no que se refere às empresas exclusivamente vendedoras de serviços, a exemplo do decidido no RE n.° 150.755-1, sentenciou que a exigência teria se dado como adicional do IR que era, e não com base no faturamento ou receita bruta agasalhado pelo artigo 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. ( O destaque não consta do original ). Dessa forma, deu-se um tratamento isonômico ao faturamento e à receita bruta. Ademais, por inferência, correta a Suprema Corte quando não permite a extensão da presunção legal admitida no Imposto sobre a Renda ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias, pois é incontroversa que a base de cálculo do tributo1 (77 estadual decorre do valor agregado defluente dos valores a recuperar (créditos) e dos 25 i _„, Processo n° : 13984.000802/2001-24 Acórdão n° : 107-07.155 valores embutidos no preço de venda (débito). Aliás, tal posicionamento se correlaciona, por inteiro, com o conceito de receita bruta e faturamento antes expendido. Dessarte, receitas marginais não são acompanhadas de custos ou despesas similarmente não contabilizados, salvo se a parte autuada demonstrar, exaustivamente, a não ocorrência de sua contabilização. Ademais, se não contabilizados os gastos, importa demonstrar também de que forma foram eles adimplidos. Possivelmente com recursos similarmente à margem da escrituração. Eis um aspecto circular da evasão, sob o mesmo titulo. Por derradeiro, como se está diante de presunção juris tantum, caberia ao contribuinte demonstrar que a omissão de receitas provém de vendas de bens não- operacionais ou de outras fontes aqui não vislumbradas. Procuro e não encontro tais entes probantes nos autos. Item que se nega provimento. CONCLUSÃO Oriento o meu voto no sentido de se acolher a preliminar de decadência argüida de oficio, até outubro de 1996, inclusive; e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Sala das Sessões - DF, em 14 de maio de 2003. NEICYR DE Á 1 EIDA 26 Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1

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