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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639638 #
Numero do processo: 11634.000441/2007-56
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 30/03/2004, 01/09/2004 a 30/12/2006 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - NÃO APRESENTAÇÃO DE GFIP/GRFP . O produtor rural pessoa física que possui empregados está obrigado a informar mensalmente, por intermédio de GFIP/GRFP, todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária. AMPLA DEFESA - OBSERVADA O AI lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, contendo, de forma clara e precisa, a obrigação acessória descumprida e os fundamentos legais da autuação e da penalidade, bem como, de forma discriminada, o cálculo da multa aplicada, garante o exercício do contraditório e ampla defesa à autuada. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - INEXISTÊNCIA A NFLD e o Auto de Infração são instrumentos distintos de constituição de crédito previdenciário e não há normativo legal que obrigue a Administração Pública a lavrar o auto de infração antes da NFLD ou vice-versa. Constatada observância aos mandamentos legais que regem o contencioso administrativo fiscal, pois o AI contém a qualificação do autuado, o local, a data e a hora da lavratura, a descrição do fato, a disposição legal infringida e a penalidade aplicada, e o IPC traz todas as instruções ao contribuinte, como os prazos para pagar ou impugnar. MULTA APLICADA Os critérios estabelecidos pelada MP 449/08, caso sejam mais benéficos ao contribuinte, se aplicam aos atos ainda não julgados definitivamente, em observância ao disposto no art. 106, II, "c", do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2301-000.604
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ªa turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, rejeitadas as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiro Bernadete de Oliveira Barros e Leôncio Nobre de Medeiros. Apresentará voto divergente vencedor o Julio Cesar Vieira Gomes.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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O produtor rural pessoa fisica que possui empregados está obrigado a informar mensalmente, por intermédio de GFIP/GRFP, todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária. AMPLA DEFESA - OBSERVADA O AI lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, contendo, de forma clara e precisa, a obrigação acessória descumprida e os fundamentos legais da autuação e da penalidade, bem como, de forma discriminada, o cálculo da multa aplicada, garante o exercício do contraditório e ampla defesa à autuada. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - INEXISTÊNCIA A NFLD e o Auto de Infração são instrumentos distintos de constituição de crédito previdenciário e não há normativo legal que obrigue a Administração Pública a lavrar o auto de infração antes da NFLD ou vice-versa. Constatada observância aos mandamentos legais que regem o contencioso administrativo fiscal, pois o AI contém a qualificação do autuado, o local, a data e a hora da lavratura, a descrição do fato, a disposição legal infringida e a penalidade aplicada, e o IPC traz todas as instruções ao contribuinte, como os prazos para pagar ou impugnar. MULTA APLICADA '\11 Os critérios estabelecidos pelada MP 449/08, caso sejam mais benéficos ao contribuinte, se aplicam aos atos ainda não julgados definitivamente, em observância ao disposto no art. 106, II, "c", do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3a câmara / ia turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, rejeitadas as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiro -rnadete de Oliveira Barros e Leôncio Nobre de Medeiros.Apresentará voto d -r: 3 te vencedor o Julio Cesar Vieira Gomes. JULIO C 1 ''V IEIRA GOMES Presidente - 'r ed. or Designado Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros, Leôncio Nobre de Medeiros (Suplente), Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente) e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). 2 Processo n° 11634.000441/2007-56 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.604 Fl. 124 Relatório Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 15/05/2007, por ter o contribuinte acima identificado deixado de apresentar, por intermédio de GFIP/GRFP, os dados cadastrais e todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, infringindo, dessa forma, o inciso IV e iN 3° e 9 0 , do art. 32, da Lei 8.212/91, c/c art. 225, inciso IV e N 2°, 30 e 4°, do caput, do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Segundo Relatório Fiscal da Infração (fl. 19), o contribuinte fiscalizado deixou de apresentar, apesar de intimado por meio de TIAD, as GFIP's referentes às competências 12/2003 a 03/2004 e 09/2004 a 12/2006. O autuado impugnou o AI via peça de fls. 30 a 90 e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão 06-16.216, da 7a Turma da DRJ/CTA (fls. 93 a 99), julgou o lançamento procedente com atenuação da multa, por ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls. 102 a 121), alegando, em apertada síntese, o que se segue. Preliminarmente, insiste na ausência de motivação, argumentando que o relatório fiscal não relata com precisão a hipótese de incidência da exação pretendida e muito menos os elementos que embasaram o lançamento e a subsunção do fato À norma legal tributária, pois alinhavou de forma superficial uma extensa gama de leis e decretos sem, contudo, colocar de forma clara e precisa os motivos de fato, ou seja, a conduta irregular que culminaria com as penalidades e obrigações impostas. Reitera que não se tem exato entendimento de quais foram os elementos objeto de análise pela ação fiscal que redundaram no valor perseguido, pois o fisco se limitou a dizer que o recorrente não apresentou a GFIP com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuiçOes previdenciárias, sem apontar quais são esses dados que deixaram de ser apresentados e sem particularizar as informações por qualquer elemento individualizador, o que impossibilita à recorrente conferir datas e números. Defende que o argumento de que os documentos foram apresentados pelt) próprio recorrente não exime o fisco de apontar, com precisão, os elementos de que se serviu para irrogar ao recorrente a prática da infração tributária e conclui que, da fona como foi concebida, o AI não atende ao requisito da motivação, eis que elaborada de forma por demais simplista, o que dificulta a defesa do autuado. Ainda em preliminar, alega cerceamento de defesa do recorrente no inicio da ação fiscal impugnada, pois entende que a fiscalização deveria, obrigatoriamente, antes da lavratura do AI, ter previamente elaborado o auto de infração e notificado o recorrente da suposta conduta irregular, dando prazo ao mesmo para regularização, de acordo com norma prevista no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 3 • Reafirma que a autoridade não pode promover a notificação de lançamento antes da lavratura do auto de infração, pois retira da recorrente a possibilidade de saber da existência de imputação de irregularidade contra si para poder corrigi-la, garantindo, assim, o contraditório e a ampla defesa, e transcreve os arts. 10 e 11, do Decreto 70.235/72 para reforçar seus argumentos. No mérito, alega inexigibilidade da imposição fiscal, argumentando que a apuração da responsabilidade subjetiva pressupõe um dano ao erário, o que não ocorreu no caso presente, sendo imprescindível a ocorrência de dano para a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva. Insiste em afirmar que, não havendo prejuízo ao patrimônio público, inaplicável qualquer tipo de multa, e que no caso em tela não restou configurado o prejuízo ao erário, pois prestadas ou não as informações sobre os fatos geradores de contribuições, o INSS não deixou de fazer os lançamentos das contribuições supostamente devidas e não informadas. Entende que, em que pese a falta de apresentação da GFIP pelo recorrente, o ente fiscal não teve qualquer dificuldade em fazer o cálculo e o lançamento das contribuições que eventualmente deveriam ser declaradas por meio da GFIP não entregue. Aduz que a entrega das GFIPs relativas ao período fiscalizado entes de o recorrente ser notificado da lavratura do auto deixa ainda mais evidente a inexistência de prejuízo aos cofres públicos pela conduta narrada no auto de infração, o que foi reconhecido pela própria autoridade administrativa julgadora, que mencionou essa circunstância na fundamentação para atenuar a multa pra 50% da autuação original. Alega inexigibilidade da multa por possuir natureza confiscatória e requer, por fim, que seja declarada nula a exigência fiscal. É o relatório. 4 Processo n° 1 1634.000441/2007-56 S2-C3T1 Acórdão n." 2301-00.604 Fl. 125 Voto Vencido Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Preliminarmente, o recorrente alega ausência de motivação, argumentando que o relatório fiscal não relata com precisão a hipótese de incidência da exação pretendida e muito menos os elementos que embasaram o lançamento e a subsunção do fato à norma legal tributária, e que alinhavou de forma superficial uma extensa gama de leis e decretos sem, contudo, colocar de forma clara e precisa os motivos de fato, ou seja, a conduta irregular que culminaria com as penalidades e obrigações impostas. Todavia, verifica-se, dos autos, que o ato do lançamento foi devidamente motivado. A autoridade autuante deixou claro que o auto foi lavrado pelo descumprimento da obrigação acessória de apresentar GFIPs. Da mesma forma, não procede o argumento de que a fiscalização "alinhavou de forma superficial uma extensa gama de leis e decretos sem colocar de forma clara e precisa os motivos de fato" ou que não apontou quais foram os dados que deixaram de ser apresentados. Na verdade, o agente autuante informou quais foram as GFIPs que o recorrente deixou de apresentar. Ou seja, apesar de devidamente intimado por meio de TIAD, o recorrente não apresentou as GFIP's referentes às competências 12/2003 a 03/2004 e 09/2004 a 12/2006. E, como não é facultado ao servidor público eximir-se de aplicar uma lei, a Autoridade Fiscal, ao constatar o descumprimento de obrigação acessória, lavrou corretamente o presente auto, em observância ao art. 33 da Lei 8212/99 e art. 293 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99: Art.293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes. (grifei) Dessa forma, ao contrário do que afirma a recorrente, o auto foi lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente autuante identificado, de forma clara e precisa, a obrigação acessória descumprida e os fundamentos legais da autuação e da penalidade, bem como demonstrado, de forma discriminada, o cálculo da multa aplicada. Portanto, rejeito as preliminares de nulidade. 5 O recorrente, ainda em preliminar, alega cerceamento de defesa no início da ação fiscal, argumentando que a fiscalização deveria, obrigatoriamente, antes da lavratura do AI, ter previamente elaborado o auto de infração e notificado o recorrente da suposta conduta irregular, dando prazo ao mesmo para regularização, de acordo com norma prevista no artigo 50 inciso LV da Constituição Federal de 1988. Argumenta que a autoridade fiscal não pode promover a notificação de lançamento antes da lavratura do auto de infração. No entanto, esse entendimento não encontra amparo legal. Os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, citados pelo recorrente, não estabelece a obrigatoriedade de se lavrar o auto de infração antes da lavratura da NFLD. A NFLD e o Auto de Infração são instrumentos distintos de constituição de crédito previdenciário. Existem casos em que, em uma ação fiscal, é emitido AI sem que haja lavratura de NFLD, e casos contrários, nos quais não resta comprovada a ocorrência de infração à legislação previdenciária, mas o contribuinte não recolhe toda a contribuição devida, ensejando a lavratura da NFLD. No caso em tela, o crédito foi constituído tendo em vista a constatação da ocorrência de infração à legislação previdenciária. Portanto, o auto que está sendo discutido no presente processo administrativo fiscal foi lavrado pelo fato de o fiscal ter se deparado com o descumprimento de obrigação acessória. Já a NFLD é lavrada quando for constatado o descumprimento de obrigação principal. No presente processo administrativo, verifica-se que houve a observância dos mandamentos legais que regem o contencioso administrativo fiscal, já que o AI contém a qualificação do autuado, o local, a data e a hora da lavratura, a descrição do fato„ a disposição legal infringida e a penalidade aplicada, e o [PC (fls. 02 e 03) traz todas as instruções ao contribuinte, como os prazos para pagar ou impugnar. O recorrente teve ciência do AI, conforme AR de fl. 29, tendo-lhe sido concedido o prazo legal para apresentação da defesa. Da mesma forma, o recorrente tomou conhecimento da decisão proferida, conforme AR de fl. 101, tendo -lhe sido concedido prazo para apresentação de recurso, em respeito ao devido processo legal e ao contraditório. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade do AI por cerceamento de defesa, motivo pelo qual rejeito as preliminares suscitadas. No mérito, a recorrente não nega que deixou de apresentar as GFIPs. Ela apenas tenta demonstrar que em nenhum momento causou qualquer tipo de prejuízo ao erário. No entanto, mister lembrar que o descumprimento de obrigações legais, sejam elas acessórias ou principais, sempre prejudica o erário. E é com o objetivo do melhor funcionamento da administração tributária, para que não se faça letra morta à lei e se evite a sonegação fiscal em massa é que o legislador impôs a penalidade pecuniária ao sujeito passivo que vilipendia obrigação legal a todos imposta. 6 Processo n" 11634.000441/2007-56 S2-C3T1 ' Acórdão n.° 2301-00.604 Fl. 126 Portanto, houve a infração à legislação previdenciária e a autoridade Fiscal, ao constatar o descumprimento de obrigação acessória, lavrou corretamente o presente auto, em observância aos ditames legais. • Em relação ao argumento de que a multa possui caráter confiscatório e ofende princípios constitucionais, cumpre salientar que a multa aplicada encontra fundamento nos dispositivos legais discriminados nos relatórios que compõem o Auto de Infração, e o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes veda aos Conselhos de Contribuintes afastar aplicação de lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. No entanto, não obstante a correção do auditor fiscal em proceder ao . lançamento nos termos do normativo vigente à época da lavratura do AI, foi editada a Medida Provisória MP 449/08, que revogou o art. 32, § 6°, da Lei 8.212/91. E, conforme disposto no art. 106, inciso II, alínea "c": Art.106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (.) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (.) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Assim, tratando-se o presente lançamento de ato ainda não julgado quando da edição da MP 449/08, conclui-se que os critérios por ela estabelecidos, caso sejam mais benéficos ao contribuinte, se aplicam ao AI em tela,. Dessa forma, caso se constate, no recálculo da multa com a observância do disposto no artigo 35 A, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09, que o novo valor da penalidade aplicada é mais benéfico ao contribuinte, não há como se ignorar o disposto no art. 106, II, "c", do CTN, privando a empresa do beneficio legal. Nesse sentido e Considerando tudo o mais que dos autos consta; Voto no sentido de CONHECER DO RECURSO, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se aplique, caso seja mais benéfico para o contribuinte, o artigo 35 A, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09. É como voto. Sala das Sessões, em 28 de setembro de 2009 Bemadete de Oliveira Barros — Conselheira 7 Voto Vencedor Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Redator Designado Trata-se no presente caso de se apreciar o alcance da regra trazida pelo artigo 24 da MP n° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009, que introduziu na Lei n° 8.212, de 24/07/1991 o artigo 32-A. E, sendo o caso, fazer aplicar o disposto no artigo 106 do Código Tributário Nacional: Seguem transcrições: Lei n° 11.941/2009: Art. 26. A Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar- se-á às seguintes multas: I — de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II — de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no sÇ 3 deste artigo. § 1' Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não- apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. • \k\N ás' 2' Observado o disposto no § 3 deste artigo, as multas serão reduzidas: I — à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio; ou — a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. sç 32 A multa mínima a ser aplicada será de: 1 — .1t5 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II — 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Código Tributário Nacional: 8 Processo n° 11634.000441/2007-56 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.604 Fl. 127 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; 11- tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b)quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." Podemos identificar nas regras do artigo 32-A os seguintes elementos: a) é regra aplicável a uma única espécie, dentre tantas outras existentes, de declaração: a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP; b) é possibilitado ao sujeito passivo entregar a declaração após o prazo legal, corrigi-la ou suprir omissões antes de algum procedimento de oficio que resultaria em autuação; c) regras distintas para a aplicação da multa nos casos de falta de entrega/entrega após o prazo legal e nos casos de informações incorretas/omitidas; sèndo no primeiro caso, limitada a vinte por cento da contribuição; d) desvinculação da obrigação de prestar declaração em relação ao recolhimento da contribuição previdenciária; e) reduções da multa considerando ter sido a correção da falta ou supressão da omissão antes ou após o prazo fixado em intimação; e f) fixação de valores mínimos de multa. Inicialmente, esclarece-se que a mesma lei revogou as regras anteriores que tratavam da aplicação da multa considerando cem por cento do valor devido limitado de acordo com o número de segurados da empresa: Art. 79. Ficam revogados: I — os §§ 1° e 3°a 8° do art. 32, o art. 34, os §§ 1°a 4° do art. 35, os §§ 1 0 e 2° do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8° do art. 47, o § 2° do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do art. 80, o art. 81, os §§ 1°, 2°, 3°, 5°, 6° e 7° do art. 89 e o parágrafo único do art. 93 da Lei n" 8.212, de 24 de julho de 1991• 9 Para início de trabalho, como de costume, deve-se examinar a natureza da multa aplicada com relação à GFIP, sejam nos casos de "falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo" ou"informações incorretas ou omitidas". No inciso II do artigo 32-A em comento o legislador manteve a desvinculação que já havia entre as obrigações do sujeito passivo: acessória, quanto à declaração em GFIP e principal, quanto ao pagamento da contribuição previdenciária devida: II — de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § sz deste artigo. Portanto, temos que o sujeito passivo, ainda que tenha efetuado o pagamento de cem por cento das contribuições_previdenciárias, estará sujeito à multa de que trata o dispositivo. Comparando com o artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, que trata das multas quando do lançamento de oficio dos tributos federais, vejo que as regras estão em outro sentido. As multas nele previstas incidem em razão da falta de pagamento ou, quando sujeito a declaração, pela falta ou inexatidão da declaração: LEI N°9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a legisla çâo tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. • ." Seção V Normas sobre o Lançamento de Tributos e Contribuições Multas de Lançamento de Oficio Art.44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II- cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Outra diferença é que as multas do artigo 44 se justificam pela necessidade de realização de lançamento pelo fisco, já que o sujeito passivo não efetuou o pagamento/recolhimento/declaração; sendo calculadas independentemente do decurso do tempo, eis que a multa de oficio não é cumulativa com a multa de mora. A finalidade é io Processo n° 11634.000441/2007-56 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.604 Fl. 128 exclusivamente fiscal, diferentemente do caso da multa prevista no artigo 32-A, em que independentemente do pagamento/recolhimento da contribuição previdenciária, o que se pretende é que, o quanto antes (dai a gradação em razão do decurso do tempo), o sujeito passivo preste as informações à Previdência Social. São essas informações que viabilizam a concessão dos beneficios previdenciários. Quando o sujeito passivo é intimado para entregar a GFIP, suprir, omissões ou efetuar correções, o fisco já tem conhecimento da infração e, portanto, já poderia autuá-lo, mas isso não resolveria um problema extra-fiscal: as bases de dados da Previdência Social não seriam alimentadas com as informações corretas e necessárias para a concessão dos benefícios previdenciários. É da redação do artigo 225, §1° do Decreto n° 3.048, de 06/05/99: • Art.225. (.) § 12 As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciá rios, bem como constituir- se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não- recolhimento. Por essas razões é que não vejo como se aplicarem as regras do artigo 44 aos processos instaurados em razão de infrações cometidas sobre a GFIP. E no que tange à "falta de declaração e nos de declaração inexata", parte também do dispositivo, deve-se observar o - preceito através do qual a norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32-A da Lei n° 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente a uma espécie de declaração que é a GFIP, portanto deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários. Pela mesma razão, também não se aplica o artigo 43 da mesma lei: Auto de Infração sem Tributo • Art.43.Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. n11 Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste J artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o sç 3° do art. a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Em síntese, para aplicação de multas pelas infrações relacionadas à GFIP devem ser observadas apenas as regas do artigo 32-A da Lei n° 8.212/1991 que regulam . exaustivamente a matéria. É irrelevante para tanto se houve ou não pagamento/recolhimento e qual tenha sido a multa aplicada no documento de constituição do crédito relativo ao tributo devido. Quanto à multa cobrada nesses lançamentos, realizados anteriormente à MP n° 449/2008, não vejo como aplicar o artigo 35-A, pois haveria retroatividade maléfica, o que é vedado; nem tampouco a nova redação do artigo 35. Os dispositivos legais não são 11 interpretados em fragmentos, mas dentro de um conjunto que lhe dê unidade e sentido. As disposições gerais nos artigos 44 e 61 são apenas partes do sistema de cobrança de tributos instaurado pela Lei n° 9.430/1996. Quando da falta de pagamento/recolhimento de tributos são cobradas, além do principal e juros moratórios, valores relativos às penalidades pecuniárias, que podem ser a multa de mora, quando embora a destempo tenha o sujeito passivo realizado o pagamento/recolhimento antes do procedimento de oficio, ou a multa de ofício, quando realizado o lançamento para a constituição do crédito. Essas duas espécies são excludentes entre si. Essa é a sistemática adotada pela lei. As penalidades pecuniárias incluídas nos lançamentos já realizados antes da MP n° 449/1996 são, por essa nova sistemática aplicável às contribuições previdenciárias, conceitualmente multa de ofício e pela sistemática anterior multa de mora. Do que resulta uma conclusão inevitável: independentemente do nome atribuído, a multa de mora cobrada nos lançamentos anteriores à MP n° 449/1996 não é a mesma da multa de mora prevista no artigo 61 da Lei n° 9.430/1996. Esta somente tem sentido para os tributos recolhidos a destempo, mas espontaneamente, sem procedimento de oficio. Seguem transcrições: Art.35.0s débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n-Q 9.430, de 1996. Art.35-A.Nos casos de 'lançamento de oficio relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei e 9.430, de 1996. Seção IV Acréscimos Moratórios Multas e Juros Art.61.0s débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de •1997, não pagos nos prazos previstos na legislação espec(ca, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que \\i‘ ocorrer o seu pagamento. §2" O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Redação anterior do artigo 35: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: •I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; 12 Processo n" 11634.000441/2007-56 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.604 Fl. 129 b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Divida Ativa; Retomando os autos de infração de GFIP lavrados anteriormente à MP n° 449/1996, ainda resta o exame quanto à possibilidade de aplicação do artigo 106, inciso II, alínea "c" do CTN: Código Tributário Nacional: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." De fato, as novas regras trazidas no artigo 32-A são, em tese, mais benéficas que as anteriores. Nelas há limites inferiores. No caso da falta de entrega da GFIP e omissão de fatos geradores, a multa não pode exceder a 20% da contribuição previdenciária, no primeiro caso; e será de R$ 20,00 por grupo de 10 informações omitidas ou incorretas, no segundo caso. Portanto, nos casos mais benéficos ao sujeito passivo, em face do artigo 106 do CTN, a multa deve ser reduzida para adequá-la ao artigo 32-A. Certamente, a retroatividade somente é possível para favorecer o sujeito passivo. Nos casos em a multa contida no auto-de-infração é inferior à que seria aplicada pelas novas regras, não há como se falar em retroatividade. Outra questão a ser examinada é a possibilidade de aplicação do §2° do artigo 32-A: 13 § r Observado o dispostó no § 3 2 deste artigo, as multas serão reduzidas: 1 — à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio; ou II — a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação . da declaração no prazo fixado em intimação. Deve ser esclarecido que o prazo a que se refere o dispositivo é aquele fixado na intimação para que o sujeito passivo corrija a falta. Essa possibilidade já existia antes da MP n° 449/2008. Os artigos 291 e 292 que vigeram até sua revogação pelo Decreto tf 6.727, de 12/01/2009 já traziam a relevação e a atenuação no caso de correção da infração. Nos processos ainda não definitivamente julgados, pendentes de julgamento neste Conselho, os sujeitos passivos autuados, embora pudessem fazê-lo, não corrigiram a falta no prazo de impugnação; do que resultaria a redução de 50% da multa ou mesmo seu cancelamento. Entendo, portanto, desnecessária nova oportunidade de correção da falta. Resultando dai que não retroagem as reduções no §2°, que dependem de nova intimação para a correção da falta. Art.291.Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. • §12A multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. •... CAPÍTULO VI - DA GRADAÇÃO DAS MULTAS Art.292. As multas serão aplicadas da seguinte forma: ... V - na ocorrência da circunstância atenuante no art. 291, a multa será atenuada em cinqüenta por cento. Por tudo, voto pelo provimento parcial do recurso apenas para reconhecer o direito de retroatividade do artigo 32-A, incisos I e II da Lei n° 8.212, de 24/07/1991. É como voto. Sala da es- ei i em 28 de setembro de 2009 %,• It —4n10 JULIO AR VIEIRA GOMES - Redator Designado 14

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Numero do processo: 10880.030942/99-30
Data da sessão: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - RETENÇÃO INDEVIDA - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - JUROS - Na restituição do imposto de renda retido na fonte, que tenha origem na retenção indevida quando do recebimento da parcela relativa aos chamados planos de adesão voluntária - PDV, o valor a ser restituído será aquele apurado na revisão da declaração de ajuste anual, que deverá ser atualizado a partir da data da retenção nos termos da legislação pertinente. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.815
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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IRPF - PDV - RETENÇÃO INDEVIDA - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - JUROS - Na restituição do imposto de renda retido na fonte, que tenha origem na retenção indevida quando do recebimento da parcela relativa aos chamados planos de adesão voluntária - PDV, o valor a ser restituído será aquele apurado na revisão da declaração de ajuste anual, que deverá ser atualizado a partir da data da retenção nos termos da legislação pertinente. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso. T OPA PRESIDENTE ..S2 5 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 10880.030942199-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 , REMIS ALMEIDA E OL RELATOR FORMALIZADO EM: 1 8 JUL 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, GONÇALO BONET ALLAGE e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. - 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 10880.030942/99-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 Recurso n°. : 102-124.978 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : ANTONIO MARTINS RELATÓRIO Inconformado com o decidido através do Acórdão n°. 102-44.887, da Egrégia Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional através de seu representante apresenta o Recurso Especial de fls. 32/40, devidamente admitido pelo ilustre Presidente daquela Câmara, pretendendo a reforma da decisão, através do qual sustenta restar comprovada a contrariedade à lei fundamentada na edição do Ato Declaratório 95/99 pela SRF, dispondo que o prazo para a repetição do indébito é de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário, nos termos do CTN. O referido acórdão recorrido, que enfrentou a matéria ora submetida a este colegiado, apresenta a seguinte ementa: "IRPF - RENDIMENTOS ISENTOS - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, considerados, em reiteradas decisões do Poder Judiciário, como verbas de natureza indenizatória, e assim reconhecidos por meio do Parecer PGFN/CRJ/N.° 1278198, aprovado pelo Ministro do Estado da Fazenda em 17 de setembro de 1998, não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual. A não incidência alcança os empregados inativos ou que reunam condições de se aposentarem. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA NÃO OCORRIDA - Relativamente a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, o direito à restituição do imposto de renda na fonte nasce em 06.01.99 com a decisão administrativa que, amparada em decisões judiciais, infirmou os créditos tributários anteriormente constituídos sobre as verbas indenizatórias em 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 10880.030942/99-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 Convenientemente intimado, o contribuinte deixou de apresentar contra razões. Diante deste fato a SRF/SERAT/DIORT/ECRER/SP, entendeu que o contribuinte havia desistido e efetuou o arquivamento do processo. Irresignado, o contribuinte requereu o desarquivamento do processo, explicando que não havia contra razoado o recurso especial da Fazenda pois a decisão recorrida lhe foi favorável. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 10880.030942/99-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso especial da Fazenda está devidamente fundamentado e atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. O inconformismo da Fazenda Nacional reside no entendimento de que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, partindo da premissa de que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção (extinção do crédito tributário), já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no artigo 168, I do Código Tributário Nacional, e não da publicação da IN 165 (06.01.99) como decidiu a Câmara recorrida. Portanto, o tema diz respeito à questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante -de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela .9-f-s- 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 10880.030942/99-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n°. 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. 10880.030942/99-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Assim, alinhado a farta jurisprudência deste Conselho como sendo esta data, 06/01/1999, o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição e, considerando que o requerimento foi apresentado em 19 de outubro de 1999, não há que se falar em decadência. Também não merecem guarida as alegações da i. Procuradoria quando afirma que a Lei Complementar n°. 118, em seu artigo 3.°, teria espancado todas as dúvidas quanto-ao prazo de restituição dos créditos tributário á em impostos por homologação, ou seja, de 5 (cinco) anos a partir do pagamento, exatamente porque a referida Lei Complementar não se aplica a casos em que há o reconhecimento expresso, pela Administração Pública, do indébito. Ademais, a retroatividade pretendida por ser a LC n°. 118 considerada "Lei Interpretativa", não é possível, eis que o dispositivo do CTN que dispõe sobre restituição de tributos, desde a edição do CTN, em 1966, sempre teve a mesma interpretação (regra geral: pagamento do tributo), sendo a restituição para casos em que a Administração expressamente reconhece ser indevido o tributo, mediante edição de norma legal, exceção à regra. No que tange a correção e juros do valor a ser restituído, sem dúvida devem ser atualizados desde a data da retenção, isto pela aplicação do comando expresso no art. 165, I do CTN, que assegura ao sujeito passivo, independentemente de prévio protesto, a restituição do pagamento indevido. 7 . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 10880.030942/99-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 - De fato, sendo indevida a retenção, o térmo inicial é aquele em que o sujeito passivo teve desfalcado seu património, ou seja, a data da retenção, razão porque a atualização do valor a ser restituído recomenda a aplicação das disposições contidas no art. 896 do RIR/99, a seguir transcritas: "Art. 896. As restituições do imposto serão (Lei n°. 3.383, de 1991, art. 66. § 39, Lei n°. 8.981, de 1995, art. 19, Lei n°. 9.069, de 1995, art. 58, Lei n°. 9.250, de 1995, art. 39, § 4.°, e Lei n°. 9.532, de 1997, art. 73): I - atualizadas monetariamente até 31 de dezembro de 1995, quando se referir a créditos anteriores a essa data; II - acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente; a) a partir de 1. 0 de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997, a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da restituição e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada; b) após 31 de dezembro de 1997, a partir do mês subsequente do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Lei n°. 9.250, de 1995, art. 16, e Lei n°. 9.430, de 1996, art. 62)." Portanto, somente a partir de 01.01.1996 é que os juros de mora são calculados pela taxa SELIC, nos exatos termos do art. 896 do RI1R199, retro citado, incidindo a UFIR desde a retenção até 31.12.1995. Assim, com essas considerações e diante das provas que dos autos constam, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial 8 . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 10880.030942199-30 Acórdão n°. : CSRF/04-00.815 formulado pelo ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do-mérito. Sala das Sessões - DF, em 03 de março de 2008 fe REMIS ALMEIDA ESTOL Vi- , , 9 Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054300.PDF Page 1 _0054500.PDF Page 1 _0054700.PDF Page 1

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Numero do processo: 37284.002477/2007-85
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 2401-000.082
Decisão: RESOLVEM os membros da Quarta Câmara, da Primeira Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • • • • • - • SILVA VIEIRA Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Processo n°37284.002477/2007-85 S2-C4T1 Resolução n.° 2401-00.082 Fl. 436 RELATÓRIO A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os valores pagos a pessoas físicas na qualidade de empregados, bem como sócios da empresa à título de pró-labore, enquanto contribuintes individuais. O lançamento compreende competências entre o período de 01/2000 a 07/2006, inclusive 13° salário, sendo que os fatos geradores incluídos nesta NFLD foram apurados por meio do documento GFIP em confronto com as Folhas de Pagamento em meio digital. Todos os pagamentos efetuados pela empresa notificada foram apropriados. Ressalte-se que, conforme consta do relatório fiscal, fls. 92 a 98, durante todo o período abrangido pela ação fiscal a empresa notificada entregou GFIP considerando-se optante pelo SIMPLES, o que resultou em um valor de contribuição menor que o devido. Em consulta a base de dados da Receita Federal a empresa não é optante pelo SIMPLES. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 23/09/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 26/09/2006. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 152 a 164, alegando em síntese serem indevidas as contribuições por ser a empresa optante pelo SIMPLES. É sabido que a contribuição para o INCRA é indevida conforme entendimento do STJ.Na competência maio/2003 a NFLD adotou como base de cálculo para cobrança de contribuição valor de distribuição de lucro a sócio, o que é isenta. A impugnante requereu a juntada de documento apresentado perante a SRF, requerendo a retificação dos registros da SRF, no sentido de fazer constar com efeitos retroativos a opção do contribuinte pelo SIMPLES, fls. 310 a 312. A Decisão-Notificação confirmou a procedência, total do lançamento, fls. 316 a 321. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 326 a 340. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Serem indevidas as contribuições por ser a empresa optante pelo SIMPLES. Ressalta, ainda, que depois de ter protocolado junto a Receita opção pelo SIMPLES não houve qualquer decisão no sentido de excluí-lo do referido sistema, ou pelo menos não houve qualquer notificação nesse sentido. /2 Processo n° 37284.002477/2007-85 S2-C4T1 Resolução n.° 2401-00.082 Fl. 437 Ao contrário do que rebateu a autoridade julgadora o recorrente fez prova do alegado, quanto a fazer parte do SIMPLES. Em virtude de ter optado o contribuinte pela adesão ao SIMPLES e não terem perfectilbilizadas quaisquer hipóteses de exclusão da Contribuinte do referido sistema, a conclusão que se chega é de que o mesmo continua incluído no sistema. A empresa sempre entregou suas declarações de IRPJ como optante pelo SIMPLES, sendo que nunca foi notificada a respeito. Mesmo se tivesse havido decisão para exclusão esta não poderia gerar efeitos retroativos. É sabido que a contribuição para o INCRA é indevida conforme entendimento do STJ. Na competência maio/2003 a NFLD adotou como base de cálculo para cobrança de contribuição valor de distribuição de lucro a sócio, o que é isenta. Face o exposto, requer seja julgada inteiramente procedente o presente recurso, para fim de ser reconhecida a total improcedência da NFLD e caso ultrapassado o pedido sejam expurgadas as contribuições para o INCRA, bem como excluída da base de cálculo a distribuição de lucro aos sócios. Foi emitido termo de trânsito em julgado, por ser o recurso deserto, 348,contudo a recorrente apresentou medida liminar para prosseguimento do mesmo. A empresa em 10/05/2007 juntou documento atestando o reconhecimento do seu pleito junto a SRF, para atribuir efeitos retroativos a sua opção pelo SIMPLES desde 10/11/1999, fl. 367 a 371. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo ao então CRPS, para análise do recurso. É o relatório. 4-3 Processo n° 37284.002477/2007-85 S2-C4T1 Resolução n.° 2401-00.082 Fl. 438 Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 348. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Pela análise dos autos identifica-se que o fato que ensejou a lavratura da NFLD nos moldes em que se encontra, foi a não comprovação de encontrar-se a empresa optante pelo SIMPLES de acordo com pesquisa realizada nos sistemas da Receita Federal. Após a NFLD observou que o recorrente ingressou com pedido de reconsideração junto a Receita, requerendo 'a retificação de sua situação. A autoridade julgadora de 1' instância julgou a NFLD procedente, tendo em vista que não logrou o recorrente êxito na demonstração inequívoca de sua inclusão no sistema simplificado de Tributação. Após ter apresentado recurso, requereu o recorrente a juntada de documentos, que segundo o mesmo faz prova da retificação promovida pela SRF. Contudo, não houve por parte da autoridade fiscal notificante, ou mesmo da autoridade julgadora qualquer manifestação, seja sobre a veracidade dos documentos acostados, seja, sobre o tempo em que há se ser considerada a opção.] Face ao exposto, entendo que a autoridade notificante deve tomar ciência dos documentos anexados pelo recorrente, para manifestar-se acerca dos mesmos. CONCLUSÃO: Voto pela CONVERSÃO do julgamento EM DILIGÊNCIA, para manifestação da autoridade lançadora, e após sua manifestação seja cientificado o recorrente. É como voto. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 CLAJ- " CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora 4

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4637975 #
Numero do processo: 10120.002929/2003-11
Data da sessão: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 31/08/2000 a 31/07/2002 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8/2008. Editada a Súmula vinculante do STF n° 8/2008, segundo a qual é inconstitucional o art. 45 da Lei n° 8.212/91, o prazo para a Fazenda proceder ao lançamento das contribuições sociais é de cinco anos, nos termos do Código Tributário Nacional. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-000.446
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso especial.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8/2008. Editada a Súmula vinculante do STF n° 8/2008, segundo a qual 6 inconstitucional o art. 45 da Lei n° 8.212/91, o prazo para a Fazenda proceder ao lançamento das contribuições sociais é de cinco anos, nos termos do Código Tributário Nacional. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Carlos Alberto r Barrep - residente e Relator EDITADO EM: 27/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Moraes, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. 1 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra decisão do acórdão que deu provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito passivo, para reconhecer a decadência do lançamento, nos termos do § 4° do art. 150 do CTN. 0 apelo fazenddrio é no sentido de que o prazo decadencial para se constituir o credito das contribuições sociais é o previsto no art. 45 da Lei 8.212/1991; 10 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento já poderia haver sido efetuado. 0 sujeito passivo também apresentou recurso especial, mas este não logrou seguimento. 0 despacho que negou a admissibilidade foi agravado, mas o presidente da CSRF, no reexame de admissibilidade, o manteve, nos termos em que proferido pela presidência da Camara recorrida. 0 julgamento deste recurso tem corno paradigma o Recurso n" 335.145, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator 0 recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem corno dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a apreciar. Nos termos do § 2 0, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, aplico neste voto a tese adotada no julgamento do Recurso n°335.145, paradigma para o caso em discussão. A recorrente insurge-se contra o prazo decenal estabelecido pela art. 45 da Lei n" 8.212/1991, e defende o qiiinqiienal do CTN, com termo de inicio regulado pelo art. 150, ,sç 4", do CTN. Portanto, temos duas controvérsias a serem enfrentadas, a saber: o prazo decadencial para constituição do crédito tributário referente a contribuição para o Finsocial e o termo de inicio para sua contagem. Quanto ao prazo para a Fazenda Páblica efetuar o lançamento, calha observar que o Supremo Tribunal Federal publicou no Diário Oficial da União do dia 20/06/2008 o enunciado da Súmula vinculante n" 08, verbis: Em sessão de 12 de junho de 2008, o Tribunal Pleno editou os seguintes enunciados de súmula vinculante que se publicam no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, nos termos do § 4' do art. 2° da Lei n° 11.417/2006: 2 Processo n° 10120.002929/2003-11 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.446 Fl. 678 Súmula vinculante n° 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de credito tributário. Precedentes: RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 556.664, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.882, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.943, rel. Min.Cármen Lúcia, j. 12/6/2008; RE 106.217, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12/9/1986; RE 138.284, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/8/1992. Legislação: Decreto-Lei n° 1.569/1997, art. 5', parágrafo único Lei n° 8.212/1991, artigos 45 e 46 CF, art. 146, III Brasilia, 18 de junho de 2008. Sobre o tema "súmula vinculante", aduzo abordagem digna de aplausos do Ministro Gilmar Mendes: Outra situação decorre de adoção de súmula vinculante (art. 103- A da CF, introduzido pela EC n. 45/2004), na qual se afirma que determinada conduta, dada prática ou uma interpretação inconstitucional. Nesse caso, a súmula acabará por dotar a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede incidental de efeito vinculante. A súmula vinculante, ao contrário do que ocorre no processo objetivo, decorre de decisões tomadas em casos concretos, no modelo incidental, no qual também existe, não raras vezes, reclamo por solução geral. Ela só . pode ser editada depois de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou de decisões repetidas das Turmas. Desde já, afigura-se inequívoco que a referida súmula conferirá eficácia geral e vinculante As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sem afetar diretamente a vigência de leis declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental. E isso em função de não ter sido alterada a cláusula clássica, constante do art. 52, X, da Constituição, que outorga ao Senado a atribuição para suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão de execução pelo Senado. E que essa súmula conferirá interpretação vinculante à decisão que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurídico (falta de eficácia geral da decisão declaratória de inconstitucionalidade). Tem-se efeito vinculante da súmula, que obrigará a Administração a não mais aplicar a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade (nem a orientação que 3 dela se dessume), sem eficácia erga omnes da declaracâo de inconstitucionalidade. (grifo meu) Portanto, dada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n" 8.212/91, não há como considerar ser de dez anos o prazo para efetuar o lançamento. No que diz respeito ao termo inicial, entendo que a matéria resta prejudicada tendo em vista que, no caso dos autos, independentemente da observância da regra do art. 173 ou do art. 150, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário tinha sido fulminado pelos efeitos da decadência, urna vez que o lançamento foi efetuado 116 mais de seis anos do fato gerador. Do exposto, dou provimento ao recurso especial apresentado pelo Contribuinte. como voto. Carlos Alberto Freitas Barreto 4

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Numero do processo: 18471.001804/2003-04
Data da sessão: Thu Nov 04 00:00:00 UTC 1008
Data da publicação: Sun Nov 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - Exercício: 1998 a 2001 Ementa: SALDO POSITIVO AO FINAL DO ANO-CALENDÁRIO — CRITÉRIO PARA APROVEITAMENTO NO FLUXO DE CAIXA DO ANO SEGUINTE. 1. Quando a fiscalização apura variação patrimonial a descoberto em período que se estende por mais de um ano-calendário, o saldo positivo apurado, sobre o qual foi cobrado imposto ou reconhecida a isenção ou não-incidência em relação ao mesmo, ainda que não declarado pelo contribuinte, deve ser transferido para o mês de janeiro do ano seguinte. No entanto, tal regra não se aplica nos casos em que a Administração, em procedimento de fiscalização no exercício anterior, não encontra variação patrimonial a descoberto e o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, também não informa a existência de recursos em 31 de dezembro que pudessem ser transferidos para o ano seguinte. 2. Em síntese, tem-se a seguinte regra: a) apurado acréscimo patrimonial pela fiscalização em determinado ano-calendário, os saldos existentes em 31 de dezembro, sobre os quais foi exigido imposto de renda ou reconhecido a isenção ou não-incidência, transferem-se para o ano seguinte; b) constatada variação patrimonial a descoberto em determinado ano-calendário, sem que o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, tenha informado a existência de saldo em 31 de dezembro, salvo nos casos de comprovação material da existência dos recursos, não é possível aproveitar no ano-calendário subseqüente os valores que não foram tempestivamente declarados pelo contribuinte e nem comprovados que existiam em 31 de dezembro. c) nos casos em que o sujeito passivo não declara disponibilidade de recursos em caixa no final do ano-calendário e a fiscalização, em relação a este mesmo ano, não apura variação patrimonial a descoberto, a transferência de saldo para o ano-calendário seguinte só é admitida quando o sujeito passivo comprovar que efetivamente possuía disponibilidade financeira do ano anterior, sem que esta tivesse sido informada na declaração de ajuste anual. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-01.101
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Moisés Giacomelli Nunes da Silva
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - Exercício: 1998 a 2001 Ementa: SALDO POSITIVO AO FINAL DO ANO-CALENDÁRIO — CRITÉRIO PARA APROVEITAMENTO NO FLUXO DE CAIXA DO ANO SEGUINTE. 1. Quando a fiscalização apura variação patrimonial a descoberto em período que se estende por mais de um ano-calendário, o saldo positivo apurado, sobre o qual foi cobrado imposto ou reconhecida a isenção ou não-incidência em relação ao mesmo, ainda que não declarado pelo contribuinte, deve ser transferido para o mês de janeiro do ano seguinte. No entanto, tal regra não se aplica nos casos em que a Administração, em procedimento de fiscalização no exercício anterior, não encontra variação patrimonial a descoberto e o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, também não informa a existência de recursos em 31 de dezembro que pudessem ser transferidos para o ano seguinte. 2. Em síntese, tem-se a seguinte regra: a) apurado acréscimo patrimonial pela fiscalização em determinado ano-calendário, os saldos existentes em 31 de dezembro, sobre os quais foi exigido imposto de renda ou reconhecido a isenção ou não-incidência, transferem-se para o ano seguinte; b) constatada variação patrimonial a descoberto em determinado ano-calendário, sem que o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, tenha informado a existência de saldo em 31 de dezembro, salvo nos casos de comprovação material da existência dos recursos, não é possível aproveitar no ano-calendário subseqüente os valores que não foram tempestivamente declarados pelo contribuinte e nem comprovados que existiam em 31 de dezembro. c) nos casos em que o sujeito passivo não declara disponibilidade de recursos em caixa no final do ano-calendário e a fiscalização, em relação a este mesmo ano, não apura variação patrimonial a descoberto, a transferência de saldo para o ano-calendário seguinte só é admitida quando o sujeito passivo comprovar que efetivamente possuía disponibilidade financeira do ano anterior, sem que esta tivesse sido informada na declaração de ajuste anual. Recurso especial negado.

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I • •"te 1..44 . MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS '•:;'"7-3:Lt;:t-,'- - QUARTA TURMA Processo e 18471.00180/2003-04 Recurso n° 104.145871 Especial do Contribuinte Matéria IRPF Acórdão n° 04-01.101 Sessão de 04 de novembro de 2008 Recorrente LILIAN SILVA FERREIRA Interessado FAZENDA NACIONAL • Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - Exercício: 1998 a 2001 Ementa: SALDO POSITIVO AO FINAL DO ANO-CALENDÁRIO — CRITÉRIO PARA APROVEITAMENTO NO FLUXO DE CAIXA DO ANO SEGUINTE. 1. Quando a fiscalização apura variação patrimonial a descoberto em período que se estende por mais de um ano- calendário, o saldo positivo apurado, sobre o qual foi cobrado imposto ou reconhecida a isenção ou não-incidência em relação ao mesmo, ainda que não declarado pelo contribuinte, deve ser transferido para o mês de janeiro do ano seguinte. No entanto, tal regra não se aplica nos casos em que a Administração, em procedimento de fiscalização no exercício anterior, não encontra variação patrimonial a descoberto e o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, também não informa a existência de recursos em 31 de dezembro que pudessem ser transferidos para o ano seguinte. 2. Em síntese, tem-se a seguinte regra: a) apurado acréscimo patrimonial pela fiscalização em determinado ano-calendário, os saldos existentes em 31 de dezembro, sobre os quais foi exigido imposto de renda ou reconhecido a isenção ou não-incidência, transferem-se para o ano seguinte; b) constatada variação patrimonial a descoberto em determinado ano-calendário, sem que o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, tenhainformado a existência de saldo em 31 de dezembro, salvo nos casos de comprovação material da existência dos recursos, não é possível aproveitar no ano- calendário subseqüente os valores que não fora . . 1 Processo n° 18471.0018012003-04 CSRET04 - Acórdão n.° 0401.101 Fls. 2 - tempestivamente declarados pelo contribuinte e nem comprovados que existiam em 31 de dezembro. c) nos casos em que o sujeito passivo não declara disponibilidade de recursos em caixa no final do ano-calendário e a fiscalização, em relação a este mesmo ano, não apura variação patrimonial a descoberto, a transferência de saldo para o ano- calendário seguinte só é admitida quando o sujeito passivo comprovar que efetivamente possuía disponibilidade financeira do ano anterior, sem que esta tivesse sido informada na declaração de ajuste anual. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANT • I I V* RAG • Pre " i ente" . (- —s leie. Ni m. ES GIACOMELLI N ES DA SILVA Relator FORMALIZADO EM: 20 MAR 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Gonçalo Bonet Allage, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Gustavo Lian Hadaddlvete Malaquias Pessoa Monteiro e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Pelo que se depreende do auto de infração de fls. 96 e seguintes, a recorrente foi autuada por acréscimo patrimonial a descoberto em meses dos anos-calendário de 1998, 1999 e 2000, conforme dados especificados à fl. 97 do processo. As planilhas que caracterizam o fluxo de caixa dos anos de 1998, 1999 e 2000 constam das fls. 100/102, e demonstram que nos meses de dezembro de 1998, 1999 e 2000, existia acréscimo patrimonial a descoberto, nos valores informados em tais documentos. Ao apreciar o recurso, a Egrégia Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade, em acórdão relatado pelo Conselheiro Gustavo Lian Haddad, no que diz respeito iao acréscimo patrimonial do ano de 1998, acolheu a doação de numerário do pai para o filhj - Processo n°18471.00180/2003-04 CSRF/T04 • Acórdão n.° 04-01.101 Fls. 3 entendendo que esta estava comprovada, pois "tratando-se de doação de pai para filho, onde impera a informalidade, e verificando-se que a operação foi consignada nas declarações de rendimento do doador e do donatário e que o primeiro tinha suporte financeiro para tanto, o valor doado deve constar no 'fluxo de caixa'. Quanto ao aproveitamento do saldo de recursos de exercício anterior, entendeu o colegiado que só podem ser considerados como saldo de recursos de um ano-calendário para o subseqüente os valores consignados nas declarações de bens e ou comprovado pelo contribuinte. Intimado do acórdão, o contribuinte, de forma tempestiva, ingressou com o recurso, de fls. 226 e seguintes, apontando como divergência, entre outros, os acórdãos 102- 45617 e 106-11202, que decidiram que "o saldo positivo apurado ao final do ano-calendário,' em demonstrativo de variação patrimonial a descoberto, deve ser, em principio, transferido para o mês de janeiro do ano-calendário subseqüente. O consumo anterior do respectivo montante não pode ser simplesmente presumido, devendo ser cobrado de forma inequívoca". - O recurso foi instruído com as ementas de fls. 232 a 234, extraídas da internet, da página dos Conselhos, e o recurso foi admitido por meio do despacho de fls. 237 a 239, sendo que a Fazenda Nacional apresentou contra-razoes às fls. 240 a 243 onde sustenta que não tendo o contribuinte logrado êxito em demonstrar os recursos originários da doação, devem os mesmos ser considerados totalmente consumidos no ano-calendário de 1998. É o relatório. • Voto Conselheiro MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147 de 25 de junho de 2007, do Ministro da Fazenda: Foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Tendo preenchido os requisitos de admissibilidade, conforme fundamentos existentes no despacho de fls. 237 e seguintes, conheço-o e passo ao exame do mérito. Conforme relatado, a controvérsia de que trata o presente recurso limita-se à questão do aproveitamento, ou não, dos valores correspondentes ao empréstimo que o pai da recorrente lhe concedeu no ano de 1998 e que em razão do qual resultou na inexistência de variação patrimonial a descoberto, sem que a fiscalização tivesse comprovado o gasto dos saldos remanescentes, sem que a contribuinte, por sua vez, na declaração do ajuste anual do ano-calendário de 1998, tenha declarado que possuía tais recursos na data de 31 de dezembro e nem feito prova de que, em que pese a omissão, efetivamente ainda dispunha dos mesmos. A Decisão da Egrégia Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes pode ser sintetizada a partir da ementa do acórdão de fls. 205 e seguintes, assim redigida: IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO- APURAÇÃO MENSAL - A partir do ano calendário de 1989, por força do disposto /: 3 . . Processo n°18471.00180/2003-04 CSRF/1'04 • Acórdão n.° 04-01.101 - Fls. 4 no artigo 2° da Lei e. 7.713, de 1988, o demonstrativo de variação patrimonial deve ser levantado mensalmente para fins de apuração de omissão de rendimentos, aproveitando o saldo de disponibilidade de um mês no mês subseqüente. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - DOAÇÃO DE NUMERA. RIO DE PAI PARA FILHO - COMPROVAÇÃO - Tratando- se de doação de pai para filho, onde impera a informalidade, e verificando-se que a operação foi consignada nas declarações de rendimentos do doador e do donatário e que o primeiro tinha suporte financeiro para tanto, o valor doado deve constar no 'fluxo de caixa". OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - CRITÉRIO DE APURAÇÃO - RATEIO MENSAL — O arbitramento dos rendimentos mensais, com a utilização de sistemática de distribuição, por rateio, pela qual os valores constantes da declaração de ajuste anual do contribuinte são distribuídos eqüitativamente pelos doze meses do ano, constitui presunção dos recursos a serem considerados em cada mês no cálculo do acréscimo patrimonial, quando o contribuinte, regularmente intimado, não informa os valores mensais (RIR/99, art. 845, incs. I e II). VARIAÇÃO PATRIMONL4L A DESCOBERTO - SALDO DE RECURSOS DE EXERCÍCIO ANTERIOR - Somente podem ser considerados como saldo de recursos de um ano-calendário para o subseqüente os valores consignados na declaração de bens e/ou comprovados pelo contribuinte. Recurso parcialmente provido. A propósito da matéria, entendo que quando a fiscalização apura variação patrimonial a descoberto em período que se estende por mais de um ano-calendário, o saldo positivo apurado, sobre o qual foi cobrado imposto ou reconhecida a isenção ou não-incidência em relação aos mesmos, ainda que não declarado pelo contribuinte, deve ser transferido para o mês de janeiro do ano seguinte. No entanto, tal regra não se aplica nos casos em que a Administração, em procedimento de fiscalização no exercício anterior, não encontra acréscimo patrimonial e o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, não informa a existência de recursos em 31 de dezembro que pudessem ser transferidos para o ano seguinte. Em síntese, tem-se a seguinte regra: .. a) apurado acréscimo patrimonial pela fiscalização, em determinado ano- calendário, os saldos existentes em 31 de dezembro, sobre os quais foi exigido imposto de renda, transferem-se para o ano seguinte; b) constatada variação patrimonial a descoberto em determinado ano-calendário, sem que o sujeito passivo, na Declaração de Ajuste Anual, tenha informado a existência de saldo em 31 de dezembro, salvo nos casos de comprovação material da existência de tais recursos, não é possível aproveitar, no ano-calendário subseqüente, os valores que não foram tempestivamente declarados pelo contribuinte e nem comprovados que existiam em 31 de dezembro; c) nos casos em que o sujeito passivo não declara disponibilidade de recursos em caixa no final do ano-calendário e a fiscalização, em relação a este mesmo ano, não apura N Processo n° 18471.00180/2003-04 CSR.F1T04 Acórdão n.° 04-01.101 Fk. 5 variação patrimonial a descoberto, a transferência de saldo para o ano-calendário seguinte só é admitida quando o sujeito passivo comprovar que efetivamente possuía disponibilidade financeira do ano anterior, sem que esta tivesse sido informada na declaração de ajuste anual. No caso dos autos, em relação ao ano-calendário de 1998, em face da decisão proferida pela Egrégia Quarta Turma, não foi apurado variação patrimonial a descoberto. Por sua vez, a contribuinte, neste ano-calendário, não declarou possuir recursos em 31 de dezembro e também não fez prova de que, mesmo tendo omitido, os possuía, razão pela qual nego provimento ao recurso. Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. • Sala das Sessões, em 04 de novembro de 2008. Nek MOISES GIACOMELLI ES DA SILVA Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.001241/2002-16
Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-06.113
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando, que adotam contagem do prazo de 10 anos para o pleito da restituição, tese dos 5 + 5, e a conselheira Anelise Daudt Prieto acompanha a Conselheira Relatora pelas suas conclusões.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nanci Gama
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ementa_s : OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado.

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I • P••- MINISTÉRIO DA FAZENDA w;f-i:•.(0 "-s'i-i-zez CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n" 10840.001241/2002-16 Recurso e 303-134.237 Especial do Procurador Matéria FINSOCIAL Acórdão n° 03-06.113 Sessão de 9 de setembro de 2008 Recorrente PILILA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E CONEXOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, determinando o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando, que adotam contagem do prazo de 10 anos para o pleito da restituição, tese dos 5 + 5, e a conselheira Anelise Daudt Prieto acompanha a Co heira Relatora pelas suas conclusões. ANTONI PRAGA Presidente 441.GT9t Relatora " FORMALIZADO EM: /- JUL 2009 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão ti.° 03-06.113 As. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Suzi Gomes Hoffinann, Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência contra acórdão da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que manteve detisão da DRJ de origem no sentido de não homologar pedido de compensação/restituição de Finsocial, considerando o decurso do prazo prescricional de cinco anos contados da edição da MP n°1.110, de 31 de agosto de 1995. Assim como entendeu a DRJ de origem, a Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão em que corroborou o entendimento de que o pedido de compensação protocolizado em 08.04.02 configura-se intempestivo, se considerado como termo inicial do prazo presciicional, a publicação da MP n° 1.110, que ocorreu em 31.08.95. Não se conformando com referida decisão, a Contribuinte interpôs Recurso Especial de Divergência, alegando que prazo de decadência referente aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de 10 (dez) anos (cinco mais cinco), nos termos do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. Em despacho de fls.114 a 116, a presidência da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes reconheceu a divergência argüida pela Contribuinte e deu seguimento ao presente Recurso Especial. Cientificada do acórdão do Conselho de Contribuintes e do Recurso Especial de Divergência da Contribuinte, a Fazenda Nacional , apresentou contra-razões, alegando, em síntese, que, não assiste qualquer razão à recorrente, uma vez que, conforme o AD SRF n° 96/1999 e o art. 168, I do CTN, o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. É o relatório 2 Processo n° 10840.00124112002-16 CSRF/T03 Acórdão n." 03-08.113 Fls. 3 • Voto Conselheira Nanci Gama, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Especial interposto pelo contribuinte. A matéria trazida a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bártoli, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a 'aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrannos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a titulo do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. 3 • Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 4 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 3 1 de outubro de 2002, 'pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; .2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176- 79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer & (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 4 Processo n°10840.001241/2002-16- CSRF/T03 Acórdão n.°03-C6.113 Fls. 5 Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV 1 CONCLUSÃO • 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em iulgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em iulgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; ••• (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 5 . Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRUTO3 Acórdão n.° 03-06.113 As. 6 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 - Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n°70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlat a. 4 Idem. 6 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/703 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 7 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagaMento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação; revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: - Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade c1 contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. ( 7 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/163 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 8 § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: ' Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) ' Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1 - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua Q3/44 competência, dentre eles, o FINSOCIAL. 8 Processo n° 10840.001241/2002-16 CS RF/T03 Acórdão n.° 03-08.113 Fls. 9 Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal".(parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ào FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. 9 Processo n°10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.113 Fls. 10 - Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: - Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas V 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 10 • Processo n° 10840.001241 /2002 - 16 CSRF/T03 Acórdão ri.° 03-06.113 Fls. II "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action ná ta — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devid0L(-a. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. II Processo n°10840.001241/200216 CSRPT03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 12 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte,. só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato adniinistrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevidtié que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. 6{1\ç 12 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 13 No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a dete inação nela contida. 13 Processo n° 10840.001241/2002-16- CSFtF/T03 Acórdão n.°03-06.113 Eis. 14 A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130- MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: ig21/ 14 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 15 "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor unta ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para lj 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3* Edição, 2001, p. 345. 15 • Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRPT03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 16 admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refinam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da s' egurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfinição sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. (16 16 Processo n°10840.001241/2002-16 CSRF/163 Acórdão n. 03-06.113 Fls. 17 simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a está."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 9 0b. Cit., p. 50. 17 • Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão ri, 03-06.113 Fls. 17 simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feitá (com base nas normas do C'TN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.‘ 9 0b. Cit., p. 50. - 17 Processo n° 10840.001241/2002-16 C5RF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls, 18 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o Pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n, 03-06.113 Fls. 19 normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de urna lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aosque foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." •E{ 19 ___ Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 20 Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio ST1, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no case: da cota do 1BC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto- Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apen 20 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.113 Fls. 21 da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). 21 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão rt.° 03-06.113 Fls. 22 De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em* controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Fede al (CF, art. 102,1 "a" e III "a", "b" e "c"). 22 • Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 23 Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de urna determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidentai (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento extemado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do F1NSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do Pais". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sisnia de controle da constitucionalidade de normas. 23 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRP/T03• Acórdão n.° 03-08.113 Fls. 24 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inConstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantaáse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo VTribunal afirma que dada disposição há de s 24 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 25 interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando - o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. 2/5Z, 25 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 26 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. 61_? I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 26 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 As. 27 É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n°50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente ft sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli I I: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. • I I Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001,p. 73. 27 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 FLs. 28 A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12., vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 2") um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida inciden ter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CI7V, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 28 Processo n" 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls 29 justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal 'e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados' ". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 • Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COM P PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schtnidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalt n Cesar Cordeiro de Miranda. 29 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.113 - Fls. 30 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente ê sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 1.1.1 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto á legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; 30 • Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.113 Fls. 31 b) da Resolução do Senado' que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confe 31 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 32 efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do I.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direifo TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A re é a 32 Processo n° 10840.001241/2002-16 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.113 Fls. 33 administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do F1NSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte intempestivo, já que formulado em 08 de abril de 2002. Por todo o exposto, conheço do Recurso Especial interposto pelo contribuinte por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida. É como voto. Sala das Sessões, 09 de setembro de 2008. NCI G A 33 Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10945.014019/2003-88
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2002 OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Ação proposta pela contribuinte com o mesmo objeto implica a renúncia à esfera administrativa, a teor do ADN Cosit n° 03/96, ocasionando que o recurso não seja conhecido. Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3301-00173
Decisão: por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, em face da concomitância judicial, nos termos do voto do Relator
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maurício Taveira e Silva
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(05: j CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4N,A, Ne TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO., ,,, -a,... s&n., Processo n° 10945.014019/2003-88 Recurso n° 139.218 Voluntário Acórdão n° 3301-00.173 — 3a Câmara / l a Turma Ordinária Sessão de 13 de agosto de 2009 Matéria Cofins e PIS Recorrente DESTRO MACRO EXPORTAÇÃO DE ALIMENTOS LTDA. Recorrida DRJ em CURITIBA - PR Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2002 OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Ação proposta pela contribuinte com o mesmo objeto implica a renúncia à esfera administrativa, a teor do ADN Cosit n° 03/96, ocasionando que o recurso não seja conhecido. Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' câmara / la turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, em face da concomitância judicial/, , ,s termos do voto do Relator. 4 fi , JOSÉ A 11151 TORINO DE MORAIS Presid 47,Y, r i MAURICIO TAVEI ' r . SILVA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Antônio Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martinez Lopez.. 1 Processo n° 10945.014019/2003-88 S3-C3T1 Acórdão o.° 3301 -00.173 Fl. 209 Relatório DESTRO MACRO EXPORTAÇÃO DE ALIMENTOS LTDA., devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 126/148, contra o Acórdão n° 06-12.546, de 18/10/2006, prolatado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PA, fls. 111/115, que julgou procedentes os autos de infração referentes à Cofins (fls. 27/30) e ao PIS (fls. 78/82), decorrentes de falta/insuficiência de recolhimento, referentes a períodos compreendidos entre janeiro/1999 a dezembro/2002, cuja ciência ocorreu em 12/12/2003 (fls. 34 e 85). Originariamente os lançamentos geraram processos distintos, tendo sido juntado a este, por anexação, o processo n° 10945.014499/2003-87, o qual tratava do PIS, conforme Termos de Juntada de Processos de fls. 87 e 99. Nos Termos de Verificação Fiscal de fls. 17 e 68, o autuante informa que a empresa atua com exclusividade no ramo de exportação tendo suas receitas com vendas excluídas da base de cálculo da Cofins e do PIS. Assim, efetuou-se o lançamento do crédito tributário sobre as receitas financeiras, correspondentes aos anos de 1999 a 2002. Irresignada, a contribuinte apresentou, em 12/01/2004, as impugnações de fls. 40/45 e 88/93, referentes, respectivamente, à Cofins e ao PIS, requerendo o cancelamento dos autos de infração tendo em vista a invalidade, decorrente da ilegalidade e inconstitucionalidade, da ampliação da base de cálculo introduzida pela Lei n° 9.718/98 ou, alternativamente, que a aplicação da referida lei se dê a partir de maio de 1999, consoante voto proferido pelo Ministro limar Gaivão no RE n° 346.084/PR. A DRJ julgou procedente em parte o lançamento cancelando o auto de infração em relação ao período de apuração de janeiro de 1999. O acórdão foi assim ementado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999 BASE DE CÁLCULO. AMPLIAÇÃO. LEI N° 9.718, DE 1998. FATOS GERADORES. A ampliação da base de cálculo da Cofins pela Lei n o 9.718, de 1998, é aplicável a fatos geradores ocorridos a partir de 1 0 de fevereiro de 1999. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999 BASE DE CÁLCULO. AMPLIAÇÃO. LEI N° 9.718, DE 1998. FATOS GERADORES. A ampliação da base de cálculo da contribuição para o PIS pela Lei n° 9.718, de 1998, é aplicável a fatos geradores ocorridos a partir de 1" de fevereiro de 1999. . 1 # 2 Processo n° 10945.014019/2003-88 S3-C3T1 Acórdão n.° 3301-00.173 Fl. 210 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002 CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Lançamento Procedente em Parte Inconformada, a contribuinte protocolizou, tempestivamente, em 13/11/2006, recurso voluntário de fls. 126/148, reafirmando a inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98, conforme já decidido pelo plenário do STF. Assim, requer seja reconhecida da invalidade dos lançamentos efetuados com base no § 1° do art. 3° da Lei n°9.718/98. Na seqüência, por meio dos documentos de fls. 152/153 e 179/180, visando a avaliação de renúncia à via administrativa, a PFN noticiou a propositura de ação judicial, pedido anulatório de débito, pela contribuinte, obtendo liminar tão somente para obstar a cobrança do PIS e da Cofins no período de 1999/2002, no que se refere ao alargamento da base de cálculo. Menciona, ainda, que, tendo em vista o posicionamento do STF sobre o tema reconhecendo a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo, não se pretende agravar. Além da decisão liminar que se encontra às fls. 154/156 e 181/183, também fora acostada aos presentes autos a petição inicial (fls. 157/177 e 184/204) na qual a contribuinte propõe "Ação anulatória de lançamentos efetuados por Autos de Infração, cujos processos administrativos tomaram os números 10945.014019/2003-88 referente à COFINS e 10945.14499/2003-87 (sic) referente ao PIS, o segundo anexado ao primeiro em suas fls. 51 (doc. 02)". Na inicial a interessada registra ter sido autuada em relação às receitas financeiras e que seu recurso ao Conselho não foi aceito por falta de depósito/arrolamento. Após tecer considerações sobre a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo promovida pela Lei n° 9.718/98, admite a regularidade do lançamento tão somente em relação ao período de janeiro de 2002, em relação ao PIS, em virtude da Lei 10.637/02. Assim, teria efetuado o recolhimento em DARF do principal, multa e juros, totalizando R$1.957,07 (fls. 176 e 207). Por fim, registra seus requerimentos nos seguintes termos: 24- Demonstrada a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das citadas contribuições promovido pelo artigo 3°, § 1 ° da Lei 9.718/98; provado pelos próprios processos administrativos que as contribuições para o PIS e para a COFINS foram lançadas exclusivamente sobre as receitas financeiras da aurora no período indicado; e, provado o recolhimento do PIS do único período não alcançado pela lei inconstitucional (dezembro de 2002 - doc. 08), é a presente ação interposta contra a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) para que este douto Juízo, julgando-a procedente, ANULE os lançamentos efetuados através dos processos admi rativos 3 . . Processo n° 10945.014019/2003-88 S3-C3T1 Acórdão n.° 3301-00.173 Fl. 211 10945.014019/2003-88 referente à COFINS e 10945.14499/2003-87 (sic) referente ao PIS. 25- Pede também, seja citada a RÉ, a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) para contestar querendo a presente demanda. Outrossim, julgada procedente esta ação, requer a autora que a RÉ seja condenada ao reembolso das custas e ao pagamento dos honorários advocatícios, estes ao arbítrio de V. Exa. 26- Protestando pela prova documental acostada e outra que julgar conveniente o juízo e dando à causa o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais)para efeitos fiscais, a autora, É o Relatório. Voto Conselheiro MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Relator Conforme relatado, a interessada propôs ação anulatória de lançamentos efetuados por autos de infração, objetos do presente processo. A opção pela via judicial, em decorrência da supremacia de sua decisão, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência de recurso interposto, a teor do Decreto-lei n2 1.737/79, art. 1°, § 2°, c/c a Lei n2 6.830/80, art.; 38, parágrafo único. Assim, tendo em vista que a recorrente optou pela via judicial quanto ao objeto do presente recurso fica prejudicada a possibilidade de análise administrativa. Nesse sentido já se posicionou a Administração Tributária, por meio do Ato Declaratório Normativo Cosit n2 03, de 14 de fevereiro de 1996, bem assim o então Segundo Conselho de Contribuintes, consoante a Súmula n° 01 no seguinte teor: "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." Destarte, estando o julgador administrativo impossibilitado de conhecer da mesma causa de pedir apresentada ao Poder Judiciário, fica prejudicada a apreciação do recurso, consignando-se que, obviamente, o tratamento a ser conferido ao respectivo crédito tributário há de se vincular ao decido na viajud . ial./ (§ 4 • Processo n° 10945.014019/2003-88 S3-C3T1 Acórdão n.° 3301-00.173 Fl. 212 Isto posto, não conheço do recurso, em razão da opção pela via judicial. Sala das Sessões, em 13 de a! osto de 2009 MAURICIO TAVEIRA SILVA

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Numero do processo: 11065.001718/00-21
Data da sessão: Sun May 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue May 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999 CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. O crédito presumido do IPI diz respeito, unicamente, ao custo de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, não podendo ser incluídos, em sua base de cálculo, os valores dos serviços de industrialização por encomenda. IPI. RESSARCIMENTO. JUROS SELIC. NÃO INCIDÊNCIA. Inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto de ressarcimento. Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: CSRF/02-03.146
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do recurso e pelo voto de qualidade DAR provimento ao recurso especial, nos termos relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Dalton César Cordeiro de Miranda, Leonardo Siade Manzan, Manoel Coelho Arruda Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — I PI Período de apuração . 01/01/1999 a 31/03/1999 CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. O crédito presumido do IPI diz respeito, unicamente, ao custo de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de _ _ - embalagem, não podendo ser incluídos, em sua base de cálculo, os valores dos serviços de industrialização por encomenda. IPI. RESSARCIMENTO. JUROS SELIC. NÃO INCIDÊNCIA. Inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto de ressarcimento. Recurso Especial do Procurador Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do recurso e pelo voto de qualidade DAR provimento ao recurso especial, nos termos relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez Lopez, Dalton César Cordeiro de Miranda, Leonardo Siade Manzan, Manoel Coelho Arruda Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri. A NIO JOSÉ P GA DE SOUZA Presidente 4,b Ap. Processo n° 11065.001718/00-21 CSRPT02 Acórdão 02-03.148 Fls. 205 SE A MARIA COELHO MARQ ES Relatora FORMALIZADO EM: 2 5 MAI 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Henrique Pinheiro Torres, Julio Cesar Vieira Gomes e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso da Fazenda (fls. 162 a 170) apresentado em 30 de novembro de 2006 contra o Acórdão ri 2 203-11317 (fls. 156 a 160), de 19 de setembro de 2006, da 3' Câmara do 2 Conselho de Contribuintes, que, relativamente a pedido de ressarcimento de IPI, deu provimento parcial ao recurso voluntário da Interessada, nos seguintes termos: "IPI. RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO AO - - - - PIS/ó0FINS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A industrialização efetuada por terceiros visando aperfeiçoar para o uso ao qual se destina a matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem utilizados nos produtos exportados, pelo encomenda nte, agrega-se ao seu custo de aquisição para efeito de gozo e fruição do crédito presumido do IPI relativo ao PIS e a COFINS previsto na Lei n°9.363/96. TAXA SELIC. Incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos termos do art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95, a partir de 01.01.96, sendo o ressarcimento uma espécie do gênero restituição, conforme entendimento da Câmara Superior no Acórdão CSRF/02-0.708; além do que, tendo o Decreto n° 2.138/97 tratado restituição e ressarcimento da mesma maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento. Recurso provido em parte." No recurso, admitido pelo despacho de fls. 172 a 174, alegou a Fazenda Nacional que a natureza do beneficiamento efetuado por terceiros seria de prestação de serviços. Ademais, a Lei ri2 10.276, de 2001, trataria de forma de apuração alternativa e de hipótese não contemplada anteriormente. Quanto à Selic, alegou que não haveria previsão legal para os juros, no caso de ressarcimento de IPI. Ademais, o acórdão teria desrespeitado a legislação tributária, em razão (‘Pla"" 2 • , Processo n° 11065.001718/00-21 CSRFIT02 Acórdão n.• 02-03.146 Fls. 206 de haver equiparado ressarcimento de créditos de IPI a restituição de indébitos, figuras que não se confundiriam. Enfatizou que a taxa incorporaria taxa de juros de mora e de correção monetária. Ao final, pediu para que fosse reconhecida a não incidência dos juros Selic no caso de ressarcimento de créditos de IPI; e para se determinar a incidência dos juros em momento posterior à protocolização do pedido. Nas contra-razões (fls. 178 a 185), alegou a Interessada que o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais admitiria a inclusão dos custos de industrialização por encomenda na apuração do crédito presumido e sua atualização pelos juros Selic. Quanto à primeira matéria, citou o Boletim Central n0 147, de 1998, que condicionaria o direito ao crédito ao destaque do IPI na operação, o que não seria admitido pela Lei ri0 9.363, de 1996. Segundo a Interessada, o beneficiamento do couro representaria industrialização e, se a industrialização ocorresse no próprio estabelecimento encomendante, não haveria incidência da COFINS e do PIS a não ser sobre as matérias-primas. A Lei, ademais, não faria restrição com à incidência do IPI na aquisição dos produtos. Quanto aos juros, ressaltou novamente o entendimento da CSRF, destacando _ que entre o pedido e o julgamento de primeira instância passaram-se quase quatro anos. É o relatório. Voto Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, relatora O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento. A questão diz respeito à inclusão, na base de cálculo do incentivo, do valor pago pela Interessada pelos serviços de industrialização prestados em regime de encomenda. No tocante ao boletim central citado, nada autoriza a conclusão de que outra espécie de cobrança exista no caso dos autos a não ser a dos serviços prestados. Ademais, o "valor cobrado" a que se refere o ato citado é o da nota fiscal de saída com destaque de IPI. Nesse caso, a interpretação adotada é de que a natureza dos produtos industrializados seria supostamente de "matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem", conforme previsto no Regulamento do IPI. Entretanto, o entendimento exarado em boletim central não é entendimento oficial e não vincula sequer as Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil. No caso em questão, o fundamento supostamente adotado no boletim é questionável, pois nem toda saída do estabelecimento industrial tributada pelo IPI é de bki 3 • • , • , Processo n°11065.001718/00-21 CSRF/T02 Acórdão n.• 02-03.148 Fls. 207 "matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem", únicas aquisições que dão origem ao crédito presumido, como se verá adiante. A matéria-prima, na remessa para industrialização, não sofre alteração de valor. No processo de industrialização, o valor da prestação de serviços se incorpora ao valor do produto acabado e não ao da matéria-prima. Embora se possa alegar que sobre o serviço incidem as contribuições que deram origem ao incentivo, não se trata de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, cujos valores são os únicos a integrarem a base de cálculo do crédito presumido, por expressa disposição legal. Não faz sentido algum o questionamento da Interessada sobre qual disposição legal daria suporte ao entendimento da autoridade fiscal. Textualmente, a Lei se refere a "matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem", que têm um conceito jurídico preciso, e não a insumos em sentido genérico. Não se trata de matéria a ser resolvida por interpretação extensiva, uma vez que a lei é claríssima ao definir as aquisições que dão direito ao incentivo. Nem, tampouco, é admissivel a integração por aplicação de analogia, uma vez que a questão está claramente regulada por lei, que definiu de forma clara e inequívoca a inexistência de direito ao crédito nessa hipótese. Veja-se que o raciocínio de que -"se houvesse adquirido diretamente as matérias-primas, haveria o direito", não é premissa suficiente para concluir pela existência do direito de crédito. Se assim fosse, em relação a qualquer direito poder-se-ia efetuar o mesmo raciocínio. Para concluir pela existência do direito, haveria que se considerar uma outra premissa, que é a de que as situações seriam equivalentes, raciocínio típico da analogia, que não é forma de interpretação, mas de integração do direito. Portanto, considerar que se outra hipótese houvesse ocorrido, em vez da que realmente ocorreu, para concluir que se trata de situações equivalentes representa regulação positiva do direito, para estender o beneficio a situação claramente não contemplada na lei, o que é completamente inadmissível. No tocante à segunda matéria objeto do recurso, tratando-se da incidência de juros Selic sobre o valor do ressarcimento, deve-se notar que tanto o art. 66 da Lei n 2 8.383, de 1991, quanto o art. 74 da Lei nQ 9.430, de 1996, referem-se à possibilidade de compensação, relativamente a tributos e contribuições pagos indevidamente ou a maior. A possibilidade de compensação relativa aos valores objeto de ressarcimento de IPI não foi inicialmente aventada pela Portaria MF ti? 38, de 1997, conforme demonstra a reprodução do seu art. 4°: "Art. 40 O crédito presumido será utilizado pelo estabelecimento produtor exportador para compensação com o IPI devido nas vendas para o mercado interno, relativo a períodos de apuração subseqüentes ao mês a que se referir o crédito. n 4 à 41 4 Processo n° 11065.001718/00-21 CSRW102 Acórdão n.• 02-03.146 Fls. 208 § 1° Na hipótese da apuração centralizada, o crédito presumido, apurado pelo estabelecimento matriz, que não for por ele utilizado, poderá ser transferido para qualquer outro estabelecimento da empresa para efeito de compensação com o IPI devido nas operações de mercado interno. ,f 2° A transferência de crédito presumido de que trata o parágrafo anterior será efetuada através de nota fiscal, emitida pelo estabelecimento matriz, exclusivamente para essa finalidade. sç 3° No caso de impossibilidade de utilização do crédito presumido na forma do caput ou do §* 1°, o contribuinte poderá solicitar, à Secretaria da Receita Federal, o seu ressarcimento em moeda corrente. § 4° O pedido de ressarcimento será apresentado por trimestre-, calendário, em formulário próprio, estabelecido pela Secretaria da Receita Federal. .§ 50 O ressarcimento em moeda corrente, na hipótese de apuração centralizada, será efetuado ao estabelecimento matriz. § 6° Constitui requisito para a fruição do crédito presumido a inexistência de débito relacionado com tributos ou contribuições federais de responsabilidade da empresa." Da mesma forma como ocorria com os demais créditos de IPI, o crédito __ _ — - - - presumido deveria ser objeto de pedido de ressarcimento em espécie, conforme já previsto no art. 4° da Lei tiQ 9.363, de 1996: "Art. 4° Em caso de comprovada impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados devido, pelo produtor exportador, nas operações de venda no mercado interno, far-se-á o ressarcimento em moeda corrente. Parágrafo único. Na hipótese de crédito presumido apurado na forma do § 2° do art. 2°, o ressarcimento em moeda corrente será efetuado ao estabelecimento matriz da pessoa jurídica." O termo "ressarcimento" sempre foi utilizado pela legislação com o complemento "em espécie", não havendo que se falar, em principio, em outra modalidade de ressarcimento. "Ressarcimento em espécie", portanto, é uma solução especifica, adotada no âmbito da legislação do IPI, como solução para o acúmulo de créditos escriturais. A não ser pelo fato de o devedor ser o Fisco, não há outras semelhanças com a restituição, que cabe quando há pagamento indevido ou a maior do que o devido. Menos semelhanças ainda há em relação aos ressarcimentos decorrentes de incentivos fiscais, em que há uma renúncia fiscal, sendo incorreta a afirmação de que ressarcimento seria espécie em relação à qual a restituição seria gênero. Voltando à questão da compensação, a IN SRF n! 21, de 1997, em seu art. 30, III, previu a possibilidade de compensação dos créditos objetos de pedidos de ressarcimento 45‘k-- a , . Processo e 11065.001718/00-21 C512F/T02 Acórdão n.° 02-03.148 FLs. 209 em espécie do IPI. Foi o primeiro ato da Secretaria da Receita Federal a prever a modalidade de "ressarcimento, sob a forma de compensação". A previsão legal para a incidência de juros Selic, por sua vez, somente se refere aos casos de restituição. Ao mencionar a compensação (art. 39, § 45, é claro que o dispositivo refere-se aos valores que poderiam ser restituídos, não permitindo interpretação extensiva. O texto da Lei In 9.250, de 1995, é claro, não havendo como aplicar por analogia aquele dispositivo ao caso do ressarcimento. A data prevista para o início da incidência dos juros é a do pagamento indevido ou a maior do que o devido, data essa que somente pode ser identificada se se tratar de pedido de restituição. A incidência dos juros Selic a partir da data de protocolo do processo de pedido de ressarcimento é critério que não consta da legislação, o que reforça a tese de que os juros não podem incidir, nesse caso. Portanto, não existe previsão legal para a incidência dos juros ao caso de ressarcimento de créditos de IP!. Quanto ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, não se aplica ao caso dos autos, uma vez que o ressarcimento de crédito presumido de IPI não corresponde à devolução de numerário do contribuinte, mas de pagamento em espécie relativo a incentivo fiscal.. __•_•_ - - - - - - - Dessa forma, a União não enriquece ilicitamente ao deixar de pagar ao contribuinte atualização monetária para qual não existe previsão legal. Tampouco há que se falar em ofensa aos demais princípios constitucionais citados, uma vez que se trata, precipuamente, de aplicar o principio da legalidade, o que não poderia ofender à moralidade, à isonomia ou à eqüidade. Com essas considerações, voto por dar provimento ao recurso Sala das Sessões, em 4 de maio de 2008. r . • Q.ka$2:4, •• . 71z.---/ 'SE A MARIA COELHO MARQUE 6 Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002703/2004-79
Data da sessão: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 30/09/1997 a 31/10/2003 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO. Restando configurado o lançamento por homologação, o prazo de decadência do direito do Fisco lançar a contribuição rege-se pela regra do art. 150, § 42 do CTN, operando-se em cinco anos contados da data do fato gerador. COFINS. BASE DE CÁLCULO. § 1º, ART. 32 DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. Tratando-se de crédito tributário ainda não definitivamente constituído devem os órgãos administrativos judicantes afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal Federal que fixe, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/02-03.739
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: 1) por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial para excluir da exigência os períodos de apuração até agosto de 1999; 2) por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial, para excluir as receitas financeiras e variações monetárias da base de calculo da contribuição. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Julio Cesar Viera Gomes e Gilson Macedo Rosenburg Filho.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° 10875.00270312004-79 Recurso n° 201-129.635 Especial do Contribuinte Matéria COFINS Acórdão n° 02-03.739 Sessão de 27 de novembro de 2008 Recorrente BRAZILIAN EXPRESS TRANSPORTES AÉREOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 30/09/1997 a 31/10/2003 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO. Restando configurado o lançamento por homologação, o prazo de decadência do direito do Fisco lançar a contribuição rege-se pela regra do art. 150, § 42 do CTN, operando-se em cinco anos contados da data do fato gerador. COF1NS. BASE DE CÁLCULO. § 1 2, ART. 32 DA LEI N2 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. Tratando-se de crédito tributário ainda não definitivamente constituído devem os órgãos administrativos judicantes afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal Federal que fixe, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: 1) por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial para excluir da exigência os períodos de apuração até agosto de 1999; 2) por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial, para excluir as receitas financeiras e variações monetárias da base de calculo da contribuição. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Julio Cesar Viera Gomes e Gilson Macedo Rosenburg Filho. \\i Processo n° 10875.002703/2004-79 CSRET02 Acórdão n.° 02-03.739 Fls. 2 ANT01,d0/(7C--7 Presidente- . L, AN14/n-ii& 915SLTULIM Relator FORMALIZADO EM: 08 JUN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente da CSRF), Antonio Carlos Guidoni Filho (substituto do vice-presidente da CSRF), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Henrique Pinheiro Torres, Maria Teresa Martinez López, Antonio Carlos Atulim, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio Freire, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Manoel Coelho Arruda Júnior (substituto convocado) e Antonio Lisboa Cardoso (substituto convocado). Relatório Por meio do Acórdão n2 201-79.527 a Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negou provimento ao recurso voluntário, tendo decidido que o prazo de decadência para o lançamento da contribuição é regulado pelo art. 45 da Lei n2 8.212/91 e que as receitas financeiras e as variações cambiais integram a base de cálculo da Cotins. O sujeito passivo interpôs Recurso Especial (fls. 224/353) com fulcro na divergência de julgados prevista no art. 7 2, II do Regimento Interno da CSRF, alegando, em síntese, que: a) o STF já declarou a inconstitucionalidade do § 1 2, do art. 32 da Lei n2 9.718/98. O lançamento aqui analisado perdeu a base legal, sendo descabida a inclusão das receitas financeiras na base de cálculo da Cofins; b) a jurisprudência do Conselho de Contribuintes consolidou-se no sentido de que a decadência do direito de o Fisco lançar as contribuições sociais rege-se pela regra do art. 150, § 42 do CTN. O recurso foi admitido por meio do Despacho n 2 201-448 (fls. 362/365). Regularmente notificada, a Procuradoria da Fazenda Nacional não apresentou contra-razões. É o relatório. • 2 Processo n° 10875.002703/2004-79 CSRF/T02 Acórdão n.• 02-03.739 Fls. 3 Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Trata-se de fato incontroverso a inclusão das "outras receitas operacionais" nas bases de cálculo utilizadas no lançamento, pois não foram consideradas pela recorrente nas bases de cálculo mensais da contribuição, conforme consta do termo de verificação (fls. 62). O objeto deste recurso são as questões da decadência e da inclusão na base de cálculo da Cofins de receitas não operacionais, especificamente, receitas financeiras e variações cambiais. A discussão travada nas instâncias ordinárias girou em tomo da impossibilidade de exclusão de qualquer receita da base de cálculo da Cofins a teor do disposto na Lei n2 9.718/98, bem como da incompetência da autoridade administrativa julgadora para decidir sobre constitucionalidade das leis. Nesse passo, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n2 357.950, em 09/11/2005 (Diário da Justiça da União de 15/08/2006), declarou a inconstitucionalidade do art. 3 2, § 1 2 da Lei n2 9.718/98 e a constitucionalidade do art. 82 da referida lei. A análise do inteiro teor daquela decisão revela que somente as receitas provenientes da venda de mercadorias e da prestação de serviços podem sofrer a incidência do PIS e da Cofins, uma vez que o Tribunal considerou que o art. 3 2, § 1 2 da Lei n2 9.718/98 era incompatível com o art. 195, I, "h" da Constituição, em sua redação original, e que a mácula do dispositivo legal não desapareceu com a superveniência da EC n220/98. Existindo decisão definitiva do STF, proferida em sede de controle difuso, a questão que se coloca é a possibilidade de a Administração Pública estendê-la aos demais contribuintes. Relativamente à extensão administrativa dos efeitos das decisões do STF em matéria tributária, o art. 77 da Lei n2 9.430/96 estabelece que: Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar as hipóteses em que a administra cio tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constitui-los; c. 3 Processo n° 10875.00270312004-79 CSRF/F02 Acórdão o.' 02-03.739 Els. 4 II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais. (Grifei) Em cumprimento a este enunciado legal foi baixado o Decreto n 2 2.346/97, que assim dispôs em seu art. 42 e parágrafo único: Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador- Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em divida ativa da União; III - sejam revistos os valores já inscritos, para retcação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. (Grifei) Tanto o art. 77 da Lei n2 9.430/96 quanto o caput do art. 42 do Decreto n2 2.346/97 exigiram apenas que a decisão proferida pelo STF seja definitiva, não havendo nenhuma ressalva quanto à necessidade de prévia Resolução do Senado em relação às declarações de inconstitucionalidade em controle difuso. Em matéria tributária, portanto, por meio do caput do art. 42 do Decreto n2 2.346/97 a Administração Tributária Federal está autorizada pelo Presidente da República a aplicar a interpretação fixada pelo STF independentemente da publicação da Resolução do Senado, bastando, para tanto, a expedição de um ato administrativo do Secretário da Receita Federal ou do Procurador Geral da Fazenda Nacional, para que os órgãos da Administração Tributária ativa se abstenham de aplicar a lei inconstitucional. Se para os órgãos da Administração Tributária ativa o Presidente da República estabeleceu regra especial no caput do art. 42 do Decreto n2 2.346/97, para os órgãos da Administração Tributária judicante foi estabelecida regra especifica no parágrafo único. 4 Processo n° 10875.002703/2004-79 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.739 Fls. 5 - Esta regra alcança não só os Conselhos de Contribuintes, mas também as Turmas das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, pois o parágrafo único se refere expressamente à imouznacão ou recurso e à órgãos julgadores singulares ou coletivos, abrangendo tanto o julgamento em primeira, quanto em segunda instância e, também, o julgamento em instância especial. Tendo em vista que o parágrafo único do art. 42 estabeleceu uma regra de exceção em relação ao caput, é evidente que os órgãos da Administração Tributária judicante não precisam aguardar que sobrevenham atos administrativos do Secretário da Receita Federal ou do Procurador Geral, e, tampouco, a publicação da Resolução do Senado, suspendendo a eficácia da norma declarada inconstitucional em sede de controle difuso. Isto porque tal exigência foi estabelecida no art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97 em caráter geral para os demais órgãos da Administração Pública e apenas em relação à matéria não tributária. Em outras palavras, o art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97 trouxe uma disposição genérica em relação aos "Órgãos da Administração Pública Federal direta e indireta", cuja incidência em matéria tributária é excluída pelas regras especiais criadas no art. 42. O art. 77 da Lei n2 9.430/97 foi específico quando mencionou a "administração tributária federal". Já o art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97 se refere genericamente à "Administração Pública Federal direta e indireta". É inequívoco que temos três regras distintas disciplinando a extensão dos efeitos das decisões do STF. Uma regra geral no art. 1 2 do Decreto, que serve para todos os órgãos da Administração Federal tributária e não-tributária, no caso de declarações de inconstitucionalidade proferidas em ações diretas. Outra regra no caput do artigo 42 que é específica para a Administração Tributária ativa. E, por fim, a regra que se constitui na exceção da exceção, que se encontra no parágrafo único, cujos destinatários são os órgãos singulares e coletivos da Administração Tributária judicante. Portanto, o art. 77 da Lei n2 9.430/97 foi regulamentado pelo art. 42 do Decreto n2 2.346/97 e não pelo art. 1 2 que é uma regra genérica. Se a Administração Tributária ativa ou judicante precisasse aguardar a publicação de Resolução do Senado nos casos de declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso, a redação do Decreto n2 2.346/97 poderia ter parado no art. 22. Aliás, caso se aceite tal interpretação, seria prescindível a própria expedição do Decreto, uma vez que a Resolução do Senado suspende a norma inconstitucional com força erga omnes, o que alcançaria também toda a Administração Pública Federal. Desse modo, nos casos de impugnação ou de recurso não definitivamente julgados, como se dá no caso presente, deve a Administração Tributária judicante adotar a interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal e afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional, independente da publicação de Resolução do Senado ou da manifestação de qualquer outra autoridade, pois está autorizada diretamente pelo Presidente da Republica a fazê-lo. No caso concreto, não há outra solução a não ser cumprir a determinação presidencial e excluir da base de cálculo da Cofins, os valores contabilizados como receitas financeiras e variações cambiais porque não se tratam de receitas provenientes da venda de mercadorias e da prestação de serviços. No que tange à decadência, o Diário Oficial da União do dia 20/06/2008 publicou o enunciado da Súmula vinculante n 2 8, verbis: k; Processo n° 10875.002703/2004-79 CSRF/702 Acórdão n.° 02-03.739 Fls. 6 "Em sessão de 12 de junho de 2008, o Tribunal Pleno editou os seguintes enunciados de súmula vinculante que se publicam no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, nos termos do § 4° do art. 2° da Lei n° 11.417/2006: Súmula vinculante n°8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Precedentes: RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 556.664, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.882, rel. Min. Gibnar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.943, reL Min.Cármen Lúcia, j. 12/6/2008; RE 106.217, rel. MM. Octavio Gallotti, DJ 12/9/1986; RE 138.284, rel. MM. Carlos Velloso, DJ 28/8/1992. Legislação: Decreto-Lei n° 1.569/1997, art. 5°, parágrafo único Lei n° 8.212/1991, artigos 45 e 46 CF, art. 146, III Brasília, 18 de junho de 2008. Ministro Gilmar Mendes Presidente" (DOU e 117, de 20/06/2008, Seção 1, pág. 1) Portanto, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n2 8.212/91 e considerando que no caso concreto se aperfeiçoou o lançamento por homologação, já que no lançamento de oficio foi exigida apenas a diferença da contribuição não declarada e não recolhida, deve prevalecer a regra do art. 150, § 42 do CTN. Tendo o lançamento sido notificado à contribuinte em 04/09/2004, devem ser excluídos os períodos de apuração encerrados até o mês de agosto de 1999. Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para: a) excluir do lançamento todos os períodos de apuração encerrados até o mês de agosto de 1999, em razão da decadência, que neste caso concreto deve ser contada pela regra do art. 150, § 42 do CTN; b) excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS valores contabilizados como receitas financeiras e variações monetárias, com base na decisão proferida pelo STF no RE n2 357.950, cuja interpretação estendo a este caso concreto com fulcro no art. 77 da Lei n2 9.430/96, no art. 42, parágrafo único, do Decreto n2 2.346/97 e no art. 34, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sala das Sessões, em 27 'de novembro de 2008. 6 ANT 10 CARLOS vuLIIVI

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Numero do processo: 13707.000427/2001-91
Data da sessão: Mon Aug 24 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Aug 24 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário. 1995 NULIDADES DA DECISÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO IMOTIVADA. Constatado nos autos que o acórdão proferido pela primeira instância de julgamento expôs claramente a fundamentação quanto ao indeferimento do pedido solicitado pela contribuinte no que tange à restituição/compensação de tributos federais, afasta-se a preliminar de nulidade por decisão sem fundamentação ou imotivada. DUPLICIDADE DE PEDIDO. Não se conhece da matéria objeto de discussão em outro processo administrativo, em andamento, e indefere-se pedido repetido de restituição/compensação de débitos já formalizado em outro processo administrativo. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1801-000.065
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade, para, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário. A conselheira Cheryl Berno acompanhou a relatora pelas conclusões.
Matéria: CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.)
Nome do relator: Ana de Barros Fernandes
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FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO IMOTIVADA. Constatado nos autos que o acórdão proferido pela primeira instância de julgamento expôs claramente a fundamentação quanto ao indeferimento do pedido solicitado pela contribuinte no que tange à restituição/compensação de tributos federais, afasta-se a preliminar de nulidade por decisão sem fundamentação ou imotivada. DUPLICIDADE DE PEDIDO. Não se conhece da matéria objeto de discussão em outro processo administrativo, em andamento, e indefere-se pedido repetido de restituição/compensação de débitos já formalizado em outro processo administrativo. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade, para, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos tennos do relatório e voto que integram o presente julgado. A conselheira Cheryl Berno acompanhou a relatora pelas conclusões. ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente e Relatora EDITADO EM: 1 5 MAR 2010 Participaram da presente sessão de julgamento, os Conselheiros: Marcos Antônio Pires (Suplente Convocado), Cheryl Bemo, Marcelo Cuba Netto (Suplente Convocado), Rogério Garcia Peres, Marcos Vinícius Barros Ottoni (Vice-Presidente) e Ana de Barros Femandes (Presidente). 2 Processo tf 13707.000427/2001-91 SI-1E01 A-cWers."1 gOlv-00.1ine PI. 2 • • Relatório A empresa em epígrafe solicitou compensação de tributos federais conforme pedidos de fls. 01 a 14; posteriormente, sendo intimada a esclarecer sobre os créditos tributários a que teria direito, Es 109, trouxe ao processo os pedidos de restituição de fls. 113, e pedidos de compensação de fls. 116 e 130 e cópias de diversos DARF. Consta ainda desse processo, cópia do Despacho Decisório n° 41/2003, datado em 24/04/2003, proferido no processo n° 13707.002042/99-38, reconhecendo, parcialmente, direito creditorio da contribuinte, no valor de R$ 350.959,41, a titulo de saldo negativo de CSI,L, relativos aos anos-calendários de 1994 a 1997 (fls. 140). Às fls. 141 .a 143 consta a informação fiscal que fundamentou o reconhecimento parcial do referido crédito tributário. As fls. 154 a 157 a autoridade fiscal informou o presente processo .nos seguintes termos — Parecer Conclusivo n° 17/2006: "Solicita a interessada através do pedido de restituição/compensação (..) o reconhecimento do direito creclitório que alega possuir no valor de 118.593,62 UF1R, equivalentes a RS98.278,53 [..j refirente a recolhimentos de CSLL-ESTIMATIVA (cód 2484), efetuados ao longo de 1993, conforme planilha de fls. 114 e cópias de DAR); às fls. 134/138. O pleito referente ao crédito objeto do Pedido de Compensação já foi analisado no processo administrativo n s 13707.002042/99- 38, tendo sido DEFERIDO EM PARTE conforme parecer conclusivo n°41/2003 [..] Eu] Considerando que o crédito pretendido já jOi objeto de indeferimento em decisão administrativa anterior (v. fls. 140/143), realiza-se a seguir a análise dos procedimentos de cobrança dos débitos indevidamente compensados neste processo. Verifica-se pelo exame do demonstrativo de compensação (cópia às fls. 146/147) e dos extratos PROFISC de fls. 148/151, referentes ao processo n" 13707.002042/99-38, que todos os débitos compensados neste presente processo (excetuando-se CSLL do PA 10/1997) referentes aos anos-calendário 1997 e 1998 e listados nos formulários de fls. 01/07, já foram anteriormente objeto de compensação (no processo 13707.002042/99-38). 111 Quanto ao débito de CSLL do PA 10/1997 no valor de RS 19.520,07 [..] cabendo, portanto, promover a sua imediata cobrança, 3 Quanto aos débitos relacionados na declaração de compensação, referentes aos anos-calendários 1999 e trimestre/2000 El Estes débitos não se encontram confessados e, desta forma, relacionamo-los abaixo, uma vez que serão objeto de representação.fiscal: fol Da análise da documentação constante dos autos e das consultas realizadas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal, (SRF), e de tudo mais que do processo consta, assim como do processo n" 13707.002042/99-38, no qual decide-se pelo indeferimento do mesmo direito creditório aqui pleiteado, proponho não reconhecer o direito creditório e, conseqüentemente, não homologar a compensação efetuada às fls. 01/14 deste processo. Às fls. 158 foi emitido o Despacho Decisório s/n° não reconhecendo o direito• creditório e, por conseguinte, não homologando as compensações solicitadas pela empresa. A empresa, inconformada, apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 175 a 202, argumentando que o saldo acusado de CSLL relativo ao período de apuração — 10/97, deveria ter sido compensado com o saldo remanescente do crédito tributário reconhecido anteriormente pela autoridade administrativa em outro processo fiscal, não podendo ser ora objeto de cobrança. Ataca, ainda, a cobrança da multa, por haver confessado o referido débito em DCTF — denúncia espontânea, e dos juros calculados à taxa Selic. Sob a devida apreciação o litígio, a Quinta Turma de Julgamento da DR:1 no Rio de Janeiro/RJ I, prolatou o Acórdão n° 12-11.642/06, mantendo o indeferimento da restituição pleiteada e conseqüentes compensações objetos desse processo -- fls. 221 a 225. Quanto às parcelas dos débitos porventura não confessados ou não compensados em outro processo administrativo, assim se manifestou: À Diort/Derat/RJ para dar ciência à interessada e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento deste Acórdão, em particular, que, relativamente aos débitos arrolados nas Dcomp de fls. 01/14, sejam adotados os procedimentos constituição dos créditos tributários que ainda não tenham sido lançados de oficio nem confessados ou de cobrança dos débitos já lançados de oficio ou confessados, na forma prevista na Instrução Normativa SRF n° 600, de 28/12/2005, ressalvando a mesma o direito de interpor recurso voluntário, em fi,mal prazo, ao Primeiro Conselho de Contribuintes . do Ministério Fazenda. Os fundamentos da denegatória dos pedidos de compensação — Dcomp efetuadas pela interessada podem ser assim resumidos pelos excertos do referido acórdão de primeira instância: 9. Dessa forma, considerando que o presente pedido jin formalizado em 16/02/2001 (ver carimbo de protocolo àfi. 01), já há aqui fundamentos suficientes para se concluir, em obediência aos dispositivos legais citados, pela extinção do 4 Processo n" 13707,000427/2001-91 SI-TE01 Acônião-n:'1801=00.065 Fl. 3 direito de pleitear a restituição, por decurso de prazo superior aos cinco anos previstos no art. 168 do CTIV, não restando alternativa que não seja a de indeferir o pedido de restituição relativamente aos pagamentos efetuados em 1993 e, conseqüentemente, não homologar as compensações declaradas - às fls. 01/14. 10, Vale frisar que, inclusive, foi a ocorrência da decadência do direito de pleitear a restituição o fundamento do não- reconhecimento do direito creditó rio ora pleiteado, quando da análise do processo administrativo n' 13707.002042/99-38, em que constavam, entre outros, os créditos decorrentes dos pagamentos da CSLL efetuados em 1993 sob o código 2484. 11. Assim, entendo que não há qualquer nulidade por falta de fiendanzentação ou motivação no fato de a autoridade administrativa emitir o Despacho Decisório de fl. 158 com base nos fundamentos do Parecer EQPEJ / Diort / Derat / RJ n° 17/2006, de fls. 154/157, em que é mencionada a existência de decisão prévia em outro processo administrativo-fiscal em que os mesmos créditos trazidos à presente compensação não foram reconhecidos como passíveis de serem utilizados em compensação em virtude do transcurso de prazo de cinco anos previsto no inc. Ido art. 168 do C'TJY. 12. Entendo que a menção no Despacho Decisório de,!?. 158 ao fato de o pleito já ter sido decidido no processo administrativo n° 13707.002042/99-38, inclusive com a juntada da cópia do respectivo despacho decisório, garante à interessada o pleno conhecimento dos fundamentos do indeferimento da restituição, não restando configurado, assim, o cerceamento do direito de defesa. Quanto à contestação da cobrança da multa moratória e juros, a turma julgadora esclareceu que são acréscimos devidos com fulcro em normas legais vigentes, independentemente de serem débitos confessados ou não, decorrentes da mora no pagamento desses. A empresa foi intimada da decisão de primeira instância, sendo cientificada do prazo legal para recolhimento dos débitos de CSLL não suportados pelas Dcomp indeferidas. Interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário às fls. 248 a 255, argüindo, em síntese: não procede o entendimento de que a decadência para a repetição do indébito dos tributos, cujo lançamento se dá por homologação, ocorra a partir da data do recolhimento, que é mera antecipação; o prazo para repetir o indébito é de dez anos, consoante julgados administrativos e do Poder Judiciário; c.%) 5 o indeferimento das Dcomp é nulo, pois não se analisou a suficiência dos créditos e não se adentrou no mérito do pleito, limitando-se a autoridade fiscal a indeferi-las sem motivação; a multa é inaplicável em vista da denúncia espontânea traduzida pela entrega das Deomp; a cobrança dos juros à taxa Selic fere o artigo 161 do Código Tributário Nacional, pois a Lei n° 9.065/95 atribuiu aos tributos federais juros de caráter remuneratório e não moratório. Ao final solicita que o processo retome ao órgão de origem para que seja motivado o despacho denegatório dos pedidos de compensação interpostos para que se permita o exercício da ampla defesa c, se não acatada essa nulidade, a decisão a quo seja reformada e os pedidos sejam deferidos. Instrui o recurso com cópia de acórdão proferido pelo STJ — Ac. REsp n° 727.387— SP, da lavra da MM. Denise Arruda — fls. 256 a 262. É o relatório. Passo a analisar as razões recursais. OP. Processo n° L3707.000427!2001-9t SI-TE01 Acrórdão n. 1SDT400.06e Fl. 4 Voto Conselheira ANA DE BARROS FERNANDES - Relatora. Conheço do Recurso Voluntário interposto, por tempestivo. I. Da preliminar de nulidade — falta de fundamentação; despacho denegatório imotivado Não acato a argüição da recorrente de que o Despacho Denegatorio de fis. 158, fundamentado no Parecer Conclusivo n°17/2006, parte integrante daquele foi lacunoso ou imotivado, bastando a leitura dos trechos do referido parecer que foram transcritos no relatório. Trata-se de duplicidade de pedido, já julgado administrativamente em momento anterior, cientificada a contribuinte do despacho denegatório e razões de indeferimento, partes do processo administrativo n° 13707.002042/99-38, cujas cópias foram juntadas ao presente processo possibilitando o exame por parte da contribuinte e o exercício da ampla defesa e do contraditório No que se refere a esse tópico, repriso trechos do julgado proferido em primeira instância, o qual adoto pelos seus próprios fundamentos: 11. Assim, entendo que não há qualquer mil idade por falta de fundamentação ou motivação no fito de a autoridade administrativa emitir o Despacho Decisório defi. 158 com base nos fundamentos do Parecer EQPEJ / Diort / Derat / RJ is' 17/2006, de/Is. 154/157, em que é mencionada a existência de decisão prévia em outro processo administrativo-fiscal em que os mesmos créditos trazidos à presente compensação não firam reconhecidos como passíveis de serem utilizados em compensação em virtude do transcurso de prazo de cinco anos previsto no inc. Ido art. 168 do CIAI 12. Entendo que a menção no Despacho Decisório de fl. 158 ao fato de o pleito já ter sido decidido no processo administrativo n` 13707.002042/99-38, inclusive com a juntada da cópia do respectivo despacho decisório, garante à interessada o pleno conhecimento dos fundamentos do indeferimento da restituição, não restando configurado, assim, o cerceamento do direito de defesa. II. Do mérito — do prazo de dez anos para repetir o indébito tributário; da multa moratória exigida pelos débitos confessados e não pagos; dos juros Selic. Sendo a matéria ora discutida repetida nesse processo administrativo e objeto de decisão processual transitada em julgado, na esfera administrativa, somente por desvelo ao direito, esclareço à contribuinte quanto às matérias aventadas em sede recursal, já tratadas pela turma julgadora de primeira instância. Cfr. 7 A tese esposada pela recorrente de que os recolhimentos do tributos reconhecidamente da modalidade lançamento por homologação constituem meras antecipações e, por essa razão, devem ser aguardados cinco anos para que o fisco se manifeste a respeito dos recolhimentos, não o fazendo nesse ínterim, só daí flui o prazo decadencial dos contribuintes em reaver o crédito, se recolhidos a maior, o que resulta em dez anos, embora já tenha sido defendida pelo Superior Tribunal de Justiça, não é a tese, atualmente, acatada pacificamente nesse órgão colegiado. A tese majoritária nesse Conselho está muito bem espelharia no voto vencedor da i. conselheira Sandra M Faroni, proferido no Acórdão 101-96.505, que ora transcrevo parcialmente: A questão posta a este Colegiado se centra na determinação do termo inicial para a contagem do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição de indébito tributário. O Código Tributário Nacional assim trata desse direito creditório: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fbr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4' do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido O» maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: - nas hipótese dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; 1-4 Como se vê, como regra geral, em casos de pagamento indevido ou a maior, o direito de pleitear a restituição se extingue com o •prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito. Em se tratando de tributos sujeitos à modalidade de lançamento por homologação, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo extingue o crédito sob condição resolutória o que significa dizer que, feito o pagamento os efeitos da extinção do crédito se operam desde logo, estando sujeitos a serem resolvidos se não homologado o procedimento do contribuinte, expressa ou tacitamente. • Não se desconhecem as manifestações do ST1 no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos é a data em que se considera homologado o lançamento (tese dos "cinco mais cinco" que predomina no STJ). Essa tese, todavia, peca pela falha de dar à condição resolutória efeitos de condição suspensiva, elevando o prazo para até 10 anos. • 8 •Processo n° 13707.000427/2001-91 SI-TE01 Accatin7°18111-110.06, PE. 5 A correta interpretação para a contagem do prazo para pleitear a restituição, a meu ver, é aquela que vem sendo dada pelo Conselho de Contribuintes, traduzida na ementa do Acórdão n`' 108-05.791, de 13 de julho de 1999: RESTITUIÇÃO - E -COMPENSAÇÃO- DE - INDÉBITO -=- CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN - O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fálica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Assim, em situações normais, o termo inicial para o prazo de cinco anos para pleitear a restituição é a data do pagamento. No presente caso, uma vez não alegado que o indébito se exteriorizou no contexto de situação conflituosa, o termo inicial para a contagem é a data em que se efetivou o pagamento, quando o débito foi extinto sob condição resolutória. Para a hipótese em que o indébito decorre de recolhimentos por estimativa e apuração de saldo negativo na declaração de ajuste, havia uma particularidade quanto à fixação do termo inicial, em razão de disposições legais especificas, resultando numa interpretação mais favorável ao contribuinte. De fato, o art. 40 da Lei 8.981/95, revogado pela Lei 9.430/96, expressamente estabeleceu o termo inicial para a compensação e para a alternativa assegurada ao contribuinte de requerer a restituição. Nos termos da lei, ficou estabelecido o mês de abril do ano subseqüente como o termo inicial para a compensação do saldo e o dia seguinte à entrega da declaração para a alternativa de pedido de restituição. (grifos pertencem ao original) Não possuindo a conhecida decisão do Superior Tribunal de Justiça efeito erga omnes ou vinculante, o raciocínio acima esposado é adotado para rechaçar a tese dos dez anos de direito à restituição dos tributos federais, ditos lançados por homologação. Acertada, portanto, a decisão da autoridade a quo ao indeferir o segundo pedido de restituição/compensação espelhados nas Deomp de fls. 01 a 14, que recepcionou os fundamentos do processo administrativo n°13707.002042/99-38. 9 • No que respeita às multas moratórias devidas pelo pagamento dos tributos fora do prazo estabelecido em lei, o instituto da denúncia espontânea não se aplica, sendo esse oponível somente às multas ex officio. A questão ora debatida centraliza-se na interpretação do alcance do artigo 138 do Código Tributário Nacional: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo depende de apuração. O referido artigo está inserido, no Código Tributário Nacional — CTN, na Seção intitulada 'Responsabilidade por Infrações', acompanhado de outros preceitos que claramente dispõem sobre as responsabilidades objetiva e pessoal do agente infrator. Sistematicamente, vemos que, em seqüência lógica, o legislador guardou para o final da matéria tratada, infrações tributárias e responsabilização de seus agentes, a válvula de escape para que o contribuinte não fosse penalizado pela sua conduta. Equivale, ao meu ver, à figura penal do arrependimento eficaz. Todavia, não trata o legislador da mora, do atraso, no pagamento dos tributos que deveriam ser recolhidos observando o prazo estipulado em norma. A tese defendida em contrario sensu esbarra, ao meu ver, em não situar sistematicamente a multa moratória no ordenamento jurídico como um todo, quiçá no próprio Código Tributário Nacional. A despeito da mora ser penalizada com essa multa, em se tratando de matéria tributária, em absolutamente nada se confunde com as multas denominadas de ofício, essas sim inerentes às infrações tributárias que geram a responsabilização e a penalização propriamente ditas do contribuinte. A mora da conduta do contribuinte, na verdade, saliente-se, é recomposta financeiramente para o fisco na área tributária de igual forma que o é na área eive], entre os particulares na área do direito privado, com aplicação de percentual distintamente inferior àquele quando o sujeito passivo da obrigação tributária sofre a ação fiscal. Ora, inconpmente é se admitir que os prazos legais não precisam ser observados pelos contribuintes porque o legislador tributário sempre, de antemão, garantiu-lhes aberração jurídica dessa natureza, ou seja, incluiu no Código Tributário da nação um aplicativo que mataria, antes de nascer, qualquer norma que impusesse prazos a serem cumpridos. Pois se a norma, seja de que ramo do direito for, impõe um prazo, este deve ser cumprido, sob pena de que sofra-se uma determinada sanção. Se adotarmos a tese contrária, se não cumprido o prazo legal, o contribuinte poderia, a seu bel prazer, cumpri-la quando bem lhe aprouver; e se, antes de cumprir a norma quando bem entender, for fiscalizado, ai também não lhe será exigida a multa por não ter cumprido suas obrigações a tempo, já que, nesses casos, a multa cominada legalmente é a multa de oficio, regular ou qualificada, devida pela ação fiscal. -Portanto, a dedução lógica e juridica que se obtém é que se o dispositivo 138 ora em questão foi redigido na intenção de exonerar os contribuintes das multas de natureza Pronessn n° 13707.000427/2001-91 °1141:01 Acorn.°18U1=6-6.065 Fl. 6 moratória, sejam nas obrigações principais ou acessórias, todas as normas tributárias que fixam prazos para o cumprimento de tais obrigações são inócuas, por lhes faltar sanção correlata para o seu cumprimento. E, destaque-se,_ padecem de ilegalidade visto contrariar frontalmente a lei com reconhecido status de lei complementar. Todavia, quaisquer das normas tributárias que fixam o elemento temporal para o cumprimento das obrigações não foram objeto de ação desconstitutiva de seu caráter legal, e tratando-se de Direito Público, cogente a todos os contribuintes. Nesse diapasão, transcrevo o art. 74 da Lei n° 7.799/1989: Art. 74. Os tributos e contribuições administrados pelo Ministério da Fazenda que não forem pagos até a data de vencimento, ficarão sujeitos à multa de mora de vinte por cento e juros de mora na forma da legislação pertinente, calculado sobre o valor do tributo ou contribuição corrigido monetariamente. (Grifou-se) Outros diplomas legais posteriores trataram do tema: Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, art. 3°; Lei n°8383, de 30 de dezembro de 1991, art. 59; e Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 61: Art. 61. Os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela SRF, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de I° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica serão acrescidos de -multa de mora calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Grifou-se) Até serem banidas as normas que fixam os prazos para o cumprimento das obrigações tributárias, principais ou acessórias, repito, conservo o meu voto em preservá-las e atentar para a sua observância, não retirando os preceitos legais do ordenamento jurídico vigente que cominam as sanções devidas pelo adimplemento nos prazos estipulados legalmente. O ordenamento jurídico é harmônico e o artigo 138 regula, implicitamente, as multas punitivas por excelência, no caso, aplicadas pela autoridade fiscal. No caso de constatada infração tributária pela autoridade lançadora, se o contribuinte já houver recolhido o tributo devido acompanhado dos acréscimos moratorios, não poderá ser penalizado, por pior que tenha sido a infração praticada, nem mesmo para sentir a dura mão do Estado. Exemplifico: se o contribuinte contumaz em utilizar-se de notas frias para forjar despesas dedutíveis, se arrepende e, antes do procedimento fiscal iniciar-se, recolhe os tributos devidos, acrescidos das sanções legais decorrentes do atraso dos pagamentos, ainda que constatado pelo fiscal o registro -na contabilidade de tais notas inidõneas não poderá penalizar o contribuinte pela prática dessa conduta hedionda, tributariamente se tratando, por causa do instituto da denúncia espontânea. A tese antagônica, data venha máxima, fundamenta-se em observação singela e isolada do sistema jurídico, não só tributário, mas amplo. II 1 A multa de mora, como visto, é o instrumento criado pela lei ordinária para inibir o descumpriinento de prazo para pagamento de tributos/contribuições. Cito o Acórdão n° 108-04586 do Primeiro Conselho de Contribuintes, para demonstrar que o assunto é polêmico, longe de estar pacificado: Denúncia espontânea. Alcance do artigo 138 do CTN. Tributo declarado e não pago. Multa de Mora: O exercício da denúncia espontânea pressupõe a comunicação de infração pertinente a fato desconhecido por parte do fisco. O instituto da denúncia espontânea não tem aptidão para afastar a multa de mora decorrente de mera inadimplência, configurada no pagamento fora de prazo de tributos apurados e declarados pelo sujeito passivo, na forma do artigo 150 do CTN. (Grifou-se) A doutrina, também se pronuncia a favor do entendimento ora esposado. PAULO DE BARROS CARVALHO, tem se manifestado nesse sentido: Modo de exclusão da responsabilidade por infração à legislação tributária é a denúncia espontânea do ilícito, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela Autoridade Administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração (CTN, art. 138). A confissão do infrator, entretanto, haverá de ser feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionado com o fato ilícito, sob pena de perder seu teor de espontaneidade (art. 138, § único). A iniciativa do sujeito passivo, promovida com a observância desses requisitos, tem a virtude de evitar a aplicação de penas de natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora e a chamada multa de mora, de índole indenizatória e destituída do caráter de punição. Entendemos, outrossim, que as duas medidas - juros de mora e multa de mora - por não se excluírem mutuamente, podem ser exigidas de modo simultâneo: uma e outra." (in Curso de Direito Tributário, 2a ed., São Paulo, Saraiva, 1986, p. 322/3.) (grifos não pertencem ao original) Quanto à aplicação dos juros à taxa Selic, invoco as súmulas editadas pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, recepcionadas pela atual Primeira Seção desse órgão colegiado (Cari), extraídas de recorrentes julgados administrativos, nos quais conclui-se que à autoridade julgadora administrativa não compete argüir sobre a inconstitucionalidade, ou ilegalidade, das normas tributárias vigentes, sendo essa matéria de competência exclusiva da Suprema Corte Judicial. Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidacle de lei tributária. Súmula 1° CC n° 9: A partir de I" de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inizelimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. 12 Processo n° 13707.000427/200 le.91 Si [FOI Acórdão n.° 1801-00.065 Fl. 7 Nesse exato sentido preceituou a Medida Provisória n° 449/08, transformada na Lei n°11.941, de 27 de maio de 2009: Art. 23. O Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitutionalidade." Destarte, acompanho o decidido em primeira instância, e voto no sentido de indeferir os pedidos de restituição e não homologar as Per/Dcomp de fis. 01 a 14. CONCLUSÃO Voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidades, para, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. L t.-, ANA DE BARROS FERNANDES - Relatora • 13

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