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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10485908 #
Numero do processo: 10073.901513/2017-96
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2013 Denúncia Espontânea. Declaração de Compensação. Multa de Mora. Para caracterizar a denúncia espontânea o art. 138 do CTN exige a extinção do crédito tributário por meio de seu pagamento integral. Pagamento e compensação são formas distintas de extinção do crédito tributário. Não se afasta a exigência da multa de mora quando a extinção do crédito tributário confessado é efetuada por meio de declaração de compensação
Numero da decisão: 1002-003.389
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Fenelon Moscoso de Almeida, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista e José Roberto Adelino da Silva
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2013 Denúncia Espontânea. Declaração de Compensação. Multa de Mora. Para caracterizar a denúncia espontânea o art. 138 do CTN exige a extinção do crédito tributário por meio de seu pagamento integral. Pagamento e compensação são formas distintas de extinção do crédito tributário. Não se afasta a exigência da multa de mora quando a extinção do crédito tributário confessado é efetuada por meio de declaração de compensação Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Fenelon Moscoso de Almeida, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista e José Roberto Adelino da Silva Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão 106-002.672 - 3ª TURMA DA DRJ06, Sessão de 24 de setembro de 2020, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 90 15 13 /2 01 7- 96 Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 O presente processo trata de DCOMP-Declaração de Compensação, mediante a utilização de pretenso crédito referente a “Pagamento indevido de IRRF-0561”, ocorrido em 20/05/2013. 2. O documento protocolizado pelo contribuinte foi analisado através do Despacho Decisório 128319503, anexado à fl. 14, onde, em síntese, a DRF apura que o crédito reconhecido como válido é insuficiente para extinguir a totalidade da compensação declarada na DCOMP em análise. Neste contexto, a compensação declarada pelo contribuinte foi PARCIALMENTE HOMOLOGADA. 3. O contribuinte foi cientificado da decisão aos 12/12/2017, conforme documento à fl. 22. Inconformado, o contribuinte apresenta, aos 10/01/2018 o documento às fls. 29 a 43, onde, em síntese, argumenta: Manifestação de Inconformidade 4. A tempestividade da apresentação da manifestação de inconformidade. 5. “Basicamente, a glosa formalizada no Despacho Decisório em referência decorre da não aplicação do instituto da denúncia espontânea pela Autoridade Fiscal, que – ao proceder ao encontro de contas – imputou, indevidamente, multa moratória sobre os valores declarados”. 5.1 Argumenta que, originalmente, a Requerente havia declarado, via DCTF, o débito de IRRF referente à Participação nos Lucros ou Resultados - PLR -3562/01, como se fosse IRRF, relativo ao Rendimento do Trabalho Assalariado 0561. Ao revisar os valores apurados no período de março de 2013, a Requerente constatou o aludido equívoco na escrituração da DCTF e, antes de qualquer procedimento fiscalizatório, optou por liquidar integralmente o débito de IRRF-PLR através da compensação tributária. 5.2 Ao proceder à liquidação dos débitos de IRRF-PLR via compensação, a requerente não considerou a incidência da multa moratória, uma vez que estaria se aproveitando dos benefícios da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN. 6. A interessada apresenta extensa argumentação acerca da denúncia espontânea, ilustrando com jurisprudência administrativa e judicial. Acrescenta que a liquidação do débito, acrescidos dos juros de mora, antes de qualquer procedimento de fiscalização. Invoca Parecer Normativo da RFB, concluindo que não há impedimento para a liquidação de débito através de PER/DCOMP depois de retificada a DCTF; invoca ainda a Nota Técnica COSIT nº 1, de 18/01/2012 em amparo de seus argumentos. 7. Por fim, requer o acolhimento da Manifestação de Inconformidade e a reforma do Despacho Decisório com a homologação integral da compensação declarada. 8 Tendo em vista o documento pelo contribuinte, o processo foi encaminhado à DRJ, para apreciação das razões apresentadas. A 3ª TURMA DA DRJ06 julgou improcedente em parte a manifestação de inconformidade, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos seguintes moldes: (...) Identificação do litígio 10. O contribuinte utilizou em DCOMP pretenso pagamento indevido ou a maior de IRRF; quando da análise do procedimento, a DRF constatou que o crédito reconhecido como válido é insuficiente para extinguir a totalidade dos débitos declarados pelo Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 contribuinte na DCOMP em análise. O contribuinte argumenta que o fisco desconsiderou o instituto da denúncia espontânea, considerando que o débito foi declarado e extinto, através da compensação, antes de qualquer procedimento do fisco. 11. Pois bem, a síntese do litígio diz respeito à aplicação ou não da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN. Este assunto já foi objeto de decisão judicial transitada em julgado, submetidos à sistemática dos artigos 543-B e 543-C do CPC, e objeto da NOTA PGFN/CRJ/ No 1114/2012, nos seguintes termos: (...) 11.1 Note-se que, nos termos da delimitação da matéria pela PGFN, a denúncia espontânea é aplicada na hipótese de declaração do débito, acompanhada, concomitantemente, do pagamento da obrigação. 12. No caso vertente, a extinção do débito ocorreu através de COMPENSAÇÃO, formalizada através de DCOMP – Declaração de Compensação, e não através do efetivo pagamento da obrigação. 12.1 Este assunto também já foi objeto de análise pela RFB, através da SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 384, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2014, de onde se extrai: (...) 12.2 Neste mesmo sentido, a Solução de Consulta COSIT 233, de 2019: (...) 13. Note-se que, o instituto da Denúncia Espontânea está previsto, exclusivamente, para as hipóteses de PAGAMENTO da obrigação, acompanhado, concomitantemente, da declaração do débito correspondente. Tal previsão é inaplicável aos casos de COMPENSAÇÃO de débitos, conforme explicitado na Nota Técnica COSIT 19, de 2012, que cancelou a Nota Técnica COSIT 01, de 2012, conforme consta do próprio documento apresentado pela interessada. 14. Diante de tudo acima descrito, constata-se que, a multa de mora exigida pelo fisco está em conformidade com a legislação vigente e não pode ser afastada. Conclusão 15. À vista de tudo acima descrito, voto por julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade e manter a HOMOLOGAÇÃO PARCIAL da compensação promovida pela DRF. Sala de Sessões, em 24 de setembro de 2020. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário basicamente requerendo a reforma do Acórdão, nos seguintes termos: (...) III - RAZÕES PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO lll.l - UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Como demonstrado, o Acórdão manteve a glosa parcial do PER/DCOMP 23434.98487.230115.1.3.04-2027, por entender que os créditos informados pela Recorrente são insuficientes para extinguir a totalidade dos débitos declarados pelo contribuinte na DCOMP, tendo em vista o não reconhecimento do instituto da denúncia espontânea. Fl. 282DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 No entanto, os argumentos adotados pelo Acórdão recorrido merecem ser integralmente reformados prosperar, tendo em vista que o instituto da denúncia espontânea objetiva incentivar o contribuinte a regularizar sua situação, espontaneamente, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Quanto a isso, cabe transcrever o art. 138 do CTN, que trata do assunto: (...) 8 - Apesar da regra prevista no dispositivo legal mencionado acima, bem como do precedente indicado, a conclusão que se extrai é que o Acórdão recorrido desconsiderou o pagamento espontâneo realizado pela Recorrente e está exigindo multa pelo adimplemento extemporâneo das exações, apenas pelo fato de o pagamento ter ocorrido mediante compensação. No entanto, esse entendimento somente estaria correto se a Recorrente tivesse efetuado a compensação após qualquer medida de fiscalização, de acordo com o parágrafo único do artigo 138 do CTN, fato que não ocorreu na hipótese destes autos. Isso porque, antes de qualquer procedimento fiscalizatório, em 26.02.2014, a Recorrente optou por liquidar integralmente o débito de IRRF-PLR através do regime de compensação tributária - via transmissão da DCOMP 01116.53678.260214.1.3.04-6776. Na sequência, a Recorrente transmitiu a DCTF retificadora, por meio da qual regularizou o registro dos valores devidos a título de IRRF (PLR e assalariado), de modo que, ao liquidar os débitos de IRRF-PLR via compensação, não considerou a incidência da multa moratória, tendo em vista os benefícios da denúncia espontânea, previstos no art. 138, do CTN. Posteriormente, em 22.01.2015, a Requerente, utilizando-se do saldo credor remanescente da aludida operação, transmitiu a segunda DCOMP 23434.98487.230115.1.3.042027, a fim de liquidar o débito de COFINS relativo ao período de dezembro de 2014. Contudo, ao analisar o caso concreto a DRJ ignorou os efeitos da denúncia espontânea, bem como deixou de considerar que a compensação é uma das hipóteses de extinção do crédito tributário, tal como o pagamento, conforme se verifica dos artigos 156, inc. II, do CTN e 74, §22 da Lei 9.430/96, sendo possível a aplicação do instituto da denúncia espontânea. Além disso, no caso particular da compensação, o art. 74, § 2^ da Lei 9.430/96 é incisivo no sentido de que "a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutoria de sua ulterior homologação". Assim, diante da equiparação de efeitos entre o pagamento e a compensação, se conclui que, realizada a compensação de débito tributário em seu valor integral, os efeitos devem ser equiparados aos atribuídos ao pagamento, ainda que se reserve ao Fisco a possibilidade de apurar a regularidade de tais atos 1 . Ou seja, se mostra possível a aplicação da denúncia espontânea. Nesse sentido, os únicos elementos relevantes extraídos do art. 138 do CTN são: (i) a satisfação integral e imediata do crédito tributário; e (ii) a realização do respectivo procedimento antes de iniciado qualquer ato fazendário; sendo certo que ambos restaram incontroversos nos presentes autos. Este, inclusive, é o entendimento do CARF, cujo posicionamento é no sentido de que a compensação realizada por meio de DCOMP, para fins de denúncia espontânea, é equivalente ao pagamento: 1 O Fisco poderá homologar a DCOMP apresentada pelo contribuinte, nos termos do art. 74, § 22 da Lei 9.430/96, ou, então, o próprio lançamento por homologação, conforme determina o art. 150, § is do CTN. Fl. 283DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 (...) Conforme se observa, a finalidade do instituto da denúncia espontânea é, justamente, (i) incentivar os contribuintes de boa-fé a informar a existência de débitos não adimplidos, evitando o trabalho e os dispêndios com fiscalização em apurá-los por conta própria ou o risco de perdê-los definitivamente por força de hipóteses de decadência ou prescrição; e (ii) viabilizar a quitação imediata dos valores devidos, seja pelo pagamento em espécie ou, por meio de compensação. Por fim, cabe ressaltar ainda que a Receita Federal do Brasil, por meio da Nota Técnica COSIT1/12 e a própria PGFN, através dos Atos Declaratorios 4/11 e 8/11, já reconheceram as razões acima expostas, conforme se verifica: (...) 22. Assim, não restam dúvidas quanto a possibilidade de utilização do instituto da denúncia espontânea no caso concreto, a qual haverá de ser reconhecida para a reforma do Acórdão recorrido, em atendimento aos arts. 156, inc. II e 138 do CTN e 74, § 2^ da Lei 9.430/96, afastando-se a incidência da multa de mora do débito em discussão. III.2 - LIQUIDAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM MOMENTO ANTERIOR À DECLARAÇÃO DO DÉBITO VIA DCTF Conforme mencionado, a Recorrente efetuou a liquidação de todos os débitos de IRRF- PLR, acrescidos de juros, nos dias 26.02.2014, antes da transmissão da DCTF Retificadora por meio da qual o débito veio a ser confessado, o que se deu apenas em 27.02.2014. Ou seja, antes do início de qualquer procedimento de fiscalização. Nesse sentido, a Receita Federal do Brasil, em 2015, emitiu parecer normativo dispondo que não há qualquer impedimento nesse procedimento, de liquidar o débito por meio do PER/DCOMP e depois realizar a devida retificação na DCTF: (...) 25. Assim, de acordo com a norma citada acima, para a contribuinte usufruir da benesse da denúncia espontânea, disciplinada no art. 138 do CTN, o pagamento/compensação deve ter sido realizado antes da sua efetiva constituição (que ocorre com a transmissão da DCTF retificadora). Ora, este é exatamente o caso dos autos, o que possibilita a aplicação do instituto da denúncia espontânea, motivo pelo qual o Acórdão recorrido merece ser integralmente reformado. IV-DO PEDIDO 26. Diante do exposto, a Recorrente pleiteia que o presente Recurso Voluntário seja conhecido e integralmente provido para reformar o Acórdão recorrido, com o reconhecimento da inaplicabilidade da multa de mora, em atenção ao instituto da denúncia espontânea ao caso dos autos, como medida de justiça. É o relatório. Fl. 284DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 Voto Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. ADMISSIBILIDADE Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma dada pela Portaria MF nº 1.634/2023. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. MÉRITO Inicialmente o propósito recursal consiste no PER/DCOMP em que a recorrente informou como crédito “Pagamento indevido de IRRF-0561”, ocorrido em 20/05/2013. Assim, conforme relatório, a DRF reconheceu o crédito pleiteado, mas consignou que ele fora insuficiente para compensar integralmente os débitos informados. Nesse sentido, ficou contatado que na DCOMP objeto de divergências não foram incluídas no cálculo dos débitos declarados os valores das multas de mora. Nessa esteira, o Acórdão que apreciou a Manifestação de Inconformidade rejeitou a alegação do contribuinte, tendo em vista os débitos terem sido declarados espontaneamente por meio das Dcomps, nos seguintes termos: Identificação do litígio 10. O contribuinte utilizou em DCOMP pretenso pagamento indevido ou a maior de IRRF; quando da análise do procedimento, a DRF constatou que o crédito reconhecido como válido é insuficiente para extinguir a totalidade dos débitos declarados pelo contribuinte na DCOMP em análise. O contribuinte argumenta que o fisco desconsiderou o instituto da denúncia espontânea, considerando que o débito foi declarado e extinto, através da compensação, antes de qualquer procedimento do fisco. 11. Pois bem, a síntese do litígio diz respeito à aplicação ou não da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN. Este assunto já foi objeto de decisão judicial transitada em julgado, submetidos à sistemática dos artigos 543-B e 543-C do CPC, e objeto da NOTA PGFN/CRJ/ No 1114/2012, nos seguintes termos: (...) 11.1 Note-se que, nos termos da delimitação da matéria pela PGFN, a denúncia espontânea é aplicada na hipótese de declaração do débito, acompanhada, concomitantemente, do pagamento da obrigação. 12. No caso vertente, a extinção do débito ocorreu através de COMPENSAÇÃO, formalizada através de DCOMP – Declaração de Compensação, e não através do efetivo pagamento da obrigação. 12.1 Este assunto também já foi objeto de análise pela RFB, através da SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 384, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2014, de onde se extrai: (...) Fl. 285DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 12.2 Neste mesmo sentido, a Solução de Consulta COSIT 233, de 2019: (...) 13. Note-se que, o instituto da Denúncia Espontânea está previsto, exclusivamente, para as hipóteses de PAGAMENTO da obrigação, acompanhado, concomitantemente, da declaração do débito correspondente. Tal previsão é inaplicável aos casos de COMPENSAÇÃO de débitos, conforme explicitado na Nota Técnica COSIT 19, de 2012, que cancelou a Nota Técnica COSIT 01, de 2012, conforme consta do próprio documento apresentado pela interessada. 14. Diante de tudo acima descrito, constata-se que, a multa de mora exigida pelo fisco está em conformidade com a legislação vigente e não pode ser afastada. Conclusão 15. À vista de tudo acima descrito, voto por julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade e manter a HOMOLOGAÇÃO PARCIAL da compensação promovida pela DRF. Sala de Sessões, em 24 de setembro de 2020. Por outro lado, o contribuinte reforça sua tese de que seria possível a utilização do PER/DCOMP em face da compensação tributária se assemelhar ao pagamento em dinheiro No entanto, entendo que o Acórdão recorrido dever ser mantido na íntegra, uma vez que incabível a aplicação do benefício da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN aos casos de compensação tributária. Inclusive, ao contrário do que sustentado pelo recorrido tal entendimento está pacificado no STJ. Vale destacar, que o STJ pacificou o entendimento de que não configura pagamento para efeito do artigo 138 do CTN, a compensação do débito fiscal, pois distintas tais hipóteses de extinção do crédito tributário (artigo 156, I e II, CTN), derivando de cada uma delas efeitos jurídicos próprios, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE EM CASO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento segundo o qual é incabível a aplicação do benefício da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN aos casos de compensação tributária, justamente porque, nessa hipótese, a extinção do débito estará submetida à ulterior condição resolutória da sua homologação pelo Fisco, a qual, caso não ocorra, implicará o não pagamento do crédito tributário, havendo, por consequência, a incidência dos encargos moratórios. Precedente: AgInt nos EDcl nos EREsp. 1.657.437/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 17.10.2018. 2. Agravo interno não provido.”(AgInt no AREsp 1687605, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 03/12/2020). Ressalta-se ainda, que a Corte Superior já decidiu em sede de recurso repetitivo, os requisitos para que se caracterize a denúncia espontânea nos termos do REsp 1149022/SP. Assim, tem-se que a denúncia espontânea se caracteriza pela possibilidade de o devedor do crédito tributário confessar a prática de determinada infração tributária e pagar o Fl. 286DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 respectivo débito antes que o fisco instaure contra ele qualquer procedimento administrativo de cobrança. A consequência é que, ao confessar o débito, a lei desobriga do pagamento da multa incidente, ou seja, sobre o crédito tributário somente incidirão os juros de mora. Dessa forma, a denúncia espontânea ocorre quando o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. Ainda de acordo com o entendimento do STJ, não se caracteriza denúncia espontânea, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco, é o entendimento da Súmula 360 STJ: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”. No caso presente, a declaração não fora acompanhada do pagamento correspondente, mas por compensação, mediante PerDcomp. O CARF, mediante decisão da Câmara Superior, tem fixado o seguinte entendimento: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. Para caracterizar a denúncia espontânea o art. 138 do CTN exige a extinção do crédito tributário por meio de seu pagamento integral. Pagamento e compensação são formas distintas de extinção do crédito tributário. Não se afasta a exigência da multa de mora quando a extinção do crédito tributário confessado é efetuada por meio de declaração de compensação. (gn) Acórdão nº 9303-010.576 – CSRF / 3ª Turma, Tatiana Midori Migiyama – Relatora, Andrada Márcio Canuto Natal – Redator designado. Da fundamentação do voto vencedor, que aqui se adota, cita-se abaixo alguns excertos pela clareza em que expõe a controvérsia: (...) Como é de sabença, o Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do então Ministro Teori Albino Zavascki, decidiu, nos autos do processo nº 2007/0142868-9, sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação previamente declarados pelo contribuinte e pagos a destempo, nos seguintes termos. EMENTA 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. Fl. 287DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 (REsp 962379 RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Mais tarde, no REsp 1149022, da relatoria do Ministro Luiz Fux, ficou consignado o entendimento de que a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do tributo sujeito a lançamento por homologação, acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica a declaração. A intelecção induvidosa da decisão acima transcrita é no sentido de que o pagamento que não fora previamente declarado em DCTF está albergado pela denúncia espontânea quando pago antes de qualquer procedimento fiscal. Noutro giro, é translúcido o entendimento de que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte (item 7 da ementa a seguir transcrita). (...) O artigo 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria 343/2015 e alterações, determina que as matérias de Repercussão Geral sejam reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pela contribuinte. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN. Portanto, conclusão inequívoca dos citados julgados é que não havendo declaração prévia do tributo e tendo o contribuinte efetuado o seu pagamento sem qualquer ação prévia do ente tributante, deve ser aplicado ao caso a denúncia espontânea, inclusive em relação à multa de mora. Retomando os fatos do presente processo, tem-se que o contribuinte efetuou a compensação de débitos próprios, já vencidos, utilizando-se de créditos decorrentes de seu pedido de ressarcimento de IPI. Portanto, em síntese, o contribuinte confessou os seus débitos, porém não efetuou o seu pagamento. Como vimos compensou o débito com créditos decorrentes do ressarcimento de IPI. No caso, trata-se de efetivamente efetuar a leitura correta do que dispõe o art. 138 do CTN: (...) Da leitura do dispositivo legal acima transcrito resta claro que a denúncia espontânea só é valida se vier acompanhada do pagamento do tributo. No presente caso apesar do contribuinte ter confessado o débito por meio das declarações de compensação, esta confissão não veio acompanhada do pagamento e sim de uma pretensa compensação que dependerá sempre de sua homologação posterior, expressa ou tácita. Pagamento e compensação são formas distintas de extinção do crédito tributário, pois para o pagamento a extinção do crédito tributário não está vinculada a nenhuma condição e o art. 74, § 2º da Lei nº 9.430/96 estabelece que a compensação extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Sendo assim, pelos fatos e fundamentos acima expostos, a pretensão da recorrente não merece ser acolhida, também não merece guarida os fundamentos subsidiários, porquanto a Fl. 288DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1002-003.389 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.901513/2017-96 DRF reconheceu o crédito pleiteado, mas consignou que ele fora insuficiente para compensar integralmente os débitos informados, “resultando em HOMOLOGAÇÃO PARCIAL e NÃO HOMOLOGAÇÃO das compensações declaradas e inexistência de valor a ser restituído/ressarcido para os PER/DCOMP, tudo isso em razão do contribuinte ter efetuado o calculo equivocado de seu crédito por desvirtuar o entendimento de que poderia ser beneficiado pela denuncia espontânea quando na verdade não podia. CONCLUSÃO Por todo exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 289DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11051.000316/2001-10
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. Preliminar de Nulidade – cerceamento do direito de defesa, não caracterizado. Inexiste obscuridade na forma de cálculo e de aplicação da taxa Selic, quando consta do auto de infração demonstrativos claros e objetivos explicitando, mês a mês, o percentual dos moratórios, e, com absoluta transparência, a forma de aplicação e a legislação a eles pertinente. Preliminar rejeitada. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. MULTA DE OFÍCIO. A alegação de que a multa de 112,5 % é confiscatória, não pode ser apreciada por esta instância de julgamento, já que passaria por um juízo de constitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, juízo esse de exclusiva competência do Poder Judiciário. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. As leis que estipularam taxa de juros de mora diversa de 1%, encontram amparo no parágrafo primeiro do art. 161 do CTN, sendo que, qualquer análise da conformação deste arcabouço normativo com o figurino constitucional, foge da esfera de competência desta instância administrativa. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado
Numero da decisão: 204-00.486
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade; e II) em negar provimento ao recurso quanto ao mérito.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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Publicado no Diário Oficial da União Processo n2 : 11051.000316/2001-10 De._111_22.EL_J o 4 Recurso n9 : 129.391 Acórdão n9 : 204-00.486 iI VISTO Recorrente : SUPERMERCADO DAMASCO LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS NORMAS PROCESSUAIS Preliminar de Nulidade — cerceamento do direito de defesa, não , caracterizado. Inexiste obscuridade na forma de cálculo e de aplicação ,. da taxa Selic, quando consta do auto de infração demonstrativos claros e-5. •.„ . A _ 2- !'1..: •i., , . ,....:_. ,..\ ____ ..... ____:;.5.„. _7... ._ pertinente. seepxprleilciimtanindaor, rejeitada. jêesitaadmaê. s, o percentual dos moratórios, e, com CONFEI'‘';5. CO)51 O 0M3INAL/.. ..,...Q.0 li rm4AL _............-..........--. absoluta transparência, a forma de aplicação e a legislação a eles BRASAL11:"01. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo- lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. MULTA DE OFÍCIO. A alegação de que a multa de 112,5 % é confiscatória, não pode ser apreciada por esta instância de julgamento, já que passaria por um juízo de constitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, juízo esse de exclusiva • competência do Poder Judiciário. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. As leis que estipularam taxa de juros de mora diversa de 1%, encontram amparo no parágrafo primeiro do art. 161 do CTN, sendo que, qualquer análise da conformação deste arcabouço normativo com o figurino constitucional, foge da esfera de competência desta instância administrativa. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERMERCADO DAMASCO LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade; e II) em negar provimento ao recurso quanto ao mérito. Sala das Sessões, em 11 de agosto de 2005. .4..,, 4/1., ...,,, Henrique Pinheiro Torres Presidente e Relator , Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Sandra Barbon Lewis e Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente).. 1 1 , e miN. DA FAZEP)A - 2 ,, CO 22 CC-MF Ministério da Fazenda CCNFER!"-: Fl.Segundo Conselho de Contribuintes -.;:‘,1 O ç.:;;w:fti. BRASíLlidP 12,1) i. .s2í- Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 VISTO -.4 Acórdão n2 : 204-00.486 Recorrente : SUPERMERCADO DAMASCO LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: 1. O contribuinte supracitado foi lançado de oficio devido a constatação de falta/insuficiência de recolhimento de PIS no período de janeiro a dezembro de 1997, de abril a novembro de 1999 e de janeiro à maio, julho e setembro a dezembro de 2000, conforme demonstrativos de fls. 49 a 53, com multa agravada devido a falta de atendimento a intimação dentro do prazo solicitado, após sucessivas prorrogações. Resultou num crédito tributário de R$ 9.533,00, conforme Auto de Infração, de fl.11, cientificado em 23/07/2001. 2.A legislação infringida consta de fis.12 e 13, compondo o Auto de Infração. 3. Inconformado, o contribuinte apresenta impugnação, de fls. 202 a 237. Nesta, começa solicitando a nulidade do lançamento devido a três questões preliminares: apuração de receitas por amostragem; não-observância do princípio da isonomia com as instituições financeiras e nulidade da intimação. 4. A Fiscalização teria procedido a apuração da receita através de amostragem, não apontando minuciosamente os quesitos que levaram a concluir o valor do faturamento e das receitas tributadas, bem como não levando em conta a sazonalidade das vendas e as condições gerais do contribuinte e da economia, traduzindo em abuso de poder e lesividade ao impugnante. 5. Também teria se apurado a base de cálculo da contribuição fundamentando-se no faturamento, quando o certo seria no lucro bruto, por isonomia às instituições financeiras, de forma a respeitar o princípio da igualdade/isonomia tributária. 6. Por sua vez, a ciência do Auto de Infração não foi feita na pessoa de um dos sócios, mais sim por um funcionário do contribuinte, que não seria legalmente habilitada para receber intimações pessoais em nome do contribuinte. 7. No mérito, assim definido pelo contribuinte, contesta a aplicação da multa de ofício no percentual de 112,50% (cento e doze vírgula cinqüenta por cento). Argumenta que uma multa é'confiscatória, tendo como baliza o Código de Defesa do Consumidor ( Lei 9.298/1996) e a Constituição Federal de 1934, quando superior ao percentual de 20% (vinte por cento), como a que foi aplicada no lançamento fiscal. 8. Outrossim, é confiscatória, também, porque contraria o art.150, inciso V, da Constituição Federal de 1988, bem como a outros princípios constitucionais como a capacidade contributiva, a capacidade econômica, a legalidade e a anterioridade. 9. Por sua vez, a cobrança da taxa de juros atualizada pela SELIC não poderia ocorrer porque esta tem caráter remuneratório, pertencente ao sistema financeiro nacional, devendo ser editada por lei complementar e não por lei ordinária. 10. Ademais, a taxa SELIC não teria natureza tributária, bem como seria um aumento disfarçada de tributo, afrontando o art.192,§3° da Constituição de 1988, que estabelece que os juros reais não podem ser superiores a 12Toa.a. A citada taxa também acarretaria um bis in idem, pois tem natureza de taxa de juros (remuneratórios e moratórios) e de correção monetária. - - 2 , OA FA ZF_NO A - 2" C C. 22 CC-MF L22--:=-.;;;;n - Ministério da Fazenda 'fP'..;;"•n',X- Segundo Conselho de Contribuintes CO NFERE CO O SR 1 G!!! A 1_ Fl. ERASíLIAJW 10 1 Ofi Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 VISTO Acórdão n2 : 204-00.486 11.Por fim, teria ocorrido a aplicação de multa de mora e de juros de mora sobre os mesmos fatos geradores, gerando bis in idem, pois ambos têm natureza compensatória/indenizatória. Além disso, a aplicação retro resultaria em anatocismo, sendo proibido pela Lei da Usura (Decreto 22.626/1933) e pela Súmula 121 do STF, conforme estaria consignado no demonstrativo matemático trazido pelo contribuinte. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou o entendimento adotado por meio da seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1997 a 31/1212000 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO — INOCORRÊNCIA - Não se configura a nulidade do lançamento quando este obedece a legislação de regência do tributo e não há enquadramento nas hipóteses do art.59 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e alterações posteriores, podendo o contribuinte exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa. INCONSTITUCIONALIDADE - INAPRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO - A argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade não pode ser apreciada na esfera administrativa porque é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. Lançamento Procedente Não conformada com o entendimento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho solicitando a reforma da decisão de primeira instância, para tanto, repisa os mesmos argumentos expendidos na impugnação. É o relatório. 3 4 .s • 22 CC-MF DA F4.ZE n,:f3A - 2'' Cr;Ministério da Fazenda 111nNam wee• Fl. Segundo Conselho de Contribuintes C—Cr:FERE CCI,1 O r.--n :CINAL • O.P.. BRASíLIA J - R./ _ Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 VISTO Acórdão n2 : 204-00.486 VOTO DO RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. Da Preliminar Argúi a reclamante a nulidade do auto de infração por, supostamente, não haver a Fiscalização observado o artigo 11 do Decreto n° 70.235/1972. Essa preliminar merece ser afasta, de plano, em razão destes autos tratarem de lançamento de ofício na modalidade de auto infração, cujos requisitos essenciais encontram-se discriminados no art. 10 do Decreto n° 70.235/1972, enquanto o art. 11 que supostamente teria sido espancado pelos autuantes, versa sobre os requisitos da notificação de lançamento, matéria alheia aos autos. Esclareça-se, por oportuno, que diferentemente da notificação de lançamento, cuja competência para emiti-la é do Delegado da Receita Federal ou dos Inspetores de Classe Especial, o auto de infração não pode ser lavrado por essas autoridades fazendárias, por ser privativo de Auditores Fiscais da Receita Federal em exercício nos serviços, setores ou divisões de Fiscalização da Receita Federal. Por outro lado, a suposta obscuridade na forma de cálculo e de aplicação da taxa Selic, não se confirma quando se analisa o auto de infração, pois, ao contrário do alegado pela defesa, o percentual, mês a mês, dos moratórios encontra-se explicitado, com absoluta transparência, no Demonstrativo de fls. 16/17. Demais disso, a forma de aplicação e a legislação pertinente encontra-se descritos, também nesse demonstrativo. Há de esclarecer-se que a variação mensal da Selic é publicada mensalmente pelo Banco Central do Brasil, por meio do Comitê de Política Econômica do Banco Central - COPOM e divulgado por todos os jornais de grande circulação do País, no Diário Oficial da União e nas Páginas do Banco Central e da Receita Federal na Internet. Daí, ser possível afirmar, com certeza, que qualquer pessoa, minimamente informada, tem condições de saber a taxa de Juros Selic, incidente nos débitos e nos créditos de natureza fiscal. Diante disso, não há razão alguma para acolher essa preliminar de nulidade, porquanto o alegado de cerceamento de direito de defesa fundado em suposta obscuridade do auto de infração não se sustenta diante de demonstrativos claros e objetivos acostados aos autos pela Fiscalização para arrimar a exigência fiscal. Do Mérito Melhor sorte não merece os argumentos da recorrente sobre a suposta ofensa ao princípio da isonomia, já que não fora dado à reclamante tratamento isonômico com as instituições financeiras. Segundo a reclamante: No caso concreto, a Lei 9.718/98 e a MP 1858-6/99, instituíram itens de redução da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, sem alterá-la, para as Pessoas Jurídicas que se encontram em idêntica situação. Referida norma estabelece que, enquanto as instituições financeiras, cooperativas e empresas de seguro e previdência privada têm o Lucro Bruto 4 • • ;¡, •• CC-MF- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes O C:,' I 02) 06- Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 VISTO Acórdão n2 : 204-00.486 como Base de Cálculo do PIS e COFINS, as demais Pessoas Jurídicas de Direito Privado, a base de cálculo é o Faturamento. Como bem observado pela decisão recorrida, os argumentos de defesa versando sobre ilegalidade ou inconstitucionalidade das normas não podem ser apreciados na esfera administrativa, porquapto ser a análise dessa matéria prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, como será demonstrado a seguir: Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Cohsagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 'jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. • A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 10 5 • . 22 CC-MF Ministério da Fazenda . F A 1 Segundo Conselho de Contribuintes C 02FERE C Fl. `,..,;?', r;;;15:.. 0/ 100BRAStiLIA onv Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 VISTO Acórdão n2 : 204-00.486 violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito em às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. „Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma' ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana, não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison, já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist e partiu do seguinte raciocínio: a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-ras ao- caso concreto submetido a seu julgamento; a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante 1/ 6 MIN. DA FAZE:MOA -2 CC 22 CC-MF- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE. C::» O CRIG!!'.1AL Fl. eRAS[LIA cp/ / 0,6 - Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 VISTO Acórdão n2 : 204-00.486 ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeirarealizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, §1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constituciónalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2° À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais. ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dá-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: a) podem os órgãos judicantes da administração afastarem a aplicação de lei inconstitucional? . b) podem esses órgãos afastarem a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus artigos: 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, H, "a" e tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o segUinte trecho: f 7 c .. • • . . ,;,‘;' .‘ L,.';':•,NX,. ----- k 22 CC-MF Ministério da Fazenda . r ;4,, r",'::''...1 - 2" c' 4 Fl. e Conselho de Contribuintes :";:_er.,•>.>. C s'_. ;: i*- ER : n.: .)...',: O .,:i;--.'',5,L - ER ,"2. II_ I,A L.1)." 1 0.1.) ; 06_ Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 ...... — VISTO Acórdão n2 : 204-00.486 ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que: não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. ... Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial-afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, 1 que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que: se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo .. pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro,, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 20 edição, págs.91 a 96.( 22CC-MF Ministério da Fazenda Mn. DA FA7F.-.NDA - 20 Cr, n. Segundo Conselho de Contribuintes ERE. c o 61Li AJO 0.2) ; fli Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n2 : 129.391 ISTO Acórdão n2 : 204-00.486 presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, são valiosos os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso': A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97, da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos ° BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 17..5(), e 171. 9 • • CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA - 2" Cr' FI Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE. CC ..; O OR - BRASLIA (j)01 (p2) JOP Processo n9 : 11051.000316/2001-10 Recurso 10 : 129.391 Acórdão n2 : 204-00.486 tribunais do Judiciário, nos administrativo não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera . administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aqui cabe um breve comentário sobre o princípio da isonomia bradado pela defesa. Segundo esse princípio todos os que se encontrem na mesma situação devem ser tratados da mesma forma, diversamente, os que se encontrem em desigualdade perante os demais devem ser diferenciados, em outras palavras, igualdade para os iguais, desigualdade para os desiguais, na medida de suas diferenças. Sobre esse princípio, Rousseau, ungido na filosofia aristotélica, afirmava que tratar igualmente os desiguais era tão injusto quanto tratar desigualmente os iguais. Esse ensinamento foi um dos pilares da Revolução Francesa, talvez a maior de suas bandeiras. Tanto é que a grande maioria dos povos ocidentais, a partir do histórico 14 de Julho, hasteou essa bandeira no topo de suas, cartas políticas, principalmente, as republicanas. No Brasil não foi diferente, pois desde a Constituição de 1891 o princípio da igualdade, tal qual - idealizado por Rousseau, tem figurado com destaque em nossa Lei Maior. Voltando ao caso em análise, a comparação feita pela defesa para demonstrar a ofensa ao princípio da isonomia, prova exatamente o contrário, pois, as pessoas por elas citadas não se encontram na mesma situação, daí a necessidade de tratá-las desigualmente na medida de suas desigualdades. Veja-se que uma cooperativa de produtores não está na mesma condição de um grande supermercado. Uma instituição financeira, por suas atividades, não pode ser comparada a uma cooperativa ou a um supermercado. Em assim sendo, a lei não vulnerou o principio da isonomia quando tratou desigualmente os desiguais. Merece registro o fato de que a contribuição para o PIS, no período fiscalizado, tinha por base de cálculo o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Posteriormente, o art 3° da Lei n° 9.718/98 determinou que -o faturamento seria considerado como receita bruta da 10 ." 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes cor:FERE CV O C4ip(NA., EIRÁSk_IA Processo n2 : 11051.000316/2001-10 __- Recurso n2 : 129.391 VISTO Acórdão n2 : 204-00.486 pessoa jurídica, assim entendida como sendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. O conceito do que venha a ser receita é dado pela legislação do imposto de renda da pessoa jurídica, quç também defme as características dessa terminologia. Por ser de inegável importância para o exame do tema, será transcrito o artigo 279 do 'Regulamento do Imposto de Renda de 1999, cuja matriz legal é o artigo 44 da Lei n° 4.506, de 1964, com a redação dada pelo artigo 12 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977. Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. Segundo Sergio de Iudícibus e José Carlos Marion in "Dicionário de Termos de Contabilidade", São Paulo, Editora Atlas S.A, 2001, pág. 124 e 169, o lucro operacional bruto é conceituado como sendo a "diferença entre a receita de vendas menos suas deduções e o custo daquilo que tenha sido vendido", e a receita bruta é conceituada como sendo " o valor monetário, em determinado período, da produção de bens e serviços da entidade, em sentido lato, para o mercado, no mesmo período, validada, mediata ou imediatamente pelo mercado, provocando acréscimos de patrimônio liquido e simultâneo acréscimo de ativo, sem necessariamente provocar, ao mesmo tempo, um decréscimo do ativo e do patrimônio liquido, caracterizado pela despesa" ou, ainda, "expressão monetária conferida pelo mercado à produção de bens e serviços da entidade, em sentido amplo, em determinado período. Em geral, pode-se dizer que é a expressão monetária, validada pelo mercado, do agregado de bens e serviços da entidade, em sentido amplo (em determinado período de tempo), e que provoca um acréscimo concomitante no ativo e no patrimônio liquido, considerado separadamente da diminuição do ativo (ou do acréscimo do passivo) e do patrimônio liquido provocados pelo esforço em produzir tal receita." (grifo nosso). Depreende-se destes conceitos que não estão excluídos da receita bruta os custos incorridos nas compras de mercadorias que posteriormente serão revendidas com lucro ao consumidor final, como deseja a recorrente. Acaso fosse efetuada a exclusão pleiteada estar-se-ia tributando o lucro operacional bruto e não a receita bruta, como determina a lei. Em suma, a base de cálculo do PIS é o valor do faturamerito Mensal (receita bruta), assim entendida as receitas auferidas na venda de mercadorias, serviços e serviços e mercadorias, no conceito da MP 1.212/1995 e reedições, cuja última foi convertida na Lei n° 9.715/1998, e posteriormente, com o advento da Lei n° 9.718/98, a totalidade das receitas auferidas, independentemente da atividade exercida pelo contribuinte e da classificação contábil adotada para a escrituração das receitas, admitidas, nos dois casos, apenas as exclusões e deduções previstas na legislação em vigor. De todo o exposto, vê-se que, licitamente, não há como excluir da base de cálculo da contribuição valores relativos aos custos e tributar, apenas, o lucro como pretendido pela reclamante, porquanto, tal pretensão não encontrar amparo legal. 5 Decreto 3.000/99 11 2m. DA FAZENO A -Ministério da Fazenda CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE. CON: O 0.151x.. EIRASC A .. ...... .. Processo n2 : 11051.000316/200140 Recurso n2 : 129.391 Acórdão n2 : 204-00.486 .................. No que pertine à multa aplicada, as razões de defesa não procedem, pois a aplicação da penalidade cominada em lei não é atividade discricionária, sendo, antes, obrigatória e vinculada, não podendo a autoridade fiscal deixar de aplicá-la, em se configurando a situação tipificada no texto legal, sob pena de responsabilidade funcional. A situação fática apresentada nos autos subsume exatamente a hipótese prevista na legislação — falta 'de recolhimento espontâneo do tributo por homologação — que enseja o lançamento de ofício e sujeita o contribuinte ou responsável, por força do artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, à aplicação de multa de ofício correspbndente a 75% da obrigação tributária não satisfeita. Todavia, como o sujeito passivo não atendeu nos prazos legais as intimações para prestar informações ou entregar os documentos solicitados pelo autuantes, a multa, por força do 2° do art. 44 da Lei n° 9.430/1996, passa a ser majorada e o percentual de 75% é elevado para 112,5%. Art. 44 - Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; § 2° Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente. (Alterado pela Lei n2 9.532. de 10.12.97) Agiu, pois, corretamente, a fiscalização ao aplicar a multa prevista na lei tributária específica. Os argumentos de que a multa lançada representaria confisco não serão aqui debatidos, pois a discussão convergiria, necessariamente, para a análise da constitucionalidade da lei que fixara o percentual da multa aplicável, matéria alheia à competência das instâncias administrativas.Revelando-se estéril qualquer discussão aqui sobre esse tema. Quanto aos juros de mora, não se pode olvidar ser o lançamento tributário atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória, o que restringe o proceder da autoridade fiscal aos estreitos termos da lei. Por conseguinte, não fica ao alvedrio dos agentes do Fisco estipular os percentuais dos encargos legais a serem exigidos do sujeito Passivo, pois a própria lei já os especificam. No caso presente, os juros foram calculados em percentual equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia-SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, conforme determinação dada pelo §. 3° do artigo 61 da Lei 9.430/1996. Dessa feita, como a fluência dos juros moratórios, a partir do vencimento dos tributos e contribuições, decorre de expressa disposição legal, não se pode imputar vício ao ato de lançamento no qual formalizou-se o crédito tributário inadimplido com os acréscimos determinados por lei. Cumpre-se notar que a Fiscalização seguiu a legislação de regência à época em que foi constituído o crédito fiscal, não foi além nem aquém do fixado na lei. No tocante aos argumentos da defesa concernente à afronta da legislação pertinente aos juros moratórios exigidos no auto de infração a mandamentos constitucionais, à norma geral prevista no Código Tributário Nacional ou ao Código de Defesa do Consumidor, 12 , „ c tc.r:-: A - VP.1. Dg - Ministério da Fazenda O ORtulN É , t 22 CC-MF O Fl.Segundo Conselho de Contribuintes coN;:ERI: r„ , .. EWA:30A .... ....... ...._ __— Processo n2 : 11051.000316/2001-10 Recurso n9 : 129.391 Acórdão 9 : 204-00.486 não serão aqui debatidos por não ser o contencioso administrativo o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza. Os mecanismos de controle da constitucionalidade das leis estão regulados na própria Constituição Federal, todos passando necessariamente pelo Poder Judiciário, que detém com exclusividade essa prerrogativa, conforme se infere dos artigos 97 a 102 da Carta Magna. Por áltimo, cabe esclarecer que não houve concomitância entre multa de mora e de ofício ou entre multa de mora e juros de morar, simplesmente porque o lançamento não trata de multa moratória. Daí, ser completamente improcèdentes as alegações de defesa sobre Bis in idem. Improcedentes são também os argumentos de defesa sobre inscrição no CADIN, pois esta matéria transborda os limites subjetivos da lide, já que a controvérsia gira em tomo da exigência fiscal e não sobre os efeitos que podem advir de eventual inadimplemento futuro, por parte da autuada, da obrigação tributária ora em exame. Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 11 de agosto de 2005. __91 IWIQUE PINHEllZ0 TO 'RRES 13

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Numero do processo: 13971.721215/2012-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 03/09/2013 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO. DEFINITIVIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto após o prazo 30 dias, na forma do Decreto nº 70.235/72, não deve ser conhecido pelo colegiado ad quem, convolando-se em definitiva a decisão de primeira instância administrativa exarada.
Numero da decisão: 3101-001.894
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário em face da sua intempestividade. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Laura Baptista Borges, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente o Conselheiro Renan Gomes Rego, substituído pelo Conselheiro Joao Jose Schini Norbiato.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário em face da sua intempestividade. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Laura Baptista Borges, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente o Conselheiro Renan Gomes Rego, substituído pelo Conselheiro Joao Jose Schini Norbiato.

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RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO. DEFINITIVIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto após o prazo 30 dias, na forma do Decreto nº 70.235/72, não deve ser conhecido pelo colegiado ad quem, convolando-se em definitiva a decisão de primeira instância administrativa exarada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário em face da sua intempestividade. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Laura Baptista Borges, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente o Conselheiro Renan Gomes Rego, substituído pelo Conselheiro Joao Jose Schini Norbiato. Relatório Por economia processual e por relatar a realidade dos fatos de maneira clara e concisa, reproduzo o relatório da Resolução nº 3001-000.534, complementando-o ao final com o necessário: Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o relatório da decisão de piso: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para o lançamento de ofício do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, em desfavor da interessada em epígrafe, constituindo-se os respectivos créditos tributários, cumulados com multa de ofício e juros de mora, no montante de R$ 38.801,72 (trinta e oito mil, oitocentos e um reais, e setenta AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 12 15 /2 01 2- 74 Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3101-001.894 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721215/2012-74 e dois centavos), valor consolidado na data do lançamento conforme exibido no Demonstrativo do Crédito Tributário (e-fl. 2). Consta na “Descrição dos Fatos” (e-fls. 59/60) as seguintes infrações à legislação tributária: 001 - PRODUTO SAÍDO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU EQUIPARADO A INDUSTRIAL COM EMISSÃO DE NOTA FISCAL DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DA SUSPENSÃO PELO REMETENTE DO PRODUTO Falta de lançamento de imposto na(s) saída(s) do estabelecimento de produto(s) tributado(s), por ter se utilizado incorretamente do instituto da suspensão, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, o qual é parte integrante do presente Auto de Infração. 002 - PRODUTO SAÍDO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU EQUIPARADO A INDUSTRIAL COM EMISSÃO DE NOTA FISCAL OPERAÇÃO COM ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL E/OU ALÍQUOTA Falta de lançamento de imposto por ter o estabelecimento industrial ou equiparado a industrial promovido a saída de produto(s) tributado(s), sem o devido destaque do imposto, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, o qual é parte integrante do presente Auto de Infração. O Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 50/56) que instrui o auto de infração traz o detalhamento das infrações acima, que segue em resumo: A) Descumprimento das Condições da Suspensão A saída de mercadorias com suspensão pressupõe que sejam observados as condições e os requisitos estabelecidos no comando legal. Neste sentido, o Regulamento do IPI estabelece que serão reputados inidôneos os documentos emitidos sem observância dos requisitos ali previstos. Em relação às empresas Fundição Regali, CNPJ 07.702.969/0001-53, e Lepe Indústria e Comércio Ltda, CNPJ 60.678.471/0001-85, beneficiadas pela alegada suspensão, as respectivas declarações não abrangem os fatos dos períodos em análise, sendo que a declaração da Lepe Indústria e Comércio não contém assinatura. As declarações apresentadas, por terem sido emitidas posteriormente às saídas, não atendem ao disposto na Lei, motivo pelo qual deve ser constituído o crédito tributário correspondente, com a lavratura de auto de infração. B) Erro de Alíquota Verificou-se, em alguns casos, a saída de produtos tributados sem o devido destaque do IPI. Houve saída, sem destaque de IPI, de tijolos refratários, produtos de classificação fiscal 6902.9090, cuja alíquota prevista na TIPI é de 8%. Em resposta a intimação, a fiscalizada informou que a falta de destaque do IPI provavelmente deveu-se a um erro no cadastro dos produtos. Regularmente cientificada do lançamento em 28/05/2012, a autuada apresentou impugnação (e-fls. 75/82) em 27/06/2012. Em síntese, aduz as seguintes razões de defesa: 1) Nulidade do Auto de Infração A regra do art. 10 do Decreto nº 70.235/72 é contundente: deverá a notificação mencionar especificamente a disposição da lei em que seja fundada a constituição do crédito tributário. Fl. 223DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3101-001.894 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721215/2012-74 Como se vê, não houve indicação de nenhum dispositivo de lei relativo à cobrança do tributo pretendido, mas tão somente regras provenientes do Regulamento do IPI, contidas no bojo de decretos expedidos no âmbito do Poder Executivo Federal. Por esse motivo, a notificação fiscal é viciada e formalmente nula, posto não preencher os requisitos exigidos pela legislação, eis que se fundamenta em normas regulamentares e administrativas que, quando muito se dirigem ao Fisco, mas são inidôneas a obrigar o contribuinte ao pagamento de tributos. 3) Saídas com Suspensão do IPI O dispositivo legal em comento não faz qualquer menção quanto ao momento em que a declaração deva ser prestada pelo adquirente das mercadorias, donde se dessume que a Fiscalização impôs condição não estabelecida em lei. Fosse necessária a declaração no momento da venda, teria a regra jurídica estabelecido que as empresas adquirentes deverão “declarar ao vendedor no momento da venda”. Todavia, não o fez, exigindo tão somente que as empresas adquirentes prestem declaração ao vendedor de que preenchem todos os requisitos legais para a suspensão do IPI. Ainda que tais declarações tenham sido prestadas extemporaneamente, fato é que não há nenhum óbice ou empecilho para que sejam aceitas pela Fiscalização, a fim de atender à exigência legal. Além do mais, tais declarações devem ser presumidas verdadeiras, sobretudo porque firmada sob as penas da lei, o que presume que as empresas adquirentes preenchem os requisitos legais para a suspensão do IPI. Diante disso, apenas se justificaria a autuação se, por algum motivo, tivesse sido constatado que as empresas mencionadas efetivamente não preenchiam os requisitos e condições fixados no art. 29, hipótese que nem sequer foi cogitada ou ventilada no Termo de Verificação Fiscal. No que se refere à declaração prestada pela Lepe Indústria e Comércio Ltda, que não poderia ser aceita pelo simples fato de não conter a assinatura do representante legal, verifica-se que o documento foi impresso em papel timbrado da própria empresa, razão pela qual tem-se por verdadeira. Ao final, a interessada requer o cancelamento do auto de infração. Requer, ainda, seja determinada a realização de diligência junto às empresas LEPE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e FUNDIÇÃO REGALI BRASIL LTDA. É o relatório do essencial. A DRJ em Ribeirão Preto/SP julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário lançado conforme ementa do Acórdão no 14-105.024 a seguir transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 SAÍDAS COM SUSPENSÃO. LEI Nº 10.637/2002. AUSÊNCIA DA DECLARAÇÃO DOS ADQUIRENTES. FALTA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. O estabelecimento industrial pode dar saída às mercadorias que vender com a suspensão do imposto de que trata a Lei nº 10.637, de 2002, somente se o adquirente lhe declarar, de forma expressa e sob as penas da lei, que atende a todos os requisitos estabelecidos, de acordo com a determinação contida no art. 29, § 7º, II, do diploma legal. Quando não satisfeitos os requisitos que condicionam a suspensão, o imposto tornar-se imediatamente exigível, como se a suspensão não existisse. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 224DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3101-001.894 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721215/2012-74 Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Considera-se não contestada a matéria que não tenha sido expressamente questionada. NULIDADES. AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. INOCORRÊNCIA. Afasta-se a nulidade argüida uma vez presentes no auto de infração a descrição dos fatos que justifique o lançamento e a capitulação legal que lhe dá sustentação. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Não se prestam a diligência ou a perícia a servirem de meios de produção de provas cuja responsabilidade é do encargo da impugnante. Indefere-se o pedido de diligência quando consideradas desnecessárias, por não vislumbrarem a possibilidade de produzirem informações adicionais úteis ao deslinde da contenda. Considera-se não formulado o pedido de diligência quando não atendidos os requisitos exigidos pela lei. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância com as alegações a seguir expostas. Preliminarmente afirma ser tempestivo o recurso tendo em vista erro no sistema com indevida restrição para realização de protocolo no e-cac. No mérito apresenta os seguintes argumentos: 1) A existência de declarações dos adquirentes de mercadorias com suspensão do IPI; 2) Necessidade de interpretação literal do art. 29, §7º, inciso II da Lei no 10.637/02; 3) Ausência de ilicitude da conduta praticada. Necessário cancelamento e extinção do auto de infração; 4) Subsidiariamente requer a redução da multa imposta. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. A 1ª Turma Extraordinária desta 3ª Seção converteu o julgamento em diligência para que a unidade de origem verificasse “junto a COTEC/SERPRO se de fato o sistema estava equivocadamente indisponível para recebimento de juntada de documentos em 30/09/2020 concernentes à intimação eletrônica, conforme cópia da tela colada a seguir, na qual indica que a data final para manifestação do destinatário era 11/09/2020, considerando a Portaria RFB nº 543, de 20/03/2020, com a redação dada pela Portaria RFB nº 4105, publicada em 31/07/2020. Verificar ainda, junto a COTEC/SERPRO, se a Recorrente tentou juntar documentos na mesma data de 30/09/2020”. Isto posto, a Divisão de Atendimento da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 9ª Região Fiscal emitiu a Informação Fiscal a respeito dos acessos da Recorrente e tentativas de juntadas de documentos em 30/09/2020. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi novamente distribuído à minha relatoria. É o relatório. Voto Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3101-001.894 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721215/2012-74 Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator. Conhecimento Em juízo de admissibilidade do presente Recurso Voluntário constatei o não preenchimento dos requisitos para o seu conhecimento. A Recorrente tomou ciência do Acórdão de Impugnação em 12/08/2020 através do seu Procurador CONTAX CONTABILIDADE E PLANEJAMENTO TRIBUTARIO S/S LTDA conforme Termo de Ciência e Abertura de Mensagem (e-fl. 157). Nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72, da decisão que julgar a impugnação e/ou manifestação de inconformidade caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à sua ciência. Ressalte-se ainda que, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 5º do mesmo diploma legal, os prazos somente se iniciam e vencem em dia de expediente normal da repartição pública. Destaco que a Recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância em 12/08/2020 (quarta-feira). O prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação do Recurso Voluntário expiraria em 11/09/2020 (sexta-feira). No entanto, tendo em vista o motivo de força maior decorrente da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), declarada na Portaria nº 188/GM/MS, de 4 de fevereiro de 2020, em razão do risco de infecção humana causada pelo novo coronavírus (Covid-19), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF suspendeu os prazos para a prática de atos processuais por intermédio das Portarias CARF nos 8.112/2020 e 10.199/2020, iniciando-se em 20/03/2020 e findando-se em 29/05/2020. Verifica-se ainda que a Receita Federal do Brasil por meio da Portaria RFB nº 543, de 20/03/2020, com a redação dada pela Portaria RFB nº 4105, publicada em 31/07/2020, estendeu até 31/08/2020 a suspensão dos prazos para a prática de atos processuais em suas repartições. Com isso, devem ser considerados suspensos até essa data os prazos para a prática de atos processuais perante os Centros de Atendimento ao Contribuinte da RFB, na modalidade presencial e virtual - CAC e e-CAC. Considerando que a Recorrente tomou ciência do Acórdão de Impugnação em 12/08/2020 e os prazos para práticas de atos processuais encontravam-se suspensos até o dia 31 deste mesmo mês, o início da contagem de prazo para apresentação do seu Recurso Voluntário se deu em 01/09/2020, findando-se, portanto, em 30/09/2020 conforme descrito pela própria Recorrente na sua peça processual, bem como no Informativo ao Contribuinte constante da e- fl.154. Entretanto, a Recorrente alega que em 30/09/2020 tentou realizar o protocolo via e-CAC, mas não obteve êxito em face de erro no sistema conforme tela juntada ao Recurso com a seguinte mensagem: “Não é possível enviar solicitação de juntada de documento pois a intimação selecionada encontra-se com prazo de manifestação encerrado”. Afirma ainda que compareceu à Receita Federal em Blumenau, mas o protocolo também não foi aceito. Diante das negativas de recebimento de protocolo, a Recorrente efetuou um agendamento de atendimento para o dia 09/10/2020 e, paralelamente, a Recorrente afirma que Fl. 226DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3101-001.894 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721215/2012-74 realizou o envio dos documentos via dossiê n o 13033.435518/2020-87, protocolo 05348378780537. Por derradeiro, pleiteia o deferimento do recebimento do Recurso Voluntário. O recurso que consta dos autos encontra-se juntado às e-fls. 163 a 189 e foi protocolado na DRF- Blumenau/SC em 09/10/2020. Diante do indício de que a Recorrente tentou acessar o sistema e-cac para envio do Recurso Voluntário, a 1ª Turma Extraordinária converteu o julgamento em diligência para a unidade de origem para que fosse verificado junto “a COTEC/SERPRO se de fato o sistema estava equivocadamente indisponível para recebimento de juntada de documentos em 30/09/2020 concernentes à intimação eletrônica, conforme cópia da tela colada a seguir, na qual indica que a data final para manifestação do destinatário era 11/09/2020, considerando a Portaria RFB nº 543, de 20/03/2020, com a redação dada pela Portaria RFB nº 4105, publicada em 31/07/2020. Verificar ainda, junto a COTEC/SERPRO, se a Recorrente tentou juntar documentos na mesma data de 30/09/2020”. A Informação Fiscal emitida pela a Divisão de Atendimento da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 9ª Região Fiscal, após consultas à Divisões de Tecnologias da RFB, concluiu o seguinte: Diante dos questionamentos, a Divisão de Tecnologia da Informação (DITEC09), projeção regional da Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação (COTEC), bem como o gestor nacional do sistema e-Processo foram chamados a ser manifestar. Com auxílio do SERPRO, prestaram as seguintes informações: não foi constatado acesso do usuário ao sistema e-Processo no dia 30/09/2020 (fls. 38 e 39) não há registro de indisponibilidade do portal e-CAC no dia 30/09/2020 (fls. 41 a 46) Em relação à alegação de envio da peça recursal por meio do dossiê 13033.435518/2020-87, uma simples verificação no e-Processo permite constatar que o referido dossiê foi aberto no dia 01/10/2020. Quanto à tentativa de protocolo via Chat no dia 30/09, esclarece-se que no ano de 2020 a mensagem de erro que o contribuinte trouxe à colação era apresentada quando as filas estavam fechadas por quantidade de contribuintes, acima da capacidade de atendimento. Cabe registrar, no entanto, que se hipoteticamente o contribuinte tivesse sido atendido, a equipe do Chat não protocolaria o recurso, pois o referido serviço não consta na relação de serviços disponibilizados por esse canal. Assim, o contribuinte certamente seria orientado a enviar a demanda via caixa corporativa para não perder o prazo. A regra é de orientar a protocolar via correio com AR, mas no horário das 17h as agências da ECT-Correios já estariam fechadas. Por fim, esclarece-se que o contribuinte procurou o atendimento presencial apenas no dia 01/10/2020. Se tivesse comparecido no dia anterior (último dia do prazo) apresentando tela de erro do portal, teria o recurso recepcionado. Mas uma vez que não estava mais no prazo regulamentar, acabou recebendo uma senha para o dia 09/10/2020. São as informações que nos cabem prestar no momento. Isto posto, improcedentes os argumentos da interessada no sentido de que os sistemas informatizados (e-CAC/e-Processo) encontravam-se indisponíveis no último dia do prazo para apresentação do Recurso Voluntário. Fl. 227DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3101-001.894 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721215/2012-74 Conclusão Diante do exposto, voto não conhecer do recurso voluntário em face da sua intempestividade. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 228DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16692.720833/2016-55
Data da sessão: Thu Feb 29 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3302-002.734
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, a fim de que a unidade de origem providencie relatório fiscal para realizar o cotejo entre os documentos fiscais e contábeis apresentados pelo contribuinte, inclusive o laudo elaborado pela Ernst & Young, e o relatório do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), com o objetivo de verificar a base de cálculo do crédito em questão. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, a fim de que a unidade de origem providencie relatório fiscal para realizar o cotejo entre os documentos fiscais e contábeis apresentados pelo contribuinte, inclusive o laudo elaborado pela Ernst & Young, e o relatório do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), com o objetivo de verificar a base de cálculo do crédito em questão. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos e direitos aqui discutidos, adoto como relatório aquele constant à decisão de primeira instância: Trata-se de declaração de compensação apresentada em 01/07/2014 (fls. 02/05) a qual aponta como débito compensado o tributo IRRF do período de apuração de 06/2014, no valor de R$ 10,00, indicando como origem do direito creditório a compensar “IPI – Crédito Prêmio à Exportação – Programa BEFIEX”, no total de R$ 867.536.371,10, habilitado no processo administrativo nº 18186.723248/2014-91. A unidade de origem, por intermédio do despacho decisório de fls. 3839/3842 não reconheceu existência de qualquer direito creditório e, por decorrência, não homologou a respectiva declaração de compensação. Consta do termo de informação fiscal que acompanha a decisão recorrida (fls. 3826/3829) os seguintes fundamentos que alicerçam a conclusão da autoridade fiscal: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 92 .7 20 83 3/ 20 16 -5 5 Fl. 35898DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3302-002.734 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720833/2016-55 “Especificamente em relação aos referidos créditos, estes seriam originários de exportações incentivadas pelo programa BEFIEX sobre cujos os valores (das exportações) seriam calculados (os créditos). Importante ressaltar ainda que o direito a esses supostos créditos está assegurado pela ação judicial nº 00029228320024025001 de Vitória/ES, transitada em julgado em 11/10/2013. (...) A diligência foi iniciada em 14/10/2016 por meio do Termo de Início cuja ciência deu-se eletronicamente (em 17/10/2016) tendo em vista o contribuinte ser optante do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE). Também por meio deste (Termo de Início) e de intimações posteriores foram requeridas relatórios e documentações/comprovações diversas, dentre os quais destacamos (os relatórios foram identificados por “1”, “2”, “3” para facilitar a compreensão): ► relatório-1: emitido pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC); ► relatório-2: contendo a relação das exportações que deram origem ao crédito pleiteado; ► relatório-3: contendo o cruzamento dos dados dos dois relatórios anteriores de modo a permitir a identificação inequívoca dos dados dos dois relatórios; ► documentos comprobatórios das relações entre os relatórios estabelecidas pelo contribuinte. Trata-se de elementos para análises preliminares sem prejuízo de outros elementos que o auditor eventualmente julgassem necessários posteriormente. O primeiro relatório (emitido pelo MDIC) assegura que aquelas exportações nele (relatório-1) relacionadas foram de fato efetivadas, não sendo admitida, portanto, exportação que não esteja inclusa nesse relatório, salvo comprovação pelo contribuinte. O segundo relatório (elaborado pelo contribuinte) relaciona as exportações que deram origem ao crédito pleiteado. Vale dizer, as exportações que não foram nele (relatório-2) relacionadas estão excluídas da possibilidade de serem utilizadas para cálculo de crédito, ainda que constante do relatório do MDIC, tendo em vista o prazo decadencial. Fica evidente, portanto, a necessidade de preliminarmente identificar (por meio do relatório-3) quais exportações, dentre aquelas relacionadas pelo contribuinte (relatório- 2), constam do relatório do MDIC (relatório-1), uma vez que apenas sobre essas (exportações) poder-se-ia, a princípio, admitir crédito. Entendemos, contudo, que o contribuinte não logrou êxito em estabelecer de modo inequívoco a relação entre as exportações dos relatórios “1” e “2”. Senão vejamos. Em resposta datada de 02/10/2017 a empresa observa que “comprova que os números constantes do relatório emitido pelo MDIC estão condizentes com os controles internos da empresa” ficando evidente a dificuldade em se cumprir a intimação tendo em vista que o crédito foi calculado com base em dois tipos de operação de exportação: Venda Direta e Venda Consignada. Em relação à primeira (Venda Direta) destaca a possibilidade de o destino das mercadorias ter sido diverso daquele apontado na nota fiscal. Também observa que as exportações nem sempre se realizavam no mesmo mês indicado na nota fiscal. Tendo em vista que tanto o destino como a data da exportação são parâmetros listados no relatório do MDIC as duas observações anteriores (divergência do destino e/ou da data de exportação) antecipam dificuldades adicionais para se estabelecer a relação entre as exportações dos relatórios do MDIC (relatório- 1) e daquele elaborado pelo contribuinte (relatório-2). Não obstante, não foi apresentado o relatório-3 solicitado por meio das intimações. Por outro lado, foram juntadas as notas fiscais que supostamente referem às exportações em análise assim como demonstrativo de resultado anual em que se destaca o valor consolidado anual das exportações em U$ (supostamente dólares americanos) dos anos- calendário de 1993 a 1997. Fl. 35899DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3302-002.734 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720833/2016-55 É de se notar que de um lado as notas fiscais estão expressas em moeda corrente e do outro o relatório MDIC em dólar comercial. Não foram apresentadas as taxas de câmbio de conversão dos valores com os respectivos contratos de câmbios. Observo que não obstante o demonstrativo de resultado, entregues à fiscalização, conter as exportações expressas em dólar trata-se de valor consolidado anual que não permite a identificação das exportações individualmente. Fica evidente, portanto, que os elementos apresentados são insuficientes para identificar quais exportações geraram os créditos pleiteados e, portanto, quais os valores deveriam ser submetidos à auditoria. Finalmente, observo que por meio de petição de 12/10/2017, juntado ao processo em 16/10/2017, o contribuinte solicitou que se aguardasse a juntada de documentos que seriam extraídos do processo 10768.029843/98-57. O pedido não foi acolhido tendo em vista que o prazo para atendimento se esgotou em 02/10/2017. Desse modo, de todo o exposto, e ressaltando que a identificação das exportações é condição preliminar absolutamente necessária, sem prejuízo de outros elementos que o auditor eventualmente julgasse necessários posteriormente, e que nem esta foi possível ser atendida com êxito não obstante as diversas intimações, proponho a GLOSA TOTAL DOS CRÉDITOS pleiteados.” (destaques do original) Cientificado em 27/03/2019 (fl. 3847), o contribuinte apresentou, em 26/04/2019 (fl. 3848), a manifestação de inconformidade de fls. 3851/3861, na qual alega: a) O crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados de Crédito Prêmio (CIPI) é originário da empresa denominada Aracruz Celulose S/A (ARACRUZ), que tinha como objeto social a industrialização, exportação e comercialização de produtos a partir da celulose. Ocorre que, a ARACRUZ foi incorporada em 2014 pela empresa Fibria Celulose S/A que veio a ser, em 2019, incorporada pela Suzano S/A, conforme demonstram os documentos societários anexos (Doc. 01). Assim, como consequência da sucessão universal ocorrida, todos os direitos, entre eles, o direito ao crédito de CIPI reconhecido judicialmente à ARACRUZ, foram reconhecidos no patrimônio da Suzano S/A, ora MANIFESTANTE. b) O crédito tributário de CIPI ora em debate decorre do trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 0002922-83.2002.4.02.5001, que reconheceu o direito da MANIFESTANTE de valer-se do creditamento relativo a todas as exportações ocorridas durante o Programa Especial de Estímulos à Exportação – BEFIEX entre os anos 1987 e 1997 (Doc. 02). Assim, tendo em vista o encerramento na esfera judicial em 11 de outubro de 2013, a MANIFESTANTE houve por bem requerer perante esta Receita Federal do Brasil o “Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado” em 28 de março de 2014, referente ao Processo Administrativo nº 18186.723248/2014-91 (Doc. 03), o qual foi deferido. Em decorrência da habilitação do crédito tributário exposto acima, a ora MANIFESTANTE apresentou o Pedido de Ressarcimento e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) sob o nº 02546.47545.010714.1.7.57-4052 no valor de R$ 10,00 (dez reais), originários de exportações incentivadas pelo BEFIEX. c) Ocorre que, mesmo após diversas diligências para responder os Termos de Fiscalização que tinham por objeto apurar o crédito tributário da MANIFESTANTE, para a sua surpresa, o Despacho Decisório em discussão indeferiu o seu direito creditório a título de CIPI pleiteado e reconhecido por meio de medida judicial. O indeferimento do direito creditório e a não homologação da compensação pleiteada decorreu tão somente pelo suposto atendimento parcial às intimações efetuadas no transcorrer deste Processo Administrativo, tendo em vista o entendimento equivocado da Autoridade Fiscal de que “o contribuinte não logrou êxito em estabelecer de modo inequívoco a relação entre as exportações dos relatórios (...)”, isto é, o cruzamento dos dados dos relatórios emitidos pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC) e da relação da MANIFESTANTE das exportações que deram origem ao crédito pleiteado. d) Antes de se adentrar ao mérito da presente discussão quanto a possibilidade de creditamento de IPI-Crédito Prêmio decorrente de exportações realizadas pela Fl. 35900DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3302-002.734 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720833/2016-55 MANIFESTANTE na vigência do Programa BEFIEX, cumpre enfatizar o equivocado entendimento da Autoridade Fiscal quanto à não apresentação de informações e documentos. Conforme se verifica nos autos, a MANIFESTANTE houve por bem apresentar todos os documentos necessários para a comprovar o seu direito de creditar- se dos valores decorrentes de IPI-Crédito Prêmio, cujo reconhecimento se deu através do trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 0002922-83.2002.4.02.5001. Para tanto, acostou aos autos (i) o relatório expedido pelo MDIC, (ii) todas as Notas Fiscais que embasaram o cálculo do crédito tributário (Doc. 04), bem como (iii) as devidas explicações acerca da sua operação que gerou o crédito, bem como a forma em que o crédito tributário foi calculado, e (iv) a planilha apresentada nos autos do processo judicial que reconheceu o direito de reaver estes valores. O que se verifica do Despacho Decisório é que em momento algum a Autoridade Fiscal de fato analisou a documentação apresentada, em especial as Notas Fiscais – documentos estes essenciais para a verificação do crédito tributário – para analisar a pertinência ou não dos créditos apropriados. Nesse sentido, cumpre mencionar o Acórdão nº 302-38.924 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em que se menciona expressamente que as Notas Fiscais são documentos suficientes para comprovar o adimplemento ao Programa BEFIEX. Assim, importante fazer aqui um paralelo no que se refere à demonstração do quantum do crédito tributário, sendo certo que as Notas Fiscais acostadas são prova dos valores decorrentes das operações de exportação e embasam de modo cristalino o montante ora pleiteado. Caberia à Autoridade Fiscal aprofundar suas investigações, inclusive com a realização de visita e perícia para, se fosse o caso, ratificar fundamentadamente as acusações fiscais impostas. De uma simples análise das notas fiscais é possível verificar (i) destinatário, (ii) endereço destinatário no exterior, (iii) modalidade de transporte, (iv) transportador, (v) produto, (vi) número da nota e, em especial, (vii) valor da operação. Portanto, foge à sensatez a Autoridade Fiscal alegar que a MANIFESTANTE não foi capaz de identificar as exportações e, portanto, o valor do crédito em discussão. É cristalino que o valor a ser creditado decorre dos valores constantes das notas fiscais, não havendo o que se falar em falta de comprovação. e) Frise-se novamente que a MANIFESTANTE já apresentou, em diversas oportunidades, o descritivo de como as exportações ocorreram, bem como os documentos que suportam a operação e a apropriação do crédito. É evidente que as operações decorreram do Programa BEFIEX e, como tal, a MANIFESTANTE detém o direito ao crédito decorrente, conforme decisão transitada em julgado. Cumpre enfatizar, ainda, que, conforme exposto acima, os créditos ora pleiteados foram homologados por esta RFB por meio do Pedido de Habilitação de Crédito em Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado em 28 de março de 2014, referente ao Processo Administrativo nº 18186.723248/2014-91 (Doc. 03), o que torna o presente indeferimento totalmente inconsistente. O que se verifica no presente caso é a total inércia da Autoridade Fiscal em analisar os documentos até então apresentados. Desta feita, uma vez que as exportações e os documentos até então acostados sequer foram levados em conta neste caso, o que se pode inferir pela não homologação, uma vez que as Notas Fiscais em comento são documentos hábeis a comprovar os créditos decorrentes do BEFIEX, o Despacho Decisório em comento deixou de observar um dos princípios básicos da atividade de lançamento: a busca pela verdade material, corolário do princípio da legalidade. Outro não tem sido o entendimento do CARF, no que tange à imprescindibilidade da aplicação do princípio da verdade material a qualquer processo administrativo. Diante disso, admitir que o lançamento ora combatido deve ser mantido é rechaçar a aplicação do princípio da verdade material e ao próprio entendimento dos Tribunais Superiores, inclusive do CARF, que rege o processo administrativo, uma vez que resta claro que a Autoridade Fiscalizadora não analisou o elemento essencial e indispensável ao deslinde deste caso: a correlação das operações de exportação ocorridas, a documentação suporte que comprova o crédito tributário e, ainda, a decisão judicial que transitou em julgado e que reconheceu o IPI-Crédito Prêmio como direito da MANIFESTANTE. Consequentemente, uma vez que a questão basilar da discussão em questão não foi levada em consideração, é certo que está maculado de nulidade o lançamento tributário ora combatido, ante a precariedade do trabalho fiscal. O que se vê Fl. 35901DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3302-002.734 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720833/2016-55 no presente caso é que a Autoridade Fiscal se insurge contra uma decisão judicial, uma vez que o Despacho Decisório proferido por ela implica no não cumprimento do quanto fora decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, o que configura um ato de completa ilegalidade. Evidente, portanto, que se valendo de falsas premissas, a Autoridade Fiscal sequer analisou a documentação encaminhada pela MANIFESTANTE, motivo pelo qual não subsistem razões para que não sejam homologados os créditos de IPI-Crédito Prêmio, em razão da análise precária e superficial do caso em comento, devendo ser o presente Despacho Decisório declarado nulo de plano. f) O CIPI em questão tem origem no Programa BEFIEX, cujo termo foi firmado entre a ARACRUZ e a União Federal em 22 de 05 de 1987, e o adimplemento reconhecido por meio do Ofício nº 71 expedido pela Coordenação Geral do Programa – MIDC. Em vista do não aproveitamento do direito creditório pela ARACRUZ, e por força da incorporação realizada, a então FIBRIA pleiteou a habilitação de crédito, via pedido administrativo, visando a partir de então utilizá-lo para compensação com tributos vencidos e vincendos, sendo certo que este foi deferido e o crédito foi formalmente homologado no valor de R$ 860.763.961,12, ao passo que a documentação acostada naqueles autos já permitia ao Fisco verificar a validade dos créditos tributários decorrentes do CIPI. Ademais, aproveita para esclarecer a relação das Notas Fiscais e os valores então creditados à época, conforme planilha elaborada que corrobora o crédito pleiteado no valor mencionado acima (Doc. 05). Ainda, importante ressaltar que o resumo dos valores mencionados acima contemplam todas as Notas Fiscais apresentadas pela MANIFESTANTE nos presentes autos. Assim, traçando um paralelo com a Nota Fiscal colacionada acima (fl. 3856), verifica-se que a mesma compôs a base resumida supracitada que originou o crédito no valor de R$ 860.763.961,12, atualizados até a o Pedido de Habilitação de Crédito em Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, o que enfatiza ainda mais o precário trabalho realizado pela Autoridade Fiscal quando da glosa do crédito em comento. Não Registro de Apuração do ICMS e IPI (Doc. 06), e (ii) Livros Registro de Saída (Doc. 07). Assim, verifica-se que a presente manifestação de inconformidade foi instruída com os documentos indispensáveis para demonstrar o efetivo montante do crédito tributário de CIPI no valor, à época, de R$ 860.763.961,12, utilizados na PER/DCOMP 02546.47545.010714.1.7.57- 4052 no valor de R$ 10,00 (dez reais), originários de exportações incentivadas pelo BEFIEX e reconhecidos do trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 0002922-83.2002.4.02.5001. g) Ante todo o exposto, requer seja determinada a nulidade do despacho decisório ante as preliminares ora expostas, e na remota hipótese da nulidade do despacho decisório não ser declarada, requer-se o conhecimento e provimento da presente Manifestação de Inconformidade, objetivando a reforma integral do despacho decisório ora combatido, de forma que seja reconhecido o seu direito creditório pleiteado por meio do PER/DCOMP 02546.47545.010714.1.7.57-4052 e, consequentemente, sejam integralmente homologadas as compensações vinculadas a este crédito, uma vez que toda a documentação apresentada é hábil a comprovar os créditos decorrentes da decisão transitada em julgado que reconheceu o direito creditório decorrente das operações sujeitas ao Programa BEFIEX. A 2ª Turma da DRJ/BEl, mediante Acórdão nº 01-37.499, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 PAF. ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade no ato administrativo que se tenha revestido das formalidades previstas no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações da Lei nº 8.748/1993 e que exiba os demais requisitos de validade que lhe são inerentes. IPI. CRÉDITO PRÊMIO. RESSARCIMENTO. CONDIÇÕES NORMATIVAS. Fl. 35902DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3302-002.734 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720833/2016-55 O ressarcimento de direito creditório vincula-se ao preenchimento das condições e requisitos determinados pela legislação tributária, devendo ser indeferido quando sua existência não reste comprovada. DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DE LIQUIDEZ E CERTEZA. Somente pode ser objeto de ressarcimento ou compensação o crédito tributário que se revista dos atributos de liquidez e certeza. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. A homologação da declaração de compensação condiciona-se à comprovação da existência do crédito apontado como compensável. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, tempestivo, no qual alega, em síntese: i) preliminarmente, a nulidade do despacho decisório ante a precariedade do trabalho fiscal e ausência de análise das informações e documentos apresentados; ii) no mérito, da legitimidade do direito ao crédito decorrente do Programa Especial de Estímulos à Exportação – BEFIEX; iii) da comprovação dos valores por meio do relatório MDIC; iv) da necessidade de determinação de diligência fiscal. Além disso, o recorrente junta aos autos quase infindável documentação contábil, fiscal, acompanhadas de planilhas demonstrativas, bem como longo laudo elaborado pela Ernest Young, que ratifica e corrobora o pedido feito em sede de manifestação de inconformidade, para reconhecimento do crédito prêmio de IPI, com cerca de 110 partes no e-processo, compostas pelo próprio relatório e seus anexos documentais. É o relatório. Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Cinge-se a controvérsia no não reconhecimento de créditos-prêmio de IPI, benefício fiscal concedido à época para exportação para o contribuinte, tendo em vista a impossibilidade de relacionar as exportações constantes ao Relatório do MDIC, ao relatório apresentado pelo próprio contribuinte, porque nas respostas das intimações fiscais, foram juntados outros documentos, que não aqueles considerados essenciais ao mencionado deslinde, pela fiscalização. Nota-se que a resolução do presente litigio reside exclusivamente no conjunto probatório a ser analisado, para verificação da certeza e liquidez do crédito pleiteado pelo contribuinte. Não só durante as intimações realizadas com objetivo de obtenção de documentos suficientes à supramencionada comprovação, na manifestação de inconformidade, Recurso Voluntário e até em momento posterior, junta o contribuinte aos autos numerosos documentos que tem o condão de elidir a glosa efetuada pela fiscalização. O laudo juntado, que foi confeccionado pela Ernest Young, compila as informações contidas em documentos já apresentados no decorrer do trâmite deste processo administrativo fiscal: Fl. 35903DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3302-002.734 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720833/2016-55 i) cópia integral do Mandado de Segurança Preventivo nº. 0002922.83.2002.4.02.5001, contemplando o Termo de Aprovação ao BEFIEX nº. 366/87 e o Certificado nº. 428/87 (Anexo 3 do Parecer Técnico); ii) cópia integral dos Processos Administrativos: o Pedido de Ressarcimento Mediante Compensação ou Pagamento em Espécie nº. 10768.029843/98-57 (Anexo 2 do Parecer Técnico); iii) o Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial nº. 18186.723248/2014-91 (Anexo 4 do Parecer Técnico); iv) Pedido de Restituição e Compensação de Pessoa Jurídica (Créditos Oriundos de Decisão Judicial) nº. 166927.20832/2016-19 (Anexo 5 do Parecer Técnico); v) Pedido de Restituição e Compensação de Pessoa Jurídica (Créditos Oriundos de Decisão Judicial) nº. 16692.720833/2016-55 (Anexo 6 do Parecer Técnico); vi) Balanço de Divisas (Anexo 8 do Parecer Técnico): Declarações reportadas mensalmente ao Ministério da Indústria e Comércio pelas Empresas habilitadas ao BEFIEX demonstrando os ingressos e saídas de divisas em cada mês e, portanto, o saldo de balanço de divisas do período analisado (Documento Fiscal); vii) Mapa de Faturamento (Anexo 9 do Parecer Técnico): viii) Acompanhamento de Embarque por B/L (Bill of Landing - Anexo 8 do Parecer Técnico): ix) Balancete do período (dezembro/1993 a maio/1997- Anexo 10 do Parecer Técnico); x) Demonstração do Resultado do Exercício (“DRE”) do período (dezembro/1993 a maio/1997- Anexo 11 do Parecer Técnico); xi) Relatório do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio Exterior e Serviços (“MDIC”), o qual correlaciona todas as exportações realizadas pela Aracruz Celulose durante o período em questão (Anexo 12 do Parecer Técnico). Para além das notas fiscais, livros contábeis já juntados em outros momentos processuais, penso que a realização de diligência é imprescindível para análise da certeza e liquidez do direito creditório aqui discutido, sendo desarrazoada a desconsideração feita pela decisão de primeira instância de documentos outros (livros de registro de apuração do ICMS, registro de apuração do IPI, registro de saída, dentre outros) – que a despeito de não serem aqueles solicitados nas intimações (contratos de câmbio, guias de exportação, notas fiscais de saída, Des averbadas), que tem o condão de demonstrar o alegado quanto ao crédito prêmio de IPI. Nesse sentido, e considerando que os documentos relacionados pelo contribuinte em todos os momentos do processo administrativo tem o condão de elidir a glosa realizada pela fiscalização, voto por converter o presente julgamento em diligência, com consequente confecção de relatório fiscal que faça o cotejo entre os documentos fiscais e contábeis apresentados pelo contribuinte e o relatório do MDIC, dado objetivo de verificar a base de cálculo do crédito em questão. É como voto. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 35904DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.004194/2010-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2007 a 30/04/2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PACTUAÇÃO PRÉVIA. Por ser instrumento de integração entre o capital e o trabalho e incentivo à produtividade, tal como define o art. 1° da Lei n° 10.101, de 2000 (com lastro no art. 218, §4°, da Constituição da República), a participação nos lucros ou resultados exige prévia pactuação, não apenas por decorrência lógica da conceituação legal, mas também pelo disposto expressamente no §1° do art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000.
Numero da decisão: 2302-003.734
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Johnny Wilson Araujo Cavalcanti - Presidente (documento assinado digitalmente) Alfredo Jorge Madeira Rosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2007 a 30/04/2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PACTUAÇÃO PRÉVIA. Por ser instrumento de integração entre o capital e o trabalho e incentivo à produtividade, tal como define o art. 1° da Lei n° 10.101, de 2000 (com lastro no art. 218, §4°, da Constituição da República), a participação nos lucros ou resultados exige prévia pactuação, não apenas por decorrência lógica da conceituação legal, mas também pelo disposto expressamente no §1° do art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Johnny Wilson Araujo Cavalcanti - Presidente (documento assinado digitalmente) Alfredo Jorge Madeira Rosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).

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PACTUAÇÃO PRÉVIA. Por ser instrumento de integração entre o capital e o trabalho e incentivo à produtividade, tal como define o art. 1° da Lei n° 10.101, de 2000 (com lastro no art. 218, §4°, da Constituição da República), a participação nos lucros ou resultados exige prévia pactuação, não apenas por decorrência lógica da conceituação legal, mas também pelo disposto expressamente no §1° do art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Johnny Wilson Araujo Cavalcanti - Presidente (documento assinado digitalmente) Alfredo Jorge Madeira Rosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente). Relatório Por bem reproduzir os fatos contidos nos autos, transcrevo abaixo o relatório do acórdão recorrido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 41 94 /2 01 0- 17 Fl. 458DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Relatório 1. No Procedimento Fiscal n° 09.2.01.00.2010.00329-0, foram lavrados os Autos de Infração n° 37.286.455-4, n° 37.254.652-8, n° 37.286.453-8 e n° 37.286.454-6, em face da Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS, conforme Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal (fls. 57). 1.1. Os AIs n° 37.286.455-4 e n° 37.254.652-8 estão baixados por pagamento com redução de multa no Sistema de Cobrança (Sicob), tendo a empresa carreado aos autos as Guias da Previdência Social (GPSs) de fls. 394 e 395. Para o AI n° 37.286.453- 8, houve recolhimento parcial, conforme evidencia a GPS de fls. 393. 1.2. A presente autuação digital de n° 11516.004194/2010-17 abriga o AI n° 37.286.453-8, fl. 03, referente às contribuições previdenciárias da empresa incidentes sobre remunerações pagas para segurados empregados e para contribuintes individuais, inclusive por intermédio de cooperativa de trabalho, não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), nas competências 06/2007 e 09/2007 (LEV: CO1 COOPERATIVAS DE TRABALHO) e 04/2008 (LEV: PL – PARTC LUCROS RESULTADOS), no valor total de R$ 258.305,40, consolidado em 06/12/2010, incluídos os respectivos juros e multa de mora (LEV: PL) ou de ofício (LEV: CO1); e o AI n° 37.286.454-6, fl. 18, referente às contribuições da empresa para outras entidades ou fundos (terceiros), incidentes sobre remunerações pagas aos segurados empregados na competência 04/2008 (LEV: PL – PARTC LUCROS RESULTADOS), no valor total de R$ 69.484,88, consolidado em 06/12/2010, incluídos os respectivos juros e multa de mora (LEV: PL). 2. O procedimento fiscal, as apurações e os lançamentos efetuados nos Ais n° 37.286.453-8 e n° 37.286.454-6 estão explicitados no Relatório Fiscal (fls. 318/330), nos demais anexos do Auto de Infração (fls. 04/17 e 19/28) e documentos carreados aos autos pela fiscalização (fls. 29/317 e 331). Do Relatório Fiscal, destaca-se: a) LEV: PL. As regras, critérios e condições para Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) da SCGÁS foram fixados posteriormente ao encerramento do exercício fiscal de 2007, quando já era de conhecimento das partes que tal o resultado superior a 70% do orçado havia sido atingido. Ainda que a empresa elaborasse proposta desde 26/09/2007 e que o acordo coletivo de trabalho firmado em 19/12/2007 tenha mencionado que a proposta de PLR seria encaminhada para aprovação da Assembléia Geral, tal aprovação só se deu, de fato em 20/02/2008, data em que foi firmado o instrumento de negociação entre empregados e empresa atendendo às exigências contidas no § 1° do art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000. O caráter oneroso da prestação é requisito essencial para que se possa pagar a PLR em conformidade com a Lei n° 10.101, de 2000, sob pena de não-atendimento ao disposto na alínea "j" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991, o que resultará na integração de tal parcela à base de cálculo das contribuições previdenciárias. A alegação de que as partes reconhecem que as condições vinham sendo objeto de discussão e eram de conhecimento de todos os participantes não é suficiente para afastar a hipótese de incidência, tendo em vista que mera convenção entre particulares não pode afastar a aplicação de requisito legalmente imposto. b) LEV: CO1. A autuada deixou de declarar valores correspondentes a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho contratadas para prestação de assistência médica e odontológica aos integrantes do quadro da empresa, tendo recolhido a maior parte das competências sob análise, restando valores a recolher somente nas competências 06/2007 e 09/2007. Fl. 459DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 3. Cientificada do lançamento em 14/12/2010 (fls. 03 e 18), a empresa protocolou impugnação parcial (fls. 333/354) em 12/01/2011 (fls. 333), acolhida como tempestiva pelo órgão preparador (fls. 407), instruída com os documentos de fls. 355/405, alegando, em síntese, que: a) Tempestividade. Intimada em 14/12/2010, o prazo de impugnação se encerrou em 13/01/2011, sendo tempestiva a impugnação. b) Impugnação parcial. As diferenças de débitos apuradas no levantamento LEV C01 - COOPERATIVA DE TRABALHO, competências 06/07 e 09/07, consolidado no Auto de infração n° 37.286.453-8, não é impugnado, sendo efetuado pagamento de DARF, com redução de multa. Não se apresenta impugnação também para o AI n° 37.286.652-8 (apresentação de GFIP com informações incorretas ou omissas), tendo sido efetuado o pagamento com redução de multa. c) AI n° 37.286.455-4. O AI n° 37.286.455-4 é impugnado sob os mesmos argumentos apresentados para os AIs n° 37.286.454-6 e n° 37.286.453-8, sendo deles dependente na medida em que o reconhecimento da regularidade, legalidade e legitimidade do lançamento do Programa de Participação nos Lucros e Resultados - PPLR/2007 atrairá necessariamente a anulação dos autos de infração que tenham como pressuposto a irregularidade do pagamento de tal rubrica. Não havendo como pagar o valor incontroverso de R$ 180, 43, constante do AI n° 37.286.455-4, efetuou-se o pagamento do valor de R$7.249,16, correspondente à redução de 50%, reservando-se o direito de exigir a compensação do tributo a maior decorrente do provimento das alegações pertinentes ao PPLR/2007. d) AI n° 37.286.454-6. Os AIs n° 37.286.453-8 e n° 37.286.454-6 referem-se ao pagamento do PPLR, devendo ser julgados conjuntamente em razão da conexão. A fundamentação os AIs n° 37.286.453-8 e n° 37.286.454-6 é idêntica e deve ser considerada para o julgamento de suas respectivas impugnações. e) AI n° 37.286.453-8. A cópia em PDF que data de 20/02/2008, para efeitos apuração da existência de critérios de PLR anteriores a 31/12/2007, não apresenta qualquer alteração e/ou inovação do que foi aprovado pela Diretoria Executiva da SCGÁS na sua 17ª e 23ª RDE, de 19/09/2007 e 10/12/2007, respectivamente, e Conselho de Administração nas suas 4ª e 5ª RCAD, de 26/09/2007 e 18/12/2007, respectivamente. A RFB cita a ata da reunião n° 04/2007 do Conselho de Administração e, no entanto, silencia acerca da ata da reunião n° 05/2007 do referido CAD/SCGÁS. O PPLR foi aprovado pela administração da SCGÁS através de deliberações ocorridas no ano de 2007, sendo elas as seguintes: Ata da 17 a RDE SCGÁS, de 19/09/2007. 3. Aprovação da proposta de implementação do Programa de Participação nos Lucros e Resultados PPLR; A Diretoria Executiva aprova a proposta anexa, de implementação do Programa de Participação nos Lucros e Resultados para os empregados da SCGÁS, que será levada à consideração e aprovação do Conselho de Administração para posterior encaminhamento à Assembléia Geral. Anexos: Proposta de implementação do Programa de Participação nos Lucros e Resultados - PPLR para os empregados da SCGÁS. Ata da 4a RCAD SCGÁS, de 26/09/2007. Fl. 460DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 3. Aprovação da proposta de Implementação do Programa de Participação nos Lucros e Resultados - PPLR; No item 3, o Conselho aprovou a proposta de Implementação do Programa de Participação nos Lucros e Resultados - PPLR, nos termos apresentados pela Diretoria Executiva, determinando que, após ouvido o Conselho Fiscal, a proposta seja enviada à Assembléia Geral para deliberação dos senhores acionistas, com observância dos requisitos definidos na Lei 10.101/2000. Ata da 23a RDE SCGÁS, de 10/12/2007. 4. Programa de Participação nos Lucros e Resultados – PPLR A Diretoria Executiva aprova a proposta anexa, de implementação do Programa de Participação nos Lucros e Resultados para os Empregados da SCGÁS, revisada para atender aos requisitos da Lei 10.101/2000, conforme deliberado na 48* Reunião do Conselho de Administração, de 26/09/2007, que será apresentada ao Conselho de Administração para posterior encaminhamento à Assembléia Geral. Anexo: Proposta de implementação do Programa de Participação nos Lucros e Resultados -PPLR para os empregados da SCGÁS. Ata da 5° RCAD, de 18/12/2007. 1. Deliberação sobre a Proposta Orçamentária para o Exercício de 2008; 2. Deliberação sobre a Proposta de Benefícios constantes do Acordo Coletivo de Trabalho -2007/2008; (...) No item 1, após apresentação pelo DAF e pelo DTC o Conselho aprovou a proposta orçamentária de Custeio e Investimento para o exercício 2008, conforme documento apresentado pela Diretoria Executiva. 0 Conselheiro Enéas de Souza Filho solicita registrar que entende que o grupo de Despesas Administrativas apresentou aumento superior aos demais grupos de despesas, solicitando ã Diretoria Executiva que envide esforços ao longo do ano para adequá-las à mesma tendência apresentada em anos anteriores. 0 Conselho delibera ainda por aprovar a proposta de Remuneração de Administradores e o Programa de Participação nos Lucros e Resultados PPLR, que serão submetidos à apreciação de Assembléia Geral. 0 Conselho registra ainda que Distribuição de Dividendos será objeto de análise e deliberação em reunião posterior do Conselho de Administração. No item 2 o Conselho aprovou o reajuste da tabela salarial em 4, 78%, correspondente ao INPC acumulado no período de novembro de 2006 a outubro de 2007, e aprovou também os Benefícios constantes da proposta de Acordo Coletivo de Trabalho - 2007/2008 a ser assinado, conforme proposta apresentada pela Diretoria Executiva, com efeitos a partir de Io de novembro de 2007, data base da categoria. Nos termos dos artigos 138 e 139 da Lei n° 6.404, de 1976, e do art. 10 do Estatuto Social, a administração da SCGÁS é tarefa legal e estatutariamente afeita apenas à Diretoria Executiva e Conselho de Administração da Companhia, não possuindo a Assembléia Geral qualquer poder de gestão sobre a SCGÁS. Nos limites da competência delineada pelo artigo 15 do Estatuto Social da SCGÁS, a Assembléia Geral não possui competência privativa para a "aprovação" do que decidir o Conselho de Administração da Companhia; a "aprovação", na forma como redigida, teve como sentido a aprovação das contas dos administradores, tomadas anualmente com fundamento legal no inciso III do referido artigo 15, do Estatuto Social. Veja-se que a própria AGE fez constar que "Foi aprovada a Proposta de Participação nos Lucros e Resultados - PPLR, nos termos da aprovação do Conselho de Fl. 461DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Administração, em reuniões de 26/09/2007 e 18/12/2007, respectivamente", explicitando, de forma inequívoca, o fato de que o Plano de Participação nos Lucros e Resultados da Companhia já havia sido aprovado pelo Conselho de Administração da SCGÁS nos dias 26/09/2007 e 18/12/2007. A apropriação de custos quanto à contabilização do PPLR se deu no dia 31/12/2007 e isso nem poderia ter sido diferente, considerando que o Acordo Coletivo de Trabalho 2007/2008 já havia sido assinado no dia 19 de dezembro de 2007, tão logo foram aprovadas as regras sobre o PPLR pela Diretoria Executiva e Conselho de Administração da SCGÁS. Veja-se que a cláusula 13 do acordo coletivo de trabalho 2007/2008 faz referência expressa ao fato de que o PPLR já estava aprovado pelo Conselho de Administração da Companhia, órgão esse que, ao lado da Diretoria Executiva da Companhia, está, legal e estatutariamente, incumbido da administração da SCGÁS. Acordo Coletivo de Trabalho 2007/2008, firmado em 19/12/2007. CLÁUSULA 13 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS A empresa encaminhará para aprovação de Assembléia Geral Ordinária o Programa de Participação nos Lucros e Resultados referente ao exercício 2007, já aprovado por seu Conselho de Administração, abrangendo todos os empregados, em conformidade com a lei 10.101 de 19/12/2000. O PPLR decorreu de acordo coletivo de trabalho (negociação coletiva) ajustado entre a SCGÁS e seus empregados, sendo esses representados pelo sindicato da classe - SINFREN - conforme estipula a CRFB/1988, artigo 8°, inciso VI. A ideia de que a regra do PPLR foi estabelecida apenas em 20/02/2008 não poderia ser mais equivocada, para não dizer divorciada de todos os documentos oficiais que acompanharam os esclarecimentos prestados pela SCGÁS. A aprovação das regras do PPLR se deu no ano de 2007, nas reuniões dos colegiados diretivos da Companhia - Diretoria Executiva e Conselho de Administração. A proposta de PPLR, como já provado nesta impugnação, foi devidamente aprovada pelos órgãos de administração da SCGÁS no ano de 2007 e a assinatura do Acordo Coletivo de Trabalho se deu no dia 19 de dezembro de 2007, criando obrigações e direitos para as partes, sendo o pagamento da PPLR uma dessas obrigações da SCGÁS. Portanto, não há que se falar em aprovação que tivesse ocorrido apenas em fevereiro de 2008, quando essa já havia ocorrido no ano de 2007. Segundo a fiscalização, as regras, critérios e condições para participação nos lucros ou resultados da SCGÁS foram fixados posteriormente ao encerramento do exercício fiscal de 2007, quando já era de conhecimento das partes que tal resultado superior a 70% do orçado havia sido atingido, tendo o pagamento da referida parcela natureza de mera liberalidade por parte do empregador. A RFB incorre em engano, pois, para o exercício 2007, o valor pago a cada empregado, a título de PPLR, foi de equivalentes 1,8 salários, quando a previsão máxima prevista no PPLR, para o atingimento de 70% dos investimentos orçados pela SCGÁS, era de 2 salários para cada empregado. Portanto, a SCGÁS aplicou exatamente o regramento negociado com seus empregados demonstrando a idoneidade de todo o processo de negociação entre as partes. O caráter oneroso da obrigação da SCGÁS consta do Acordo Coletivo de Trabalho assinado entre a Companhia e seus empregados no dia 19/12/2007. Fl. 462DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Ademais, ainda que a RFB forçosamente interpretasse o pagamento de PPLR feito pela SCGÁS aos seus empregados foi feito por liberalidade, existiria ainda a previsão legal contida no art. 3°, § 3° da Lei n° 10.101, de 2000, que admite que tais valores sejam compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. A RFB fala que a "mera convenção entre particulares não pode afastar a aplicação de requisito legalmente imposto". Contudo, a forma escolhida pela SCGÁS e seus empregados foi a do acordo coletivo de trabalho, o que afasta qualquer alegação de que tenham as partes descumprido requisitos legalmente impostos. Em face dos argumentos e documentos apresentados requer o cancelamento do AI n° 37.286.453-8. 4. É o relatório. Foi apresentada, tempestivamente, impugnação, a qual foi considerada improcedente pela 5ª Turma da DRJ/CTA, no acórdão 06-50.128, em sessão de 20 de novembro de 2014. Decidiu a 5ª Turma da DRJ/CTA: Acordam os membros da 5ª Turma de Julgamento, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, por não conhecer das alegações em relação ao AI n° 37.286.455-4, em razão da falta de interesse processual por ausência de objeto e por não integrar o presente processo, e, no restante, julgar improcedente a impugnação parcial, mantendo o crédito tributário exigido O Acórdão apresentou a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2007 a 30/04/2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PACTUAÇÃO PRÉVIA. Por ser instrumento de integração entre o capital e o trabalho e incentivo à produtividade, tal como define o art. 1° da Lei n° 10.101, de 2000 (com lastro no art. 218, §4°, da Constituição da República), a participação nos lucros ou resultados exige prévia pactuação, não apenas por decorrência lógica da conceituação legal, mas também pelo disposto expressamente no §1° do art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 421/433) no qual alega: Fl. 463DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 - que as diferenças de débito apuradas e não recolhidas, consolidadas no DEBCAD 37.286.453-8, e referente à Cooperativa de Trabalho, não foram impugnadas, tendo sido efetuado pagamento em DARF no total de R$5.550,40; - que as fundamentações para os DEBCAD 37.286.453-8 e 37.286.454-6 são idênticas; - que o PPLR foi aprovado pela administração da SCGÁS através de deliberações ocorridas no ano de 2007; - que não procede o argumento apresentado no item 7.5.2 do Acórdão recorrido; - que está equivocada a ideia de que a regra do PRL foi estabelecida apenas em 20/02/2008; É o relatório. Voto Conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa, Relator. Conhecimento O Recurso Voluntário é tempestivo, e dele tomo conhecimento. Preliminares Não há questões preliminares a enfrentar. Mérito A presente discussão cinge-se aos DEBCAD n° 37.286.453-8 e n° 37.286.454-6, no tocante à matéria Participação nos Lucros e Resultados (PLR). A Auditora-Fiscal da RFB, no Relatório Fiscal às e-fls.318/330, argumentou pela incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos sob identificação de PLR. Em defesa da incidência tributária, alega que não foram cumpridos os requisitos da Lei nº10.101/2000 que permitiriam a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores apurados. No Relatório Fiscal, às e-fls.423/424, itens 4.8 a 4.10, a fiscalização apresenta 3 critérios da lei que deveriam ter sido atendidos. Dos 3 critérios, a fiscalização reconhece o cumprimento de 2 deles. O critério não atendido pelo fiscalizado seria o abaixo transcrito: b) Existência de regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações Fl. 464DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, critérios e condições tais como índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, e/ou programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. O principal fato que corroboraria o não atendimento do citado critério, seria a aprovação definitiva ter-se dado posteriormente ao exercício que se pretendia ter o benefício da não incidência da contribuição previdenciária. O Programa de Participação nos Lucros e Resultados (PPLR) de 2007 teria sido efetivamente aprovado apenas em 2008. Conforme destaca o Relatório Fiscal: “tal regra foi estabelecida apenas em 20/02/2008, data da aprovação, pela Assembleia Geral de acionistas, da proposta encaminhada pela Diretoria Executiva e aprovada pelo Conselho de Administração em 26/09/2007.” Portanto, no entendimento da fiscalização, só foram aprovadas e estabelecidas regras claras sobre a PLR de 2007, em 20/02/2008, na Assembleia Geral de acionistas. A autuação fiscal foi mantida pela 5ª Turma da DRJ/CTA, no acórdão 06-50.128, da sessão de 20 de novembro de 2014. Em Recurso Voluntário, para combater o acórdão de DRJ, o recorrente argumenta que não teria havido descumprimento de nenhum critério, haja vista, no seu entender, a PLR ter tido suas regras estabelecidas durante o ano de 2007. Defende o recorrente que a aprovação já teria se dado em instâncias anteriores à Assembleia Geral de 20/02/2008. Neste sentido, alega que “De acordo com a lei 6.404/76, a administração da companhia, conforme dispuser o estatuto, compete ao Conselho de Administração e Diretoria, ou somente à Diretoria”. Transcreve art. 10 de seu estatuto, que dispõe ter função deliberativa seu Conselho Administrativo. Destaca a Ata da 17ª RDE SCGÁS, de 19/09/2007, na qual a Diretoria Executiva aprova uma proposta de implementação de PPLR. Ressalta a Ata da 4ª RCAD SCGÁS, de 26/09/2007, na qual o Conselho aprovou proposta de implementação de PPLR, “nos termos apresentados pela Diretoria Executiva”. Transcreve ainda trechos da Ata da 23ª RDE SCGÁS, de 10/12/2007, e Ata da 5ª RCAD, de 18/12/2007, nas quais, respectivamente, a Diretoria Executiva aprova proposta de implementação de PPLR, revisada para atender aos requisitos da Lei nº10.101/2000 e, o Conselho de administração, dentre outras questões, delibera por aprovar a PPLR. Reafirma que a administração da SCGÁS é tarefa legal e estatutariamente afeita apenas à Diretoria Executiva e Conselho de Administração da Companhia, não possuindo a Assembleia Geral qualquer poder de gestão sobre a SCGÁS. Enfatiza que a contabilização da PLR se deu em 31/12,/2007, haja vista que “Acordo Coletivo de Trabalho 2007/2008 já havia sido assinado em 19/12/2007, tão logo foram Fl. 465DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 aprovadas as regras sobre o PLR pela Diretoria Executiva e Conselho de Administração da SCGÁS”. Alega que “a cláusula 13 do acordo coletivo de trabalho 2007/2008 faz referência expressa ao fato de que a PLR já estava aprovada pelo Conselho de Administração da Companhia, órgão esse que, ao lado da Diretoria Executiva da Companhia, são os únicos, legal e estatutariamente, incumbidos da administração da SCGÁS”. Neste ponto, afirma não proceder o argumento esposado no item 7.5.2 do acórdão recorrido. Aponta que, a regulamentação a que se referem os itens 5.1, 6.1, e 7.1, transcritos no Relatório Fiscal às e-fls. 322/323, são: a transcrição literal do que consta no Programa de Participação nos Lucros e Resultados da Companhia, documento esse que foi apresentado à Diretoria Executiva da SCGÁS por meio do expediente MM-DAF-095-07, de 28 de novembro de 2007 e aprovado na 23ª Reunião da Diretoria Executiva da SCGÁS, realizada no dia 10 de dezembro de 2007. Adiciona que: O PPLR decorreu de acordo coletivo de trabalho (negociação coletiva) ajustado entre a SCGÁS e seus empregados, sendo esses representados pelo sindicato da classe – SINFREN – conforme estipula a CRFB/1988, artigo 8º, inciso VI. Portanto, o item “a”, conforme reconhecido pela RFB, está notoriamente preenchidos em favor da Companhia Defende que “O caráter oneroso da obrigação da SCGÁS consta do Acordo Coletivo de Trabalho assinado entre a Companhia e seus empregados no dia 19 de dezembro de 2007”. E, que: Ademais, ainda que a RFB forçosamente interpretasse o pagamento de PLR feito pela SCGÁS aos seus empregados foi feito por liberalidade, existiria ainda a previsão legal contida no art. 3º, §3º da Lei 10.101/2000, que admite que tais valores sejam compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados,... Não merecem prosperar as alegações da recorrente. Ata da 17ª RDE SCGÁS, de 19/09/2007, na qual a Diretoria Executiva aprova uma proposta de implementação de PPLR, é o documento mais antigo citado pelo contribuinte. As etapas que se sucederam de aprovações, adaptações de texto, e validações desse documento, evidenciam seu caráter preliminar, provisório, não mais do que uma minuta inicial do que viria a ser o texto final que compôs o Acordo Coletivo de Trabalho, e que posteriormente foi aprovado em Assembleia. Ainda que o documento de 19/09/2007 já fosse o definitivo, e dispensasse aprovações posteriores, ainda assim estaríamos diante de um documento que, ao final do 3º trimestre de 2007, teria a pretensão de regulamentar uma PLR referente ao exercício fiscal de 2007. Isto é, seria um documento extemporâneo para um PPLR que abrangeria o período de 01 de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2007. Tal situação já foi repetidas vezes enfrentadas por este CARF, inclusive por sua CSRF. Em sessão de 21 de março de 2023, a 2ª Turma da CSRF, por meio do acórdão 9202- 010.620, reafirmou o entendimento de que Fl. 466DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Constitui requisito legal que as regras do acordo da PLR sejam estabelecidas previamente, de sorte que os acordos discutidos e firmados após o início do período de aferição acarretam a inclusão dos respectivos pagamentos no salário de contribuição. Reproduzo abaixo trechos do voto vencedor redigido pelo ilustre Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, cujos argumentos acolho como razão de decidir. Em linhas gerais, a relatora advoga a tese de que o acordo de PLR poderia ser assinado até a data do pagamento das respectivas parcelas, já que haveria nos autos, comprovação do início das negociações e ainda que as regras eram de conhecimento das partes, mesmo que não formalizadas anteriormente, como teria ocorrido no presente caso concreto, onde haveria a repetição de planos padrões ao longo dos anos. Não vejo dessa forma. Não se trata de matéria nova neste colegiado, que por reiteradas as vezes vem decidindo pela necessidade de que os acordos fossem formalizados anteriormente ao inicio do período de apuração dos resultados que se pretende distribuir a título de PLR, e/ou ainda, que os fossem, por mais razão ainda, antes de o início do período estabelecido para o cumprimento e aferição das metas. Tenho posicionamento firme no sentido de que o acordo para pagamento da PLR, tal como prevista em lei, precisa ser inequivocamente pactuado antes de o início do período de aferição ao qual se relaciona dita participação, sob pena de ter-se por desvirtuado o instrumento que tem por objetivo, também, o incentivo à produtividade. Cumpre destacar, de plano, que se trata de período anterior à vigência da Reforma Trabalhista, o que significa dizer haver uma significativa diferença em termos tributários entre se pagar prémio por desempenho e se pagar PLR na forma dos artigos 1º a 3º da Lei 10.101/2000. Em relação aos prêmios, a PLR possui, dentre outros, um ingrediente próprio que é o compartilhamento do Lucro ou Resultado com aqueles que, a rigor, não participam do capital social da empresa. E é justamente essa a ideia, de se promover a integração entre o capital e o trabalho, que está preconizada no artigo 1º da Lei 10.101/2000 e não a de simplesmente pagar um prêmio pelo desempenho (superior) do empregado. Nesse sentido, todo o esforço do empregado, a justificar esse compartilhamento do lucro, deve ser voltado ao seu incremento, é dizer, daquilo que será compartilhado. Com efeito, não vejo sentido, tampouco respaldo legal para que se pague essa PLR isenta, quando o respectivo acordo é firmado quando já iniciado o período de apuração a que ele se refere, sob pena de, eventualmente, estarmos tratando esses pagamentos como prêmios pelo atingimento de determinadas metas ou pelo cumprimento de determinadas regras. E veja-se, objetivamente falando, a pactuação se encerra com a assinatura do acordo, sem o quê, não se pode admitir alegações no sentido de que o que foi ao final estabelecido já seria do conhecimento dos empregados ou a eles familiar, dada a fragilidade da prova que eventualmente pudesse ser trazida a esse pretexto, já que seria produzida, inoportunamente, por, no máximo, duas das três partes que possuem interesse no assunto, a saber, a empesa, os empregados (e representantes sindicais) e o Fisco. E perceba-se que, a rigor e num primeiro momento, apenas o Fisco teria o interesse na tributação da verba ! Parece-me claro que as regras postas só se incorporam – em definitivo - ao patrimônio dos envolvidos após a formalização do acordo, quando então a (mera) Fl. 467DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 expectativa dá lugar a certeza acera das regras postas para o jogo. Nesse rumo, não se pode afirmar que os termos do que foi extemporaneamente ao final acordado sempre guardam identidade com aquilo que foi negociado antes de o início a que se referem os lucros/resultados. Quero dizer, com isso, que iniciadas as tratativas antes mesmo de o inicio daquele período, ao se admitir a assinatura do acordo após referido marco temporal, não se pode assegurar que as regras ao final postas não se sujeitaram a negociações e condições estabelecidas igualmente após o início desse período. (...) A atual Carta Política parece ter inovado ao trazer em seu texto a garantia de participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração. Confira-se: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Por sua vez, a Exposição de Motivos da MP 794/94 , que deu origem à Lei 10.101/2000, apresentou importante consideração sobre o valor a ser distribuído ao empregado. Confira-se: 4. Para os trabalhadores, a Medida implica, não apenas aumento do podar aquisitivo, mas um merecido ganho, como retribuição ao esforço que produz a riqueza da sociedade. E é importante ressaltar que nenhuma pressão inflacionária resultará da Medida, pois apenas haverá o repasse aos trabalhadores de ganhos de produtividade. Perceba-se que a intenção do legislador, é o que se deflui do texto encimado, foi a retribuição ao trabalhador, pelo seu esforço, de parte da riqueza que ajudou a produzir na sociedade. São repasses de ganhos de produtividade. Assim sendo, imagino ser justamente essa riqueza produzida é que lastreará o pagamento ao trabalhador a esse título. Na sequência, a possibilidade de exclusão desses valores do conceito de salário de-contribuição, tem assento legal na alínea "j" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91.Confira-se: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; E com vistas a dar efetividade à previsão legal, editou-se o que hoje se tem na Lei 10.101/2000, que traz em seu artigo 1º, o objetivo que se espera do instrumento, que aqui ouso a chamar de "mediato". É dizer, tem-se por expectativa que haja a efetiva integração entre capital e o trabalho, bem como o incentivo à produtividade que, em última análise, tem o interesse público como beneficiário indireto, na forma do esperado crescimento econômico do país. E visando esse desejo do legislador é que deve ser interpretada a norma. Vejamos, novamente, o que diz a parte final daquela Exposição de Motivos: Fl. 468DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Em rápida síntese, podemos afirmar que a Medida Provisória ora proposta caminha, decisivamente, no sentido da obtenção dos objetivos maiores do Governo de Vossa Excelência: crescimento com justiça social. Assim posto, penso que a participação nos LUCROS e/ou nos RESULTADOS deve estar associada necessariamente à apuração econômica e/ou financeira da empresa como um todo no respectivo período aquisitivo/base. O objetivo, esse aqui "imediato", seria sempre sua saúde financeira e/ou econômica, cujos frutos serão compartilhados com o empregado em função de sua participação diferenciada. Com isso, faz-se com que recaia sobre o empregado, de certa forma, parcela do risco da atividade empresarial; o que não se observa, por exemplo, quando lhe é pago o salário em função de seu contrato de trabalho ou mesmo prêmio em função do alcance de metas e resultados não diretamente vinculados àquele objetivo imediato. Havendo ou não lucro, havendo ou não resultado, o salário contratado e o prêmio pelo atingimento de metas são, em regra, devidos. A rigor, até mesmo em função do conflito histórico que se instalou entre aqueles que detém o capital e os que comparecem com o labor, o empregado, por vezes, sente-se indiferente com a obtenção do lucro por parte do empregador ou mesmo com a melhoria em seus resultados, em que pese sua permanência no emprego depender diretamente desses fatores, quanto mais esforçar-se para que haja um aumento desse lucro ou resultado. Com a possibilidade de ver compartilhada parcela desse lucro ou resultado, surge a expectativa de que os interesses, outrora díspares, passem a convergir, de forma que os empregados comecem a enxergar o lucro ou determinado resultado da empresa não mais como uma mera fonte para o pagamento do seu salário, mas como uma chance de experimentar uma das vertentes da verdadeira distribuição da renda; por sua vez, o empregador passaria a ver o trabalhador como um real parceiro em sua empreitada e não mais como um simples empregado que trabalha para sobreviver. Com isso, na essência, estariam contemplados, penso eu, o incentivo à produtividade e a integração entre o capital e o trabalho, objetivos mediatos da norma. Prosseguindo então, nos artigos 2º e 3º da Lei 10.101/2000 são postas as condições para que os pagamentos a titulo de PLR possam ser excluídos da base tributável das contribuições previdenciárias. Note-se que enquanto o artigo 2º trata preponderantemente das negociações, aí incluídos os indispensáveis requisitos de ordem formal e os de ordem subjetiva, o 3º explicitamente demonstra a preocupação do legislador de que tal instituto não seja utilizado de maneira desvirtuada pelo empregador e pelo trabalhador para, indevidamente, amparar pagamentos sem a incidência do tributo, estipulando, para isso, requisitos a serem observados. Vamos a elas: 1 - Devem decorrer de uma negociação entre os envolvidos, por meio de um dos procedimentos a seguir, nos quais estejam garantidos o incentivo à produtividade e a integração entre o capital e o trabalho: 1.1 - Comissão escolhida pelas partes, com a participação de um representante sindical de parte dos empregados; ou 1.2 - Convenção (CCT) ou Acordo Coletivo (ACT). Quanto a esses elementos, não se deve perder de vista, em especial quando se fala de "cumprimento do acordado", que se, por um lado, há o compartilhamento do lucro ou do resultado por quem detém o capital, por outro, há o plus que deve ser dado pelo trabalhador (ou a ele oportunizado/incentivado) para que dele se valha. É, reforça- se, a ideia de incentivo à produtividade preconizada na lei. Fl. 469DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Ressalta-se aqui, que se o objetivo imediato será sempre a saúde financeira e/ou econômica da empresa; as regras e os critérios para alcançá-lo devem ser definidos pela gestão empresarial e acordados com os empregados, observadas as formalidades legais. Não importa o meio, se por metas corporativas (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade), ou se por metas individuais/coletivas (quantidade de vendas de produtos, nº de atendimentos conclusivos, quantidade e valor de captação de investimentos, por exemplo), desde que se alinhem aos objetivos imediato e mediato da norma. Nesse rumo, faz-se imprescindível que os meios devam guardar relação direta, mensurável e transparente com a riqueza produzida pela empresa, sob pena de eventualmente estarmos diante de pagamento de mero prêmio pelo atingimento de metas. Isso porque, a partir da análise detida aqui empreendida dos dispositivos, em especial do caput do artigo 1º e inciso I (índice de lucratividade) do § 1º do artigo 2º, ambos da Lei 10.101/2000, sou levado a concluir que aqueles dois incisos sugerem mecanismo de aferição de uma comportamento funcional diferenciado por parte dos trabalhadores. Vale dizer, seja por metas corporativas (índices econômicos e/ou financeiros), seja por metas individuais e/ou departamentais, o fato é que a legislação exige esse algo a mais por parte do empregado que, repise-se, não seja a mera obtenção do lucro. Reforçando, os meios eleitos pelas partes precisam, ainda que de forma indireta, visar a saúde financeira/econômica da empresa, além de, minimamente, propiciar o estímulo à produtividade - potencial ou efetivo. É dizer, é de se esperar da força de trabalhado uma participação diferenciada (mesmo potencial) - seja individualmente falando, seja no conjunto com os demais trabalhadores - que justifique esse pagamento desvinculado de sua remuneração para fins previdenciários. Nada obstante, há de se reconhecer que a depender do instrumento eleito, a definição ou estabelecimento daquele algo a mais, sobretudo a nível individual, torna-se cada vez mais tormentoso, como por exemplo no caso das Convenções Coletivas de Trabalho - CCT, que reúnem por vezes uma quantidade expressiva de sindicatos, em determinada data-base a depender da categoria envolvida, diferentemente do que se tem no caso dos Acordos Coletivos de Trabalho - ACT e dos acordos a partir de comissão, quando a possibilidade de estabelecimento de exigências a nível individual e/ou setorial/departamental se mostra, por vezes, bem mais viável sob o ponto de vista operacional e, ainda assim, a depender do porte da empresa. Imagino não ser por outra razão, que aqueles dois incisos do § 1º acima citados, postos de maneira exemplificativa na lei, procuraram abordar situações em que o plus do empregado pudesse ser evidenciado de forma presumida (metas corporativas, v.g, índice de lucratividade) ou de forma coletiva ou individualizada (metas individuais ou coletivas segundo os seguimentos do negócio). Abre-se aqui um parêntese para registrar que lucro não se confunde com "índice de lucratividade" exemplificado no incisos I do § 1º do artigo 2º da precitada lei. Se é bem verdade que aqueles índices afetos à empresa não dependem, exclusivamente, de um algo a mais por parte dos trabalhadores, mesmo que tomado em seu conjunto, do mesmo modo há de se reconhecer que tal participação revela-se substancialmente importante na consecução do objetivo empresarial, sobretudo quando o empregado vislumbra que há a possibilidade de vir a receber parcela do lucro do empregador tão financeiramente expressiva, quanto maior for o seu lucro, a depender do que for acordado. Fl. 470DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Pondo dessa forma, parece-me evidente que o ânimo, comportamento, interesse, pró-atividade, o "correr atrás" do empregado deva ser outro, quando lhe oportunizado o compartilhamento de um valor, originalmente a ele não pertencente, mas que - em alguma medida - conta com seu esforço para sua obtenção; mais de uns, menos ou bem menos de outros é verdade, mas que inevitavelmente conta. Penso assim, que o incentivo à produtividade, ao menos presumidamente, estaria aí contemplado, ainda que, frise-se, em função da inexistência de um liame concreto entre a conduta e resultado, referido esforço não possa ser especificamente dimensionado. Com todo o respeito aos que disso divergem, o fato é que ao imaginar que a possibilidade de receber parte de um valor, que pode ser maior ou menor a depender de como se comportará o lucro ou resultado, não tem o condão de influenciar sequer minimamente o comportamento do trabalhador e, por isso, não haveria a necessidade de seu prévio conhecimento acerca do acordo, equivaleria, penso eu, a conceder-lhe aumento de remuneração a título de mera recomposição salarial. Cumpre ressaltar que se há a preocupação de o empregador, pressionado por reajuste salarial, pactuar acordos com a inserção de regras e metas/condições inatingíveis, prejudicando, de início, o trabalhador; há, pelo menos de se imaginar, a possibilidade de que tal instrumento seja utilizado como complementação da remuneração, prejudicando, de início, os cofres públicos e, reflexamente e mais a frente, o próprio trabalhador. Nesse rumo e como regra, para que se tenha, justificadamente satisfeita a conjugação "EXPECTATIVA DE ALGO A MAIS DO TRABALHADOR" x "PERCEPÇÃO DA PLR", tomando-a como causa e efeito, imperioso que o conhecimento das regras e metas (definitivamente postas) por aqueles que empreenderão esforços para sua consecução deva se dar previamente ao início do período de apuração do resultado, vale dizer, até à "linha de largada" ou antes do "início do jogo", sob pena de ter-se por desvirtuado o instituto. Em outras palavras, não basta que o conhecimento por parte do empregado se dê antes de a formalização do acordo ou antes de o período para atingimento da meta, tampouco que a própria formalização do acordo tenha se dado antes de o período para atingimento da meta, é crucial que a formalização se dê antes de o início do período de apuração do resultado/lucro que se busca compartilhar com o empregado, que, por vezes, pode não coincidir com o período para atingimento das metas. De outro giro, não supre a exigência legal, o fato de as regras e metas acordadas ao longo do período base assemelharem-se àquelas que se tinha em períodos anteriores e que já eram do conhecimento dos empregados. Ainda que na seara trabalhista seja eventualmente garantido ao empregado a percepção dessa verba após a vigência do acordo e até que novo sobrevenha, penso que para fins tributários, em especial para conferir-lhe sua não incidência, a manutenção dos pagamentos a esse título, sob o fundamento de que haveria uma presunção de conhecimento das regras e metas pendentes de acordo, em função daquelas de períodos anteriores, além de, efetivamente, não garantir que assim seria feito ao final, não vejo como, em assim sendo, ter havido qualquer incentivo à produtividade. Perceba-se, assim, que a questão de fundo, no tema até aqui abordado, seria o alcance da expressão "pactuados previamente" utilizados pelo legislador quando se referiu textualmente ao "programa de metas, resultados e prazo". Teríamos, a partir daí, os seguintes questionamentos: 1 - pactuados previamente a quê ? ao pagamento, à apuração do resultado, ao início do período de apuração ? Fl. 471DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 2 - apenas quando as regras envolverem cumprimento de metas - individuais ou coletivas - é que se deve haver o pacto prévio ? 3 - e quando não envolver o cumprimento de metas - individuais ou coletivas - o acordo pode ser pactuado após o período de apuração ? Pode ser celebrado após o início do período ? Para conduzir a uma definição, penso que devamos considerar, pode-se assim dizer, duas linhas temporais: uma representando a data de início e término do período de apuração, findo o qual o lucro ou resultado, caso houver, será compartilhado com os trabalhadores; outra representando o programa de metas, caso conste do acordo, aferíveis individual ou coletivamente (por equipe/departamento/setor, etc). Assim visualizado, impõe-se determinar em qual momento o posicionamento da data de celebração do acordo atenderia aos ditames legais, aí considerado o tão propalado incentivo à produtividade. É de se destacar, de início, que a inexistência de um liame minimamente concreto não seria motivo o suficiente para fosse afastado do empregado o conhecimento das regras postas. Se há a impossibilidade - ressalva-se, nos planos com essa feição - de atribuir ao empregado qualquer conduta concreta que possa ter diretamente influenciado no resultado do exercício, com maior propriedade não há como afirmar em qual mês teria havido aquela participação "decisiva". Se no primeiro, se no segundo ou no último mês do período de apuração. Daí entender que, nesses casos, com maior propriedade, o acordo deva ser ajustado antes do início do período de aferição. Nesse mesmo sentido, o pior cenário seria aquele em que os termos do acordado tivessem sido assentados após o período de apuração, quando então retiraria do empregado, ou melhor, não o oportunizaria o "algo a mais" em seu desempenho funcional, ainda que potencialmente falando, ainda que indeterminado quando isso se daria. Destaque-se que em muitas das vezes, a não celebração do acordo antes de o início do período de apuração não se dá, decisivamente, pela complexidade do assunto e/ou pela quantidade de agentes e interesses envolvidos (a rigor, não haveria impedimento a que se celebrasse o acordo em setembro, outubro, novembro ou dezembro de determinado ano, para recebimento de parcelas relativas aos lucros/resultados auferidos do ano seguinte), mas sim pela desvirtuada utilização do instrumento da PLR (que por vezes se dá em instrumento em apartado) para viabilizar a complementação da remuneração do trabalhador, em descompasso com o que preceitua o caput do artigo 3º da Lei 10.101/2000. Assim concluindo, as indagações encimadas poderiam ser respondidas como seguem: Acordos que estipulam metas individuais ou em grupo: 1 - pactuados previamente ao início do período de apuração e, por óbvio, antes do período a que se referem as metas, por força da literalidade do inciso II do § 1º do artigo 2º da Lei 10.101/2000. Acordos que não estipulam metas individuais ou em grupo 1 - igualmente pactuados previamente ao início do período de apuração, pela inteligência do artigo 1º da Lei 10.101/2000. Essa é a linha que vem sendo recentemente adotada na CSRF, consoante se extrai das ementas a seguir colacionadas, com as quais me alinho: Fl. 472DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. CELEBRAÇÃO DO ACORDO APÓS O INÍCIO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. As regras para percepção da PLR devem constituir-se em incentivo à produtividade, devendo assim ser estabelecidas previamente ao período de aferição. Regras e/ou metas estabelecidas no decorrer do período de aferição não estimulam esforço adicional. Acórdão 9202-005.718, de 30.08.2017. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. CELEBRAÇÃO DO ACORDO APÓS O INÍCIO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. Integra o salário-de-contribuição a parcela recebida a título de Participação nos Lucros ou Resultados, quando paga ou creditada em desacordo com lei específica. Constitui requisito legal que as regras do acordo sejam estabelecidas previamente ao exercício a que se referem, já que devem constituir-se em incentivo à produtividade. As regras estabelecidas no decorrer do período de aferição não estimulam esforço adicional. Acórdão 9202-006.674, de 17.04.2018. PLR PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ACORDO DISCUTIDO E FIRMADO APÓS O INÍCIO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO. Constitui requisito legal que as regras do acordo da PLR sejam estabelecidas previamente, de sorte que os acordos discutidos e firmados após o início do período de aferição acarretam a inclusão dos respectivos pagamentos no salário de contribuição. Acórdão 9202-007.662, de 26.3.19. Por fim, perceba-se, aquele inciso XI do artigo 7º da CRFB/88, ao estabelecer que a PLR deva ser desvinculada da remuneração do empregado, deixou a cargo da Lei os contornos dessa não incidência. Assim, preferiu o legislador, ao contrário de simplesmente disciplinar o pagamento das verbas àquele título, trazer exigência de interesse público que, de uma forma ou de outra, tendesse a justificar/compensar o não recolhimento do tributo aos cofres públicos. Com isso, como já abordado, além da questão de cunho social afeta à integração do capital e da força de trabalho; há uma outra que é, ao fim e ao cabo e mesmo que por via indireta, o estímulo ao crescimento econômico do pais, a partir do efetivo incentivo à produtividade. Exatamente neste ponto, impõe-se destacar que, diferentemente do sustentado por alguns, no sentido de que o recrudescimento na análise dos acordos no que toca à observância dos requisitos legais tente a inviabilizar o direito constitucional do trabalhador à percepção da PLR, penso que não deve ser somente esse o viés empregado, mas ainda sim o da proteção do interesse público ao custeio da previdência. Perceba-se que esse direito constitucional já era levado à efeito antes mesmo da edição da MP 794/94, que deu origem à Lei 10.101/2000. Consigne-se sobre o tema, que o STF, no julgamento do RE 569.441, consolidou o entendimento de que há incidência de contribuições previdenciárias nas verbas pagas a título de participação nos lucros e resultados, antes de dezembro 1994. Em resumo: o pagamento da PLR, em cumprimento à determinação constitucional, era uma prática antes mesmo da edição da lei que o retirou do campo de incidência do tributo, observadas, por óbvio, as exigências legais. Ante ao exposto, voto por negar provimento ao recurso quanto a esta matéria. Fl. 473DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2302-003.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004194/2010-17 Nesse rumo, VOTO por DAR provimento ao recurso da União e NEGAR provimento no do sujeito passivo. Pelo exposto, despiciendo indagar se a data correta seria a defendida pela fiscalização ou a defendida pela recorrente. Ambas são extemporâneas e, portanto, inábeis a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos e que constam do presente lançamento. Conclusão Voto por conhecer do recurso voluntário para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Alfredo Jorge Madeira Rosa Fl. 474DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10805.721855/2013-99
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Quando o § 4º do art. 3º das Leis nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02 fala que “O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”, não está se referindo a operação geradora de crédito que deveria ter sido informada em declarações de apresentação obrigatória ao Fisco e não foi informada à época própria. Está sim a se referir ao saldo de créditos devidamente escriturados nos respectivos períodos a que se referem, os quais, por serem superiores ao saldo de débitos do mesmo período, poderão então serem aproveitados em período subsequente. Interpretar a lei de maneira diversa, admitindo que o contribuinte possa aproveitar no futuro créditos referentes a operação geradora de crédito ocorrida em período pretérito sem retificar as correspondentes declarações/escriturações daquele período, subverteria todo o mecanismo da não cumulatividade das referidas contribuições. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) retificadoras.
Numero da decisão: 3402-011.727
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidas as conselheiras Marina Righi Rodrigues Lara e Cynthia Elena de Campos (relatora), que davam provimento ao recurso para cancelar o auto de infração. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Sala de Sessões, em 21 de março de 2024. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lázaro Antônio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Quando o § 4º do art. 3º das Leis nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02 fala que “O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”, não está se referindo a operação geradora de crédito que deveria ter sido informada em declarações de apresentação obrigatória ao Fisco e não foi informada à época própria. Está sim a se referir ao saldo de créditos devidamente escriturados nos respectivos períodos a que se referem, os quais, por serem superiores ao saldo de débitos do mesmo período, poderão então serem aproveitados em período subsequente. Interpretar a lei de maneira diversa, admitindo que o contribuinte possa aproveitar no futuro créditos referentes a operação geradora de crédito ocorrida em período pretérito sem retificar as correspondentes declarações/escriturações daquele período, subverteria todo o mecanismo da não cumulatividade das referidas contribuições. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) retificadoras. Fl. 7955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidas as conselheiras Marina Righi Rodrigues Lara e Cynthia Elena de Campos (relatora), que davam provimento ao recurso para cancelar o auto de infração. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Sala de Sessões, em 21 de março de 2024. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lázaro Antônio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 08-41.891, proferido pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório, conforme Ementa abaixo reproduzida. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 CRÉDITOS DO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. Os créditos da não-cumulatividade devem ser reconhecidos no período de apuração em que for realizada a aquisição do bem ou a contratação do serviço prestado. Para a utilização de créditos extemporâneos já apurados e demonstrados, mas não aproveitados no mês de competência, em meses Fl. 7956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 3 subsequentes é indispensável a confirmação de que não foram utilizados em períodos passados, através da retificação das declarações respectivas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2009 CRÉDITOS DO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. Os créditos da não-cumulatividade devem ser reconhecidos no período de apuração em que for realizada a aquisição do bem ou a contratação do serviço prestado. Para a utilização de créditos extemporâneos já apurados e demonstrados, mas não aproveitados no mês de competência, em meses subsequentes é indispensável a confirmação de que não foram utilizados em períodos passados, através da retificação das declarações respectivas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 ATIVIDADE VINCULADA. Os Auditores da Receita Federal do Brasil exercem atividade plenamente vinculada à legislação vigente no ordenamento jurídico nacional, estando aí incluídos os atos legais editados pela Receita Federal do Brasil. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. A realização de diligência tem por finalidade o esclarecimento de questões que ensejam dúvidas para o julgamento da lide, sendo indevida sua determinação para suprir encargo do sujeito passivo, o que configuraria indevida inversão do ônus da prova, ou quando os elementos dos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. DECISÕES ADMINISTRATIVAS COLACIONADAS. EFEITOS. Decisões administrativas emanadas de outros órgãos do contencioso, ainda que proferidas pela segunda instância administrativa, exceção feita àquelas pautadas em Súmulas chanceladas pelo Ministro da Fazenda, não ostentam efeito vinculante perante as DRJs. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem descrever os fatos ocorridos até aquele momento, reproduzo parcialmente o relatório da decisão de primeira instância: Fl. 7957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 4 Trata-se de impugnação contra Autos de Infração de Contribuição para o PIS e Cofins do período de apuração (PA) setembro a dezembro de 2009 (fls. 760/777), lavrados em 02/07/2013 em vista da verificação de insuficiência de recolhimento das contribuições no regime não cumulativo, tendo resultado na constituição do crédito tributário abaixo especificado: De acordo com o Termo de Início de Fiscalização de fls. 3/5, o procedimento fiscal iniciou-se em 06/08/2012 e teve por objeto a verificação da ocorrência de fatos geradores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins do AC 2009, tendo a empresa sido intimada a apresentar a documentação nele listada. Em 09/08/2012, foi intimada a apresentar os seguintes documentos e esclarecimentos a respeito da composição e utilização de créditos extemporâneos, mediante o Termo de Intimação Fiscal nº 01 de fls. 7/8: Em resposta à intimação fiscal, apresentou, em 20/09/2012, a documentação de fls. 242/254 e, em 21/05/2013, os esclarecimentos de fls. 264/277. Em 05/06/2013, juntou Fl. 7958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 5 aos autos um arrazoado tratando acerca da impossibilidade da glosa de créditos em face do descumprimento de obrigação acessório (fls. 278/284). No tocante ao questionamento sobre a retificação dos valores dos débitos de IRPJ e CSLL informados em DCTF AC 2009, com o objetivo de expurgar suposta variação monetária sobre os créditos extemporâneos aproveitados no período, a Impugnante apresentou, em 11/07/2013, os esclarecimentos de fls. 302/383. Segundo o Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 748/759, no período fiscalizado a contribuinte estava sujeita ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins, de que trata o art. 1º da Lei nº 10.833, de 2003. Indagada sobre a utilização de créditos extemporâneos nas apurações de PIS/Cofins presentes nos Dacons de setembro/2009 a dezembro/2009, a fiscalizada informou em 21/05/2013 que eram relativos a créditos dos anos 2004 e 2005 originados da (i) aquisição de insumos ICMS, especificamente com relação ao ICMS que era excluído neste período, (ii) despesas com aquisição de combustíveis, (iii) manutenção de máquinas e equipamentos (para 2004) e (IV) serviços de terceiros utilizados na produção (somente em 2005). Em pesquisas aos sistemas informatizados da RFB, a autoridade fiscal não encontrou PER/DComps de PIS e Cofins. Elaborou o quadro abaixo com vistas a demonstrar a utilização dos créditos extemporâneos e a sua origem, com a seguinte legenda: (A) - os meses em que foram utilizados os créditos extemporâneos; (B) e (D) - mês de origem dos créditos extemporâneos para o PIS e para a Cofins; (C), (E) e (F) - os valores envolvidos. Citando o art. 3°, § 4°, das Leis n° 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, reconheceu-se que é possível o aproveitamento de créditos referentes a essas contribuições sociais que não foram esgotados no momento oportuno (créditos extemporâneos), respeitado o prazo (decadencial) de cinco anos contados a partir da data de aquisição do bem aplicado ou consumido diretamente na fabricação dos produtos industrializados ou da prestação do serviço por pessoa jurídica, adquirido de pessoa jurídica domiciliada no país. Corroborando esse entendimento, a autoridade autuante reproduziu a ementa da Solução de Consulta n° 17, de 2012, da Disit09, in verbis: Solução de Consulta N° 17, de 2012, da Disit09: O prazo para o aproveitamento de CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS é de cinco anos contados a partir da data de aquisição do bem aplicado ou consumido diretamente na fabricação dos produtos industrializados ou da prestação do serviço por pessoa jurídica, adquirido de pessoa jurídica domiciliada no país, e após o início da vigência de tal possibilidade, ou seja, 1º de fevereiro de 2004. O aproveitamento de CRÉDITOS é cabível somente para as pessoas jurídicas sujeitas à sistemática de tributação não-cumulativa da Cofins. Isso posto, reconheceu que a fiscalizada utilizou os créditos extemporâneos dentro do prazo de utilização, já que o fez em 2009. No entanto, ponderou que, para estar disponível para utilização, os créditos extemporâneos devem ser apurados mediante retificação do(s) Dacon(s) e da(s) DCTF(s), como já prenunciava em 2009 a Solução de Consulta nº 87 da Disit/SRRF/9ªRF, de 25/03/2009, cuja ementa abaixo se transcreve: Fl. 7959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 6 A apuração extemporânea de créditos só é admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os Dacon. Concluiu-se, portanto, que a apuração extemporânea de créditos só é admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTFs e os Dacons. Nesse sentido, o Auditor-Fiscal citou os Acórdãos nº 15-27.092 da DRJ/Salvador, de 17/05/2011, e nº 16-41.057 da DRJ/São Paulo1, de 05/09/2012. Consultando os Dacons de 2004 e 2005, constatou-se que não foram retificados para apuração dos créditos extemporâneos, e que não poderiam mais ser retificados em razão de já haver transcorrido o prazo de cinco anos a contar da data de "aquisição dos bens/contratação de serviços" geradores dos créditos. Em vista desse fato, os créditos extemporâneos pleiteados pelo contribuinte não eram resguardados pela legislação, não tendo sido considerados para fins de creditamento do PIS e da Cofins. Com base no que foi relatado no TVF, foram elaborados os quadros abaixo com a exclusão dos créditos extemporâneos indevidos, conforme segue: A ação fiscal foi finalizada em 02/07/2013, mediante o Termo de Encerramento de fls. 778/779, tendo a pessoa jurídica tomado ciência da autuação em 18/07/2013 (fl. 780). Fl. 7960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 7 Irresignada, apresentou a Impugnação de fls. 802/837 em 19/08/2013, por meio da qual argumentou que: (a) Durante o período compreendido entre outubro/2004 a março/2005, a Impugnante adquiriu bens e serviços para utilização diretamente em seu processo produtivo, tais como: (i) insumos; (ii) combustíveis e lubrificantes utilizados em empilhadeiras e máquinas de produção; (iii) serviços de manutenção e compra de equipamentos; (iv) outros serviços prestados por pessoas jurídicas e aplicados na produção dos bens que comercializa; e (v) bens destinados ao ativo imobilizado; conforme detalhado nas planilhas anexas, suportadas pelas respectivas notas fiscais (carregadas em mídia digital - CD/DVD), também anexadas à presente impugnação; (b) Com base no disposto no art. 3º, § 4º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, na apuração dos débitos de PIS e Cofins nos meses de setembro/2009 a dezembro/2009, além dos créditos apurados nos respectivos meses, a Impugnante utilizou-se dos créditos acima especificados, que foram gerados e não aproveitados no período de outubro/2004 a março/2005 (créditos extemporâneos); (c) A presente cobrança não deve prevalecer, devendo os mencionados autos de infração ser integralmente anulados, tendo em vista que a mera ausência de retificação dos Dacons e o consequente erro no cumprimento de obrigação acessória não pode implicar o afastamento da validade do direito creditório do contribuinte e, consequentemente, não pode servir de fundamento para a respectiva glosa dos créditos extemporâneos aproveitados; (d) O direito à utilização de crédito extemporâneo decorre da previsão constante do artigo 3º, § 4°, das Leis n° 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, e não pode ser obstado por meio de norma infralegal (e.g. Instrução Normativa RFB nº 940, de 2009) que indevidamente inova em requisitos exigidos para o respectivo aproveitamento dos créditos; (e) O art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional prevê que somente a lei em seu sentido formal pode definir a base de cálculo de um tributo; (f) O descumprimento de uma obrigação acessória não se converte em obrigação principal, salvo no que diz respeito à multa, conforme dispõe o art. 113 do Código Tributário Nacional; (g) Apenas poderia ser admitida a exigência das contribuições PIS e Cofins caso a validade dos créditos tivesse sido contestada e/ou se tais créditos tivessem sido aproveitados após o decurso do prazo decadencial, o que não ocorreu no presente caso; (h) A Autoridade Fiscal teve acesso a todos os documentos, planilhas discriminativas relativas às despesas, inclusive notas fiscais de aquisição de bens e serviços, que deram suporte ao referido aproveitamento e em nenhum momento chegou a questioná-lo; Fl. 7961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 8 (i) A legitimidade de todo o crédito extemporâneo, gerado entre o período de outubro/2004 a março/2005 e utilizado na apuração das mesmas contribuições no período de setembro/2009 a dezembro/2009, está amparada por todo o suporte documental apresentado (e.g. planilhas e notas fiscais de aquisição de bens e serviços, carregadas em mídia digital — CD/DVD); (j) Como consequência do cancelamento dos autos de infração ora impugnados, deve ser reconhecido o direito ao crédito da Impugnante, relativamente às despesas com (i) aquisição de insumos e combustíveis no mercado interno; (ii) manutenção de máquinas e equipamentos (para 2004); e (iii) contratação de serviços de terceiros utilizados na produção (somente em 2005); (iv) despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo, nos termos da jurisprudência majoritária do e. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Por fim, a Impugnante expôs os pedidos abaixo reproduzidos: 92. Diante do exposto, a Impugnante requer seja dado integral procedência à presente impugnação para que: a) sejam os autos de infração decorrentes do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n° 08114002012-00476-3 cancelados e o respectivo crédito tributário constituído considerado insubsistente, tendo em vista a impossibilidade da constituição de obrigação tributária principal com fundamento único e exclusivo (como no presente caso) no descumprimento ou equívoco da obrigação acessória relativa à retificação dos demonstrativos DACON's, principalmente, levando em consideração que todos os documentos e planilhas que suportaram o crédito extemporâneo aproveitado pela Impugnante foram analisados pela I. Fiscalização, que, por sua vez, não levantou qualquer dúvida sobre a respectiva validade desses créditos; b) na remota hipótese dos autos de infração decorrentes do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n° 0811400-2012-00476-3 não serem cancelados, como requerido no item "a " acima, o que se admite apenas em razão do principio da eventualidade — o que não espera aconteça -, ainda assim, o crédito tributário constituído por esses autos de infração devem ser considerados insubsistentes, tendo em vista a legitimidade (conforme previsão legal), a validade (atendimento aos requisitos materiais) e a tempestividade (atendimento ao prazo decadencial) do aproveitamento dos créditos extemporâneos promovido pela Impugnante, tal como bastante demonstrado nas planilhas e documentos entregues ao I. Agente Fiscal autuante, os quais também fazem parte, como anexos, desta Impugnação e podem ser levados à nova análise pelas autoridades fiscais para que sejam, se necessário, novamente, reconhecidos, não obstante terem sido devida e oportunamente apresentados à I. Fiscalização que tacitamente já os homologou. 93. Requer-se, ainda, em observância aos princípios da eventualidade, e da verdade material, caso se entenda necessário, seja o presente processo baixado em diligência para averiguação e confirmação da legitimidade e validade dos Fl. 7962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 9 créditos extemporâneos aproveitados pela Impugnante, inclusive, no que tange à confirmação de que todos os bens e serviços adquiridos foram aplicados ao seu processo produtivo. 94. Caso não se entenda pela realização de diligência para atestar a legitimidade e validade dos créditos extemporâneos aproveitados pela Impugnante, seja realizada uma perícia em todos os documentos acostados à esta impugnação, inclusive aqueles carregados em mídia digital, nos termos do artigo 16, IV, do Decreto n° 70.235/72, para tais créditos sejam, finalmente, reconhecidos pelo Fisco Federal. A Contribuinte foi intimada do v. Acórdão de primeira instância pela via eletrônica em 07/03/2018 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de e-fls. 7888), apresentando o Recurso Voluntário em 27/03/2018 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 7891, através do qual pediu, em síntese, a reforma da decisão da turma julgadora de primeira instância que, apesar de reconhecer a existência do crédito extemporâneo de PIS e Cofins, não cumulatividade, bem como sua utilização no prazo legal, julgou improcedente a impugnação ofertada, pois, no seu entendimento, haveria a necessidade de retificação do Dacon e DCTF pela recorrente, contrariando o artigo 3º, §4º da Lei nº 10.833/2003. Apresentado o recurso, o processo foi encaminhado para inclusão em lote e sorteio para julgamento. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Mérito Conforme relatório, versa o presente litígio de lançamentos de ofício para constituição de crédito tributário devido a título das Contribuições para o PIS e Cofins do período de apuração de setembro a dezembro de 2009, lavrados em razão de constatação de insuficiência de recolhimento decorrente da glosa dos créditos extemporâneos dessas contribuições compensados. Considerou a Fiscalização que seria imprescindível a retificação do DACON e DCTF para se permitir a utilização dos referidos créditos extemporâneos, a par de sua confirmada existência e utilização no prazo legal. Fl. 7963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 10 O ilustre Julgador de primeira instância manteve o entendimento da Fiscalização, concluindo que: Uma vez apurado e demonstrado o direito creditório, e não aproveitado em determinado mês, a legislação das contribuições admite o creditamento extemporâneo nos dizeres do § 4º do art. 3º1 dos diplomas legais mencionados. Tal dispositivo, no entanto, não quer afirmar que as despesas e gastos ocorridos em outros períodos possam ser trazidos para compor a base de cálculo de créditos apurados em períodos posteriores, mas na verdade que créditos já oportunamente apurados e não descontados da contribuição devida no correspondente mês de apuração, possam sê-lo das contribuições devidas nos meses subsequentes. Por essa razão que a condição estabelecida pela Administração Tributária para o desconto dos créditos extemporâneos é que as declarações sejam retificadas a fim de demonstrar o seu não aproveitamento em períodos anteriores, em consonância com o art. 14 da IN RFB nº 940, de 2009, em vigor à época dos fatos em questão, que dispõe que a alteração das informações prestadas em Dacon será efetuada mediante apresentação de demonstrativo retificador que servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar alteração nos créditos: (...) Não encontra amparo na legislação o desconto direto de créditos extemporâneos oriundos da transmissão de determinado bem ou serviço em mês diferente da aquisição. O que se admite é o aproveitamento do saldo de créditos remanescente após o encontro entre créditos e débitos de um determinado mês, nos meses subsequentes, desde que seja providenciada a retificação dos Dacons e DCTFs correspondentes, independentemente da validade e legitimidade dos créditos utilizados. Invocando decisões deste CARF, sustenta a Recorrente que não há fundamento legal para condicionar o direito de crédito à retificação de obrigações acessórias. Com razão à defesa. De fato, a demonstração de que o crédito deva estar constituído e não utilizado em períodos anteriores é condição sine qua non para aproveitamento de créditos extemporâneos. Todavia, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, bem como demonstrada a inexistência de aproveitamento em outros períodos, não há expressa exigência de prévia retificação do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) e da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) para aproveitamento de créditos extemporaneamente. Fl. 7964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 11 O § 4º do artigo 3º da Lei nº 10.833/031 resguarda o direito de o contribuinte aproveitar de forma extemporânea créditos tributários, uma vez que estabelece de maneira clara que “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”. Neste sentido já se posicionou este Tribunal Administrativo, a exemplo dos v. Acórdãos nºs 9303-004.562 e 9303-006.248, proferidos pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme Ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não- cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte ou da apresentação de PER único para cada trimestre. As Linhas 06/30 e 06/31 do DACON, denominadas respectivamente de “Ajustes Positivos de Créditos” e de “Ajustes Negativos de Créditos”, contemplam a hipótese de o contribuinte lançar ou subtrair outros créditos, além daqueles contemporâneos à declaração. Também a EFDPIS/Cofins, constante do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS nº 34/2010, prevê expressamente a possibilidade de lançar créditos extemporâneos, nos registros 1101/1102 (PIS) e 1501/1502 (Cofins). No r. voto condutor do acórdão em referência, foi destacado que no Ato Declaratório Executivo ADE Cofins nº 20, de 14/03/2012, que revogou o ADE nº 34, de 2010, foi mantida a previsão para os lançamentos de créditos extemporâneos de PIS/COFINS. Igualmente destaco o v. Acórdão nº 9303-004.550, proferido com a seguinte Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006, 01/01/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não- cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem 1 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes. Fl. 7965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 12 necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte ou da apresentação de PER único para cada trimestre. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006, 01/01/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não- cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte ou da apresentação de PER único para cada trimestre. (Acórdão nº 9303-004.550 – PAF: 19515.720869/2012-44) No Acórdão da 3ª Turma da CSRF, a Ilustre Conselheira Relatora Vanessa Marini Cecconello fundamentou seu voto condutor com a seguinte conclusão: O advento da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, não alterou a sistemática determinada pelo §4º, art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e nº 10.833/03, pois limitou- se a dispor que os pedidos de ressarcimentos poderiam ser apurados apenas no encerramento do trimestre, o que não significa que os saldos acumulados anteriormente não poderiam ser incluídos na pretensão de ressarcimento. Portanto, o ato normativo teve por escopo apenas estabelecer o período mínimo de um trimestre para o contribuinte solicitar o ressarcimento dos créditos acumulados, sem prejudicar os créditos apurados anteriormente a um determinado trimestre. Destaco, ainda, o v. Acórdão nº 9303-008.635: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/10/2008 CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. SEM NECESSIDADE PRÉVIA DE RETIFICAÇÃO DO DACON. POSSIBILIDADE. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não- cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte. (Acórdão nº 9303-008.635 – PAF: 10932.720088/2012-64) No julgamento em referência, a Ilustre Conselheira Érika Camargo Autran assim concluiu em seu voto vencedor: Fl. 7966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 13 (...) não há necessidade de a contribuinte retificar o Dacon antes, para somente após aproveitar os créditos em período seguinte. No curso de uma fiscalização ou diligência, constatado incongruência nos dados do Dacon (ou de outra declaração entregue pelos contribuintes, inclusive a DCTF), os cálculos do tributo devido devem ser refeitos de modo a resultar em lançamento de ofício ou em proveito do sujeito passivo. Na hipótese de incongruência favorável ao contribuinte nada impede que a administração tributária adote as providências cabíveis, dispensando-se exigências que podem ser supridas por ato da própria administração. É o que se dá no caso sob análise, já que o processamento do Dacon pode ser refeito pela RFB. Para tanto basta instituir controles nos sistemas eletrônicos, a registrar a alteração feita. Não me parece razoável que, após a contribuinte explicar a apuração do crédito em período seguinte e requerer o aproveitamento extemporâneo, dentro do prazo decadencial, sem que haja dúvida sobre o direito alegado este lhe seja negado sob a justificativa de não ter sido retificada previamente uma obrigação acessória. O fato de o Dacon não ter sido retificado há de ser relevado, por não haver dúvida quanto ao crédito correspondente às aquisições das notas fiscais acima mencionadas. Na linha da interpretação ora adotada, já existe, inclusive, decisão de Superintendência da RFB dizendo da desnecessidade de retificação de DCTF, em hipótese que se afigura semelhante à presente situação. Refiro-me à Solução de Consulta da Disit da 3ª RF nº 35, de 30/08/2005, com o seguinte teor, verbis: ASSUNTO: Obrigações Acessórias EMENTA: COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. A compensação de créditos tributários declarados como saldos a pagar na DCTF com créditos apurados em eventos supervenientes ao período de apuração daqueles créditos tributários obriga o sujeito passivo à entrega de Declaração de Compensação, sendo desnecessária a entrega de DCTF retificadora que tenha por fim informar a compensação efetuada. DCTF é confissão relativa e que a RFB não pode tê-la como definitiva, omitindo-se de realizar a diligências necessárias à apuração na contabilidade e escrita fiscal. Pelos fundamentos acima, e levando em conta o § 4º do art. 3º, tanto da Lei nº 10.637/2002 (PIS) quanto da Lei nº 10.833/2003 (Cofins), segundo o qual o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes, dou provimento parcial para admitir os créditos relativos às aquisições das notas fiscais de fornecedores anexadas à Manifestação de Inconformidade e aproveitadas no mês seguinte ao de emissão." A matéria, também, já foi enfrentada pela Terceira Turma da Câmara Superior onde foi decidido pela possibilidade da utilização dos créditos extemporâneos sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte. O voto vencedor do Acórdão da lavra do Ilustre Conselheiro Charles Mayer de Castro detalha a posição adotada pela maioria, e peço vênia para incluir e fazer dele as minhas razões de decidir quanto a esta matéria. No mesmo sentido: Fl. 7967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 14 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2008 a 31/10/2008 CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. RECOLHIMENTO DE IPI A MAIOR. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Se o contribuinte efetua, no Livro Registro de Apuração do IPI, um creditamento extemporâneo em determinado período de apuração, mas recolhe um valor de IPI, para esse período de apuração, apurado sem computar o crédito extemporâneo escriturado, a consequência é a formação de indébito restituível no período. PER/DCOMP. PAGAMENTO A MAIOR. CRÉDITO PREVIAMENTE ALOCADO EM DCTF NÃO RETIFICADA. PRODUÇÃO DE PROVA APÓS O INDEFERIMENTO PELA DRF. POSSIBILIDADE. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. ART. 16 DO DECRETO Nº 70.235/72. Se a contribuinte não retifica DCTF na qual equivocadamente vinculara crédito posteriormente lançado em DCOMP, nem por isso a compensação deverá ser não- homologada. Havendo início de prova quando da apresentação da manifestação de inconformidade, poderá a contribuinte, aproveitar o processo administrativo para produzir prova hábil a demonstrar o desacerto das informações prestadas na DCTF. PER/DCOMP. RESSARCIMENTO TRIMESTRAL E RESTITUIÇÃO MENSAL. MESMOS FATOS CONTROVERTIDOS. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. A prova pericial e documental realizada no âmbito de PER/DCOMP ressarcitória de saldo credor trimestral do IPI pode ser aproveitada em PER/DCOMP restitutória de indébito de IPI de mês desse mesmo trimestre, uma vez que os fatos controvertidos subjacentes (idoneidade dos créditos extemporâneos lançados) são rigorosamente os mesmos. (Acórdão nº 9303-008.471 – PAF 10830.917549/2009- 62) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 RECEITA DE EXPORTAÇÃO. RATEIO PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS DA NÃO- CUMULATIVIDADE Para fins de cálculo do rateio proporcional dos créditos, deve-se parâmetro para o reconhecimento da efetiva realização da exportação a data em que houve o embarque para o exterior, conforme averbação no SISCOMEX. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO. INSUMO. ALCANCE. O alcance do termo “insumo”, no art. 3º, I, “b”, das Lei 10.833/2003, deve observar os ditames insculpidos no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, com efeito de recurso repetitivo, devendo-se observar, entre outros elementos, as premissas trazidas pelo Parecer Normativo COSIT 5/2018. Gastos com estadia e Fl. 7968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 15 translado de empregados, passagens aéreas e hospedagens, cessão de mão de obra de motorista de passageiros, locação de veículos, sem conexão direta com a atividade da empresa não se adequam ao conceito consagrado pela jurisprudência administrativa e judicial, não gerando direito ao crédito. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Consoante art. 3º, § 4º da Lei nº 10.833/03, o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes, não havendo norma que imponha limites temporais que não o prazo de cinco anos para sua escrituração como crédito.(Acórdão nº 3401-005.961 - PAF: 12585.720316/2011-38) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/01/2010, 01/04/2011 a 30/06/2011, 01/08/2011 a 31/08/2011, 01/11/2011 a 30/11/2011 PIS/PASEP NÃO CUMULATIVO. INSUMO. ALCANCE. O alcance do termo “insumo”, insculpido no art. 3º, I, “b”, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, não pode ser equiparado restritivamente aos conceitos de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, próprios da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, tal como detalhado no PN CST 65/79, tampouco extenso como os conceitos de custo de produção e despesas operacionais da legislação do IRPJ, arts. 290 e 299 do RIR/99 (Decreto nº 3.000/99), consistindo em bens e serviços, inerentes e necessários à atividade da empresa, adquiridos e empregados diretamente na área de produção, desde que sofram a incidência das contribuições não cumulativas na etapa anterior da cadeia produtiva. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Consoante art. 3º, § 4º da Lei nº 10.833/03, o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes, não havendo norma que imponha a retificação das DACONs para que seja alocado no período de apuração a que se refira o dispêndio. ALUGUÉIS. DIREITO DE CRÉDITO. DELIMITAÇÃO. O direito de crédito relativo aos aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos utilizados na empresa, previsto no art. 3º, IV das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, compreende apenas a retribuição pelo uso e gozo da coisa não fungível, nos contratos de locação, como regulado pelo art. 565 e ss. do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), não englobando as despesas condominiais e demais taxas sob responsabilidade dos locatários, bem assim, as contraprestações financeiras, a cargo dos parceiros públicos, nos contratos administrativos de concessão das parcerias público-privadas. BENEFÍCIO FISCAL ESTADUAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCIDÊNCIA. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Fl. 7969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 16 Afastada a hipótese de caracterização do crédito presumido concedido pelo Estado do Bahia, através do Decreto nº 6.734/97, como subvenção para investimento, inaplicável as disposições do art. 21 da Lei nº 11.941/2009, então vigente, enquadrando-se o benefício fiscal em comento no conceito amplo de receita veiculado no art. 1º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, submetendo-se à incidência das contribuições de que tratam. Recurso voluntário provido em parte. (Acórdão nº 3401-004.022 – PAF: 10580.731409/2013-74) (sem destaque nos texto original) Observo que a CSRF atualmente alterou o posicionamento e vem concluindo, por maioria de votos, pela exigência da retificação do DACON no trimestre em que o crédito extemporâneo for aproveitado. Neste sentido, cito os Acórdãos nºs 9303-010.080 e 9303-009.739. Entretanto, com a devida vênia ao recente direcionamento, esta Relatora filia-se ao entendimento esposado pelos respectivos votos vencidos que mantém a conclusão anterior, ou seja, sobre a desnecessidade de retificação do DACON, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo e demonstrada a inexistência de aproveitamento em outros períodos, conforme votos acima reproduzidos, os quais adoto como fundamentação. Observo que a legitimidade dos créditos não foi questionada pela Fiscalização, sendo a glosa referente apenas à apropriação extemporânea. Com isso, a controvérsia a ser analisada versa sobre a possibilidade de aproveitamento na forma realizada pela Contribuinte. E, em razão dos fundamentos acima, entendo que deve ser acatada a utilização extemporânea sem a obrigatoriedade de retificação prévia das respectivas declarações. Ademais, ressalto a necessária atenção à busca pela verdade material, aplicada constantemente por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, como já decidido neste Colegiado em situações análogas, bem como por outras Turmas, a exemplo do Acórdão nº 3201- 002.518, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção, cuja Ementa abaixo transcrevo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 20/08/2014 ERRO FORMAL PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL PREVALÊNCIA. Embora a DCTF seja o documento válido para constituir o crédito tributário, se o contribuinte demonstra que as informações nela constantes estão erradas, pois foram por ele prestadas equivocadamente, deve ser observado o princípio da verdade material, afastando quaisquer atos da autoridade fiscal que tenham se baseado em informações equivocadas. DCTF COM INFORMAÇÕES ERRADAS. TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE. CRÉDITO EXISTENTE. HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. A COFINS apurada e recolhida sob a sistemática cumulativa, quando o contribuinte submetia-se a não cumulatividade, em competência cujo saldo de Fl. 7970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 17 COFINS a pagar, segundo esta sistemática foi zero, consubstancia-se em recolhimento indevido. Crédito apto a ser utilizado em compensação, cuja homologação deve ser reconhecida. Diante de tais fundamentos, entendo que assiste razão à defesa, motivo pelo qual devem ser afastadas as conclusões da Fiscalização e decisão recorrida. 3. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o auto de infração. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos VOTO VENCEDOR Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado. Com as vênias de estilo, em que pese o voto muito bem fundamentado da Conselheira Relatora Cynthia Elena de Campos, ouso dela discordar quanto à decisão de que “não há expressa exigência de prévia retificação do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) e da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) para aproveitamento de créditos extemporaneamente”. Explico. Ao contrário do que alega a ilustre Relatora, existem diversos dispositivos legais e infralegais que determinam e regulamentam a forma de apuração dos créditos, inclusive os extemporâneos, como o art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II - dos itens mencionados nos incisos IV, V e IX do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. Fl. 7971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 18 Como se verifica, os créditos devem ser calculados com base nos custos e dispêndios incorridos no próprio mês, não sendo permitida a inclusão de créditos gerados em outros períodos. Além disso, a Lei nº 9.430/96 confere à Receita Federal a competência para disciplinar como deverão ser efetuados os procedimentos de aproveitamento dos créditos: Lei nº 9.430/1996 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). Com base neste comando legal, a Receita Federal vem disciplinando o aproveitamento dos créditos através de Instruções Normativas. À época dos fatos (2009), estava vigente a Instrução Normativa RFB nº 900, de 30/12/2008: Disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo ou contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal, a restituição e a compensação de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais, o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e dá outras providências. Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo ou contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal (SRF), a restituição e a compensação de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) e o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) serão efetuados conforme o disposto nesta Instrução Normativa. (...) COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS Art. 21. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão sê-lo na compensação Fl. 7972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 19 de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições de que trata esta Instrução Normativa, se decorrentes de: I - custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II - custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência; ou III - aquisições de embalagens para revenda pelas pessoas jurídicas comerciais a que se referem os §§ 3º e 4º do art. 51 da Lei nº 10.833, de 2003, desde que os créditos tenham sido apurados a partir de 1º de abril de 2005. (...) § 6º A compensação dos créditos de que tratam os incisos II e III e o § 4º somente poderá ser efetuada após o encerramento do trimestre-calendário. § 7º Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que se refere o inciso I, remanescentes da dedução de débitos dessas contribuições em um mês de apuração, embora não sejam passíveis de ressarcimento antes de encerrado o trimestre do ano-calendário a que se refere o crédito, podem ser utilizados na compensação de que trata o caput do art. 26. § 8º A compensação de créditos de que tratam os incisos I e II e o § 4º, efetuada após o encerramento do trimestre-calendário, deverá ser precedida do pedido de ressarcimento formalizado de acordo com o art. 22. § 9º O crédito utilizado na compensação deverá estar vinculado ao saldo apurado em um único trimestre-calendário. Art. 22. Os créditos a que se referem os incisos I e II e o § 4º do art. 21, acumulados ao final de cada trimestre-calendário, poderão ser objeto de ressarcimento. § 1º O pedido de ressarcimento a que se refere este artigo será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do Programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração (papel) acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. § 2º O pedido de ressarcimento dos créditos acumulados na forma do inciso II e do § 4º do art. 21, referente ao saldo credor acumulado no período de 9 de agosto de 2004 até o final do primeiro trimestre-calendário de 2005, somente poderá ser efetuado a partir de 19 de maio de 2005. § 3º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário. Fl. 7973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 20 II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre calendário, líquido das utilizações por dedução ou compensação. Quanto à retificação dos DACONs, há previsão expressa na Instrução Normativa RFB nº 900/2008: Art. 11. Os pedidos de alteração nas informações prestadas no Dacon serão formalizados por meio de Dacon retificador, mediante a apresentação de novo demonstrativo elaborado com observância das mesmas normas estabelecidas para o demonstrativo retificado. § 1º O Dacon retificador terá a mesma natureza do demonstrativo originariamente apresentado, substituindo-o integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos informados em demonstrativos anteriores. Devo destacar que as instruções normativas integram a legislação tributária e devem ser seguidas por todos os administrados, somente sendo possível seu afastamento caso identificada por este Conselho alguma contrariedade à lei, o que não identifico neste caso. É esse o comando do art. 100 do CTN, c/c o art. 96 do mesmo diploma legal: SEÇÃO I Disposição Preliminar Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. (...) SEÇÃO III Normas Complementares Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Nesse sentido, trago precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Fl. 7974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 21 i) Processo: 5018482-73.2021.4.04.7000-PR, Data da Decisão: 13/07/2022, Relator LEANDRO PAULSEN: VOTO O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Admissibilidade recursal. A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva, sendo dispensado o preparo (art. 1.007, § 1º, do CPC). Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, cabível a remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009. 2. Mérito. 2.1 Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Tema 69 do STF. A questão em debate foi resolvida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que, apreciando o Tema 69 de repercussão geral, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". (...) 2.2 Compensação do indébito. O indébito apurado, corrigido pela Taxa SELIC desde a data do pagamento indevido, sem acúmulo com os juros de mora, poderá ser compensado na via administrativa. 2.3 Necessidade de retificação da DACON/EFD-SPED e da DCTF para o aproveitamento de créditos extemporâneos de PIS/COFINS. Quanto ao ponto, a Fazenda Nacional narrou que: Quando o § 4º do art. 3º das Leis nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02 fala que “O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”, não está se referindo a operação geradora de crédito que deveria ter sido informada em declarações de apresentação obrigatória ao Fisco e não foi informada à época própria. Está sim a se referir ao saldo de créditos devidamente escriturados nas EFD-Contribuições dos respectivos períodos a que se referem, os quais, por serem superiores ao saldo de débitos do mesmo período, poderão então serem aproveitados em período subsequente. Interpretar a lei de maneira diversa, admitindo que o contribuinte possa aproveitar no futuro créditos referentes a operação geradora de crédito ocorrida em período pretérito sem retificar as correspondentes declarações/escriturações daquele período, subverteria todo o mecanismo da não cumulatividade das referidas contribuições, uma vez que o quantum a ser pago depende tanto das receitas auferidas quanto das operações geradoras de crédito (bens adquiridos para revenda, bens e serviços utilizados como insumos, etc.) e, nesse sentido, da correta e tempestiva escrituração dessas operações. Se o contribuinte esqueceu de escriturar uma operação geradora de crédito a que tinha direito em período passado, deverá retificar as declarações (DACON) ou escriturações (EFD-Contribuições) das respectivas competências, de modo a incluir tal operação, bem como todas as subsequentes de modo a refletir a Fl. 7975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 22 inclusão da referida operação na base de cálculo e no saldo de créditos a serem aproveitados em períodos futuros. Por exemplo, não se admite que uma nota fiscal de entrada cujo direito ao creditamento não tenha sido feito no mês correspondente, seja inserida diretamente em outro mês ou até mesmo anos depois, para compor o crédito de outro período. Obrigatoriamente, essa inserção deverá envolver a retificação da apuração do mês a que pertencia. Assim, a empresa ao constatar que deixou de aproveitar créditos em determinado período, deve proceder a nova apuração e providenciar a retificação Escrituração Fiscal das Contribuições - EFD/Contribuições dos respectivos meses, informando de forma detalhada cada um dos créditos “incluídos”, escriturando-os, preferencialmente, nos Blocos A, C e/ou D, conforme sua natureza, de maneira a tornar possível a verificação de sua pertinência pela autoridade fiscal, deixando no Bloco F, tão somente os créditos não apurados em notas fiscais de serviços e/ou mercadorias. Feito isso, o contribuinte também deverá providenciar a retificação do(s) Pedido(s) de Ressarcimento - PER. Mas, caso o período de apuração a ser retificado que já tenha PER apreciado pela RFB, poderá efetuar a formalização de PER/Complementar, mesmo em formulário, sendo um PER/Complementar para cada contribuição e trimestre de apuração. Tal procedimento não é mero formalismo, mas visa obedecer a determinação da legislação de regência da matéria, a qual impõe sejam os créditos distribuídos proporcionalmente de acordo com as receitas auferidas pela empresa no mesmo período de apuração, vinculando-os às receitas de mercado interno tributado ou não e de exportação, sendo que somente os créditos com a devida previsão legal, podem ser objeto de ressarcimento ou utilizados em compensação de débitos próprios. Correto o Fisco. Admite-se a apuração extemporânea e o aproveitamento dos créditos que não possam ser aproveitados em cada mês, mas isso pressupõe o refazimento das apurações e das declarações. Há a necessidade de apuração conforme a competência e a sua utilização conforme as normas legais, não se podendo autorizar sistemática que destoe, porquanto comprometeria o controle e a fiscalização das operações. Por fim, saliento que se a própria Receita Federal exige essas retificações, deve criar as condições para que o contribuinte as realize oportunamente. Reformo a sentença, portanto, no ponto. (...) Dispositivo. Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União e parcial provimento à remessa necessária a fim de reconhecer a necessidade da prévia Fl. 7976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 23 retificação do DACON/EFD-SPED e da DCTF para que os créditos de PIS e de COFINS sejam aproveitados extemporaneamente. ii) Processo: 5011236-11.2020.4.04.0000 , Data da Decisão: 25/02/2021, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA: VOTO (...) Com efeito, analisando-se o título executivo a que se propõe cumprimento, constata-se que a agravante não cumpriu obrigação assessória necessária para a comprovar a existência do crédito. Merece destaque o seguinte trecho da sentença (evento 1, OUT 5, fl. 3 dos autos originários): Logo, não há como este Juízo reconhecer, de pronto, a extinção de eventual débito tributário, submetido a compensação, senão após o processamento do devido encontro de contas naquela via administrativa. Assim, vai acolhido aqui o pedido alternativo (item "d.2") deduzido pela autora, de anulação dos atos decisórios proferidos nos processos acima identificados, para posterior reprocessamentos das declarações de compensação apresentadas, sem as restrições anteriormente impostas, quais sejam, exigência de inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL/PIS e COFINS. E também dos embargos de declaração, que a complementaram (evento 1, OUT6 do processo de origem): (...) Ora, somente após o reprocessamento das declarações apresentadas, e uma vez constatada a existência de débito, mesmo após a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS/IRPJ e CSLL, é que poderá o orgão fazendário efetuar a cobrança do que ainda lhe é devido, sendo certo que não haveria qualquer sentido em anular os atos decisórios e permitir que eventual cobrança intentada permanecesse válida e eficaz. (...) b) ANULAR os atos decisórios proferidos pela requerida nos processos administrativos nº 13971.906.316/2017-28, 13971.906.317/2017-72, 13971.902.118/2017-95, 13971.906.319/2017-61, 13971.906.320/2017-96, 13971.906.321/2017-31, 13971.906.322/2017-85, 13971.906.323/2017-20, 13971.907.015/2017-11, determinando o reprocessamento das declarações de compensação apresentadas, sem a exigência de inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL/PIS e COFINS, no prazo máximo de 60 (sessenta dias); (grifei) Fl. 7977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 24 Como se vê, restou consignado na decisão exequenda que deveriam ser anulados os atos decisórios, sendo determinado o reprocessamento das declarações de compensação apresentadas. Ocorre que a agravante não apresentou as declarações retificadoras na DCTF, DIPJ e DACON no prazo de 05 anos. Tal fato é admitido pela própria agravante. Assim, a ausência das declarações impossibilita a verificação, por parte do fisco, dos valores disponíveis para utilização na compensação, ou seja, tendo em vista que o autor, ora agravante, deixou de cumprir obrigação acessória constante no título judicial, acabou por torná-lo inexequível. Por oportuno, registra-se que, tratando-se de cumprimento de sentença, deve-se verificar as conclusões lançadas no título executivo de maneira a observar a perfectibilização da coisa julgada. (...) Nessas condições, tem-se que a insurgência não merece prosperar. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento. Nos casos em que não há tributo a ser compensado em determinado período de apuração, o crédito pode ser objeto de Pedido de Ressarcimento (a depender da natureza do crédito) ou ser transportado para os períodos seguintes, passando a ser tratado como “crédito não-ressarcível”, ou seja, aquele que os sistemas de compensação da Receita Federal (e também o contribuinte) irão inicialmente deduzir do tributo devido no período para, somente no caso deste se esgotar, iniciar a dedução do crédito acumulado no próprio trimestre, que é um “crédito ressarcível” (para aquele trimestre). Como visto, a legislação tributária veda a utilização de créditos de forma acumulada em um único mês. O dispositivo legal que se utilizam os contribuintes para justificar tal possibilidade de creditamento extemporâneo é o art. 3º, § 4º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes. Esse “transporte de saldo”, permitido pela legislação tem como único objetivo possibilitar que o saldo de crédito seja utilizado para dedução do próprio tributo, no período subsequente, como previsto pela sistemática da não-cumulatividade. Sem este dispositivo, poderia haver a interpretação de que, não utilizado o crédito dentro do trimestre (por ausência de débitos em montante suficiente), ele estaria perdido. Vejamos. Fl. 7978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 25 Trata-se de conhecida regra hermenêutica a que afirma que os incisos devem ser interpretados dentro do parágrafo ou do artigo em que estão inseridos, bem como os parágrafos de acordo com o caput do seu artigo. Essa vinculação de preceitos normativos segundo uma hierarquia representa o método (ou critério) de interpretação topográfico, pelo qual os dispositivos, em sua interpretação, devem levar em conta o contexto em que estão inseridos. É uma vertente do método de interpretação sistemático. Pois bem. Com base nessa regra hermenêutica, a correta interpretação para este § 4º do art. 3º é no sentido de que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes através de desconto do valor apurado na forma do art. 2º (dedução do tributo devido), como prevê o caput do art. 3º, e não no sentido de que créditos referentes a diversos períodos podem ser somados e depois contabilizados em período distinto, para serem tratados como se tivessem sido gerados neste período, e não naqueles. Se assim fosse, tal regra deveria constar em algum dispositivo da Lei nº 9.430/96, cujos artigos 73 e 74 tratam especificamente de “Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições”, ou possuir dispositivo autorizativo expresso, assim como o inciso II do § 1º do art. 5º das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003: Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. Logo, resta improcedente a tese defendida pelo recorrente de que o art. 3º, § 4º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 permitiria, por exemplo, que créditos referentes a aquisições de insumos realizadas ao longo do ano de 2003, e não apurados nesse período, ou apurados a menor, pudessem ser somados e registrados contabilmente de uma vez só, em até 05 anos depois. Nesse sentido, trago precedente do STJ, o AgInt no REsp nº 1.631.036-CE, Relator Ministro Sérgio Kukina, publicação em 21/10/2021, que não conheceu de recurso do contribuinte contra decisão do TRF da 5ª Região, além de ter Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso: Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado por Tintas Hidracor S/A, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 165/166): Fl. 7979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 26 TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS E PRESUMIDOS. VALORES PAGOS A TRANSPORTADORES AUTÔNOMOS. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DOS CRÉDITOS MÊS A MÊS, E NÃO DE UMA ÚNICA VEZ. 1. A sentença denegou segurança que objetivava reconhecer o direito de apropriar, em uma única vez, créditos extemporâneos e presumidos da Contribuição para o PIS (1,2375%) e da COFINS (5,7%), calculados sobre os valores pagos aos transportadores autônomos com arrimo no art. 3º, § 4º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. 2. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 instituíram a tributação conhecida como não-cumulativa para a contribuição para o PIS e para a COFINS, segundo a qual o valor da contribuição para o PIS e à COFINS será apurado com base na receita bruta da pessoa jurídica (art. 2º de ambos os diplomas legais), aplicando-se as alíquotas correspondentes. Deste valor, o contribuinte poderá descontar os créditos de acordo com as regras estabelecidas pelo art. 3º de ambos os diplomas legais. Tais créditos são basicamente provenientes de aquisições de bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas e que, portanto, foram tributados por estas contribuições na etapa anterior. 3. Os créditos de PIS e da COFINS apuram-se em relação aos dispêndios mensais enumerados no art. 3º das citadas leis, assim, quando as contribuições são devidas na etapa anterior, tem-se direito ao 'crédito' para diminuir da contribuição para o PIS e a COFINS a pagar, devendo esse 'crédito' ser destacado na nota fiscal de compra de bens ou serviços, sendo um 'custo tributário' para o comprador dos bens ou tomador dos serviços. (...) 5. Apesar de ser uma opção do contribuinte, a não apropriação do 'crédito' bem como do 'crédito presumido' de PIS e de COFINS em cada período correspondente ao da realização da receita, os valores desses créditos apurados extemporaneamente devem ser apropriados mês a mês, segundo o regime de competência. 6. O art. 3º da Lei nº 10.833/2003, que trata dos créditos de PIS e de COFINS, faz a correlação do crédito com as despesas incorridas no mês, que é o período de apuração dessas contribuições, restando indubitável que a contabilização desses 'créditos' deve obedecer ao regime de competência e não ao regime de caixa. 7. Embora o § 4º do art. 3º da Lei nº 10.833/03 preveja expressamente que os créditos não aproveitados no próprio período possam ser aproveitados em períodos seguintes, deve-se interpretar esse dispositivo no contexto da legislação, seguindo sempre o regime de competência de apuração de débitos e créditos de PIS e de COFINS. Daí a necessidade de que o contribuinte recalcule os tributos devidos em cada período de apuração correspondente a tais créditos e retifique as declarações afetadas por esse procedimento. Fl. 7980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 27 8. Resta claro, pois, que a apropriação dos créditos que a impetrante não utilizou nos últimos cinco anos, não pode ser feita de uma vez só, devendo os créditos serem apropriados mês a mês, com a respectivas retificações das declarações afetadas por este procedimento, sob pena de quebra do princípio contábil da competência e do princípio constitucional da isonomia com os demais contribuintes submetidos ao mesmo regime de apuração do PIS e da COFINS. 9. Apelação não-provida. A parte recorrente aponta violação ao art. 3º, § 4º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Sustenta, em resumo, que "No presente caso, deve ser usada a interpretação literal ou gramatical da lei, uma vez que as demais formas de interpretação só devem ser utilizadas quando não conseguir extrair do sentido literal das palavras o completo sentido da norma" (fl. 187), sendo certo que "Pela literalidade da Lei é extraído que os créditos não aproveitados poderão ser feitos nos meses seguintes [...] As palavras 'meses seguintes' deixam bem claro que o aproveitamento pode se dar a qualquer tempo, seja no mês seguinte, seja vários meses depois, logicamente, sendo respeitado o prazo de 05 anos" (fl. 187). Contrarrazões às fls. 197/203. Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso (fls. 218/222). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. (...) O Tribunal de origem assim deliberou ao solucionar a contenda (fls. 164/165): Conforme os fatos narrados e a documentação constante nos autos, restou evidente que: a) consubstancia a questão em definir se a impetrante tem direito a apropriar, de uma só vez, seus créditos presumidos de PIS e COFINS, decorrentes da subcontratação de serviço de transporte de carga prestado por pessoa física transportador autônomo, ou pessoa jurídica transportadora optante pelo Simples Nacional; (...) g) o art. 3º da Lei nº 10.833/2003, que trata dos créditos de PIS e de COFINS, faz sempre a correlação do crédito com as despesas incorridas no mês, que é o período de apuração dessas contribuições, restando indubitável que a contabilização desses "créditos", deve obedecer ao regime de competência e não o regime de caixa; h) embora o § 4º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 preveja expressamente que os créditos não aproveitados no próprio período possam ser aproveitados em períodos seguintes, deve-se interpretar esse dispositivo no contexto da legislação, seguindo sempre o regime de competência de apuração de débitos e créditos de Fl. 7981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 28 PIS e de COFINS. Daí a necessidade de que o contribuinte recalcule os tributos devidos em cada período de apuração correspondente a tais créditos e retifique as declarações afetadas por esse procedimento, em especial a Dacon, a DCTF e a DIPJ; i) resta claro, pois, que a apropriação dos créditos que a impetrante não utilizou nos últimos 5 (cinco) anos, não pode ser feita de uma vez só, devendo os créditos serem apropriados mês a mês, com a respectivas retificações das declarações afetadas por este procedimento, sob pena de quebra do princípio contábil da competência e do princípio constitucional da isonomia com os demais contribuintes submetidos ao mesmo regime de apuração do PIS e da COFINS. Destarte, não hão de prosperar as alegações da parte recorrente. (...) Noutro giro, a Corte local, ao decidir, amparou-se em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado o acórdão recorrido. Portanto, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai a incidência da Súmula 126/STJ (“É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.”). Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.702.175/GO, Rel. Ministro Marco Aurélio Belize, Terceira Turma, DJe 4/12/2020; AgInt no AREsp 1.642.570/SP , Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27/11/2020. ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 224/226, tornando-a sem efeito; e (ii) não conheço do recurso especial. A necessidade de cumprir as obrigações acessórias estabelecidas pela lei é inconteste; a ela devem se submeter todos os contribuintes, nos termos dos arts. Do CTN: CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. CAPÍTULO II Fl. 7982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 29 Fato Gerador (...) Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. (...) Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. A necessidade de retificação dos DACONs e DCTFs respectivos, além de ser obrigação acessória à qual o contribuinte não pode se furtar, não é mera formalidade. O primeiro fator a exigir essa conduta é a óbvia possibilidade de que o contribuinte esteja pedindo o mesmo crédito 2 vezes, tanto no período original, quanto no período posterior, no qual esteja sendo feito o creditamento extemporâneo. Assim, por exemplo, um contribuinte mal- intencionado poderia pedir a totalidade dos seus créditos do 1º trimestre de 2003 e, posteriormente, no Pedido de Ressarcimento do 4º trimestre de 2008, pedir novamente os mesmos créditos, com base em notas fiscais do 1º trimestre de 2003, alegando que seria “um creditamento extemporâneo”. Ora, se o crédito que supostamente se deixou de apurar se deve a notas fiscais emitidas no 1º trimestre de 2003, o contribuinte deve refazer a apuração deste trimestre e retificar as respectivas declarações (DACON e DCTF), informando o aumento do valor do crédito. Além disso, como o saldo do crédito se transmite de um mês para o outro (aí sim, é essa a transferência que é permitida pelo art. 3º, § 4º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003), o aumento do crédito deste 1º trimestre de 2003 (que foi o exemplo criado para ilustrar como funcionam as regras de creditamento) irá impactar em todos os trimestres posteriores. Somente com o levantamento da base de cálculo de todos os períodos seria possível realizar essa apuração, somado à demonstração de que, caso tivesse sido creditado no período correto, o valor extemporâneo: i) não estaria prescrito; ii) não teria sido consumido na própria escrita fiscal, no período correspondente entre a data em que o creditamento deveria ter sido feito e a data em que foi apresentado o pedido de ressarcimento ou a declaração de compensação. Destacando que esta apuração é feita automaticamente pelos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal, a partir, justamente, das informações extraídas dos DACONs e DCTFs, daí a necessidade de sua retificação, ou que o contribuinte refaça, manualmente, todo a apuração deste período. Essa última opção exigiria do Fisco que também realizasse toda a fiscalização manualmente, e implicaria no desperdício de milhões de reais dos contribuintes, que são Fl. 7983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 30 investidos anualmente no desenvolvimento e manutenção de soluções de tecnologia para aprimorar e automatizar as fiscalizações, além de torná-las menos suscetíveis a erros humanos. Nesse contexto, não me parece razoável deixar ao sabor do contribuinte decidir se será fiscalizado automaticamente, por um programa de computador que fará este trabalho em segundos, ou manualmente, implicando o deslocamento físico de um servidor para realizar este procedimento em dias, intimando o contribuinte a apresentar sua escrita fiscal (prazo em lei de 05 dias, prorrogáveis), preenchendo manualmente planilhas de cálculos que, a depender do porte do contribuinte, pode consumir dias, etc., simplesmente pelo fato que o contribuinte não quis se dar ao trabalho de fazer as retificações devidas na forma determinada na legislação. Ao que se demonstra, o contribuinte busca transferir para o Fisco um trabalho que lhe incumbe. Em segundo lugar, exige-se a segregação dos créditos por períodos de apuração devido ao fato de que, neste regime, estes créditos são passíveis de ressarcimento/compensação segundo requisitos que só são aferíveis dentro do próprio período de apuração. É preciso que, em cada período de apuração, exista uma perfeita definição da natureza dos créditos e de que forma o sujeito passivo chegou aos saldos passíveis de repetição por qualquer uma das formas previstas (compensação ou ressarcimento, por exemplo). Como a apuração dos créditos depende da prévia confrontação entre créditos e débitos dentro do período de apuração, o reconhecimento do direito creditório deva se dar por períodos de apuração. Importa destacar que o trimestre de apuração tem influência no percentual de rateio dos custos passíveis de creditamento (para os casos em que o contribuinte está sujeito a ambos os regimes, cumulativo e não-cumulativo; bem como para os que tem custos vinculados a receita do mercado interno e externo simultaneamente). Tais disposições são encontradas de forma clara nas instruções normativas que regulam a matéria (IN SRF 600/05, IN RFB 900/08 e IN RFB 1.300/12). Nesse sentido, o Acórdão nº 3302-005.188 deste Conselho, unânime nesta matéria, prolatado na Sessão de 31/01/2018: Acontece que, embora o CFOP fosse perfeitamente compatível com operações de venda, o motivo da mencionada glosa não foi a incompatibilidade do CFOP, mas impertinência do período de apuração do crédito, posto que se tratava de despesa com frete de meses anteriores ao período de apuração em que informados/registrados e a recorrente não logrou demonstrar que tais créditos não foram apropriados nos meses ou períodos de apuração pertinentes, o que era necessário, conforme a seguir demonstrado. Em relação aos créditos registrados em períodos posteriores, a recorrente ainda alegou que havia apenas dois requisitos para a apropriação de tais créditos, ou seja: a) que os créditos fossem apropriados dentro do prazo de cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram; e b) que os créditos fossem apropriados sem atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores, consoante dispõe o art. 13 da Lei n° 10.833/2003. Fl. 7984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 31 A recorrente confunde regime de apuração com regime de aproveitamento de créditos. Inequivocamente, tratam-se de situações distintas que submetem a tratamento diferentes na legislação. Ambos os regimes encontram-se disciplinados no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, porém, enquanto o regime de apuração é determinado no § 1º o regime aproveitamento é disciplinado no § 4º e no art. 13 da Lei 10.833/2003, que seguem transcritos: (...) O disposto no § 1º art. 3º, expressamente, determina que a apuração dos créditos será feita mensalmente, com base (i) nos custos dos bens e serviços adquiridos no mês, (ii) nas despesas/gastos com energia, aluguéis, arrendamento mercantil e armazenagem e frete incorridos no mês, (iii) encargos de depreciação e amortização incorridos no mês e (iv) os bens devolvidos no mês. E a fixação desse procedimento de apuração mensal tem por finalidade assegurar o controle e a verificação da correta apuração do crédito, especialmente, a natureza/tipo de crédito e valor apropriado. Em suma, esse procedimento visa a confirmação/comprovação dos requisitos da certeza e liquidez do crédito, condição indispensável para o aproveitamento sob as diversas modalidades prevista na legislação (dedução, ressarcimento ou compensação). E a segregação dos créditos por períodos de apuração também se justifica pelo fato de a forma passível/admitida de aproveitamento depender da composição do crédito no respectivo período de apuração, especialmente, nos casos de aproveitamento mediante ressarcimento e compensação, para os quais existem específicas restrições legais. Em outras palavras, é indispensável, sob pena de burla indireta às vedações legais, que, para cada período de apuração, exista uma perfeita definição da natureza dos créditos e de que forma o sujeito passivo chegou aos saldos passíveis de ressarcimento ou compensação. Dada essa exigência legal, o ressarcimento ou compensação de eventuais saldos de créditos não aproveitados (deduzidos) no período de apuração pertinente (créditos extemporâneos), necessariamente, deve ser precedida da revisão da apuração (confronto entre créditos e débitos) dos correspondentes períodos de apuração. Sem esse prévio e indispensável procedimento, não há como saber se o saldo de crédito era ou não passível de ressarcimento ou compensação. Portanto, a segregação da apuração dos créditos por período de apuração, inequivocamente, não se trata de mera exigência formal, sem efeito prático. Ao contrário, trata-se de procedimento determinado por lei, que visa o controle e a verificação do estrito cumprimento dos requisitos legais. A relevação ou a desconsideração dessa formalidade, além da impossibilidade da verificação da legitimidade do crédito por parte da autoridade fiscal, inequivocamente, poderá resultar no descumprimento das condições legais Fl. 7985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 32 estabelecidas para o ressarcimento ou a compensação dos saldos de créditos das referidas contribuições. Além da obrigatória apuração dos créditos nos respectivos meses do período de apuração, determinado no referido preceito legal, antes da utilização do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) e da entrega do arquivo digital EFD-Contribuições, a apuração extemporânea de créditos deveria ser seguida da obrigatória retificação do Dacon e, se alterado o valor débito, da respectiva DCTF, conforme expressamente determinava o art. 11 da Instrução Normativa SRF 590/2005, a seguir reproduzido: (...) Assim, na vigência do referida legislação que disciplinava o Dacon, apurada a existência de créditos não apropriados/registrados (créditos extemporâneos), além da obrigatória apuração nos pertinentes períodos de apuração, o contribuinte deveria informar a alteração dos valores dos créditos informados nos demonstrativos anteriores mediante apresentação do Dacon retificador e, se fosse o caso, acompanhada da DCTF retificadora. Observe-se também que a alegação de restrição ao direito do contribuinte de utilizar os créditos é absolutamente desvinculado da verdade dos fatos. Outro exemplo pode ilustrar melhor as diferenças. A Receita Federal expediu a Instrução Normativa nº 23/97 com o seguinte texto: Art. 2º Fará jus ao crédito presumido a que se refere o artigo anterior a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. (...) § 2º O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS. Conforme restou decidido no Recurso Especial nº 993.164 – MG, a RFB, ao editar este dispositivo normativo, criou, expressamente, uma restrição à dedução do crédito presumido do IPI, limitando a base de cálculo às aquisições, no mercado interno, efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas às contribuições destinadas ao PIS/PASEP e à COFINS, o que acabou por excluir as aquisições de cooperativas e de pessoas físicas. Nesse contexto, o STJ decidiu pela ilegalidade da IN nº 23/97, a qual extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96 ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de atividade rural) de matéria-prima e de insumos de fornecedores não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS. Fl. 7986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 33 No presente caso, contudo, os dispositivos normativos já citados em momento algum interferem no cálculo ou no montante do valor do crédito pleiteado pelo Recorrente, pois se destinam unicamente a disciplinar A FORMA PELA QUAL O CONTRIBUINTE DEVERÁ EXERCER O SEU DIREITO, em estrita obediência aos limites da competência conferida pelo § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 12. A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo, podendo, para fins de apreciação das declarações de compensação e dos pedidos de restituição e de ressarcimento, fixar critérios de prioridade em função do valor compensado ou a ser restituído ou ressarcido e dos prazos de prescrição. Este Conselho tem decidido, de forma reiterada, pela necessidade de retificação das declarações ou, para algumas Turmas, que essa retificação pode ser substituída por comprovação inequívoca de que os créditos não foram utilizados em duplicidade, bem como de sua liquidez e certeza, conforme os seguintes precedentes: i) Acórdão nº 9303-012.977 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 15/03/2022: REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. (...) VOTO VENCEDOR (...) Em respeito ao comando legal, entende-se que não pode a autoridade fiscal negar o direito ao crédito por decorrência de vícios em obrigações acessórias, quer sejam, DCTF, DACON/atual EFD Contribuições, caso se confira legitimidade aos créditos, mediante documentação contábil e fiscal de que o crédito foi Fl. 7987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 34 devidamente apurado e se mostra, para tanto, líquido e certo, bem como não foi utilizado em duplicidade, ainda que registrado fora de época. Ou seja, erros formais não poderiam inviabilizar o direito de o sujeito passivo ter os seus créditos extemporâneos reconhecidos pela administração fiscal. Em vista de todo o exposto, com a devida vênia, votamos por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. ii) Acórdão nº 9303-012.973 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 17/03/2022: REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DACON. RETIFICAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. O aproveitamento de créditos extemporâneo no sistema não-cumulativo de apuração das Contribuições requer que sejam observadas as normas editadas pela Receita Federal, as quais exigem a retificação do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais DACON sempre que forem apurados novos débitos ou créditos ou aumentados ou reduzidos os valores já informados nas Declaração original. Assim, os créditos extemporâneos devem ser pleiteados em procedimentos repetitórios referentes aos períodos específicos a que pertencem. iii) Acórdão nº 3401-010.526, Sessão de 15/12/2021: CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. RETIFICAÇÃO DO DACON. NECESSIDADE. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) retificadoras. iv) Acórdão nº 3301-011.434, Sessão de 22/11/2021: CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da não utilização. v) Acórdão nº 3302-012.271, Sessão de 22/11/2021: CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações Fl. 7988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 35 correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. vi) Acórdão nº 3402-008.399, Sessão de 29/04/2021: CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PROVA DE NÃO UTILIZAÇÃO. Os créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS podem ser apropriados extemporaneamente, independentemente de retificação de declarações ou demonstrativos, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores. Em relação à essa possibilidade de admitir outra forma de comprovação inequívoca de que os créditos não foram utilizados em duplicidade, que não seja exclusivamente por meio da retificação dos DACONs e DCTFs, entendo que, apesar de, “em tese” ser possível oferecer tal alternativa aos contribuintes, na prática ela é difícil implementação e totalmente desprovida de lógica. Explico. O art. 3º, § 4º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, já transcrito neste voto, determina que o saldo credor das contribuições, quando existente e não utilizado integralmente, pode passar para o período de apuração seguinte, segundo o regime da não-cumulatividade, tornando-se um crédito não-ressarcível. Em cada período, serão deduzidos dos débitos na escrita fiscal os créditos ressarcíveis e não-ressarcíveis, sendo que os ressarcíveis também podem ser utilizados para compensação com outros tributos. Se o contribuinte deseja utilizar um crédito referente a um determinado trimestre, porém apurado posteriormente a este (extemporâneo), basta retificar o DACON ou a EFD- Contribuições e a DCTF. O que não pode fazer é registrar créditos gerados por aquisições de um trimestre em trimestres distintos, como determina o art. 3º, § 1º, das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim procedendo o contribuinte, possibilitará que os sistemas da Receita Federal analisem os pedidos de ressarcimento e as compensações já realizadas, para verificar se o contribuinte tem direito ao crédito, elaborando planilhas como as que se seguem, por exemplo (apesar deste exemplo tratar de IPI, a metodologia é a mesma para PIS/Cofins): Fl. 7989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.727 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721855/2013-99 36 Além disso, ao retificar o DACON, fará novo rateio entre créditos ressarcíveis e não- ressarcíveis, conforme os critérios estabelecidos no art. 3º, §§ 8º e 9º, c/c o 6º, 3º, da Lei nº 10.833/2003. De imediato, verifica-se que não há qualquer sentido em realizar todos estes cálculos em sistema próprio, se a Receita Federal já disponibiliza seu próprio sistema para realizar as apurações, após a transmissão das declarações, originais e/ou retificadoras. E, analisando os documentos trazidos aos autos pelo contribuinte, verifico que não há nenhuma memória de cálculo demonstrando, de forma inequívoca, que o crédito pleiteado não foi utilizado em períodos anteriores. Portanto, mesmo que superados todos os demais óbices legais, e atendendo ao Princípio da Verdade Material, constato que o contribuinte não trouxe provas da liquidez e certeza do crédito utilizado para dedução dos débitos, restando evidente a carência probatória a seu cargo. Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 7990DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 19515.003449/2004-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1102-000.318
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento em diligência a fim de que a Unidade de Origem traga elementos e/ou argumentos que vinculem a cópia da AR de e-fls. 336-337 à ciência do extrato de aplicação em incentivos fiscais controvertida. Vencidos os conselheiros André Severo Chaves e Fredy José Gomes de Albuquerque, que davam provimento ao recurso. Foi designado para redigir o voto vencedor pela conversão do julgamento em diligência o conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator (documento assinado digitalmente) Fenelon Moscoso de Almeida - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fenelon Moscoso de Almeida (suplente convocado(a)), Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Andre Severo Chaves, Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Fernando Beltcher da Silva, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fenelon Moscoso de Almeida.
Nome do relator: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
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Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento em diligência a fim de que a Unidade de Origem traga elementos e/ou argumentos que vinculem a cópia da AR de e-fls. 336-337 à ciência do extrato de aplicação em incentivos fiscais controvertida. Vencidos os conselheiros André Severo Chaves e Fredy José Gomes de Albuquerque, que davam provimento ao recurso. Foi designado para redigir o voto vencedor pela conversão do julgamento em diligência o conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator (documento assinado digitalmente) Fenelon Moscoso de Almeida - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fenelon Moscoso de Almeida (suplente convocado(a)), Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Andre Severo Chaves, Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Fernando Beltcher da Silva, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fenelon Moscoso de Almeida. Relatório O presente processo trata de lançamento de IRPJ do ano-calendário de 1999, em virtude de excesso de valor destinado ao FINAM (Fundo de Investimento na Amazônia), onde a contribuinte destinou parcela do imposto devido para ser utilizado com o referido benefício RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .0 03 44 9/ 20 04 -9 0 Fl. 500DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 fiscal, o qual foi considerado indevido pela administração tributária, tendo sido lançado o valor excluído do IRPJ a pagar no período, com os seus consectários legais. O relato da autuação está condensado no Termo de Constatação de fls. 3, nos seguintes termos (grifou-se): TERMO DE CONSTATAÇÃO No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal, em atendimento a determinação contida no RPF-RI n° 08.1.9o.00-2004-03024- 8, motivada pela Revisão de Declaração - Imposto de Renda Pessoa Jurídica do contribuinte Aventis Pharma Ltda., CNPJ N° 00.773.091/0001- 06, incorporada pelo contribuinte supra, relativa ao Exercício de 2000, Ano Calendário de 1999, realizada pela Corat, de conformidade com a Norma de Execução Corat n° 05, de 30/11/2004, apurou-se um crédito tributário a constituir, correspondente ao pagamento a menor do imposto de renda em virtude do excesso de valor destinado ao FINAM em DARF especifico (§7° do art. 4° da Lei n° 9.532/97), conforme demonstrativo anexo, que passa a fazer parte integrante deste como se nele transcrito fosse. Como se observa, da apuração citada resulta um crédito tributário a ser lançado no valor de R$ 1.635.668,74, motivo pelo qual será lavrado o correspondente auto de infração. DO ENQUADRAMENTO LEGAL O contribuinte infringiu os seguintes dispositivos legais: art. 60 da Lei n° 9.069/95; art. 44 da Lei n° 9.430/96; §§ 6° e 7° do art. 4° da Lei n° 9.532/97. FATO GERADOR e BASE DE CÁLCULO Vide Demonstrativo de Apuração Excesso de Aplicação em Incentivos Fiscais em detrimento do IRPJ em anexo. A autoridade lançadora apresentou demonstrativo de apuração do excesso de aplicação em incentivos fiscais (fls. 4), com os respectivos depósitos dos valores destinados ao FINAM (fls. 6), lançando os valores através de auto de infração de fls. 112/11. Juntou-se, ainda, telas do sistema IRPJ CONS (fls. 5/8), onde consta o montante do valor destinado ao fundo, bem como o registro de que a denegação do benefício fiscal deveu- se ao fato da contribuinte encontrar-se com pendências junto ao FGTS, conforme tela abaixo reproduzida (fls.8): Fl. 501DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 O referido controle foi realizado no processo principal nº 13807.009410/2004-14, do qual resultou a orientação para realizar a cobrança do respectivo crédito, ante a não confirmação do benefício fiscal requestado. Do lançamento, sobreveio regular impugnação, tendo o lançamento sido mantido pela DRJ, em decisão assim ementada (fls. 338/352): AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não é caso de nulidade do lançamento quando o ato foi praticado com observância dos seus pressupostos legais e quando dos autos se permite a identificação da infração imputada e os motivos da autuação. INCENTIVOS FISCAIS. FINAM. Não confirmada pela Secretaria da Receita Federal a opção pela aplicação em fundos de investimentos regionais, sem que O interessado comprove ter apresentado qualquer manifestação no prazo legal, mantém-se a exigência do imposto equivalente àquele pago a menor em virtude de excesso de valor destinado para O fundo, que passa a ser considerado como aplicação com recursos próprios ou subscrição voluntária. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido Irresignada, a contribuinte manejou Recurso Voluntário (fls. 362/392), em que suscitou os seguintes pontos de defesa, que serão abordados pormenorizadamente no voto: a) Afirma serem genéricas as alegações do Fisco e que não foi juntada cópia do processo principal (processo nº 13807.009410/2004-14), sem a necessária apresentação do Extrato de Aplicações em Incentivos Fiscais que discrimina o alegado excesso de aplicação em incentivos fiscais, que alega desconhecer até Fl. 502DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 essa data. Assim, entende que tais documentos são indispensáveis à prévia análise do auto de infração, razão pela o mesmo deve ser desconstituído; b) Propugna pela insubsistência do lançamento por violação ao art. 9º do Decreto 70.235/72, ante a falta do citado documento, necessário à lavratura do auto de infração; c) Reitera a improcedência do auto de infração mediante afirmação de que jamais recebeu o referido extrato nem foi intimado de qualquer forma a conhecê-lo, entendendo ter sido descumprida a Norma de Execução Corat nº 5/2004, divergindo do entendimento da decisão da DRJ, que alertou quanto à necessidade da própria interessada procurar a repartição fazendária respectiva; d) Contesta a juntada de ofício do documento de fls. 336/337, realizado pela DRJ, que representaria a confirmação de que a interessada foi intimada à época dos fatos quanto à denegação do benefício, por entender intempestiva e por não comprovar que a referida remessa postal tratava efetivamente do citado Extrato de Aplicações de Incentivos Fiscais; Alega inexistir excesso de destinação ao FINAM naquele ano-calendário, sob o color de que não possuía débitos de FGTS; Por fim, combate a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. É o relatório. Voto vencido Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator. O recurso é tempestivo e admite conhecimento. O auto de infração em análise é decorrente do não reconhecimento da destinação que a contribuinte fez ao FINAM de parcela do IRPJ devido, à época regulamentada pelo art. 4º, §7º, da Lei nº 9.532/97, em razão de pretensa falta de regularidade fiscal que lhe autorizasse o referido benefício fiscal. Observe-se que tal matéria não é objeto deste processo, pois o que ora se aprecia é o lançamento do IRPJ, enquanto o não reconhecimento do direito ao benefício foi objeto do PAF nº 13807.009410/2004-14, sem oposição da contribuinte à sua denegação. O ponto controverso é que a recorrente alega nunca ter sido intimada da denegação do benefício, mediante intimação e recebimento dos Extratos de Aplicações em Incentivos Fiscais, que representam o instrumento por meio do qual o interessado pode contestar a decisão do Fisco. Assim, a parte sustenta que nunca pôde apresentar o Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais (PERC), razão pela qual o lançamento ora julgado seria improcedente, por lhe faltar o elemento essencial da intimação da parte quanto ao processo anterior. Fl. 503DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 É uma questão de prova, associada à disciplina jurídica da matéria relacionada ao benefício e à forma de contestar sua denegação. QUESTÃO PRELIMINAR: VERIFICAÇÃO DA PROVA Do Extrato de Aplicações em Incentivos Fiscais: implicações na reanálise do direito ao benefício fiscal do FINAM A recorrente condiciona a validade do lançamento à apresentação do Extrato de Aplicações em Incentivos Fiscais, sob o argumento de que nunca tomou conhecimento do mesmo, tendo juntado aos autos cópia integral do processo administrativo principal (PAF nº 13807.009410/2004-14), no qual se discutia o direito ao benefício do FINAM, conforme se vê às fls. 182/202). A conclusão da auditoria que consta do referido processo assim tratou da matéria (fls. 184), com grifos desta Relatoria: Trata a presente auditoria de Revisão de Declaração - Imposto de Renda Pessoa Jurídica, ano-calendário de 1999, exercício de 2000, objetivando apurar o valor do imposto de renda pessoa jurídica recolhido a menor em decorrência de excesso na destinação feita ao FINOR, FINAM e/ou FUNRES, conforme § 7° do art. 601, Decreto n° 3.000/1999 (RlR); e §§ 6° e 7° do art. 4°, Lei n° 9.532/1997. O contribuinte em questão recolheu DARF com código específico para o FINAM, no ano-calendário de 1999, conforme cópias das telas do sistema SINAL, em anexo. A SRF, com base no(s) DARF recolhido(s) com código(s) especifico(s) para o FINOR e FINAM, e/ou com base na opção efetuada na DIPJ 2000 - Ficha 16, apurou o Incentivo Fiscal a que o contribuinte teria direito, de acordo com as cópias das telas do sistema IRPJCONS. A SRF emitiu Extrato com as informações a respeito das aplicações efetuadas pelo interessado, não havendo manifestação por parte do interessado no prazo legal, que para o ano- calendário de 1999 foi até 28.02.2003 (ADE/CORAT/096/2002). Elaborou-se Demonstrativo de Apuração - Excesso de Aplicação em Incentivos Fiscais (FINAM-FINOR-FUNRES) em Detrimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - ano-calendário 1999, que encontra-se de acordo com o preconizado na NE Corat n° 05, de 30 de novembro de 2004, tendo sido apurado crédito tributário no valor de R$l.635.668,74( um milhão Seiscentos e trinta e cinco mil, seiscentos e sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos) a ser constituído pelo setor competente da SRF, conforme Solução de Consulta Interna n° 26, de 20 de setembro de 2004, da Coordenação-Geral de Tributação. Apesar da administração tributária haver consignado que o Extrato de Aplicações em Incentivos Fiscais foi emitido, o fato é que ele não consta da cópia do citado processo, nem Fl. 504DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 foi apresentado pela autoridade lançadora. Não haveria, portanto, como a interessada contraditar a denegação do benefício. O procedimento para tal contestação está previsto na Norma de Execução Corat nº 5, de 30 de novembro de 2004, a qual versa exatamente sobre as contestações dos contribuintes da época. A Receita Federal trouxe regras expressas para os casos do ano-calendário de 1999, a fim de permitir que os interessados contestassem a falta de apresentação dos referidos extratos e, também, para que houvesse revisão de ofício de lançamentos equivocados. Eis o que dispôs a parte geral da referida norma, que está juntada às fls. 191/198 e que compõe aquele outro processo administrativo (grifos desta Relatoria): Norma de Execução Corat nº 05, de 30 de novembro de 2004 Anexo único (...) 2. Procedimentos Gerais 2.1) Contribuintes que possuem valores de aplicação discriminados como recurso próprio e/ou subscrição voluntária e que não protocolizaram pedido de Perc até 28/02/2003, tiveram sua DIPJ 2000 auditada por uma equipe da Corat, conforme descrito no item 3. Após a análise, a Corat enviará um dossiê com o resultado da mesma, devendo o Setor de Orientação e Análise Tributária da respectiva unidade formalizar processo com este dossiê e encaminhá-lo ao setor competente para a constituição do crédito tributário. É necessário que o processo de análise da DIPJ seja apensado ao processo formalizado para a exigência do crédito tributário. Caso, após a autuação, o contribuinte alegue o não recebimento do Extrato de Aplicação em Incentivos Fiscais, a unidade deverá diligenciar para a localização do AR respectivo no sistema Sucop Imagem. Não sendo possível recuperá-lo, a unidade deverá rever o auto de infração de oficio e reabrir o prazo para exame do Perc. 2.2) Contribuintes que possuem valores de aplicação discriminados como recurso próprio e/ou subscrição voluntária e que protocolizaram pedido de Perc até 28/02/2003 somente serão autuados, se, após a análise do respectivo Perc e auditoria de sua DIPJ 2000, conforme descrito no item 3, forem constatados valores de imposto de renda pagos a menor em virtude de valor a maior destinado aos Fundos de Investimento. Neste caso, o processo deverá ser enviado ao setor competente para a constituição do crédito tributário. O processo de Perc deverá ser apensado ao processo originado pelo auto de infração. 2.3) Na situação descrita no subitem 2.2, comprovada a necessidade de efetuar o lançamento do imposto devido, não caberá a manifestação de inconformidade prevista no item 5.6 da Norma de Execução Corat/Cosit nf Fl. 505DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 03 de 13 de setembro de 2002. A inconformidade do contribuinte quanto à decisão da unidade será manifestada por ocasião da impugnação ao auto de infração. Tal procedimento visa evitar a decadência do crédito tributário. Verifica-se que o objetivo da norma da própria Receita Federal foi permitir que os contribuintes que contestaram a falta de recebimento do Extrato de Aplicação em Incentivos Fiscais pudessem ter assegurado o direito de apresentar o PERC e ter analisado o pedido de revisão de seu benefício. No caso dos autos, isso foi controvertido pela contribuinte desde sua impugnação, sem que a administração tenha lhe oportunizado o direito de defesa em relação a sua insurgência. A regular apresentação do Extrato e a comprovação de que a contribuinte dela tomou conhecimento é condição imposta pela própria administração tributária, ao dispor na norma que, caso, após a autuação, o contribuinte alegue o não recebimento do Extrato de Aplicação em Incentivos Fiscais, a unidade deverá diligenciar para a localização do AR respectivo no sistema Sucop Imagem. Não sendo possível recuperá-lo, a unidade deverá rever o auto de infração de oficio e reabrir o prazo para exame do Perc. Tal norma foi descumprida! Aliás, vê-se que a DRJ juntou de ofício os documentos de fls. 336/337, que são comprovantes de remessa postal, cujo conteúdo não se conhece nem é possível confirmar que se trata do referido Extrato. Seja porque não se conhece o conteúdo, seja porque não é lícito ao julgador fazer prova de ofício para corrigir a omissão da administração tributária na regular constituição do crédito tributário, tem-se que o lançamento está incompleto no que tange ao requisito essencial da prova relacionada à comunicação prévia de intimação da contribuinte quanto ao Extrato de Aplicação de Incentivos Fiscais relacionados ao processo principal onde se discutia a denegação do benefício (PAF nº 13807.009410/2004-14). Não está materialmente demonstrado que o lançamento do IRPJ tenha sido precedida da necessária e condicionante denegação do benefício fiscal requestado, bem como que tenha havido excesso de destinação do imposto. Sem a apresentação do referido Extrato ao interessado, com o discriminativo dos montantes não homologados pelo Fisco e das razões que impediram a contribuinte de obter o direito reclamado, não há como validar o pretenso cumprimento dos requisitos legais previstos no § 7° do art. 13 da MP 2.058/2000, que à época regulamentava a matéria e determinava que, na hipótese de pagamento a menor de imposto em virtude de excesso de valor destinado para os Fundos, a diferença deverá ser paga com acréscimo de multa e juros, calculados de conformidade com a legislação do imposto sobre a renda. Ainda que a DRJ tenha consignado a regra do RIR/99 que disciplinava que reverterão para os Fundos de Investimento os valores das ordens de emissão cujos títulos pertinentes não forem procurados pelas pessoas jurídicas optantes até o dia 30 de setembro do terceiro ano subsequente ao ano-calendário a que corresponder a opção (§ 4° do art. 603), o fato é que não foram lavradas ordens de emissão nem Extrato de Aplicação de Incentivos Fiscais. Assim, não haveria como a contribuinte manifestar sua insurgência, faltando nos autos a comprovação de que a administração tenha instrumentalizado de forma adequado a citada denegação do benefício reclamado. Fl. 506DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 Para além disso, a Norma de Execução Corat nº 5/2004 acima mencionada objetivamente exigia, ante o questionamento da interessada, a reabertura de prazo para a apresentação do PERC. Só então seria possível constituir adequadamente o crédito tributário, condicionada à prévia análise do respectivo processo. Entendo que a emissão do Extrato de Aplicação de Incentivos Fiscais é condição de validade do presente lançamento. Ausente sua comprovação, fulmina-se o auto de infração a ele vinculado, devendo o mesmo ser desconstituído. Ocorre que, durante a sessão de julgamento, o colegiado realizou debate para que fosse realizada diligência para que tal extrato fosse juntado de ofício, por decisão do relator. Entendo que tal providência é equivocada, uma vez que não cabe ao julgador realizar prova dos elementos necessários ao lançamento. Pelo contrário, entendo que tal providência é ilegal, conquanto a competência para realização de ato administrativo para a verificação da ocorrência do fato e apresentação de todos os elementos de prova é exclusiva da autoridade lançadora, mercê da expressa disposição do art. 142 do CTN, a saber: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Permitir que o julgador realize a produção de prova para validar erro perpetrado pela administração tributária gera evidente nulidade material do procedimento, o qual não pode ser refeito, ante o erro manifesto da autoridade administrativa, a quem incumbe o ônus do acerto na constituição dos haveres fiscais e a incumbência de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, conforme previsão do art. 142 do CTN. Tais elementos compõe o cerne da comprovação da relação jurídica tributária, ou seja, são requisitos materiais essenciais à constituição do crédito tributário, devendo ser eficientemente configurados e demonstrados durante o ato do lançamento, sob pena do mesmo ser viciado. O erro perpetrado pela autoridade administrativa não é passível de correção em momento posterior, pois é a partir do conhecimento pelo contribuinte das razões de fato e de direito que ensejam a lavratura do auto de infração que ele poderá realizar sua ampla defesa e contraditar, de forma argumentativa e documental, a insurgência contra a autuação. É dizer: o lançamento não é passível de conserto, nem pelo agente fiscal, nem pelas instâncias de julgamento! É ônus da administração tributária traduzir nos autos de infração todos os requisitos exigidos pela lei. A ausência de quaisquer dos elementos apontados no art. 142 do CTN importa em nulidade material, pois afeta condições mínimas à realização do ato administrativo vinculado e limita o exercício do direito de defesa. Conecta-se, portanto, com a causa de nulidade prevista no art. 59 do Decreto 70.235/72, mas se trata de nulidade material referível ao art. 142 do CTN. Fl. 507DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 Destaque-se que o lançamento tributário é um ato administrativo vinculado, parametrizado em requisitos legais. O dever de controle da legalidade do ato administrativo impõe ao Fisco e aos órgãos julgadores a revisão de lançamentos que não preencham os requisitos de constituição regular do crédito tributário. Outrossim, ao realizar o ato administrativo de lançamento tributário, a autoridade não apenas aplica a lei, mas cumpre a “função de concretizar e de estabilizar as relações jurídicas entre o Estado e o cidadão particular”, conforme leciona Hartmut Maurer 1 , pois deles nascem pretensões jurídicas presumivelmente válidas que exigem o atendimento da legalidade, eficiência e expectativa de confiança decorrentes do Estado de Direito. Por isso mesmo, o lançamento assume um caráter definitivo, conforme previsão do art. 145 do CTN 2 , porquanto vinculado e parametrizado pelas exigências legais, mas nunca irrevogável. Havendo a comprovação de que a autoridade administrativa cometeu erro de fato ao lançar o crédito tributário, é dever dela mesma desconstituir o respectivo ato administrativo que se baseou em premissa fática equivocada e fora constatado posteriormente pelo agente do Estado. Não o fazendo, cabe às instâncias de julgamento corrigirem a rota equivocada. Destaque-se – e aqui é sempre importante destacar – que não se admite Revisão de Lançamento por erro de direito, assim entendido aquele que pretenda alterar o lançamento por modificação de critério jurídico que motivou a realização do ato administrativo. É dizer: a revisibilidade de lançamento é oponível unicamente diante do cotejo de circunstâncias materiais, jamais alteração de critérios interpretativos, não sendo lícito que a autoridade lançadora tenha determinado entendimento sobre eventual controvérsia jurídica e, após o lançamento, pretenda alterá-lo para modificar sua interpretação. Aliás, o próprio CTN disciplina que “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução” (art. 146). Registre-se que a Lei nº 9.784/99, ao regulamentar o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, expressamente determina o dever de revisão de processos administrativos que resultem em sanções, “quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (art. 65), aplicando-se também nos casos de inadequação de lançamentos por ausência de materialidade do fato gerador, não sendo lícito, a meu juízo, que de tal revisão resulte agravamento do lançamento originário, mercê da expressa vedação do parágrafo único do citado artigo. 1 MAURER, Hartmut: CONTRIBUTOS PARA O DIREITO DO ESTADO. HECK, Luís Afonso (Tradução). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 108. Cf. MELIS, Giuseppe. L'Interpretazione nel diritto tributario. Padova: CEDAM, 2003. p. 514. GARCÍA NOVOA, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 77. 2 Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Fl. 508DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento ao princípio da legalidade. Não se valida ato administrativo eivado da pecha de nulidade que decorra de erro de metodologia do levantamento fiscal, por expressa violação à regularidade do lançamento prevista no art. 142 do Código Tributário Nacional, além de representar inadequação procedimental que fulmina o dever de correta constituição do crédito tributário. Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material. Vê-se dos autos elementos de fato que evidenciam os equívocos perpetrados pela administração tributária ao pretender lançar crédito tributário pautado em erro insanável. Mais vale desconstituir lançamentos tributários mal conduzidos a admitir o descumprimento da lei! Outrossim, registre-se que o erro na apuração macula integralmente o lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Não se está diante de erro procedimental de natureza sanável, do qual hipoteticamente não resultaria qualquer espécie de cerceamento ou vilipêndio à defesa. Não é o que se vê do caso em análise. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Com efeito, os instrumentos procedimentais não são um fim em si mesmos, por isso se admite que equívocos formais sejam corrigidos se a matéria que subjaz à forma seja alcançada. Não obstante, o erro de lançamento oriundo de inadequação da metodologia de apuração não representa equívoco procedimental, mas consubstancia verdadeira ilegalidade na constituição do crédito tributário, maculando toda a autuação, viciando a relação jurídica que dela resulte e desconstruindo os parâmetros da lei que a elevam ao mesmo patamar de relevância dos demais elementos essenciais à sua formação. Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente insanável. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo. Destaque-se que não se defende aqui a aplicação de formalismo exagerado no âmbito do processo administrativo tributário, pois esta Relatoria tem o firme entendimento de que o julgador deve admitir a construção de solução jurídica que permita alcançar a verdade material, mediante critérios e instrumentos de moderação, seja para impedir a desconstituição desnecessária de créditos tributários cuja validade seja atestável, seja para garantir o livre exercício do direito de defesa. O formalismo moderado dá sentido finalístico à verdade material que subjaz à atividade de julgamento, e, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, evita “que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é, ou que negue a veracidade do que é, pois Fl. 509DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte, ou pelas partes, a Administração deve sempre buscar a verdade substancial”. 3 Por outro lado, a busca da verdade material, além de ser direito do contribuinte, representa uma exigência procedimental, a ser observada pela autoridade lançadora e pelos julgadores no âmbito do processo administrativo tributário, a ela condicionada a regularidade da constituição do crédito tributário e os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade que justificam os privilégios e garantias dele decorrentes. Mas nada disso autoriza convalidar ato administrativo materialmente nulo, oriundo de inadequada metodologia do levantamento fiscal. Leandro Paulsen tem razão ao afirmar que “não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do processo administrativo” 4 . Penso que o erro apontado macula diretamente um dos elementos obrigatórios de constituição de crédito tributário a que alude o art. 142 do CTN. A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo. É dever do julgador administrativo tributário, ao exercer a função jurisdicional 5 que lhe compete, desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que desatendam a previsão legal. Com efeito, seja no antecedente da norma (precisão hipotética de materialidade, espacialidade e temporalidade), seja no consequente de sua aplicação (sujeição passiva, sujeição 3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 322/323. 4 PAULSEN, Leandro. CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA. 13ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 5 Conforme notável obra da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, objeto de sua tese de doutoramento junto à Universidade de São Paulo, ao lecionar que: "reconhece-se que os julgadores administrativos tributários exercem função jurisdicional, tendo competência para dizer o direito aplicável ao caso concreto, com a interpretação estatal dos textos normativos diante de uma lide. Portanto, os julgadores administrativos podem resolver litígios instaurados a partir de um ato administrativo tributário" (DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. EFEITOS DAS DECISÕES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. Belo Horizonte: Forum, 2021, p. 43). Fl. 510DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 ativa e quantificação), tem-se como condição à regularidade do lançamento a correta indicação de todos esses elementos, uma vez que, “na identificação do fato jurídico, a tipicidade compreende, pois, todos os elementos do conceito da hipótese: materialidade, temporalidade e espacialidade, bem como do conceito do consequente, isolados mediante criteriosa seleção das propriedades necessárias e suficientes à sua qualificação” 6 . Some-se a tudo isso precedente da CSRF acerca do reconhecimento de nulidades materiais, conforme acórdão abaixo transcrito: LANÇAMENTO CANCELADO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL. ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL. Vício formal é, via de regra, aquele verificado de plano no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade representada (declarada) por meio do ato administrativo de lançamento. Espécie de vício que normalmente não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao sujeito passivo, etc. Se o problema que ensejou o cancelamento do lançamento está situado na própria essência da relação jurídico-tributária, na não comprovação da ocorrência do fato gerador pela glosa de despesas, e no errado dimensionamento da base de cálculo, não há como reconhecer a ocorrência de vício de natureza meramente formal. (Acórdão n. 9101-002.976 – Câmara Superior de Recursos Fiscais, 2017) Penso que tais razões impendem a realização de diligência dessa fase processual, razão pela qual, divirjo do posicionamento majoritário, decidido por voto de qualidade, para conversão do julgamento de diligência a fim de que sejam juntados aos autos o controvertidos Extrato de Aplicações em Incentivos Fiscais questionados pelo contribuinte. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela denegação do pedido de diligência, que fora formulado de ofício pelo ilustre conselheiro designado para conduzir o voto condutor. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Voto Vencedor Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida, Redator designado. Com as vênias de praxe, dissinto do entendimento do eminente Relator no sentido de peremptoriamente concluir que o lançamento estaria incompleto no que tange ao requisito 6 TÔRRES, Heleno. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PRIVADO: AUTONOMIA PRIVADA, SIMULAÇÃO E ELUSÃO TRIBUTÁRIA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 66 Fl. 511DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 1102-000.318 - 1ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003449/2004-90 essencial da prova relacionada à comunicação prévia de intimação da contribuinte quanto ao Extrato de Aplicação de Incentivos Fiscais. Acontece que foram carreados aos autos documentos (fls. 330/331 ou e-fls. 336/337) que atestariam o recebimento do Extrato de Aplicação em Incentivos Fiscais. Sobre tais documentos, afirma o Relator que são comprovantes de remessa postal, cujo conteúdo não se conhece nem é possível confirmar que se tratam do referido Extrato. Novamente pedindo vênias ao Relator, não há efetivamente como afirmar que a Recorrente não recebera o referido extrato, conforme se pode comprovar através da consulta ao Sistema de Controle de Postagem (e-fl. 336) relativo ao extrato IRPJOEIF 2000 (de aplicação em incentivo fiscal) e seu AR - Aviso de recebimento (e-fl. 337) correspondente. Em precedente envolvendo situação equivalente a dos presentes autos, tornou-se necessária a conversão do julgamento em diligência, o que foi feito por meio da Resolução nº 1401-000.032 - 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 11 de dezembro de 2009. Assim, diante da dúvida estabelecida, buscando fornecer maiores subsídios para a decisão colegiada, entendo deva ser convertido o julgamento em diligência a fim de que a Unidade de Origem traga elementos e/ou argumentos que vinculem a cópia da AR de fls. 330/331 ou e-fls. 336/337 à ciência do extrato de aplicação em incentivos fiscais controvertida. Concluído os trabalhos da diligência, deverá ser elaborado Relatório conclusivo, do qual o sujeito passivo deverá ser cientificado, sendo concedido prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do parágrafo único, do art. 35, do Decreto nº 7.574/11. Após os autos deverão retornar ao CARF para julgamento. (documento assinado digitalmente) Fenelon Moscoso de Almeida Fl. 512DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.007677/2004-52
Data da sessão: Thu Oct 06 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Oct 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/1999 a 31/10/1999 e de 01/01/2002 a 31/12/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO. Constatada contradição entre os fundamentos, por um lado, e a parte dispositiva e a decisão, por outro, cabe acolher os embargos de declaração para saná-la. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/07/1999 a 31/10/1999 e de 01/01/2002 a 31/12/2003 COOPERATIVAS. UNIMED. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÕES PRÓPRIAS DAS OPERADORES DE PLANOS DE SAÚDE. LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 9º, I. CORESPONSABILIDADES CEDIDAS. DEDUÇÃO. Aplicam-se às cooperativas de trabalho que operam com planos de saúde o disposto no § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, introduzido pelo art. 2º da MP nº 2.15835/2001, cujo inciso I permite deduzir da base de cálculo do PIS Faturamento e da Cofins, a partir de dezembro de 2001, co responsabilidades cedidas, que correspondem a valores pagos por uma operadora, cedente, a outras operadoras, cessionárias, pelo atendimento prestado por estas aos usuários ou clientes do plano de saúde da primeira.
Numero da decisão: 3401-001.617
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, conhecer em parte os embargos de declaração no acórdão nº 20313.462 e, na parte conhecida, acolhê-los para sanar a contradição, com efeitos infringentes nos termos do voto do relator
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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Embargante  UNIMED BH COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO  Interessado  UNMIED BH COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO    Assunto: Processo Administrativo Fiscal  Período de apuração: 01/07/1999 a 31/10/1999 e de 01/01/2002 a 31/12/2003  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. NECESSIDADE DE  ESCLARECIMENTO.   Constatada  contradição  entre  os  fundamentos,  por  um  lado,  e  a  parte  dispositiva  e  a  decisão,  por  outro,  cabe  acolher  os  embargos  de  declaração  para saná­la.   Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ­ Cofins  Período de apuração: 01/07/1999 a 31/10/1999 e de 01/01/2002 a 31/12/2003  COOPERATIVAS.  UNIMED.  BASE  DE  CÁLCULO.  DEDUÇÕES  PRÓPRIAS  DAS  OPERADORES  DE  PLANOS  DE  SAÚDE.  LEI  Nº  9.718/98,  ART.  3º,  §  9º,  I.  CO­RESPONSABILIDADES  CEDIDAS.  DEDUÇÃO.   Aplicam­se  às cooperativas de  trabalho que operam com planos de saúde o  disposto no § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, introduzido pelo art. 2º da MP  nº  2.158­35/2001,  cujo  inciso  I  permite  deduzir  da  base  de  cálculo  do  PIS  Faturamento e da Cofins, a partir de dezembro de 2001, co­responsabilidades  cedidas,  que  correspondem  a  valores  pagos  por  uma  operadora,  cedente,  a  outras  operadoras,  cessionárias,  pelo  atendimento  prestado  por  estas  aos  usuários ou clientes do plano de saúde da primeira.     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, conhecer em parte os embargos de declaração  no  acórdão  nº  203­13.462  e,  na  parte  conhecida,  acolhê­los  para  sanar  a  contradição,  com  efeitos infringentes nos termos do voto do relator        Fl. 1511DF CARF MF Emitido em 01/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTA S DE ASSIS Processo nº 10680.007677/2004­52  Acórdão n.º 3401­001.617   S3­C4T1  Fl. 1.512          2 (assinado digitalmente)  Júlio César Alves Ramos ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis ­ Relator  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Emanuel Carlos Dantas  de  Assis,  Fernando  Marques  Cleto  Duarte,  Odassi  Guerzoni  Filho,  Jean  Cleuter  Simões  Mendonça, Ângela Sartori e Júlio César Alves Ramos.   Relatório  Trata­se  dos  Embargos  de  Declaração  de  fls.  1410/1420,  interpostos  tempestivamente pela contribuinte no Acórdão nº 203­13.462.   Alega a Embargante contradições e omissões no julgado.  Primeiro, vê contradição entre a decisão e os fundamentos, no trato do inc. I  do § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Após se  reportar a  trecho do voto,  segundo o qual “O  inciso I do § 9º em comento corresponde a valores pagos por uma Operadora de Plano Privado  de Assistência à Saúde (OPS), na qualidade de cedente, a outras operadoras, cessionárias, pelo  atendimento prestado por estas aos usuários ou clientes do plano de saúde da primeira”, aponta  que  ao  Recurso  Voluntário  foi  negado  provimento,  apesar  de  pretender  justamente,  dentre  outras, a operacionalização de tal dedução.  Recorda então que o Relatório Fiscal, ao esclarecer a base de cálculo adotada  pela fiscalização, faz referência à coluna “Dedução Custos Efetivamente Pagos” das planilhas  de  fls.  31  a  32  e  77  a  78  (conforme  fl.  26,  item VI.2),  coluna  essa  que  é  composta,  dentre  outros,  pelo  “Custo  referente  a  atendimento  de  clientes  da Unimed  em  outras  singulares  do  sistema Unimed”, contabilizado nas contas 1918, no ano de 2003, e 22373, no de 2002.  Segundo, vê omissão no tocante à aplicação dos juros de mora sobre a multa  de  ofício,  vez  que  assim  foi  emitida  a  guia  de  recolhimento  que  acompanha  a  intimação  do  Acórdão embargado. Considera necessário que esta Câmara se manifeste quanto à ilegalidade  dessa  aplicação,  “viabilizando­se  assim  o  devido  prequestionamento,  eis  que  tal  vício  não  é  originário do Auto de Infração (que limitava a incidência dos juros ao principal)”.  Por  último,  afirma  haver  contradição  e  omissão  quanto  à  multa  de  ofício.  Apesar de exonerada pelo Acórdão, a penalidade, no percentual de 75%, foi incluída na Guia  de Recolhimento que acompanha a intimação e, por isso, torna­se parte integrante da decisão  embargada.  É o Relatório, elaborado a partir do processo digitalizado .  Voto             Dentre  os  três  vícios  apontados  pela  Embargante,  considero  passível  de  análise nesta via estreita dos Embargos de Declaração apenas a contradição entre a decisão e os  Fl. 1512DF CARF MF Emitido em 01/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTA S DE ASSIS Processo nº 10680.007677/2004­52  Acórdão n.º 3401­001.617   S3­C4T1  Fl. 1.513          3 fundamentos, relacionada ao inc.  I do § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Assim, os presentes  Declaratórios devem ser admitidos.  Quanto aos outros dois  vícios, não caracterizam omissão ou contradição. A  aplicação (ou não) de juros de mora sobre multa de ofício em momento algum foi suscitada no  decorrer do processo, antes de emitida a Guia de Recolhimento que acompanha a intimação do  Acórdão  embargado,  sendo  certo  que  de  todo modo  a  penalidade  foi  cancelada,  como  bem  observou a Embargante.  O que parece  ter havido na  emissão da  referida Guia de Recolhimento não  passa  de  um  erro  de  fato,  a  ser  corrigido  de  ofício  já  que  a  DRJ  deu  provimento  parcial  à  impugnação  para  cancelar,  nos  períodos  por  ela  mantidos,  a  penalidade  (parte  do  Auto  de  Infração  foi  cancelado pela primeira  instância  também no principal). Em seguida  foi  negado  provimento  à  remessa  de  ofício,  de modo  que  restou  inexigível  qualquer  parcela  a  título  de  multa de ofício. Sem multa, descabe cogitar dos juros que seriam aplicados sobre ela.  Doravante cuido de sanar a contradição, dando razão à Embargante de modo  a excluir, da base de cálculo da Contribuição, os valores de  co­responsabilidade cedidas nos  períodos de apuração dos anos 2002 e 2003.  Conforme a Informação Fiscal resultado da diligência determinada pela DRJ,  “A fiscalização, ao encerrar os trabalhos, considerou como despesas indevidas os valores que a  empresa  utilizou  como  redutores  das  bases  de  cálculo  da Cofins  para  todo  o  período  sob  o  título ‘Dedução custos efetivamente pagos’” (fl. 258, item 2). Em seguida a mesma Informação  esclarece o seguinte, verbis (fl. 259):  ... as planilhas analíticas dos atos cooperativos, anos calendário  de 2002 e 2003, englobaram como “custos efetivamente pagos”  os seguintes valores:  (...)  Intercâmbio:  Custo  de  atendimento  de  clientes  da Unimed  BH  em outras singulares  As  planilhas  de  fls.  196,  198  e  199  e  200  (numeração  tipográfica,  correspondente às  fls. 194, 196, 197 e 198 na numeração à caneta) contêm os valores pagos  (doze colunas sob o título “Pgto”) das co­responsabilidades cedidas, na linha intitulada “Custo  referente a atendimento de clientes da Unimed BH em outras singulares do sistema Unimed.”,  coluna “Natureza”, rubricas 22373 para o ano 2002 e 1918 para o 2003. São esses valores que  devem ser deduzidos da base de calculo adotada no Auto de Infração, para sanar a contradição  existente com o seguinte trecho do voto:  O inciso I do § 9º em comento corresponde a valores pagos por  uma Operadora de Plano Privado de Assistência à Saúde (OPS),  na qualidade de cedente, a outras operadoras, cessionárias, pelo  atendimento prestado por estas aos usuários ou clientes do plano  de saúde da primeira.   O  voto,  apesar  de  reconhecer  à Unimed  que  opera  com  planos  de  saúde  o  direito  às  deduções  específicas  do  §  9º  do  art.  3º  da Lei  nº  9.718/98,  a  partir  do  período  de  apuração dezembro de 2001, deixou de observar que a autuação considerou indevida a dedução  dos valores pagos pela Recorrente a título de co­responsabilidades cedidas. Daí a necessidade  Fl. 1513DF CARF MF Emitido em 01/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTA S DE ASSIS Processo nº 10680.007677/2004­52  Acórdão n.º 3401­001.617   S3­C4T1  Fl. 1.514          4 de correção, admitindo­se a dedução dos valores contabilizados nas duas rubricas acima, nos  meses dos anos de 2002 e 2003.    Pelo  exposto,  na  parte  conhecida  acolho  os  Embargos  de Declaração  para,  com efeitos  infringentes, modificar os  fundamentos  conforme evidenciado acima, bem como  para alterar o resultado do Acórdão, que passa a ser o seguinte: nego provimento ao Recurso de  Ofício  e,  em  relação  ao  Recurso  Voluntário,  em  face  de  identidade  com  a  via  judicial  não  conheço das partes em que se  insurge contra a  tributação dos atos cooperativos, determinada  pela  MP  nº  1.858/99  e  reedições,  e  contra  o  alargamento  da  base  de  cálculo  da  Cofins,  promovido § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, e na parte conhecida dou provimento parcial para  admitir as exclusões, na referida base de cálculo, dos valores de co­responsabilidades cedidas  contabilizadas na conta 22373, nos períodos de apuração 2002, e na conta 1918, nos de 2003.    (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis                                Fl. 1514DF CARF MF Emitido em 01/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 26/10/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 21/10/2011 por EMANUEL CARLOS DANTA S DE ASSIS

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Numero do processo: 11128.724624/2013-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 31 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE A DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 126. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula Carf nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 3302-014.041
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em afastar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora), e no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, com relação à preliminar, o Conselheiro Aniello Miranda Aufiero Junior. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Relator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 126. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula Carf nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em afastar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora), e no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, com relação à preliminar, o Conselheiro Aniello Miranda Aufiero Junior. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior – Relator designado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 46 24 /2 01 3- 29 Fl. 190DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB: Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: rtanto não ensejando a aplicação da penalidade; A 17ª Turma da DRJ/SPO, em 14 de julho de 2020, mediante o Acórdão nº 16- 97.297, julgou improcedente a impugnação sob os termos da seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 191DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 O recurso voluntário afirma i) nulidade do auto de infração por superficialidade; ii) não caracterização da infração imposta porque as informações foram efetivamente prestadas; e, iii) ocorrência de denúncia espontânea. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Cinge-se a controvérsia nos seguintes pilares argumentativos: i) nulidade do auto de infração por superficialidade; ii) não caracterização da infração imposta porque as informações foram efetivamente prestadas; e, iii) ocorrência de denúncia espontânea. Pois bem, tratarei em partes. Da preliminar de nulidade do auto de infração De início, entendo que não assiste razão ao contribuinte quanto à alegação de falta de clareza para embasamento e manutenção do auto de infração. A descrição dos fatos e do enquadramento legal, constante às fls. 4 do processo, é bem clara e carrega todas as informações necessárias, para além disso, as alegações postas pelo recorrente são genéricas. As nulidades são dispostas no artigo 59, do mesmo diploma legal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Seria, de fato, uma forma de preterição do direito de defesa a insuficiência ou inexistência de clareza na descrição dos fatos e na capitulação jurídica da lavratura do auto de infração, mas não é o que ocorre neste auto de infração, conforme demonstrado. Nesse sentido, por não haver – sequer um mínimo, de nulidade, rejeito respectiva preliminar. Da prescrição Intercorrente A preliminar de mérito, implica na (in)aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Fl. 192DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Fl. 193DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 194DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 195DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. Fl. 196DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 197DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 198DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar- se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 201DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – pela aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: Publicada em 15 de maio de 2023, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento posto no presente voto, pela aplicação da prescrição intercorrente, da Lei 9.873/1999, nas multas aduaneiras. O caso tratava de multa aplicada no caso de registro intempestivo no Siscomex- Exportação, capitulada no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-lei 37/1966, e o acórdão dispõe das seguintes afirmativas: Impende ressaltar, também à luz da jurisprudência desta Corte, que a análise da natureza jurídica dos deveres cominados aos sujeitos atuantes no comércio exterior ressoa na disciplina da prescrição intercorrente durante o trâmite do processo administrativo de apuração de infrações. (...) De outra parte, a jurisprudência deste Tribunal admite a aplicação do art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, que estabelece os prazos para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal fundada no poder de polícia, à luz do qual incide a prescrição intercorrente quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento sancionador: Portanto, o exame da natureza jurídica das sanções impostas aos exportadores ou transportadores no contexto do despacho aduaneiro é essencial para aferir a subsunção das regras de prescrição intercorrente estampadas na Lei n. 9.873/1999. (...) Nesse sentido, ao contrário do alegado pela Recorrente, as multas em questão possuem caráter estritamente administrativo, porquanto decorrentes de violação de regra sem pertinência direta com a fiscalização e a arrecadação do Imposto de Exportação, tributo cuja regular quitação é aferida em momento anterior à conclusão do desembaraço aduaneiro. Isso porque, à luz do disposto nos arts. 4º do Decreto-Lei n. 1.578/1977, e 1º e 4º da Portaria MF n. 674/1994, o recolhimento do Imposto de Exportação é condição indispensável ao embarque de mercadorias ao exterior, sendo o seu adimplemento apurado na fase de conferência aduaneira destinada a verificar a regularidade do cumprimento dos diversos deveres a cargo dos exportadores, dentre eles o cumprimento das obrigações fiscais, como dispõe o art. 589 do Decreto n. 6.759/2009. Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 (...) Dessarte, como o dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, impõe-se o desprovimento do Recurso Especial, porquanto, tendo o tribunal de origem reconhecido a paralisação dos Processos Administrativos ns. 10715.725860/2013-80, 10715.725861/2013-24 e 10715.725862/2013-79 por prazo superior a 03 (três) anos, incide a prescrição intercorrente estampada no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, consoante a destacada orientação jurisprudencial de ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte (fls. 375e). A ementa do caso em comento aduz: PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AOS ART. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966e 37 da instrução Normativa SRF n. 28/1994. NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE MERCADORIAS EMBARCADAS AO EXTERIOR POR EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. OBRIGAÇÃO QUE NÃO DETÉM ÍNDOLE TRIBUTÁRIA. EXEGESE DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 107, IV, E, DO DECRETO-LEI N. 37/1996. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, § 1º, DA LEI N. 9.873/1999. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Revela-se deficiente a fundamentação quando a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015 é genérica, sem demonstração efetiva da suscitada contrariedade, aplicando-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III - Não obstante o cumprimento de exigências pelos exportadores e transportadores durante o despacho aduaneiro tenha por finalidade verificar o atendimento às normas relativas ao comércio exterior - detendo, portanto, cariz eminentemente administrativo -, a observância de parte dessas regras facilita, de maneira mediata, a fiscalização do recolhimento dos tributos, razão pela qual o exame do escopo das obrigações fixadas pela legislação consiste em elemento essencial para esquadrinhar sua natureza jurídica. IV - Deflui do § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, reservando, desse modo, o caráter fiscal às normas imediatamente instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e afastando, por conseguinte, a atribuição de semelhante qualificação a regras cuja incidência, apenas a título reflexo, atinjam as finalidades previstas no dispositivo em exame. V - O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, porquanto, a par de posterior ao desembaraço aduaneiro, a confirmação do recolhimento do Imposto de Exportação antecede a autorização de embarque, razão pela qual a penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/1966, decorrente de seu descumprimento, não guarda relação imediata com a Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes na operação de exportação, mas, sim, com o controle da saída de bens econômicos do território nacional. VI - As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. VII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.999.532/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Vê-se que o endereçamento dado pelo STJ ao tema, é de aplicabilidade da prescrição não só para multas ambientais, como posto no repetitivo que será citado nesse tópico, mas também para as multas aduaneiros, delimitando-se o que tem caráter estritamente administrativo, diferenciando-se do administrativo-tributário, nas operações de importação. Também recente precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado em fevereiro de 2023, afirma contundentemente que a natureza da multa aduaneira é administrativa, com base no julgamento do Recurso Repetitivo – AgInt no REsp 1608710/PR, e, portanto, deve ser aplicada a prescrição intercorrente disposta na Lei 9.873/1999. “ (...) Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. Nesse ponto, segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos.” PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão recorrido deixou de observar precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, analisado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil/1973, que tem o condão de modificar o resultado do julgado, sendo o caso, portanto, de suprir a omissão apontada e imprimir efeitos infringentes ao recurso aclaratório. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do c, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao analisar a aplicabilidade dos institutos da Lei nº 9.873/1999, firmou, dentre outras, a seguinte tese jurídica: “É de três anos a "prescrição intercorrente" no procedimento administrativo, que não poderá ficar parado na espera de julgamento ou despacho por prazo superior, devendo os autos, nesse caso, serem arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”. 3. Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. 4. Segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos. 5. Em se tratando de penalidade administrativa de natureza não-tributária, apurada no exercício do poder de polícia da Administração Aduaneira, possível a aplicação da Lei nº 9.873/1999, no que se refere ao instituto da prescrição, não cabendo cogitar dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no Código Tributário Nacional, posto não se tratar de processo de constituição de crédito tributário. Precedentes. 6. Nos termos do artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição intercorrente ocorre quando o procedimento administrativo permanece paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo que a contagem do referido prazo é interrompida com a incidência de quaisquer das causas previstas no artigo 2º. 7. Somente a prática de ato inequívoco que importe a apuração do fato tem o condão de interromper a prescrição intercorrente trienal, não bastando, para tanto, a movimentação processual constituída de meros despachos de encaminhamentos. 8. Da leitura do processo administrativo n° 12466.002864/2007-52, vê-se que houve interposição de recursos voluntários em 21/10/2009 e 27/10/2009, apresentação de contrarrazões em 19/03/2010 e julgamento pelo CARF em 16/09/2014, tendo havido, nesse ínterim, apenas despacho de encaminhamento e juntada de substabelecimento, que não tiveram o condão de interromper a contagem do prazo prescricional. 9. Identificada a paralisação do processo administrativo por prazo superior a três anos, resta configurada a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999; por conseguinte, deve ser declarada a inexigibilidade da multa administrativa e a extinção da execução fiscal. 10. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo de instrumento, com a fixação de honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 3º, do CPC. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019449- 96.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 03/02/2023, DJEN DATA: 09/02/2023) AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311-96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e- DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. Do atraso das informações prestadas Isso porque, em que pese as informações terem sido efetivamente prestadas – conforme afirmado pela defesa, tal fato não enseja a não incidência da multa, que é justamente o atraso, o descumprimento do prazo fixado para que a informação seja prestada. Vê-se, que a norma expressamente prevê supracitado prazo e respectiva multa, no artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei 37/66: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; (destaquei) (...) Bem como, tal previsão encontra-se distinta na IN RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, em seu artigo 22: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, quando o item de carga for granel; Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 b) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, para os demais itens de carga; c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos CAB, BCN e ITR e respectivos CE; d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1º Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. § 2º As rotas de exceção e os correspondentes prazos para a prestação das informações sobre o veículo e suas cargas serão registrados no sistema pela Coordenação Especial de Vigilância e Repressão (Corep), a pedido da unidade da RFB com jurisdição sobre o porto de atracação, de forma a garantir a proporcionalidade do prazo em relação à proximidade do porto de procedência. § 3º Os prazos e rotas de exceção em cada porto nacional poderão ser consultados pelo transportador. § 4º O prazo previsto no inciso I do caput, se reduz a cinco horas, no caso de embarcação que não esteja transportando mercadoria sujeita a manifesto. O prazo de quarenta e oito horas é previsto para que as informações prestadas sejam relativas aos conhecimentos eletrônicos, desconsolidação, dentre outras, conforme dispõe o artigo 10, da mesma Instrução Normativa: Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I - a informação do manifesto eletrônico; II - a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III - a informação dos conhecimentos eletrônicos; IV - a informação da desconsolidação; e V - a associação do CE a novo manifesto, no caso de transbordo ou baldeação da carga. (destaquei) E a desconsolidação da carga compreende a inclusão dos conhecimentos eletrônicos agregados pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico, artigo 17 e 18 da IN SRF nº 800/2007: Da Informação da Desconsolidação da Carga Art. 17. A informação da desconsolidação da carga manifestada compreende: I - a identificação do CE como genérico, pela informação da quantidade de seus conhecimentos agregados; e II - a inclusão de todos os seus conhecimentos eletrônicos agregados. Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. § 1º O agente de carga poderá preparar antecipadamente a informação da desconsolidação, antes da identificação do CE como genérico, mediante a prestação da informação dos respectivos conhecimentos agregados em um manifesto eletrônico provisório. § 2º O CE agregado é composto de dados básicos e itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV. Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 § 3º A alteração ou exclusão de CE agregado será efetuada pelo transportador que o informou no sistema.(destaquei) Desta feita, corretamente aplicada a penalidade imposta no presente caso, em que houve o atraso na prestação das informações após atracação da embarcação, nos termos do da legislação aduaneira. Da denúncia espontânea A denúncia espontânea, embora controversa ao meu ver, em razão do objetivo traçado pelas alterações legislativas promovidas no artigo 102, do Decreto-lei 37/1966, é aqui afastada em razão da súmula CARF nº 126: Súmula CARF nº 126 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. Não há dúvida, portanto, de que o instituto não alcança as penalidades do direito aduaneiro, ainda que tenha havido alteração legislativa – mencionada, inclusive, no texto sumular, para incluir tais obrigações em seu âmbito. Nesse sentido, não há que se falar em denúncia espontânea. Voto, portanto, em negar o recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheiro Aniello Miranda Aufiero Junior – Redator designado Tendo em vista a designação do Presidente da turma para redigir o voto vencedor do presente acórdão, no que diz respeito à divergência suscitada, passo a discorrer acerca do entendimento que prevaleceu no julgamento. Data maxima venia do entendimento da Ilustríssima Conselheira relatora, a presente Turma deliberou por rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, Fl. 214DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 suscitada de ofício pela Conselheira ora Relatora, pelo fato da maioria do colegiado entender que o referido dispositivo não se aplica aos processos submetidos ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF). Conforme consta do voto vencido, a Ilustre Relatora se manifestou pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), sendo possível mediante o exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado, razão pela qual seria aplicada a prescrição intercorrente. Contudo, não deve ser esse o entendimento a ser prevalecido, senão vejamos. Embora não tenha sido abordada na impugnação, por ser uma questão de ordem pública, não está sujeita à preclusão e pode ser trazida aos autos em qualquer fase do processo. Não obstante, a matéria da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal está pacificada neste E. CARF, por meio da Súmula CARF nº 11, cujo verbete segue transcrito: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, por força da Portaria MF nº 277/2018, referida Súmula tem efeito vinculante em relação à administração tributária federal, abarcando, assim, as decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil (contra a qual a recorrente expressamente se opôs em face do longo transcurso de tempo havido entre o protocolo da sua impugnação e o julgamento pela instância a quo), bem como pela Procuradoria da Fazenda Nacional, além das decisões deste E. CARF, evidentemente. Dessa forma, não deve ser aplicada a prescrição intercorrente (preliminar de mérito) arguida de ofício pela relatora. No que tange às decisões judiciais destacadas pela Relatora para respaldar seus argumentos, importa mencionar que, conquanto o necessário respeito a ser dispensado a tais pronunciamentos, por não se tratar de jurisprudência de caráter vinculante, seus efeitos não se estendem genericamente para além das partes a que dizem respeito e, por conseguinte, não vinculam as decisões das turmas deste Conselho. Outro ponto a destacar é que a disposição legal suscitada não é aplicável à espécie em julgamento, na medida em que as disposições da lei em comento não tratam dos créditos de natureza tributária. Isso pode ser facilmente extraído da leitura do art. 1º-A da Lei nº 9.873/99, que dispõe expressamente acerca da natureza não tributária do crédito por ele tratado. Além disso, o art. 5º desta lei é claro ao dispor que ela não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Diante do exposto, por inexistência de suporte legal, voto por rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente suscitada de ofício, por força da Súmula nº 11 do CARF, ficando mantidas as demais disposições. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-014.041 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724624/2013-29 Fl. 216DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10510.003312/2009-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2005 a 31/12/2005 MATÉRIA NÃO EXPRESSAMENTE CONTESTADA-INOVAÇÃO Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada e portanto se traduzindo em inovação recursal já que não apreciada em primeiro grau de julgamento administrativo. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO.TEMA 32 STF O Supremo Tribunal Federal fixou o Tema nº 32 em julgamento de recurso extraordinário de repercussão geral reconhecida e ocorrido o trânsito em julgado sendo obrigatória a aplicação pelo Carf.
Numero da decisão: 2402-012.658
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Andre Barros de Moura (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Ausente o Conselheiro João Ricardo Fahrion Nuske.
Nome do relator: RODRIGO DUARTE FIRMINO
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APLICAÇÃO DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO.TEMA 32 STF O Supremo Tribunal Federal fixou o Tema nº 32 em julgamento de recurso extraordinário de repercussão geral reconhecida e ocorrido o trânsito em julgado sendo obrigatória a aplicação pelo Carf. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Andre Barros de Moura (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Ausente o Conselheiro João Ricardo Fahrion Nuske. Relatório I. AUTO DE INFRAÇÃO Em 25/09/2009, fls. 04, a SAME - LAR DE IDOSOS NOSSA SENHORA DA CONCEICAO foi regularmente notificada da aplicação de multa em razão de apresentação de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 33 12 /2 00 9- 15 Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 GFIPs com incorreção ou omissão(CFL 78), notadamente com contribuições previdenciárias inferiores aos valores efetivamente recolhidos para as competências de 04/2005 e 13/2005, conforme Auto de Infração – DEBCAD nº 37.234.721-5, fls. 04/08, totalizando R$ 1.000,00. Após regularmente intimada a esclarecer as divergências e apresentar as correções a SAME alegou recolhimento a maior, além de manifestar interesse em obter ulterior restituição do indébito, conforme relatório fiscal de fls. 18/23 e respectivo anexo a fls. 24/66: (Relatório fiscal) 12. Verificando-se a Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados - que discrimina como os valores recolhidos foram apropriados em contrapartida aos débitos apurados e cadastrados nos diversos levantamentos criados no presente procedimento fiscal - observa-se que a empresa apresentou GFIP com contribuições previdenciárias inferiores aos valores recolhidos, nas competências abril/2005 e 13°salário/2005. (grifo do autor) 12.1. Intimada esclarecer tais divergências ou apresentar novas GFIP com as correções das omissões, o sujeito passivo alegou que os valores foram recolhidos a maior e que irá postular sua restituição junto à Receita Federal. A exação está instruída com relatório fiscal, fls. 18/23 e respectivo anexo a fls. 24/66, circunstanciando os fatos e fundamentos de direito, sendo precedida por fiscalização tributária iniciada em 28/04/2009, às 09:45, fls. 09/10, amparada pelo Mandado de Procedimento de Fiscal nº 0520100.2009.00486, expedido para os períodos de 04/2004 a 12/2005, encerrada em 25/09/2009, fls. 17. Constam dos autos as exigências realizadas ao amparo de intimação, além de outros documentos, fls. 09/131. Em apertada síntese, a autoridade tributária informou anterior modificação estatutária, ocorrida em 12/02/2009, alterando a denominação do instituto e a suprimindo dispositivos finalísticos quanto ao caráter assistencial da SAME, além de destacar a constatação de cessão de mão de obra em empresas contratantes no período fiscalizado. O auditor-fiscal motivou a constituição dos créditos para prevenir a decadência até o deslinde daquele contencioso em que se discute o direito à isenção, PAF 10510.006067/2007-36, por descumprimento de exigência legal então impostas, art. 55 II e III da Lei nº 8.212, de 1991: (Relatório fiscal) 1. O contribuinte acima identificado apresentou, à Previdência Social, Guias de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, com omissões de dados correspondentes a contribuições previdenciárias que foram recolhidas. (...) 3. O SAME - Serviço de Assistência e Movimento de Educação (antiga denominação da entidade) é pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade civil sem fins lucrativos. 3.1. De acordo com o seu estatuto, aprovado em 27/12/2004, a entidade "é de natureza beneficente e filantrópica, sem fins econômicos e lucrativos e de caráter educacional, cultural e assistencial". 3.2. Dentre suas finalidades institucionais, contidas no artigo 4B destacavam-se: Fl. 241DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 3.2.1. "Amparar e assistir pessoas idosas pobres e carentes através de projetos de projetos de assistência social em regime asilar"; 3.2.2. "Oferecer educação formal a crianças da faixa etária compreendida entre 4 (quatro) e 6 (seis) anos, conformidade da legislação vigente"; 3.2.3. "Celebrar convênios com entidades públicas e/ou particulares, nacionais ou estrangeiras, congêneres ou afins, para o melhor desenvolvimento de suas finalidades institucionais, bem ainda, o favorecimento da formação educacional de jovens e adolescentes"; 3.3. Foi aprovado novo estatuto em 12/02/2009, em que o SAME passou a ter a denominação de "SAME - Lar de Idosos Nossa Senhora da Conceição", tendo sido suprimidas as cláusulas citadas nos itens 4.2.2 e 4.2.3. 4. Durante o período fiscalizado, no tocante á quantidade de empregados, houve predominância daqueles que laboraram como office-boys, office-girls e aprendizes em empresas contratantes. 4.1. Assim, a classificação em que melhor se enquadra o contribuinte é: FPAS.515, CNAE 7499.3, CNAE FISCAL 8211-3/00. 5. Em fiscalização realizada anteriormente, foi verificado que a entidade não atende aos requisitos de isenção das contribuições previdenciárias patronais e as destinadas a terceiros. 5.1. Com isto foi, lavrada informação fiscal que, acatada pela Sra. Delegada da Receita Federal resultou no cancelamento da referida isenção. 5.2. Estes atos administrativos estão materializados no processo administrativo nº10510.006067/2007-36. 5.3. Atualmente, tal processo se encontra no Segundo Conselho de Contribuintes - DF, para julgamento de recurso, que tem efeito suspensivo. 5.4. Embora a entidade faça jus à isenção das contribuições previdenciárias patronais e as destinadas a terceiros até que sobrevenha decisão definitiva sobre o ato cancelatório deste direito, lavrou-se os autos-de-infração referentes a estas contribuições, elencados ao final deste relatório, com o objetivo de evitar que os correspondentes créditos tributários sejam alcançados pela decadência. 5.5. Tais contribuições não estão sendo apuradas pelo presente auto-de-infração. Assim, não há óbice à cobrança das contribuições veiculadas por este auto-de-infração. Conforme consta da Informação Fiscal de fls. 03/17 do Processo Administrativo Fiscal PAF 10510.006067/2007-36, a autoridade tributária opinou pelo cancelamento do direito à isenção da SAME em razão de (i) a uma não possuir Certificado Beneficente de Assistência Social – CEBAS; (ii) a duas realizar cessão de mão de obra com o desvirtuamento do caráter assistencial, contratando vultuosa quantidade de adolescentes (menores de 14 a 18 anos), ao amparo de convênios, cedendo-os com exclusividade a diversas empresas e órgãos públicos, passando assim, no entender da fiscalização, a atuar como empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão de obra. Ao fim concluiu o auditor-fiscal que houve descumprimento dos dispositivos legais estabelecidos no art. 55, II e III da Lei nº 8.212, de 1991, então em vigor: Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 (PAF 10510.006067/2007-36 – Informação Fiscal) DA CESSÃO DE MÃO DE OBRA POR ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL 20.O inciso III do artigo 55 da Lei n° 8.212/91 exige, para ter reconhecido o direito às contribuições sociais patronais, que a entidade beneficente de assistência social "promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes". 21.De início, é necessário que se traga a lume o conceito de entidade beneficente de assistência social, de acordo com o arcabouço legislativo pátrio vigente. 22.Numa interpretação sistemática dos artigos 203 e 204, I, da Constituição Federal, pode-se afirmar que as entidades beneficentes de assistência social têm o papel de auxiliar o Estado na prestação de assistência social, que consiste, principalmente: na proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; e no amparo às crianças e adolescentes carentes; na promoção da integração ao mercado de trabalho, dentre outros interesses. 23.A Lei de Organização do Custeio da Previdência Social, n° 8.212/91, no art. 55, §3°, define "assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar". 24.Destarte, as entidades beneficentes de assistência social devem ter como interesses e objetivos preponderantes os acima delineados. 25.Conforme será relatado mais adiante, além de promover a assistência social beneficente, o SAME realizou prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra. 26.A análise, a seguir, busca perquirir se é possível a cessão de mão-de-obra por entidades beneficentes de assistência social. 27.As ideias e conceitos, a seguir delineados, foram extraídos do Parecer CJ ns 3.272, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 16/07/2004 e publicado no Diário Oficial da União em 21/07/2004. 28.O Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar proferida nos autos da ADIN nº 2028-5, entendeu de que elas podem empreender atividades econômicas para reverter os resultados obtidos em suas atividades assistenciais, ou seja, em seus fins institucionais. Vide, a seguir, trecho da decisão liminar monocrática proferida pelo Excelentíssimo Sr. Ministro Marco Aurélio nos autos da ADIN nº 2028-5, verbis: (...) Corroborou este entendimento no âmbito do STF o voto do Excelentíssimo Sr. Ministro Moreira Alves que, aprovado por unanimidade pelo plenário, referendou a decisão monocrática proferida pelo Ministro Marco Aurélio. A seguir, o trecho pertinente do citado voto, verbis: (...) 30.Por outras palavras, a Corte Constitucional Pátria admite que entidades beneficentes de assistência social realizem prestação de serviços de forma não gratuita, desde que estes ocorram de forma meramente eventual, acidental, auferindo recursos daqueles que podem pagar para revertê-los em favor daqueles que não podem. 31.As atividades extras, alheias às finalidades assistenciais das entidades, não podem assumir proporções, nem forma, que desvirtuem a própria natureza da entidade assistencialista. É nesse sentido que deve ser delimitado até que ponto uma entidade Fl. 243DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 pode ceder mão-de-obra, cobrando por seus serviços, com intuito finalístico, sem que reste suprimida a sua natureza assistencial necessária para o gozo da isenção das contribuições para a seguridade social. 32.A autorização contida na posição da Suprema Corte não é irrestrita a ponto de permitir o desvirtuamento da regra de isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição. O exame do STF foi muito mais restrito, abarcando aquelas situações bastante comuns de entidades educacionais e de saúde que cobram de alguns alunos e pacientes e prestam serviços gratuitos para outros, em função da situação de carência destes últimos. Não foi autorizada a realização de atividade lucrativa, indiscriminadamente, de forma que as entidades assistenciais pudessem atuar no mercado como qualquer outra empresa com fins lucrativos. 33.Outro ponto a ser analisado é se cessão onerosa de mão-de-obra atenderia ao objetivo assistencial de promoção ao mercado de trabalho, previsto no art. 203, III, da Constituição Federal. 34.A pessoa cedida pela entidade para prestar serviços ao tomador não está sendo integrada ao mercado de trabalho em razão da cessão de mão-de-obra por um motivo muito simples: ela já é empregada da entidade cessionária, portanto devidamente integrada ao mercado de trabalho. 35.Caso se admitisse que a cessão remunerada de mão-de-obra cumprisse o objetivo de integração ao mercado de trabalho, toda e qualquer empresa deste ramo de serviços, mesmo voltada para a obtenção de lucro, teria direito à isenção das contribuições para a seguridade social, o que, certamente, não foi intenção do legislador. 36.A título ilustrativo, a integração ao mercado de trabalho pode ser promovida por meio da preparação da pessoa para as exigências do mercado, dotando-a de meios para a obtenção de emprego. O ensino de uma profissão, como a de marceneiro ou mecânico, constitui a mais comum forma de promover a integração de alguém ao mercado de trabalho. 37.Convém elucidar que este objetivo da assistência social - integração ao mercado de trabalho - pode assumir outras formas de realização, mas é certo que a cessão de mão- de-obra não configura, em nenhuma hipótese, a promoção de integração ao mercado de trabalho. Mesmo nas hipóteses em que a entidade ensina a pessoa uma determinada profissão e depois faz a cessão remunerada de sua mão-de-obra para terceiros não resta configurada a atividade assistencial de promoção ao mercado do trabalho na cessão de mão-de-obra realizada. Somente poderão ser apropriados como assistenciais, conforme o caso, os gastos despendidos na formação profissional desenvolvida pela entidade, caso tenha sido direcionada a pessoas carentes. A cessão de mão-de-obra feita posteriormente somente pode ser tida como atividade voltada para a obtenção de receita, portanto alheia à atividade assistencial da entidade. 38.Da exposição acima resulta que as entidades que realizam cessão remunerada de mão-de-obra não podem, em regra, ser consideradas beneficentes de assistência social, e, portanto, não fazem jus à isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição. 39.Entendimento no sentido contrário estenderia a garantia prevista no art. 195, § 7º, da Constituição, a toda e qualquer empresa que queira contratar mão-de-obra terceirizada das entidades beneficentes de assistência social. 40.Sintetizando o que foi afirmado, o atendimento ao requisito da assistência social gratuita e exclusiva a pessoas carentes por entidades que prestam serviços mediante cessão de mão-de-obra pode ser verificado por dois critérios: caráter acidental da cessão onerosa de mão-de-obra em face das atividades desenvolvidas pela entidade beneficente; e mínima representatividade quantitativa de empregados cedidos em relação ao número de empregados da entidade beneficente. Fl. 244DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 41.O primeiro critério está em verificar se a entidade realiza contratações com o objetivo precípuo de fazer a cessão onerosa de mão-de-obra. Se a entidade realiza a contratação de empregados com vistas, exclusivamente, a realizar cessão de mão-de- obra destes empregados, não fará jus à isenção das contribuições para a seguridade social. Em outras palavras, a entidade beneficente somente pode realizar a cessão de mão-de-obra em situações pontuais, em que os empregados cedidos tenham função dentro de suas próprias atividades - que devem ser assistenciais - mas estejam ociosos por motivos alheios à vontade da instituição. Se um ou alguns empregados são contratados, primordialmente, para prestarem serviços a terceiros, a entidade não pode ser considerada beneficente de assistência social, pois esta atividade não será acidental. 42.Os empregados eventualmente cedidos, de forma remunerada, devem estar sem função na entidade assistencial em razão de fatores alheios à vontade da própria entidade assistencial, como, por exemplo, no caso de redução da demanda. Caso a entidade contrate empregados sem necessidade, ou seja, sem função em suas atividades normais, e, logo em seguida, faça a cessão remunerada destes empregados, restará caracterizada a ociosidade desejada da força de trabalho. Nessa hipótese, e em outras situações semelhantes, a entidade não fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias, pois estará visando, primordialmente, a realização de cessão de mão-de-obra como atividade principal. 43.A atividade de cessão remunerada de mão-de-obra não pode prolongar-se demasiadamente, com a celebração de novos contratos seguidos um do outro. Como afirmado anteriormente, a cessão tem que ser eventual, celebrada em situações pontuais e isoladas. A sedimentação de um patamar mais baixo de demanda da força de trabalho, para as atividades típicas da entidade, deve ser acompanhada da dispensa dos empregados ociosos, e não da perpetuação da cessão de mão-de-obra, na medida em que a cessão somente foi autorizada em função da diminuição da quantidade de trabalho nas atividades próprias da entidade. 44.O segundo critério - mínima representatividade quantitativa de empregados cedidos em relação ao número de empregados da entidade beneficente - deve ser examinado caso a caso, com atenção aos seguintes fatores: ociosidade eventual, e não provocada, da força de trabalho; existência ou não de prejuízos para as atividades fins da instituição; caráter temporário da cessão onerosa de mão-de-obra; e aspecto subsidiário da atividade de cessão de mão-de-obra. 45.A cessão de mão-de-obra só é permitida às entidades beneficentes num patamar mínimo em relação ao todo das atividades por elas desenvolvidas, de forma a emprestar- lhe sempre um caráter subsidiário na vida da instituição assistencial. DO DESVIRTUAMENTO DAS FINALIDADES ASSISTENCIALISTAS E BENEFICENTES 46.De acordo com os planos de trabalho e relatórios quantitativo e qualitativo de atividades apresentados à fiscalização, o SAME mantém asilo de idosos e escola para crianças carentes. 47.Paralelamente a estas atividades, a entidade passou atuar como empresa prestadora de serviços, contratando menores de 14 a 18 anos e cedendo-os, mediante convênios, a diversas empresas e órgãos públicos, tais como Empresa Administradora de Portos de Sergipe - SERGIPORTOS, BANESE Administradora e Corretora de Seguros Ltda., Companhia de Desenvolvimento Industrial e de Recursos Minerais de Sergipe - CODISE, Empresa Pública de Serviços Gráficos de Sergipe, Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Sergipe - SEBRAE, Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil S/A, Elevadores Otis Ltda e Departamento Estadual de Habitação e Obras Públicas - DEHOP. Fl. 245DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 48.A prestação de serviços foi avençada através de convênios, segundo os quais os menores desempenharam atividades auxiliares gerais, tais como as de office-boy, office- gils e aprendizes. 49.Neste passo, é preciso verificar se a cessão de mão-obra observada no caso concreto atende aos critérios de eventualidade e de mínima representatividade, vistos acima, para se considerar esta tolerável em entidades beneficentes de assistência social. 50.Os empregados cedidos pelo SAME não trabalhavam para a entidade antes de serem firmados os convênios. Eles foram contratados para prestar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Não se trata, pois de mão-de-obra que originariamente laborava na entidade e que ficou ociosa por motivos alheios a sua vontade. 51.Não se pode, também, sustentar que se tratou de prestação de serviços eventual, pontual ou isolada. Contrariamente, a cessão de mão-de-obra se deu até o presente momento, com significativos incrementos na quantidade de empregados. 52.Para que possa ter clareza a respeito da representatividade da quantidade de pessoas que laboraram nas atividades administrativas e assistenciais da e na prestação de serviços de saúde e assistência social, foram extraídas as quantidades de empregados das folhas de pagamento dos meses de agosto de 2003 a 2006, conforme quadro abaixo. 53.De acordo com o quadro acima, a quantidade de empregados cedidos sobrepujou, de forma absoluta, aqueles dedicados às atividades administrativas e eminentemente assistenciais da entidade. Constata-se, pois, que o SAME se desviou de seus objetivos estatutários, passando a atuar como uma empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra. 54.Assim, também sob o ponto de vista da mínima representatividade, a entidade não faz jus à isenção. CONCLUSÃO 55.Por tudo retro exposto, diante das provas coletadas na auditoria, estamos diante de uma instituição que não é, numa interpretação constitucional, entidade beneficente de assistência social. Seu objetivo precípuo não é auxiliar o estado na política de assistência social (art. 204, I, CF), mas sim, possibilitar que os órgãos públicos e empresas reduzam seus custos em detrimento do orçamento da Seguridade Social, ao contratar entidade que goza de isenção das contribuições da seguridade social. 56.A título argumentativo, ainda que se considere o SAME como entidade beneficente de assistência social, resta desatendido um dos requisitos para isenção das contribuições previdenciárias: o art. 55, inciso III, da Lei n°8.212/91. (grifo do augot) 57.Nesses termos, opinamos pelo cancelamento da isenção das contribuições sociais com efeitos retroativos ao período de 01/01/1997 a 01/06/1997 e de 02/06/2003 até o presente momento, pelos fundamentos abaixo: 57.1. De acordo com o que foi relatado anteriormente, no período de 01/01/1997 a 01/06/1997, a entidade não possuía Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos ou Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, exigível a partir de 27/12/1996, em razão da nova redação do art. 55, II da Lei n9 8.212/91, dada pela Lei ne 9.429/96. (grifo do autor) Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 57.2.No período de 02/06/2003 a 02/11/2004, a entidade também não possuía estes certificados, estando a descoberto, conforme menção expressa em certidão emitida pelo CNAS. (grifo do autor) 57.3.A partir de 21/07/2004, com a publicação do Parecer CJ nº 3.272, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 16/07/2004 e com força vinculante para a Administração Pública, que, interpretando como violação ao conceito de entidade beneficente de assistência social e ao art. 55, III, da Lei n9 8.212/91, dispõe que a cessão de mão-de-obra nos moldes realizados pela entidade fiscalizada desvirtua seu caráter beneficente de assistência social, pelas razões de direito e de fato já expostas.(grifo do autor) 58.Está sendo encaminhada ao Conselho Nacional de Assistência Social, representação administrativa visando o cancelamento do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, com validade para o período de 03/11/2004 a 02/11/2007, anteriormente referido, em razão de esta fiscalização ter constatado, in loco, que o SAME não poder ser enquadrado como entidade beneficente de assistência social. Em 05/03/2008 (DOU 07/03/2008) e ao amparo do Ato Declaratório Executivo nº 7 foi cancelado o benefício de ISENÇÃO dos tributos previdenciários da autuada, com efeitos a partir de 02/06/2003, por descumprimento ao art. 55, II e III da Lei nº 8.212, de 1991, fls. 391 do PAF 10510.006067/2007-36, tendo o contencioso deste processo encerrado em 15/04/2021 sem resolução de mérito em razão de modificação legislativa que subtraiu a competência da Secretaria da Receita Federal para realizar o feito, nos termos do despacho de devolução de fls. 731/735 de referido processo: (PAF 10510.006067/2007-36 – Despacho de devolução) De acordo com os dispositivos acima transcritos, depreende-se que a Secretaria da Receita Federal do Brasil deixou de ter competência para apreciar os requerimentos de isenção, bem como de cancelar a isenção usufruída pelas entidades. (grifo do autor) O direito ao benefício pode ser exercido pela entidade desde a data da publicação da concessão da certificação, que é fornecida pelos Ministérios da área de atuação da entidade. Compete à RFB, ao verificar o cumprimento ou não dos requisitos necessários ao usufruto da isenção, lavrar o auto de infração das contribuições devidas, se for o caso, fundamentando as razões pelas quais concluiu que a entidade não cumpriria os requisitos no período, lembrando que tal procedimento deve ser efetuado inclusive para o período de vigência do artigo 55 da Lei n° 8.212/1991. Desse modo, tem-se que, após a Lei n° 12.101/2009 e dos respectivos decretos regulamentadores, não cabe mais à RFB manifestar-se sobre a concessão ou cancelamento da isenção, inclusive relativamente a períodos anteriores à sua edição. Em que pese o Ato Cancelatório de isenção ter sido emitido anteriormente à Lei n° 12/101/2009, o processo ainda não teve o trânsito em julgado administrativo e, atualmente, não há mais competência para tal análise, por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil. De fato, com a nova legislação e tendo em vista o disposto no art. 144, § 1°, do CTN, considero que tampouco o CARF tem competência para julgar o recurso apresentado pela entidade, eis que as razões que levaram a RFB a concluir que a entidade não cumpre requisitos da legislação vigente à época dos fatos geradores deverão ser discutidas no âmbito dos autos de infração lavrados, conforme determina a legislação atual. Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 Diante do exposto, considero que há perda de objeto do Recurso Voluntário apresentado, razão pela qual, entendo que os autos devem retornar à origem, onde poderão, se for o caso, ser lavrados os autos de infração correspondentes aos períodos em que se considerou que a entidade deixou de cumprir os requisitos para o gozo de isenção. II. DEFESA Irresignada com o lançamento a SAME apresentou defesa em 27/10/2009, fls. 134/137, representada por advogado, instrumento a fls. 138/139, alegando em síntese que não houve omissão na apresentação de informações ao INSS, mas mera incorreção no valor pago a maior pelo sujeito passivo, entendendo assim indevida a multa aplicada. Ao fim requereu a improcedência do auto de infração e juntou cópia de documentos a fls. 140/183. III. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE PRIMEIRO GRAU A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador (BA) – DRJ/SDR julgou a impugnação improcedente, conforme Acórdão nº 15-36.634, de 11/09/2014, fls. 192/194, de ementa abaixo transcrita: GFIP. INFORMAÇÕES INCORRETAS OU OMISSAS. Constitui infração apresentar Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) com informações incorretas ou omissas. A SAME foi regularmente notificada do decidido em 22/09/2014, conforme fls. 196/198. IV. RECURSO VOLUNTÁRIO Em 20/10/2014 a recorrente interpôs recurso voluntário, fls. 199/206, com as seguintes alegações e pedido: a) Suspensão do contencioso até o deslinde do PAF 10510.006067/2007-36 Aduz que o contencioso administrativo que trata do cancelamento da isenção ainda tramita, devendo o presente aguardar o deslinde daquele, com fundamento no art. 26, §2º da Lei nº 12.101, de 2009. b) Impossibilidade de inscrição em dívida ativa ou ajuizamento de execução fiscal Entende a impossibilidade de inscrição dos créditos lançados em dívida ativa, com fundamento no art. 142 do CTN e jurisprudência que junta baseada esta na suspensão do crédito tributário por força do art. 151, IV de referido código: (Recurso voluntário) O Fisco não poderá inscrever em dívida ativa ou ajuizar execução fiscal de crédito que esteja com sua exigibilidade suspensa, mas poderá efetuar o lançamento, exercendo o seu direito potestativo, nos termos do artigo 142 do CTN. Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 c) Não incidência de multa em lançamento constituído para prevenção de decadência Insurge-se quanto à aplicação da multa de ofício, com fundamento no art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996. d) Pedido Por fim requer o acolhimento de suas razões recursais e consequente cancelamento do débito fiscal, inclusive de multa e juros, juntando cópia de documentos a fls. 207/233. V. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS Não constam dos autos a apresentação de contrarrazões. É o relatório! Voto Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator. I. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, portanto dele tomo conhecimento, passando a analisar as razões recursais. II. MÉRITO i. Alegação de necessária suspensão do contencioso A recorrente entendeu que o contencioso aqui discutido deve aguardar o deslinde do PAF 10510.006067/2007-36, com fundamento no art. 26, §2º da Lei nº 12.101, de 2009. Com efeito essa matéria não foi arguida em sede de impugnação, traduzindo-se o argumento em inovação recursal, sendo mister aplicar, in casu, aqueles efeitos estabelecidos no art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972. Sem razão. ii. Alegação de impossibilidade de inscrição em divida ativa ou ajuizamento de execução fiscal A SAME entende a impossibilidade de inscrição dos créditos lançados em dívida ativa, com fundamento no art. 142 do CTN e jurisprudência que junta baseada esta na suspensão do crédito tributário por força do art. 151, IV de referido código. Trata-se aqui também de outra inovação recursal, já que esta argumentação não foi apresentada na peça impugnatória. Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.658 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.003312/2009-15 Sem razão. iii. Alegação de não incidência de multa em lançamento constituído para prevenção de decadência Insurge-se a recorrente contra a aplicação da multa de ofício, com fundamento no art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996. A SAME mais uma vez inova em seus argumentos, já que essa tese não foi apresentada na impugnação. Sem razão. III. CONCLUSÃO Considerando que o Supremo Tribunal Federal – STF fixou o Tema nº 32 no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.622/RS, com repercussão geral reconhecida e trânsito em julgado em 27/09/2022, “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”, sendo as razões da constituição do crédito o descumprimento de requisitos estabelecidos no art. 55, II e III da Lei nº 8.212, de 1991, aplico o disposto no art. 98, II, b, Anexo da Portaria MF nº 1.634, de 2023 (Ricarf) para dar provimento ao recurso voluntário interposto e cancelar o crédito tributário. É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Fl. 250DF CARF MF Original

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