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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4685496 #
Numero do processo: 10909.002475/99-29
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO - Verificada infração à legislação tributária comprovada mediante procedimento de fiscalização, há de ser lavrado auto de infração. IRPF - DECADÊNCIA - O prazo para se proceder a lançamento de ofício, no caso de imposto de renda de pessoa física, decai após cinco anos contados a partir da data da notificação do lançamento primitivo. NORMAS PROCESSUAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA - Tendo o contribuinte apresentado elementos apreciados pelas autoridades administrativa e também julgadora, não merece acolhida a preliminar de cerceamento de defesa. Os esclarecimentos apresentados ou solicitados são objeto de livre apreciação pela autoridade, que a seu critério pode aceitá-los ou não, não caracterizando a negativa, cerceamento alegado. IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Não tendo o contribuinte logrado comprovar integralmente a origem dos recursos capazes de justificar o acréscimo patrimonial, através de rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, é de se manter o lançamento de ofício. IRPF - ADMISSÃO DE EMPRÉSTIMO PARA COMPOR DEMONSTRATIVO DA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL - Para justificar acréscimo patrimonial a descoberto, admite-se a contratação de empréstimo, desde que apoiado em documentação pertinente, restando comprovada a efetiva entrada de recurso. IRPF - NUMERÁRIO DECLARADO EM ESPÉCIE - DECLARAÇÃO DE AJUSTE - LEVANTAMENTO DO FLUXO DE CAIXA - Os valores declarados como "dinheiro em espécie", "dinheiro em caixa", e outras rubricas semelhantes devem ser aceitos para acobertar acréscimos patrimoniais, salvo prova inconteste de sua inexistência no término do ano base em que tal disponibilidade for declarada, cuja prova deve ser produzida pela autoridade lançadora. MULTA DE OFÍCIO - A multa de ofício é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, nos termos da legislação de regência. CONFISCO - INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - A argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei, que prevê multa de ofício e aplicabilidade da Taxa SELIC como base para os cálculos de juros moratórios, não se encontra nos limites de competência dos órgãos julgadores na esfera administrativa, por ser atribuição especifica do Poder Judiciário, de acordo com as disposições constitucionais em vigor. JUROS DE MORA - De acordo com o art. 161, § 1º do CTN e na forma do disposto no art. 13 da Lei nº 9.065 de 1995, procede a cobrança dos juros moratórios incidentes sobre obrigações tributárias não pagas no prazo legal, calculados com base na TAXA SELIC. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-19.282
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo a importância de R$ 45.130,75, relativa a jan/95, e excluir jan/97, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes
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" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° : 10909.002475/99-29 Recurso n° : 128.409 Matéria : IRPF — Ex(s): 1995 a 1998 Recorrente : DARCI PAULO NICARETTA Recorrida . DRJ em FLORIANÓPOLIS - SC Sessão de : 19 de março de 2003 Acórdão n° : 104-19.282 NORMAS PROCESSUAIS - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO - Verificada infração à legislação tributária comprovada mediante procedimento de fiscalização, há de ser lavrado auto de infração. IRPF - DECADÊNCIA - O prazo para se proceder a lançamento de oficio, no caso de imposto de renda de pessoa física, decai após cinco anos contados a partir da data da notificação do lançamento primitivo. NORMAS PROCESSUAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA - Tendo o contribuinte apresentado elementos apreciados pelas autoridades• administrativa e também julgadora, não merece acolhida a preliminar de cerceamento de defesa. Os esclarecimentos apresentados ou solicitados são objeto de livre apreciação pela autoridade, que a seu critério pode aceitá-los ou não, não caracterizando a negativa, cerceamento alegado. IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Não tendo o contribuinte logrado comprovar integralmente a origem dos recursos capazes de justificar o acréscimo patrimonial, através de rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, é de se manter o lançamento de oficio. IRPF - ADMISSÃO DE EMPRÉSTIMO PARA COMPOR DEMONSTRATIVO DA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL - Para justificar acréscimo patrimonial a descoberto, admite-se a contratação de empréstimo, desde que apoiado em documentação pertinente, restando comprovada a efetiva entrada de recurso. IRPF - NUMERÁRIO DECLARADO EM ESPÉCIE - DECLARAÇÃO DE AJUSTE - LEVANTAMENTO DO FLUXO DE CAIXA - Os valores declarados como "dinheiro em espécie", "dinheiro em caixa", e outras rubricas semelhantes devem ser aceitos para acobertar acréscimos patrimoniais, salvo prova inconteste de sua inexistência no término do ano base em que tal disponibilidade for declarada, cuja prova deve ser produzida pela autoridade oiy—lançadora. MINISTÉRIO DA FAZENDA4.; "nlj PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 MULTA DE OFÍCIO - A multa de ofício é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, nos termos da legislação de regência. CONFISCO — INCONSTITUCIONALIDADE — ILEGALIDADE - A argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei, que prevê multa de ofício e aplicabilidade da Taxa SELIC como base para os cálculos de juros moratórios, não se encontra nos limites de competência dos órgãos julgadores na esfera administrativa, por ser atribuição especifica do Poder Judiciário, de acordo com as disposições constitucionais em vigor. JUROS DE MORA - De acordo com o art. 161, § 1° do CTN e na forma do disposto no art. 13 da Lei n° 9.065 de 1995, procede a cobrança dos juros moratórios incidentes sobre obrigações tributárias não pagas no prazo legal, calculados com base na TAXA SELIC. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DARCI PAULO NICARETTA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo a importância de R$ 45.130,75, relativa a jan/95, e excluir jan/97, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. REM ALMEIDA ESTOL PRESIDENTE EM EXERCÍCIO aLlojr-t.xjn cek VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES RELATORA 2 • • =••• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 FORMALIZADO EM: 42 JUN Te23 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado), ROBERTO WILLIAM GONÇALCES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado). 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA n !--'r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Recurso n° : 128.409 Recorrente : DARCI PAULO NICARETTA RELATÓRIO Ao relatório de fls. 265 a 268, acrescente-se que foram anexados ao autos os documentos de fls. 273 a 278, com a informação da Seção de Controle e Acompanhamento Tributário de fls. 279. É o Relatório 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA P f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 VOTO Conselheira VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. A infração diz respeito a omissão de rendimentos verificada tendo em vista apuração de acréscimo patrimonial a descoberto nos meses de julho a dezembro de 1994, janeiro de 1995, setembro e dezembro de 1996 e janeiro de 1997. O recorrente suscita três preliminares de nulidade. 1) Primeiramente alega inexistência de infração que justifique a lavratura de auto de infração. Aduz que antes mesmo de ser comprovada pela fiscalização fazendária qualquer infração fiscal, ou descumprimento de pagamento do imposto, em verdadeiro cerceamento do seu direito de recolher seus impostos sem sanções de qualquer espécie, houve por bem lavrar-se o auto. Alega ainda não ter havido ocorrência efetiva, de infração por não existir um fato provado, mas simplesmente meras conclusões desacompanhadas de provas técnicas. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Não assiste razão ao recorrente. O procedimento fiscal teve início com a intimação ao contribuinte para apresentar documentação pertinente, relativa aos períodos examinados. As provas carreadas dos autos devem ser apreciadas livremente, não_ vinculando de forma alguma as autoridades autuantes e julgadora. Foi apresentado o "Movimento do Caixa" (fis. 5 a 12). Apurou-se então acréscimo patrimonial a descoberto, fundamentado nos arts. 2° e 30 da Lei n°7.713 de 22 de dezembro de 1988, que rezam: "Art. 2° O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 30 O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 90 a 14 desta Lei. § 1° Constituem rendimento bruto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. [..-] § 4° A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. [...l" 6 - , ,. . . -e,.:n .:,t4, MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 ;i:^!?j PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Resta desta maneira perfeitamente caracterizada infração passível de lavratura de auto, nos termos da lei. 2) Quanto à preliminar de decadência, aduz o recorrente que grande parte dos créditos tributários constituídos no auto de infração em comento, originaram-se da glosa de empréstimo pessoal efetuado, que deu causa à variação patrimonial a descoberto nos meses de julho a dezembro de 1994. A entrada dos valores se deu em julho de 1994, data em que pretende ter ocorrido o fato gerador que deu origem ao imposto apurado. Portanto, segundo seu entendimento, a autoridade fiscal teria cinco anos para glosa e não o tendo feito, perdeu o direito à exigência. Conforme se depreende ,o recorrente apresenta como fundamento legal da matéria ora discutida, o parágrafo 4° do art. 150 do CTN, sustentando que "in casu" trata-se de lançamento por homologação. Desta forma a autoridade fiscal teria até julho de 1999 para glosar a entrada, constituindo o crédito tributário através de auto de infração que deveria ser devidamente notificado, dentro dos limites do prazo decadencial. Aqui também razão não lhe assiste. De fato o auto de infração foi lavrado em 1° de outubro de 1999 e o 0 7 recorrente tomou ciência em 7 de outubro do mesmo ano. 7 - ‘ .>1.4 `..4•: wis‘"..-n"'"- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 A declaração de ajuste referente ao ano — calendário de 1994, exercício 1995 foi recepcionada em 31 de maio de 1995, conforme cópia de fls.124. O termo inicial para contagem do prazo da decadência do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário começa a correr a partir dessa data. Antes da efetiva 1 entrega, não há como a autoridade administrativa ter conhecimento dos fatos ocorridos em relação ao contribuinte. , Portanto não ocorreu a pretensa decadência levantada pelo recorrente. 3) Ainda como preliminar de nulidade, alega o recorrente cerceamento de defesa. Aduz que trouxe aos autos volumosa prova documental, reveladora da idoneidade fiscal que sempre regeu suas operações. Propôs-se a apresentar outra provas, caso fossem solicitadas pela autoridade julgadora. Acrescenta que esta simplesmente desconsiderou a maioria das provas apresentadas, não as mencionando e até alterando o significado das mesmas, através de trato meramente conclusivo e suposições sem fundamento. Invoca o art. 50 , inciso LV da Constituição Federal que assegura o contraditório e a ampla defesa. Clama por justiça e oportunidade de apresentar provas complementares capazes de demonstrar a verdade dos fatos alegados. 8 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Aduz que não houve, por parte da fiscalização, provas de caráter técnico a justificar a lavratura do auto, concluindo pela nulidade do auto e da decisão de primeira instância. Considera também que eivados de vicio, devem ser anulados o lançamento tributário original e decisão. Também quanto a este aspecto levantado pelo recorrente, não lhe assiste razão. Com efeito, foram lhe permitidas todas as oportunidades de oferecer provas. Há nos autos dois demonstrativos referentes ao chamado "Movimento de Caixa". Na verdade os elementos trazidos pelo recorrente foram todos considerados, tanto pela autoridade que efetuou o lançamento, quanto pela autoridade julgadora de primeira instância. É de se lembrar que de acordo com a legislação específica, Lei n° 4.069, de 1962, matriz das disposições no mesmo sentido, a autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio. Acrescente-se que a seu critério pode aceitá-los ou não. 0)).» 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Entende ter havido omissão da decisão de primeira instância em relação às alegações e provas apresentadas, correspondendo a cerceamento de defesa pela glosa indevida de provas e indeferimento do direito de apresentar novas provas complementares. Quando da impugnação, protestou o recorrente pela produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental, depoimento pessoal e inquirição de testemunhas. Pleiteou também novo lançamento tomando-se por base a documentação apresentada, a fim de se rever os números apurados, "excluindo-se completamente o requerente do auto de infração/processo". As provas documentais apresentadas pelo recorrente foram todas apreciadas pelo julgador singular. Não se vislumbra nos autos qualquer cerceamento de defesa. O Decreto n° 70235/1972 fixa regra a ser observada em relação a apreciação da prova no julgamento de Primeira Instância: "art. 29— Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar diligências que entender necessárias". Na verdade, a decisão democrática apenas indeferiu a solicitação de prova testemunhal, por entender que nos autos não há prova documental que possa ser subsidiada ou complementada por testemunhas, no sentido de modificar o lançamento efetuado, conclusão que se deve também adotar de pronto. Como se depreende, foram plenamente respeitados os direitos do recorrente, especialmente o de ampla defesa. io MINISTÉRIO DA FAZENDA '01:',:nP'; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '';-==1;--:-:•"1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 De se afastar portanto pretensa nulidade. Em relação ao mérito, volta o recorrente a discorrer sobre a questão de prova. De fato, protesta o recorrente pela apresentação de novas provas. Porém, em nenhuma das oportunidades que lhe foram oferecidas, posicionou-se no sentido de fornecê-las, se é que as possuía. Conforme já mencionado elaborou o chamado "Movimento de Caixa" em duas versões fls.05 a 12 e fls. 167 a 172, configurando este último parte da impugnação. Na verdade, preocupou-se a autoridade fiscal em glosar os recursos provenientes dos empréstimos pessoais porque não comprovados através de documentação hábil. Basicamente, em referência aos meses do ano calendário de 1994, a questão surgiu, quando do empréstimo pessoal no valor de R$ 144.000,00. Limitou-se o recorrente a dizer que foram pagos com atualização monetária em base de UFIR, acrescida de juros de um por cento ao mês, nada ficando a dever junto aos credores. Nenhum documento foi anexado aos autos, a comprovar a efetividade de tal empréstimo. 11 - ='4' ••." si-, MINISTÉRIO DA FAZENDA :i''/••;•:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, e ,.. ,tr,t,.'r d.>)> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 No mês de janeiro de 1995, foi glosado o valor R$ 32.000,00, correspondente segundo o demonstrativo do "Movimento de Caixa" a outro empréstimo pessoal, nas mesmas condições do anteriormente citado, ou seja, não acompanhado de documentos comprobatórios. O mesmo fato ocorreu em setembro de 1996, quanto ao empréstimo correspondia a R$ 75.000,00, e também em dezembro do mesmo ano, quando o empréstimo alcançou o valor de R$ 142.000,00. Ao apresentar o novo "Movimento do Caixa" relativo ao período sob exame, o próprio contribuinte exclui os valores glosados pela autoridade lançadora mantendo apenas em julho de 1994 o valor de R$ 60.000,00 e informando em agosto de 1994, a importância de R$ 12.000,00, Porém não comprovou quaisquer desses valores. Em relação, a venda do imóvel denominado "Fazenda Cantagalo", conforme escritura de compra e venda (fls. 103 106) é datada de 06 de agosto de 1993, não se prestando a ser considerado como origem, no período abrangido pelo lançamento. Do mesmo modo, o montante que consta no mês de janeiro de 1994 e que corresponde a CR$ 124.093.934,73, foi decomposto pelo recorrente (fls.176). Dos valores dos depósitos bancários que se encontram de fls.177 a 192, há parcelas que correspondem .a valores recebidos em 1993. Tais parcelas importam em CR$ 57.660.026,73. Restou parcela de CR$ 46.500.000,00 que o recorrente pretendeu comprovar com os documentos de fls.193 e 194. iContudo tais documentos indicam a transferência deste valor de uma conta para outra do Sr. Roland Trentini. 12 _ '' e4 k.:" .4 - -4. •••• '..,,,:," MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Igualmente o extrato de conta corrente de fls. 202, comprova crédito das importâncias de CR$ 46.500.000,00 e CR$ 7.200.000,00 do Sr. Roland Trentini para o próprio e não para o recorrente. Portanto restou comprovado, através do doc. de fls. 195, apenas o recebimento de CR$ 12.618.908,49 em janeiro de 1994. Quanto ao recebimento das parcelas referentes a maio , setembro, outubro e i novembro de 1994, pretende o recorrente comprová-los através de recibos emitidos por ele mesmo (fls. 173 a 175). Não é de se aceitar recibos emitidos nessa condição, por não se constituírem em prova determinante, que por si só comprovem efetivo ingresso de numerário. Tal alegação só deve ser aceita quando acompanhada de qualquer outro elemento probante. Quanto ao empréstimo obtido junto ao Banco Real em fevereiro de 1996, no valor de R$ 53.193,23 e o financiamento junto à Companhia Real de Arrendamento Mercantil em abril de 1996, no valor de R$159.538,09, é de se entender que não se prestam a figurar como origem porque não restou esclarecida a finalidade dos mesmos, e nem se pode concluir qual a parcela referente a cada um dos executados: Parnaso Hotel Ltda., Darci Paulo Nicaretta e Bruno Marino Nicaretta. Os documentos trazidos dos autos só mencionam os valores devidos a Vessas instituições e os vencimentos em fevereiro e abril respectivamente. 13 _ . . ,,..‘‘,.'11.\•.''.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 A verdade é que o recorrente não se preocupou em detalhar sua participação no empréstimo e financiamento obtidos junto ao Banco Real S/A e Companhia Real de Arrendamento Mercantil respectivamente, que deram origem à ação de cobrança n° , 11.401/96 e ao Processo de Execução n° 270/96. Por oportuno há de se lembrar que a demonstração do acréscimo patrimonial a descoberto, deve considerar os elementos que compõem a situação em exame, no exercício em que estiverem sendo analisados. Deste modo não se pode considerar como origem a compor o demonstrativo da evolução patrimonial fluxo de caixa de um exercício , venda de imóvel ocorrida em exercício antecedente. Resta examinar a questão ativamente ao numerário em espécie, excluído nos demonstrativos da evolução patrimonial em janeiro de 1995 e janeiro de 1997. É importante salientar que os recursos em dinheiro em espécie que constem da Declaração de Rendimentos expressamente, devem ser considerados no demonstrativo da evolução do acréscimo patrimonial do recorrente. Esta matéria, por diversas vezes foi apreciada por esta Câmara, tem entendimento unânime nas questões assim trazidas. Portanto, há de se reconhecer como saldo em caixa no mês de janeiro de 1995, o equivalente a R$ 45.130,78, valor este que consta na Declaração de Ajuste como saldo em dezembro de 1994 como 68.194,00 UFIR (fls. 125). ' 14 _ .5f. '-':•:''', MINISTÉRIO DA FAZENDA ,op;.;:tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Do mesmo modo, o saldo de dinheiro em espécie, que consta na Declaração de Rendimentos respectiva, ao final do ano calendário de 1996, no valor de R$ 98.770,00, deve ser computado em janeiro de 1997, a compor o demonstrativo da apuração da variação patrimonial a descoberto. 1 , i Assim sendo, nada há a tributar no referido mês, porquanto desaparece e acréscimo a descoberto no período mencionado. Insurge-se ainda, o recorrente, quanto à aplicação da multa e juros de mora, alegando que não merece o tratamento atribuído aos sonegadores e descumpridores da legislação tributária, e até mesmo que se trata de confisco. No que diz respeito ao caráter confiscatório das multas e juros, alegado pelo recorrente, deve-se acrescentar que esta matéria não está afeita ao órgão julgador administrativo. O aspecto de possível confisco é matéria de natureza constitucional, que não pode ser apreciada por órgão administrativos, sob pena de invasão de competência atribuída ao Poder Judiciário, a quem cabe, por dispositivo contido na Constituição federal, apreciar a constitucionalidade ou não das normas postas. A aplicação da multa de ofício está prevista em lei, mais precisamente no art. 44, inciso I, da Lei n° 9430/96. / Quanto aos juros de mora, aplicados com base na Taxa Selic, também há previsão legal. 15 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Relativamente à cobrança da Taxa SELIC utilizada para recompor o crédito não integralmente pago no vencimento, deve-se lembrar que o art. 161 do Código Tributário Nacional, ao cuidar do assunto, dispõe em § 1 0, que os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso. A taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e de Custódia (Selic) foi instituída pela Lei 9065 de 20 de junho de 1995, para títulos federais. Sua utilização tem em vista uma verdadeira adequação dos juros aos valores de mercado, vez que abolida a correção monetária. Os juros de mora no direito tributário têm natureza compensatória, e desta forma devem ser conforme aos do mercado. Não há enfrentamento constitucional ou legal quanto à sua utilização com esta finalidade. Apenas pretende-se que se mantenha o equilíbrio abalado pelo não pagamento na data do vencimento, impedindo que o contribuinte fugindo das taxas de mercado, utilize o expediente da obrigação de pagar, causando prejuízo ao erário. Assim sendo, conforme disposto no art. 84, inciso I, e § 1° da Lei 8981/1995 alterado pelo art. 13 da Lei 9065/1995, ficou estabelecido, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de abril de 1995, a aplicação de juros de mora equivalentes à variação da taxa referencial do sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC, acumulado mensalmente. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.002475/99-29 Acórdão n°. : 104-19.282 Os acréscimos relativos a multa e juros de mora têm previsão legal relacionada nos demonstrativos que constam do Auto de Infração, sendo devidas portanto. Estas são as razões pelas quais o voto é no sentido de Rejeitar as preliminares de nulidade e no mérito Dar Provimento Parcial ao recurso, no sentido de aceitar os saldos de numerário em espécie para comporem a evolução patrimonial, nos meses de janeiro de 1995, no valor de R$ 45.130.78 e, janeiro de 1997, no valor de R$ 98.770,00, respectivamente, excluindo portanto, a tributação relativa a este mês. Salas das Sessões — DF, em 19 de março de 2003 jAct_ CeÁj - CNCIUCt() CQ't •jutg-too-, VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES 17 Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10909.000837/2001-78
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERDADE MATERIAL. PRINCÍPIO.OBEDIÊNCIA UNILATERAL. DESCABIMENTO. A observância quanto ao princípio da verdade material não é um monopólio do fisco, mas se estende, sem desvios, às partes envolvidas na lide, coobrigando-as (Relator do Voto Vencido ). MULTA MAJORADA.SONEGAÇÃO FISCAL.EXIGÊNCIA FORMULADA COM BASE EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL REGULAR E EM DOCUMENTOS DE FÉ PÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DE OCULTAÇÃO E DE PRÁTICA REITERADA.DESCABIMENTO. A multa majorada há de emergir pela simples enunciação dos fatos, sem necessidade de apoio em indícios que possam, por si só, instruir, validar ou sustentar a acusação. A escrituração parcial de receitas regulares e periódicas apoiada em contrato - firmado com terceiros - devidamente registrado em Cartório de Títulos e Documentos não pode ser havida como prática subterrânea adredemente ocultada e não-alcançável por uma auditoria fiscal, ainda que singela. (Relator do Voto Vencido ). MULTA MAJORADA. FRAUDE E SONEGAÇÃO FISCAIS.ACERVO PROBANTE APOIADO EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL REGULAR. AUSÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DE OCULTAÇÃO E DE PRÁTICA REITRADA CONDENÁVEL. DESCABIMENTO.O acervo probante do ato tributário ilícito, no mais das vezes, exige, para a sua validade e sustentação, a busca de elementos outros que estão à margem do rotineiro material colocado à disposição do fisco para o seu conhecimento, análise, convicção e conclusão. Não lhe podem servir, como apoio, as evidências nitidamente veementes afloradas pelos entes probantes colocados - sem maiores resistências -, à sua mercê, provindos dos arquivos da própria empresa. (Relator do Voto Vencido ). IRPJ - IRRF – DECADÊNCIA – PROCEDÊNCIA – A teor do disposto no artigo 150, § 4º, do CTN, decai a Fazenda Pública do direito de promover o lançamento após cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, razão pela qual, tendo a decadência neste caso concreto se operado, improcede em parte o lançamento. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL – DECADÊNCIA – O prazo decadencial estipulado no Código Tributário Nacional aplica-se, por expressa previsão constitucional, a todas as contribuições sociais, sem exceção. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUINQÜÊNIO. ARTIGO 150 DO CTN. IMPROCEDÊNCIA. A teor do artigo 146, inciso III, letra “b“ da Constituição Federal de 1988, somente a lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
Numero da decisão: 107-06.938
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, RECONHECER a decadência levantada pela recorrente, vencidos os conselheiros Neicyr de Almeida (relator) e José Antonino de Souza, designado o conselheiro Natanael Martins, para redigir o voto vencedor, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ' Comp.8 • • Processo h° : 10909.000837/2001-78 Recurso n° : 130.102 Matéria : IRPJ e OUTROS — Exs:. 1995 a 1996 Recorrente : APIL INVESTIMENTOS LTDA. Recorrida : DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC Sessão de : 28 de janeiro de 2003 Acórdão n° : 107-06.938 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERDADE MATERIAL. PRINCIP10.0BEDIÊNCIA UNILATERAL. DESCABIMENTO. A observância quanto ao princípio da verdade material não é um monopólio do fisco, mas se estende, sem desvios, às partes envolvidas na lide, coobrigando-as (Relator do Voto Vencido ). MULTA MAJORADA.SONEGAÇÃO FISCAL.EXIGÊNCIA FORMULADA COM BASE EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL REGULAR E EM DOCUMENTOS DE FÉ PÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DE OCULTAÇÃO E DE PRÁTICA REITERADA.DESCABIMENTO. A multa majorada há de emergir pela simples enunciação dos fatos, sem necessidade de apoio em indícios que possam, por si só, instruir, validar ou sustentar a acusação. A escrituração parcial de receitas regulares e periódicas apoiada em contrato - firmado com terceiros - devidamente registrado em Cartório de Títulos e Documentos não pode ser havida como prática subterrânea adredemente ocultada e não-alcançável por uma auditoria fiscal, ainda que singela. (Relator do Voto Vencido ). MULTA MAJORADA. FRAUDE E SONEGAÇÃO FISCAIS.ACERVO PROBANTE APOIADO EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL REGULAR. AUSÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DE OCULTAÇÃO E DE PRÁTICA REITRADA CONDENÁVEL. DESCABIMENT0.0 acervo probante do ato tributário ilícito, no mais das vezes, exige, para a sua validade e sustentação, a busca de elementos outros que estão à margem do rotineiro material colocado à disposição do fisco para o seu conhecimento, análise, convicção e conclusão. Não lhe podem servir, como apoio, as evidências nitidamente veementes afloradas pelos entes probantes colocados - sem maiores resistências -, à sua mercê, provindos dos arquivos da própria empresa. (Relator do Voto Vencido ). IRPJ - IRRF — DECADÊNCIA — PROCEDÊNCIA — A teor do disposto no artigo 150, § 4°, do CTN, decai a Fazenda Pública do direito de promover o lançamento após cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, razão pela qual, tendo a decadência neste caso iizp concreto se operado, improcede em parte o lançamento. \i/ Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL — DECADÊNCIA — O prazo decadencial estipulado no Código Tributário Nacional aplica-se, por expressa previsão constitucional, a todas as contribuições sociais, sem exceção. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUINQÜÊNIO. ARTIGO 150 DO CTN. IMPROCEDÊNCIA. A teor do artigo 146, inciso III, letra "b" da Constituição Federal de 1988, somente a lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por APIL INVESTIMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, RECONHECER a decadência levantada pela recorrente, vencidos os conselheiros Neicyr de Almeida (relator) e José Antonino de Souza, designado o conselheiro Natanael Martins, para redigir o voto vencedor, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ? SÉ CLÓVIS ALVES RESIDENTE 41114/twat4 4454,1 NATANAEL MARTINS RELATOR-DESIGNADO FORMALIZADO EM: 12 SET 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONINO DE SOUZA(Suplente Convocado), FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO. 2 • Processo n° : 10909.00083712001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Recurso n° : 130.102 Recorrente : APIL INVESTIMENTOS LTDA RELATÓRIO I — IDENTIFICAÇÃO. APIL INVESTIMENTOS LTDA., empresa já qualificada na peça vestibular desses autos, recorre a este Conselho da decisão unânime proferida pela 3.a Turma de Julgamento da DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC., que lhe concedera provimento parcial às suas razões iniciais. II— ACUSAÇÃO. a) Imposto s/ a Renda das Pessoas Jurídicas — Lucro Presumido De acordo com as fls. 652 e seguintes, trata-se de fiscalização suscitada pelo E.Ministério Público. O crédito tributário — litigioso nessa esfera - lançado e exigível decorre de: 1. Omissão de receitas por serviços prestados ( aluguel ), nos meses-calendário de janeiro, fevereiro, junho, setembro, novembro e dezembro de 1994 ( Matéria não-litigiosa ). Enquadramento legal: arts. 523, § 3• 0, 739 e 892 do RIR/94. Art. 3.0 da Medida Provisória n.° 492/94 e suas reedições, convalidada pela Lei n.° 9.064/95. 2. Arbitramento do Lucro no ano-calendário de 1995. A empresa optante pelo lucro presumido, deixou de cumprir as obrigações acessórias, notadamente por falta de escrituração contábil ( movimentação de várias contas bancárias havidas na clandestinidade) e do movimento financeiro do livro caixa, inclusive bancário. Deixou de registrar várias receitas de serviços prestados ou as registrou de forma parcial, e, ainda, postergou várias outras ( matéria não- litigiosa). Enquadramento legal: art. 47, inciso III, da Lei n.° 8.981/95.Art.541 do RIR/94 ( matéria não-litigiosa ). 3 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 3. Omissão de receitas de prestação de serviços gerais, no ano- calendário de 1995 — Item 002 do AI — fls. 697/698 e 706. Enquadramento legal: art. 43 da Lei n.° 8.541/92, com a redação dada pelo art. 3.° da Medida Provisória n.° 492/94 e suas reedições, convalidada pela Lei n.° 9.064/95. b) Contribuição ao PIS-REPIQUE ( A/C. 1994: matéria exonerada em 1.0 grau; AC/1995: exoneração dos meses de junho e dezembro de 1995) Fls. 708/718.Ciência em 26.04.2001. Enq. legal: vide fls. 716/718. c) Contribuição ao COFINS ( AC/1994: exoneração parcial com exceção do mês de fev/94; AC/1995: exoneração da exigência do mês de junho/95). Fls. 719/726. Ciência em 26.04.2001. Enq. legal: art.2.° da Lei Complementar n.° 70/91; art.1. 0 da Lei Complementar n.° 70/91; art. 43 da Lei n.° 8.541/92, alterado pelo art. 3.° da Medida Provisória n.° 492/94 e suas reedições, convalidadas pela Lei n.° 9.064/95. d) Contribuição Social s/ Lucro (A/C. 1994: exoneração parcial com cancelamento das exigências ref. aos meses de março, setembro, novembro e dezembro de 1995; A/C 1995: exigência ref. ao mês de junho de 1995; e) fls.727/740. Ciência em 26.04.2001.Enq. legal: art. 2.° e §§, da Lei n.° 7.689/88;arts. 38 e 39, da Lei n.° 8.541/92; art. 43 da Lei n.° 8.541/92, alterado pelo art. 3•0 da Medida Provisória n.° 492/94 e suas reedições, convalidadas pela Lei n.° 9.064/95. Art. 57 da Lei n.° 8.981/95, com a redação 1 dada pelo art. 1. 0 da Lei n.° 9.065/95. f) Imposto sobre a Renda Retido na Fonte: ciência em 26.04.2001. f.1 — Sobre Receitas Omitidas (A/C.1994 - matéria exonerada, conf. fls. 1022). , Fls. 741/754. Enq. Legal: arts. 739 do RIR/94 e art. 44 da Lei n.° 8.541/92, com a redação dada pelo art. 3.° da Medida Provisória n.° 492/94 e suas reedições, convalidadas pela Lei n.° 9.064/95. f.2 — Sobre o lucro arbitrado (Item 002 do AI ( fls.752): matéria exonerada): r ( 4 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Art. 733 do RIR194. Art. 5•0 da MP n.° 492/94 ( Lei n.° 9.064/95), art. 54 da Lei n.° 9.064/95. f.3 — Sobre pagamentos a Beneficiários Não-Identificados Art. 61 da Lei n.° 8.981/95. III — AS RAZÕES LITIGIOSAS VESTIBULARES Cientificada da autuação, em 26.04.2001, apresentou a sua defesa em 25.05.2001, conforme fls. 758/783. Em síntese, são essas as razões vestibulares extraídas da peça decisória: Preliminarmente alega: 1) restrição ao direito de prestar as informações dentro do prazo deferido pela fiscalização, pois o auto de infração foi formalizado dentro do prazo de vinte dias de que ainda dispunha para a apresentação de documentos consoante intimação fiscal. 2) Decadência relativamente aos valores auferidos em 1994. Quanto ao mérito, a) Pagamento a Beneficiário Não-Identificado. Sob o argumento de que a impugnante não comprovou a existência de nenhuma associação de motoristas de aterro e informando que não foi encontrado nenhum registro da existência da mesma junto à Receita Federal, Prefeitura Municipal, CELESC e CASAN, os fiscais entenderam que o valor contabilizado como pagamento a terraplenagem foi utilizado para pagar beneficiários não identificados e, sobre a quantia aplicaram uma aliquota de 35%; mesmo após a impugnante ter dito de que não dispunha dos elementos necessários, requereu informações à Junta Comercial de Santa Catarina e à Prefeitura Municipal de 'faiai, onde descobriu-se a existência de COOPEATERRO — Cooperativa dos Fornecedores e Transportadores Autônomos de Aterro e Materiais de Construção de Itajaí Ltda.; que, apesar da COOPEATERRO ter dado baixa em seu alvará municipal, ela se manteve regular até 1991, junto à JUCESC; quando dissemos que uma associação de motoristas fez o serviço de terraplenagem num imóvel da impugnante, pretendemos dizer que foi Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 a união de vários motoristas e tratoristas que permitiu a realização do serviço empreitado; na busca da documentação que se pretendia entregar aos fiscais em 07.05.2001, caso eles não tivessem violado o direito da impugnante, encontramos alguns cheques nominais aos motoristas autônomos, Augusto Benaci e Augusto Busquerolli ( doc. 12) conforme quadro abaixo, os quais tinham na cidade de Brusque/SC., uma sociedade que operava com a denominação de Terraplenagem e Transporte União Ltda. ME; após ilustrar com textos acerca da natureza de pessoa jurídica desta associação, extrai que esta é de fato pessoa jurídica com capacidade tributária, e que não tinha a impugnante qualquer obrigação de reter na fonte o imposto de renda, uma vez que caberia aos executores do serviço a responsabilidade pelo recolhimento do tributo; de outra parte o valor exigido pelo Fisco também é equivocado ( transcreve o art. 637 do RIR) onde deveria utilizar para cálculo do imposto, 40% como base de cálculo ( art. 629 do RIR/94 ), alterado pelo art. 8.° da Lei n.° 8.981/95; ao optarem pela tributação de pagamento a beneficiário não- identificado, "data vênia", seguiram um obscuro caminho que não tem acolhida na codificação civil e comercial, como se demonstrou, já que as sociedades de fato são realidade e a economia informal brasileira reconhecidamente alcança um elevado percentual do PIB; assim, sendo imprópria a capitulação legal pelo art. 655 do RIR/94 e art. 61, § 2.° da Lei n.° 8.981/95 e penalidade determinada pelo art. 44 da Lei n.° 9.430/96, se requer que se declare insubsistente este lançamento. b) Item 002/1995 do Auto de Infração. Traz vários comentários de doutrinadores acerca da definição de do/o, concluindo a impugnante que, para que houvesse dolo era necessário que a contribuinte omitisse receita com a intenção de não pagar os tributos devidos; que não aconteceu nem uma coisa e nem outra; os fiscais tentaram conduzir para um entendimento de que as receitas recebidas através de algumas contas bancárias não foram tributadas. Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Isto não é verdadeiro. Quando em 05.10.2000 a empresa foi intimada a sanear a contabilidade e informar "as instituições financeiras com as quais mantém ou manteve contas bancárias de livre movimentação", na verdade isto foi informado. As demais contas existiram por algum tempo apenas por exigência de alguns clientes que só pagavam através de bancos onde possuíam conta. Entretanto, os créditos recebidos através dessas contas foram devidamente contabilizados como receita e os tributos foram pagos; apresenta mapas com a base de cálculo e o tributo devido em cada mês, o vencimento, o valor recolhido e a data do recolhimento. Todos os dados para a elaboração dos mapas foram colhidos junto à contabilidade e os documentos de arrecadação; que no mapa relativo ao ano de 1994, restaram valores recolhidos a maior de tributo, que devem ser creditadas ao contribuinte para apuração do período seguinte, de forma que não existe a postergação da forma como está sendo alagada pelos fiscais; No que concerne ao ano de 1995, a incorreção contábil em relação aos recebimentos do Banco do Brasil não significou omissão de receita para fins de tributação. O tributo foi recolhido, como bem demonstram as planilhas anexas, relativamente aos anos de 1994 e 1995. Não devemos confundir incorreção contábil com omissão de receitas. Quando o tributo é pago não existe omissão de receita; no que tange aos valores recebidos da Cia. Brasileira e Distribuição, também foram recolhidos. Aliás, pouco antes do início da ação fiscal, a impugnante havia solicitado à Secretaria da Receita Federal a emissão de DARFs., para recolhimento de pequenas diferenças não-recolhidas. Computando-se os valores recolhidos em 2000 e que estranhamente não foram considerados pelos fiscais, acrescidos ao que se pagou a maior em 1994, verifica-se que a impugnante recolheu a mais; demonstrado que o Imposto sobre a Renda do ano de 1994 e do ano de 1995 foi pago e que a impugnante recolheu a mais um total de R$ 420,04, improcede o lançamento dos tributos reflexivos, urna vez que sobre a base imponível todos os tributos foram recolhidos. 7 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 IV— A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU Às fls. 983/1.022, a decisão de Primeiro Grau exarou a seguinte sentença, sob o n.° 203, de 30 de novembro de 2001, assim sintetizada em suas ementas: Assunto:Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica Ano-calendário: 1995 Lucro Presumido. Contabilidade. Omissão de Receitas. Sonegação. Multa Agravada. Constatada a falta de registro contábil de valores de receitas, e de registros parciais, acarretando supressão do tributo devido, caracterizada a omissão de receitas com a tipificação de sonegação fiscal, infração contemplada com a multa agravada de 150%. Ano-calendário: 1994 Omissão de Receitas. Base de Cálculo. Recolhimento. Constatado que grande parte das receitas tidas como omitidas fizeram parte da base de cálculo para apuração da CSLL, de se cancelar o lançamento correspondente, bem como afastar a multa de ofício agravada de 150%, por inexistência da tipificação dolosa. LANÇAMENTOS REFLEXOS. PIS-PASEP, CORNS, CSLL e IRRF. Tratando-se de mesma matéria fática e não havendo questões de direito específicas a serem apreciadas, aplica-se aos lançamentos decorrentes a decisão proferida no principaL ( IRPJ 1. Imposto sobre a Renda Retido na Fonte — IRRF Ano-Calendário: 1995 Pagamentos. Beneficiários Não Comprovados. Os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas que não identifiquem/comprovem o real beneficiário dos valores despendidos, sujeitam-se ao Imposto de Renda na Fonte nos termos do art. 61 da Lei n.° 8.981/95. V — A CIÊNCIA DA DECISÃO DE 1 2 GRAU Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Cientificada, por via postal, em 05.03.2002 ( AR de fls. 1.062 ), apresentou o seu feito recursal em 27.03.2002 (fls.1.065/1.094). VI— AS RAZÕES RECURSAIS Preliminarmente, 1. Requer a anulação do auto de infração, para que seja restituído o lapso temporal já deferido à Recorrente ( de 26.04.2001 até 07.05.2001 ), ou seja, em doze dias, conforme art. 180 do Código de Processo Civil, para que empresa possa juntar os documento requisitados pelo Fisco, com as devidas explicações. 2. Nulidade do auto de infração, por afronta ao art. 5.°, inciso LV da Carta Republicana, adotando a orientação jurisprudencial administrativa, em face da utilização de provas emprestadas sem que delas a Recorrente tivesse ciência, ocasionando um flagrante cerceamento ao amplo direito de defesa.No mérito, reproduz, ainda que sob novas roupagens verbais, a peça vestibular. No mérito, além das razões já desfiadas, vestibularmente, que se declare inaplicáveis os arts. 43 e 44 da Lei n.° 8.541/92, em face da empresa ser optante pelo lucro presumido, no exercício de 1995. Merece, entretanto, destaque, as seguintes perorações recursais: que se reconheça ter havido uma compensação de tributos, entre os exercícios de 1994 e 1995, conforme demonstra, consoante a faculdade do art. 66 e parágrafos da Lei n.° 8.383/91, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n.° 9.065/95. Por fim, após coligir os documentos que relaciona às folhas.1.092/1.094, que se julgue improcedente a exigência, aplicando-se ao caso o instituto da prescrição intercorrente. VII— DO DEPÓSITO RECURSAL )À/ 9 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Às fls. 1.095/1.096 colaciona DARFs referentes aos depósitos recursais devidamente acolhidos pela Autoridade Fiscal competente, às fls. 1.301.. É o relatório. lo Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 VOTO VENCIDO Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA, Relator. O recurso é tempestivo. Conheço- o. 1. PRELIMINARES DE NULIDADE 1.1. Restituição do prazo de doze dias para atendimento à intimação. Em 06.03.2001 ( fls. 459/486 ),o Fisco relacionou inúmeras operações junto aos Banco América do Sul, Banco Itaú S/A., e Bco. Bamerindus S/A ., determinando que a fiscalizada, no prazo de vinte dias, informasse a existência de outros créditos, além dos listados na presente intimação, bem como comprovasse a origem de cada um dos cheques levados ao seu conhecimento. Em resposta datada de 26.03.2001 ( fls. 4871488 ), além de solicitar prorrogação por igual prazo para atendimento à intimação, solicita a auditada ao Fisco a devolução dos livros razão antes retidos pelo Agente Fiscal. Devolvidos os livros, em 26.03.2001 (fls. 489), em 16 de abril de 2001 ( fls. 522/523 ), após atendimento parcial,argüi a empresa uma nova prorrogação de prazo. Em 20 de abril de 2001( fls. 569/570), após atender parte das exigências, assenta, em relação à conta corrente da agência do Banco América do Sul, que está dando prosseguimento aos trabalhos de perícia no sentido de se esclarecer a totalidade dos lançamentos. Tão logo tenhamos mais documentos e lançamentos esclarecidos encaminharemos a V.S as., conclui a fiscalizada a sua resposta sob o amparo do item "1". Não assiste razão à recorrente.Ora, a renovação do prazo a que se refere a peça recursal não se inicia a partir de seu pleito, mas tem seu marco inaugural no dia seguinte ao prazo em que expirara a primeira intimação. f ji/ Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Dessa forma, a prorrogação restaria a termo, com todas as luzes, em 16.04.2001, e não em 07 de maio de 2001 como pretende a recorrente ao se debater pela existência de erro substancial do ato administrativo. Se, por absurdo, imaginássemos o termo inicial para contagem da prorrogação aludida, em 27.03.2001 ( dia seguinte à data em que os livros razão foram devolvidos), ainda assim o termo a quem ocorreria em 15 de abril de 2001; vale dizer: onze dias antecessores à lavratura dos respectivos autos de infração. Ademais, nada impediria à impugnante coligir os elementos que lhe foram solicitados até a decisão de Primeiro Grau, que ocorrera, como demonstram os autos, em 30.11.2001. Portanto, desde 06 de março de 2001 transcorreram 267 (duzentos e sessenta e sete ) dias sem que a empresa demonstrasse a mais tênue vocação para cumprir a exigência fiscal. Por outro lado, é consabido que o livro razão é cópia do livro diário. Em existindo esse, aquele perde a sua necessidade para o cumprimento da intimação a que se alude. Decorre manifesto que os óbices perpetrados hão de ser debitados às causas alheias, que o período temporal, por si só, por elas não pode ser responsabilizado. Preliminar que se rejeita. 1.2. Utilização de documentos emprestados sem que a recorrente deles tivesse conhecimento. Nessa quadra a recorrente se debate por algo que já fora exonerado pela decisão de Primeiro Grau. Dele não se toma conhecimento. Se, por absurdo, reporta-se aos documentos havidos no escritório contábil do contabilista da recorrente Sr. Jair João da Silva ( Termo de fls. 107 ), também naufraga em explícito paralogismo a asserção recursal. Não há nenhum impedimento a que se louve o Fisco em elementos sob guarda do contador. Ademais, as ementas coligidas não têm pertinência temporal com o fato aqui trazido a lume. Lá, a nulidade ocorre quando, após a constituição do .)( 2 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 crédito tributário, novos documentos que sustentam ou modificam a acusação inicial são carreados para os autos sem que deles tome conhecimento a parte acusada. Não é o caso vertente, pois os documentos hauridos perfilharam a fase de instrução do conjunto acusatório. II. QUANTO AO MÉRITO Inicialmente, para o melhor encaminhamento do dissídió, cumpre- me delimitar a matéria litigiosa nesse foro, elencando-a: 11.1. Do pagamento a beneficiários não-identificados. 11.1.1. Meses de agosto e dezembro de 1995. Multa Majorada provida em Primeira Instância. Item 004 do Auto de Infração (fls. 745 e 753), fls. 684/690 do TVF., e fls. 1019/1022 da peça decisória de Primeiro Grau. 11.1.1.1. Pagamentos realizados, em moeda corrente, à Associação dos Motoristas de Aterro. Em sua impugnação de fls. 764, assinala a então impugnante, e agora ratificado, que não apresentara a documentação comprobatória pertinente, em face de furto havido em seu escritório. Declara, outrossim, que a beneficiária é uma sociedade de fato, e que age na informalidade, e naturalmente sem quaisquer registros nos órgãos públicos ou nas companhias de água e luz, uma vez que não dispõe do correspondente CNPJ. Em resposta ao Termo de Início de Fiscalização de 28.08.2000, a fiscalizada, através do Sr. Jair João da Silva ( contador ), em 31.08.2000, às fls. 59, assevera, referindo-se a pleito genérico, não possuir os documentos relativos aos pagamentos de serviços prestados por não estar obrigada ( optante pelo lucro presumido). Em 05.10.2000 fora lavrado um outro termo de intimação fiscal ( fls. 253 a 276 - Vol.02 ), elencando-se, com minudência, de forma individualizada e para atendimento no prazo de vinte dias, todos os entes havidos 3 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 não só junto a terceiros, como aqueles extraídos ou cotejados com a escrituração do contribuinte. Nessa mesma data, através do Termo de Devolução de Livros e Documentos Fiscais (fls. 277 ), transmitiu-se à fiscalizada os Livros Razão dos anos-calendário de 1994 a 1999, sob os números de 16 a 21. Em 25 de outubro, requereu a empresa sob ação do Fisco uma dilação de prazo até o dia 30.11.2000 para atendimento completo da intimação em destaque. Em 14.11.2000, prestou a fiscalizada os esclarecimentos instados (fls. 401/411), fato que ensejou, em 22.11.2000, lavratura de um novo termo fiscal, agora de retenção, argüindo os mesmos documentos devolvidos em 05.10.2000. Em 22.02.2001 fora lavrado mais um termo fiscal(fls.443/445), exigindo-se da fiscalizada, no prazo de dez dias, a comprovação dos dispêndios efetuados junto à Associação dos Motoristas de Aterro, ou cópia do Boletim de Ocorrência n.° 1071/96, cópia da petição inicial da ação judicial de anulação impetrada pela contribuinte em decorrência do furto de cheques, endereço da Associação dos Motoristas, identificação dos componentes da referida associação, e a forma utilizada para a liquidação dos débitos. As fls. 446, entre outras respostas, registra que a forma de pagamento foi em moeda corrente; que a citada associação não mais existe, fato que impede a citação do endereço; e que não conseguiu encontrar os motoristas com os quais eram tratados e pagos os serviços de aterro, não podendo, dessarte, identificá-los.Anexa fotocópias do B.O, emitido em 01.03.1996, e cópia da petição inicial de anulação de documentos ( vinte cheques sem preenchimento, ao portador, do Banco América do Sul S/A ., Ag. Itajaí n.° 127-9, conta n.° 210-0, sob o n.° 1.602 a 1.620). Em resposta a uma outra intimação, dessa feita com ciência ao contribuinte, em 02.02.2001 ,constante de fls. 436/437, tece a recorrente, às fls. 4381439 que, além dos cheques furtados, também não conseguiram determinar exatamente quais os papéis destruídos em função do estado em que 4/ 14 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 os ladrões deixaram o escritório.Ao procurarmos os quatros papéis solicitados, relativos ao exercício de 1995, não os encontramos, desfecha a litigante.. Como se constata pelas diversas intimações e respostas derivadas, a defesa está eivada de contradições e desencontros, trilhando um viés que vai desde o reconhecimento de se estar diante de uma empresa que age na informalidade, passando pela frágil sustentação de que se trata de documentos a que não se obriga a sua guarda em face de sua opção pelo regime de tributação com base em presunção do lucro, até o pleno desconhecimento da recorrente quanto ao endereço da referida associação, bem como dos motoristas com os quais eram tratados e pagos os serviços de aterro. O esforço recursal despendido visando instruir os autos do processo com declarações expressas de profissionais motoristas, ainda que em antinomia ao que sempre denunciara até então, não pode emprestar verosimilhança ao debate, mormente porque não se vislumbra qualquer ponte causal ou correlação irretorquível do que pretendeu a litigante com tais declarações e com o que aqui se cuida. Ademais, para que se cumpra a exoneração da exigência, não se pode prescindir de documentos hábeis e idôneos que atestem a efetiva despesa, não suprindo meras alegações desencontradas, desconexas, sem amparo em quaisquer evidências materiais que possam confirmar a sua ocorrência, como se queda exacerbada, v.g., a singela alegação de que os documentos foram, pontualmente, subtraídos ou extraviados da empresa quando do roubo dos cheques. Não há como, dentro de um cenário de seriedade e onde se busca a verdade material, acolher como fundada tal alegação. Aliás, a verdade material não é monopólio do Fisco, mas se estende a todas as partes envolvidas, impondo-se subserviência, sem desvios, aos seus cânones. Em face do exposto, decido por se manter incólume a imputação fiscal. 11.2. Da Omissão de Receita k 15 - Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 a. Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas a.1. Ano-Calendário de 1995 - meses de janeiro, fevereiro,março,junho,agosto,setembro,outubro,novembro,dez embro de 1995. a.1.1. Item 002/95 — fls. 706 e 754 - do Auto de Infração, e fls. 678/684 do TVF. a.1.2.0missão de Receitas de Aluguel com Multa Majorada. a.1.2.1.Locatários: Banco do Brasil S/A ., e Companhia Brasileira de Distribuição. A acusação se louva, para a perpetração da multa majorada de 150% ( cento e cinqüenta por cento ), no fato de a contribuinte ter depositado a respectiva receita não-contabilizada oriunda do locatário Banco do Brasil S/A., em conta bancária à margem da escrituração; no caso do locatário denominado Companhia Brasileira de Distribuição, os valores registrados na escrituração os são com importante subtração dos respectivos valores nos dois meses sob exigência. Do montante de R$ 20.458,89 relativamente ao mês de fevereiro de 1995, reconhecera, tão-somente, R$ 4.458,89; no mês de março de 1995, da verba haurida de R$ 12.614,40, apenas o reconhecimento de R$ 4.614,40 se cristalizou. As ilicitudes foram tipificadas, respectivamente, ao abrigo dos arts. 71 e 72, da Lei n.° 4.502/64, de 30.11.1964. A insurgente, às fls. 1885 e seguintes, reconhece que ocorrera uma falta involuntária de recolhimento, mas que, no ano-calendário de 1994, em oposição, consignaram-se valores pagos a maior — fato que afasta quaisquer inferências ou fatores causais que possam rotular a empresa de práticas dolosas. A par do exposto, assenta que, em face do regime de tributação adotado, não poderia ter sido enquadrada nos artigos 43 e 44 da Lei 16 • Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 n.° 8.541/92, e alterações. Cita ementa decorrente de decisão da egrégia Terceira Câmara desse Conselho. Requer, por fim, que seja reconhecida a falta de dolo ou intuito de fraude, já que os pagamentos a maior, mais do que palavras, atestam a plena disposição da empresa em cumprir seus compromissos; suscita a que se aceite ou se reconheça ter havido uma compensação de tributos entre os exercícios de 1994 e 1995, na forma facultada pelo art. 66 da Lei n.° 8.383/91, com a nova redação dada pelo art. 58 da Lei n.° 9.065/95. Passo a decidir: Pela leitura de fls. 674 do Termo de Verificação Fiscal ( TVF ), constata-se que a exigência em tela consubstanciou-se na Medida Provisória n° 492/94,de 05.05.94 (D.O.U. de 06.05.94) que, em seu artigo 3 0 , inovou as edições pretéritas, sob os n°s. 423, de 03.02.94; 444, de 05.03.94, e 467, de 05.04.94, entre outras, ao dar nova redação ao dispositivo da Lei n° 8.541/92. Verbis: "Art. 30 Os artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação: " Art. 43 ... § 1° ... § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. § 3° A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade Unidade Fiscal de Referência - UFIR pelo valor desta do dia da omissão. § 4° Considera-se vencido o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão" "Art. 44 ... § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. § 2° ..." Dessarte, ao gozar de eficácia impositiva, em 02.01.1995, abar a de forma incontroversa as infrações que nomina no ano-calendário sob debate. 17 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Sobre o pleito à compensação de tributos pagos indevidamente e referentes ao ano-calendário de 1994 — objeto de minudente mapa de fls.1135 e seguintes - com os devidos em 1995, resta que: a restituição ou compensação dos tributos e contribuições sociais na órbita federal obedece a uma liturgia específica, devendo exigir das Delegacias da Receita, desde o momento de sua implementação - seja em função de petição ao ente tributante, quanto da sua autorização pelo Poder Judiciário, ou pela via de julgamento administrativo -, a conferência do grau de certeza e, principalmente, de liquidez dos montantes fiscais requeridos. Por liquidez há de se entender valor fixo e determinado. Ocorre que os créditos passíveis de restituição ou compensação, têm o seu fulcro nas ações judiciais que confirmaram a inconstitucionalidade do diploma que os instituiu. Em todos os casos (PIS, COFINS, CSLL etc.), os contribuintes, desde a concepção das leis ditas inconstitucionais, vêm lançando tais contribuições como despesas dedutíveis do resultado do exercício, ainda que não-pagas. Tal evidência ainda fica mais manifesta quando as empresas beneficiadas pela decisão do STF também passaram a obter a mesma sorte em relação ao art. 8.° da Lei n.° 8.541/92, (o qual veda a dedutibilidade, a partir do ano-calendário de 1993, dos tributos e contribuições sociais sub-judice ). Deverão ser incluídas, similarmente, no rol das providências fiscais, as recentes decisões do egrégio STJ., as quais vedaram a correção monetária do PIS no interregno de 6 ( seis ) meses do fato gerador até o seu vencimento. Concluindo: são inúmeras as gestões que devem anteceder e permear o beneplácito pretendido pelos contribuintes, mormente quando se constata que muitas empresas vêm recebendo importâncias da Secretaria da Receita Federal, ou compensando valores em sua escrituração, sem observarem, moto continuo, a reversão ao resultado das verbas deduzidas ao tempo em que vigente a lei posteriormente declarada inconstitucional. Dessa forma, em face da complexidade que enfeixa tal decisão, nessa ambiência somenteserá possível reconhecer o direito creditório do 2(18 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 peticionário, sujeito a prudente aferição de liquidez e certeza do crédito pretendido, devendo o rogo ser materializado através de processo administrativo autônomo segundo os ditames aplicáveis à espécie. 11.2.1. Da Multa Majorada Há uma questão prévia que esse relator deve enfrentar antes mesmo de se adentrar no mérito da infração, pois o seu encaminhamento, frente à jurisprudência prevalecente nessa Câmara, por conta do instituto da decadência, pode determinar um desígnio diferenciado do que esposa os demais membros desse Colegiado. Trata-se de se deslindar a pertinência da majoração da multa em face das leis de regência e da jurisprudência administrativa dominante neste Conselho. Estou convencido que, para a exacerbação da multa, a exigência há de se louvar nas ações e práticas tributárias ilegais e indiscutíveis - no mais das vezes iterativas - evidenciadas ou afloradas pela simples enunciação dos fatos, sem quaisquer necessidades de apoios em indícios que possam, por si só, instruir, validar ou sustentar a acusação. E mais: a natureza do ato ilícito, nessa ótica, haverá de se materializar não sem um esforço de provas, notadamente hauridas fora dos quadrantes da empresa e, fundamentalmente, sem quaisquer correspondências ou alicerces firmados nas escriturações comerciais ou fiscais do contribuinte; ou, até mesmo, em quaisquer instrumentos de ordem pública. Vale dizer. só perceptível ou detectável nos subterrâneos não muito acessíveis até mesmo aos especialistas, e que a escrituração, por si só, não terá o condão de reunir os requisitos que possam colaborar para a sua descoberta; nem mesmo há de se admitir, para a qualificação do ilícito, amparo em indícios que não sejam os nitidamente veementes e os não-demonstrados pelos comuns e singelos assentamentos contábeis ou fiscais. Enfim, o acervo probante do ato ilícito há de ser obtido a vista de elementos que estão à margem do rotineiro material, colocado à disposição do Fisco para o seu conhecimento, análise, convicção e conclusão. Em outros termos: para que se cristalize quanto à sua validade e fundamento, há de refugir ao material cognitivo comum das auditorias fiscais regulares. 19 Processo n° : 10909.00083712001-78 Acórdão n° : 107-06.938 No caso sob embate, impõe-se estabelecer duas vertentes para bem encaminhamento do voto, mormente em face do cenário antes descrito vis-à-vis as infrações alicerçadas em princípios distintos: no caso da omissão dos alugueres percebidos pela recorrente do Banco do Brasil S/A., a conta bancária havida no estabelecimento do próprio locatário, assim como a integralidade dos respectivos valores não foram objeto de quaisquer reconhecimentos na escrituração da recorrente. A detecção da omissão o foi através de diligência formulada ao Cartório de Registro Civil, Títulos e Documentos e Pessoas — ltajaí/SC., onde, pelo documento de fls. 210/212, de 14.09.200, o Fisco relacionou empresas e pessoas físicas, sem qualquer convicção ou juízo prévio, factíveis de operações sujeitas a controle cartorário. Em decorrência, surgiram cópias dos contratos de locação sob referência — fato que possibilitou ao Fisco -, por intimação ao Banco do Brasil ( fls. 221 e 223 ), acessar a conta bancária talhada, unicamente, para esse fim. Infere-se, pois, que não fora a conta bancária o ente oculto, mas os valores dos aluguéis recebidos que nela perfilhavam, pois outro valor com outra destinação lá não havia. Tipifica-se, dessa forma, não uma conta bancária à parte da escrituração — fato que implicaria singela conclusão, mas, a toda evidência, receitas não-contabilizadas — omitidas. E, receitas omitidas decorrentes de pacto contratual de domínio público, estou crível, não podem deflagrar ou permear a tipicidade ilícita desenhada pelo Fisco. Por outro lado, o seu acolhimento iria impor às demais práticas de omissão de receitas, a exemplo de receitas não- contabilizadas, despesas não-escrituradas, entre outras infrações, o mesmo desígnio, transmudando, sem quaisquer respaldos técnicos, uma jurisprudência firme e provecta do Colegiado. Seria imperdoável !!!! E, como reforço: ainda que delito não fique condicionado a montante subtraído, entretanto, dentro do conjunto operacional da recorrente e, até mesmo, dentro do quadro impositivo de ofício a que se reporta a presente lide, os valores subtraídos são comparativamente insignificantes, atingindo, no ano-calendário de 1995, a cifra de R$ 2.877,30; ou seja, o equivalente a algo menor do que 2% ( dois por cento ) do imposto sobre a renda das pessoas - ,, Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 jurídicas exigido; e 0,0047 -• 0,47% ( menos de meio por cento ), comparando-se o montante omitido e a receita bruta total ( base de cálculo do lucro presumido ) decorrente da razão de R$ 2.877,30/R$ 607.044,75 ( vide fls. 1.885 — vol. 05 ). A outra vertente melhor não socorre a pretensão fiscal. Diferente do caso antes descrito, aqui o contribuinte deixou de contabilizar parte dos valores recebidos a teor de aluguel da empresa Cia. Brasileira de Distribuição. Ancorada na própria escrituração da recorrente coligida às fls. 896 /897 e 899 e seguintes ( volume 04), e no contrato de locação de fls. 98/106 ( volume 01) havido - por termo de retenção firmado, em 01.09.2000 (fls. 060/061 — volume 01 ) - no próprio acervo documental disponibilizado pela fiscalizada. Dos valores recebidos pela recorrente e constantes da cláusula 3•a do pacto contratual (fls. 102 — vol. 01) e por ela reconhecidos em sua contabilidade, dos 43 ( quarenta e três ) meses analisados pelo Fisco - de janeiro de 1994 a julho de 1997 -, apenas em dois meses do ano-calendário de 1995 detectou-se diferença, assim mesmo de fácil aferição, como provam os autos ( cruzamento de valores antecedidos viabilizados por uma rotineira diligência fiscal, tal como a levada a termo pelos ilustres Agentes Fiscais). Emerge manifesta que, in casu, não se configurou, à luz do dia, o ânimus caracterizador da sistemática reiterada de redução indevida de receita, ou quaisquer manobras subterrâneas que, salvo melhor juízo, ; notadamente do dominus litis da ação penal pública,' pudessem revelar de i 'O procedimento administrativo tributário não constitui pressuposto, nem condição jurídica para atuação do órgão ministerial público, mormente por ser o Ministério Público o dominus litis da ação penal pública, consoante o nosso ordenamento constitucional em seu artigo 129, inciso I. O provimento conferido aos atos de lançamento tributário, enquadrados como crimes pelos Agentes 1 Fiscais, antes ou após a representação criminal formulada pelos seus autores ao Ministério Público, não significa, na mais ténue percepção, motivo causal que possa desfechar eficácia para retirar do órgão ministerial o seu animus de ação. Contrário senso, o ato de se negar provimento ao contribuinte também falece de qualquer força institucional para conferir ao julgamento legitimidade para se declarar culpado criminalmente o seu autor, salvo se admitirmos que se possa usurpar, ainda que de forma inócua, a competência privativa das autoridades judiciais, transformando-as, ao alvedrio das normas legais, em instituição meramente homologatória das decisões administrativas. Os atos processuais administrativos - enfeixando as decisões nesta esfera - podem contribuir de maneira aguda para a celeridade e o acerto da ação do MPF, mas a eles não se pode conferir força judicante que possibilite dispensar outras investigações quantitativas e qualitativas, no âmbito do e.MPF e das autoridades policiais especializadas, nesse aspecto mais elaboradas, sobretudo por ser o processo administrativo, via de regra, um repertório rico de informações, tangido por um conjunto probatório no mais das vezes robusto, ainda que despojado, por imperativo das normas do di ito positivo que o reveste, de qualquer objetivo conclusivo — finalista na ambiência do direito penal. r 4/ 21 , Processo n° : 10909.00083712001-78 Acórdão n° : 107-06.938 conformidade com o cenário antes traçado, atitude subterrânea na ótica tributária. Em face do exposto decido exonerar a recorrente da multa majorada, reduzindo-a de 150% ( cento cinqüenta por cento ) para 75% ( setenta e cinco por cento ). 11.2.2. Do Princípio Decadencial do IRPJ e do IRRF por Pagamentos a Beneficiários Não Identificados ( subitem 11.1 ). Trata-se de empresa submissa ao regime de tributação com base no lucro presumido e, conseqüentemente, sujeita ao regime de apuração mensal. Tenho me mantido fiel a um princípio, desde os tempos que já lá vão, em relação à contagem do prazo decadencial na hipótese do tributo IRPJ. Faço-o, não por pertinácia, mas porque não encontrei teses que me apontassem um sentido oposto às minhas convicções, não obstante ser, no seio de minha Câmara, voz solitariamente discordante. Data vênia, mas como a verdade nem sempre é democrática, ou seja, nem sempre a maioria tem razão na maioria das vezes, decido reiterar os meus pontos de vista, os quais estão condensados em recente trabalho que elaborei sobre o tema, mormente em face de sua atualidade e pertinência. Ei-lo: O FALACIOSO EXERCÍCIO DA HOMOLOGAÇÃO E O PRINCIPIO 1 DECADENCIAL Não se homologa o que não se conhece. O que se conhece, não se homologa...já está homologado. O silêncio fiscal não é concordância com a atividade exercida pelo contribuinte. É omissão do Fisco. ..e omissão não homologa. O lançamento por homologação naufraga em seus próprios pilares ao pretender que, abstraindo-se de uma ação fiscalizadora externa, possa o Fisco sancionar todas as atividades exercitadas pelo contribuinte a partir de uma f \/22 _ Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 débil, simplista, desproposital e inservivel análise da declaração de rendimentos ou de quaisquer outras ...quando apresentadas. De há muito as teorias desenvolvidas acerca da decadência e homologação vêm se prolongando, ocupando grande parte das preocupações de estudiosos e julgadores, ora prestigiando intensos debates nos meios acadêmicos e técnicos, máxime na busca do que se considera modelar no que toca à correção não só da identidade do fenômeno, como também no plano teórico da exata aplicação da norma aos casos concretos. É aparentemente um tema fácil, mas um tema extremamente complicado tanto do ponto de vista de teoria da linguagem jurídico- tributária — o que ela encerra - , como do seu preciso alcance, mormente por lhe escapar homogeneidade, unidade e, principalmente, atualidade. Buscando, mais uma vez, melhor entender os conceitos normativos que fundamentam a matéria, impõe-se fixar, inicialmente, as prescrições do art. 150 e do seu parágrafo quarto emanados do Código Tributário NacionaL " Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 40 Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." E o que vem a ser homologação? Podemos, num primeiro esforço de definição assentar que é a aprovação ou sanção que dá à autoridade judiciária ou administrativa, depois de examinar certos atos, para lhes dar valor jurídico. Segundo Michaelis — Moderno Dicionário da Lingua Portuguesa " On lime", "é o Ato ou efeito de homologar. 2 Dir Decisão pela qual o juiz aprova ou confirma uma convenção particular, ou ato processual realizado, a fim de que tenha força obrigatória. 3 Dir. Sentença judicial, que permite ou autoriza a execução de outra, proferida por juiz diferente, ou de pais diverso." Trazendo estas definições para a órbita tributária com fundamento no artigo próprio — antes citado -, o que se homologa? O preenchimento e divulgação da declaração de rendimentos, por força da instrumentalização ( atividade exercitada pelo contribuinte ) a que se acham vinculados os contribuintes em face das diversas leis reitoras? O recolhimento do tributo declarado ou não? Como se materializaria esta homologação? Estas são questões que devem ser respondidas, sob pena de não se encaminhar uma justa solução e, ao reverso, cometer erro 'de objeto. f Y2 3 , Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Se as respostas para os questionamentos apontarem para o tributo resultante da combinação dos diversos vetores contidos no ente acessório, nada há o que se homologar. Seria um truísmo sancionar expressamente prestações positivas declaradas pelo autor contribuinte. É absolutamente sem qualquer fundamento, portanto totalmente desnecessário, o exercício de qualquer exame — prévio ou não - da autoridade administrativa. Com que finalidade? Indubitavelmente nenhuma, tendo em vista que ao Fisco não caberia exercer quaisquer críticas ao tributo declarado tempestivamente ( recolhido ou não ), mesmo porque refugiria a qualquer princípio de razoabilidade impugnar-se o imposto ou a contribuição social ofertado espontaneamente com o fito único de reduzi-lo. Por inocuidade nem mesmo caberia expressar em termos próprios de encerramento ou em livros fiscais o acerto do tributo que fora declarado ( recolhido ou não ). Vale dizer: o que está correto está correto...e pronto. Ineficazes, inúteis — até mesmo sem um mínimo de sentido lógico -, quaisquer ratificações dos procedimentos ou das atividades do contribuinte na apuração dessa específica prestação. Ademais é assente nos Tribunais pátrios que, através da Declaração de Rendimentos, o contribuinte comunica ao Fisco a existência de crédito tributário, ato que constitui confissão de dívida e é suficiente para a sua exigência. Não pago no vencimento, torna-se o débito imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte. Conforme iterativa jurisprudência do STF e do STJ., a pessoa jurídica vincula-se à obrigatoriedade do pagamento do débito constituído pelo autolançamento, restando manifesto que o crédito tributário impago quando consignado nessa declaração submete-se à multa moratória de 20% ( vinte por cento), vergando-se ao prazo prescricional ( arts. 156, I e 174 do CTN ) a partir da data consignada no recibo de entrega do respectivo ente acessório. Não é o caso de decadência, impõe-se concluir. Também não se pode conceber que o exercício de homologação, se factível, pudesse se fazer à distância, de maneira plena, estribado tão-somente nos termos simplistas e débeis insertos no ente acessório. Este, pela sua própria forma e composição, como já se demonstrou, não tem e não pode cumprir esta finalidade — este objetivo. É consabido que a declaração de rendimentos não especifica a natureza e a finalidade das receitas e das despesas, sendo, em decorrência, inservível para quaisquer apreciações técnicas divorciadas dos elementos que nortearam ou propiciaram o seu preenchimento. Somente com base nessa informação, por exemplo, é impossível ao Fisco detectar uma despesa indedutível deduzida equivocamente; a omissão de receita por saldo credor, passivo fictício, entre outras, não se patenteia, também, como é óbvio, numa sintética declaração que não objetiva, aliás, esse desiderato, reitera-se a bem da verdade. Nem mesmo serve de início de denúncia. Dessa forma não se pode aprovar ou confirmar os dados ofertados sem o exame aprofundado dos respectivos atos; e, para tanto, só e somente só através de uma insubstituível ação externa fiscalizadora com acesso aos livros e demais elementos componentes dos atos negociais da empres 4 )/ Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Dessarte, infere-se que não pode haver homologação do ato instrumental acessório — enfim, das atividades como entendem não-poucos - , por lhe faltar elementos que permitam instruir, demonstrar e convencer os seus destinatários da licftude dos demais dados que não só o tributo calculado e declarado. É um erro profundamente perturbador dar a essa atividade o cunho homologatório de que se cuida no art. 150 do CTN, fazendo sincronia com o desígnio normativo que o comando legal encerra. E, pior: não se homologa aquilo que não se acha explícito. Muito menos pode se homologar aquilo que nem mesmo consta da declaração — que não se conhece, que se acha oculto -, a exemplo das infrações só perceptíveis por um exame que vai além de uma fraca, pálida e limitada análise acerca de um instrumento que fora concebido para espelhar, sem quaisquer desvios de conduta, a veracidade dos fatos negociais. Não se pode homologar o que sequer fora recolhido ou declarado. Se o Fisco vai à empresa e concorda, à luz de todos os elementos disponíveis, que o tributo declarado está correto, inócuos também quaisquer assentamentos em livros ou em termos que possam corroborar o acerto do sujeito passivo, sob quaisquer vestes da denominada falaciosa, enganosa e fantasiosa "homologação expressa". Do mesmo mal padece, similarmente, a citada homologação tácita. Como corolário, esta será sempre, de forma iniludível, fruto de mera omissão do ato externo fiscalizador. Ora, se não cabe a homologação expressa, por inócua, desnecessária, ineficaz etc., a homologação tácita muito menos terá qualquer espaço. Não há como convalidar, apenas com base na declaração de rendimentos — frise-se -, uma plêiade complexa de operações confluentes que deságuam no tributo apurado. Apenas esse é passível de uma contemplação ou de uma certificação — não se prestando a qualquer análise -, máxime por lhe faltar a explicitação dos ingredientes que o compõem. Serve apenas como mera expectativa do quanto potencialmente será arrecadado...e nada mais. Como corolário, inútil ou despicienda qualquer apreciação acerca de o tributo estar sujeito ou não à homologação quando se está diante de infrações alçáveis de ofício. O que é passível de decadência ou não não é o tributo calculado e declarado ( este é passível de prescrição ), mas a infração e o tributo não-revelados pela declaração de rendimentos, só detectável através de ação fiscal direta. E, para aquela, o remédio se acha tipificado, à luz do dia, no art. 173 do Código Tributário Nacional de ambiência geraL Padece ainda de mal maior quando o contribuinte nem sequer apresenta declaração ou nem mesmo possui quaisquer livros fiscais ou contábeis. Sintetizando: Nenhuma ação da empresa, salvo a do tributo apurado, é levada ao conhecimento do Fisco; o que é cientificado ao ente tributante não se presta a sancionar o respectivo ato, pois a precariedade dos elementos e a pobreza de sua descrição não permitem o 5 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 exercício de um exame fiscal conclusivo. É imprescindível a análise de todos os elementos a que se acham jungidas as diversas formas de tributação para se ratificar ou não o declarado. Não há homologação tácita. Há omissão do Fisco. E mais: se, por absurdo, houvesse a dita homologação a partir das informações hauridas no ente acessório, por certo tal homologação não se estenderia aos atos não-agasalhados pelo ente acessório, a exemplo das despesas indedutíveis, omissão de receitas, redução indevida do lucro líquido do exercício, etc. A homologação expressa só teria fôlego para se materializar com a o exame de todos os entes formadores do resultado da empresa. E, tal homologação, só poderia recair no tributo declarado. Ou seja: confirmar-se-ia que o que foi declarado o foi corretamente. Qual o objetivo dessa asserção? Se o declarado foi maior do que o devido, não caberia ao Fisco impugnar o respectivo valor; se menor, por erro meramente de cálculo na construção do tributo, aí a declaração de rendimentos ou quaisquer outras atividades que enfeixem a apuração do tributo atingiria o objetivo do art. 150, tendo em vista que esse erro material é perfeitamente detectável por uma análise superficial da declaração. Se o erro apontasse para infrações não visíveis no limitadíssimo ente formal ( como soe acontecer com todas, com raríssimas exceções), não haveria o que se homologar, e o prazo inicial para contagem do quinquênio decadencial se quedaria submisso ao art. 173 do CTN; o tributo declarado, não-pago, curvo ao prazo prescricional do art. 174 do mesmo Código. O lançamento por homologação, hodiemamente, só poderia ter algum fôlego para prosperar se fosse possível ao Fisco, frente ao tributo declarado — não pago — alçá-lo de ofício, com lançamento de multa de 75% ( setenta e cinco por cento ). Porém, hoje, tal cometimento não mais encontra abrigo, conforme já fora assentado." Aplicando-se o trabalho transcrito ao caso em foco, considera-se que, no regime de apuração mensal, o Fisco só poderia auditar um determinado mês após transcorrido o prazo legal facultado ao contribuinte para recolher ( se for o caso ) o respectivo tributo apurado. V.g., o contribuinte, em relação aos meses de competência de janeiro e outubro de 1995 teria o prazo, respectivamente, até o dia 31.03.1995 e 31.12.1995 para solver o respectivo tributo. Dessa forma, na esteira do disposto no art. 173 - inciso I - do CTN, infere-se que o lançamento, o qual se extingue após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tivera como termo inicial o dia dois de janeiro de 1996. O prazo final, após cinco anos, coincidente com a data da entrega da declaração de rendimentos, ou prolongando-se até o mês de dezembro do derradeiro exercício, caso fosse confirmada a omissão na entrega do respectivo ente acessório. Deve- 6 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 se adotar, dessarte, o prazo fatal da entrega da declaração, pois presume-se que o contribuinte tivera, até esse marco, oportunidade para se redimir da falta antes cometida. No caso em tela, considera-se que os meses-calendário de 1995 ( com ou sem multa majorada ) não se acham decaídos. Contrariamente, qualquer que fosse o mês do ano-calendário de 1994 sob discussão, por certo, já teria sido atingido, em 26.04.2001, pelo instituto da decadência. Entretanto esse não é o posicionamento dos demais membros dessa egrégia Câmara que, não obstante professarem o prazo decadencial submisso ao art. 150, § 4.° , entendem que, somente no caso tipificado como dolo, fraude ou simulação, aplica-se o comando do art. 173, 1, do CTN. E, mais: que a contagem há de estar adstrita à exegese literal do comando complementar em destaque, considerando-se o exercício o lapso temporal de doze meses, consoante o calendário gregoriano. Dessa forma, não há como conformar este voto ao pensamento da grande maioria, não obstante com grande respeito ao pensamento dos ilustrados pares.. Item que se nega provimento. 11.3. Do Princípio Decadencial das Contribuições Sociais e do IRRF sobre Omissão de Receitas de Aluguéis O crédito tributário remanescente nessa instância alcança apenas parte da exigência reflexa e parte dos meses-calendário do ano-calendário de 1994, a saber: 11.3.1. Ano-Calendário de 1995. a .Contribuição ao PIS-Repique (fls. 715 e seguintes ). a.1. Item 002/1995 do Al ( fls. 716/717), correspondente ao item 002 do AI de IRPJ. 9etérias não-litigiosas: meses de junho e dezembro de 1995. „y27 o % é , Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 a.1.1. Item 002 do AI (fls. 725/6), correspondente à omissão de receitas -item 002 do AI de IRPJ. Matéria não-litigiosa:mês de junho de 1995. b. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 738 e seguintes). b.1. Item 003/1995 do AI ( fls. 739/740) correspondente à omissão de receitas ( Item 002/1995 do AI de IRPJ). Matéria não-litigiosa ref. ao mês de junho de 1995. c. Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 751 e seguintes). b.1.Item 004 do ALIncidência sobre a omissão de receitas (Item 002 do AI de IRPJ). Matéria não-litigiosa: mês de junho de 1995. Inicialmente, objetivando bem encaminhar o tema, vale, aqui, coligir o que se segue: o eminente tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho, in Comentários à Constituição Federal de 1988, Sistema Tributário, 5 . Edição, p. 164, conclui: "Pelo caráter unilateralmente compulsório, as contribuições parafiscais, já vimos "ab initio; são ontológicas e sistematicamente tributos." Nessa mesma direção, o Ministro Carlos Velloso do STF, no julgamento do RE n° 148754-2, sobre a inconstitucionalidade dos Decretos-lei nos. 2.445 e 2.449 — ambos de 1988 (DJ., de 04.03.94), asseverou: "Acho que diante do direito positivo brasileiro, as contribuições, que são tributos, podem e devem ser classificadas ou como contribuições, ou como contribuições especiais ou parafiscais."(o grifo não consta do original). Ainda por força do disposto no artigo 239 da Constituição Federal de 1988, tais contribuições sociais inserem-se no gênero tributo por serem destinadas à seguridade social e à materialidade das finanças públicas, de cuja instituição sujeitam-se às normas de lei complementar (conforme artigo 149 da CF/88 — parte final). & r V28 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Isso posto, e como tributos que são, submetem-se aos recolhimentos antecipados, subordinados a ulterior sanção. Aqui, como no caso do IRPJ, se o pagamento não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, porque lhe faltará objeto. Não menos diferente é a decisão da 2 8 Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do Recurso Especial; n° 169.246/SP. — Processo n° 98.22674-5, DJ., de 29.06.1998, relato da lavra do eminente Ministro Ari Pargendler: "Tributário. Decadência. Tributos Sujeitos ao Regime do Lançamento por Homologação. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4° , do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional." A teor do artigo 146, inciso III, letra "b" da Constituição Federal de 1988, somente a lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Não obstante a Lei n° 8.212/91, em seu art. 45, "caput" e inciso I ter prescrito o prazo decadencial para as citadas contribuições, em 10 (anos), tal determinação, como se viu, não encontra correspondência com o princípio constitucional e com a jurisprudência administrativa e citada. Em face dos mesmos postulados que já foram desfiados no subitem "11.2.2. Do Princípio Decadencial do IRPJ e do IRRF por Pagamentos a Beneficiários Não Identificados " - ( subitem 11.1 ) -, considero que o prazo decadencial para as contribuições ao PIS/Repique, Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social e para a Contribuição Social sobre o Lucro líquido, além do Imposto de Renda etido na Fonte sobre a omissão de receitas Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 relativamente aos meses-calendário de janeiro a dezembro de 1995 (exercício financeiro de 1996) deve se conformar ao prescrito pelo art. 173,1, do CTN. Item que se nega provimento. 11.3.2. Ano-Calendário de 1994. a. Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (fls. 724 e seguintes ). a.1 .Matéria tributável remanescente: mês de fevereiro. Multa Majorada reduzida por decisão de Primeira Instância para 75% (fls. 1016/1017). b.Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 738 e seguintes). b.1 .Matéria tributável remanescente: meses de fevereiro e junho. Multa Majorada reduzida por decisão de Primeira Instância para 75% (fls. 1018/1019). Obediente aos mesmos princípios já desfiados no ano- calendário de 1995, e em face da exigência remanescente que não alcança os meses de novembro e dezembro de 1994, as duas vertentes do pensamento jurídico-tributário (por homologação ou de ofício ), nesse caso, não têm posições dissonantes, antes estão em absoluta sintonia, senão pelos fundamentos, mas sim pela sua versão finalista — pelas suas conclusões. Dessa forma há de se admitir a decadência somente das verbas residuais exigidas no ano-calendário de 1994. Item que se concede provimento. CONCLUSÃO ( 30 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Oriento o meu voto no sentido de se rejeitar a preliminar de nulidade suscitada; excluir da exigência o crédito tributário, havido por decorrência, referente ao ano-calendário de 1994; e, por fim, reconhecer o direito creditório à compensação de valores pagos a maior ou indevidamente, sujeitos aos princípios da liquidez e certeza, obediente a pleito instruído por processo administrativo autônomo, conforme assente no voto condutor. Sala das Sessões - DF, em 28 de janeiro de 2003. NEICYR EIDA _ Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 VOTO VENCEDOR Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator Designado Em que pese o brilhante voto proferido pelo I.relator originário, quanto a questão da decadência suscitada pela recorrente, ouso dele divergir: Com efeito, sobre o assunto, em estudo que inclusive publiquei, escrevi: "A questão da natureza jurídica do lançamento do imposto de renda das pessoas jurídicas no âmbito do 1° Conselho de Contribuintes ainda é acirrada, podendo no entanto afirmar-se que a corrente pelo menos até hoje majoritária entende tratar-se de um lançamento por declaração. Não é o que pensamos e o que passaremos a demonstrar, obviamente deixando de lado as críticas que a doutrina faz relativamente aos tipos de lançamentos descritos no CTN, dado não ser este o escopo de nosso trabalho. Com efeito, o Código Tributário Nacional, instituído pela Lei 5172/66, recepcionado com eficácia de lei complementar, como é cediço, disciplina as normas gerais em matéria tributária, inclusive no concernente aos tipos de lançamento e aos prazos em matéria de decadência e prescrição. No que se refere à decadência, genericamente, estabelece o art. 173 do CTN: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II. da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento". 32 • Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Por outro lado, de forma totalmente assistemática, na disciplina do denominado lançamento por homologação, estabeleceu-se no art. 150, § 4°, do CTN: "Art 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" Ou seja, enquanto que, regra geral, o prazo decadencial de cinco anos começa a ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado (CNT, art. 173, I), sendo lícito, portanto, afirmar-se que o prazo, contado da ocorrência do fato gerador, não é propriamente de cinco anos, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo decadencial conta-se a partir do fato gerador sendo o prazo, neste caso, propriamente de cinco anos. Lançamento por homologação, na definição do CTN, ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operando-se pelo ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Pois bem, relativamente ao imposto de renda das pessoas jurídicas, muito se discutiu e ainda hoje se discute, sobre a natureza jurídica do lançamento que o corporifica, havendo aqueles que o julgam como um tributo sujeito a lançamento por declaração ou misto, outros, mais recentemente, defendendo que a sua natureza, hoje, seria a de lançamento por homologação. Alberto Xavier, em sua clássica obra Do lançamento, Editora Resenha Tributária, 1977, ferindo a questão, naquela oportunidade, defendeu a idéia de que o lançamento do imposto de renda não se traduz num caso de auto lançamento (ou lançamento por homologação), pela circunstância específica de que a fiscalização, no ato da entrega da declaração, examina o seu conteúdo, procedendo em face deste ao lançamento e, no próprio momento, notifica o contribuinte do imposto que lhe foi lançado. Daí conclui Alberto Xavier: 33 d\/ Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 "Ora, na hipótese em apreço não se verifica um pagamento prévio ou antecipação do imposto, mas sim um verdadeiro lançamento com base na declaração, regido pelos arts. 147 e 149 do Código Tributário Nacional, com a única particularidade de o ato administrativo de lançamento ser praticado no próprio ato da entrega da declaração e não no momento posterior do procedimento tributário". (pg. 80). Entretanto, se naquela ocasião podíamos compartilhar da opinião de Alberto Xavier, após o advento do Decreto-lei 1967/82 (e, com maior razão, ainda, a vista das Leis 8383/91, 8541/92, 8981/93 e 9249/95), passamos a pensar de forma diversa. Com efeito, com a edição do Decreto-lei 1967/82, desvinculou-se o prazo do pagamento do imposto com a entrega da declaração de rendimentos não havendo mais, pois, o prévio exame da autoridade administrativa. Se mais não bastasse, com a descentralização da entrega da declaração de rendimento, não se pode alegar, em absoluto, estar havendo exame do lançamento pela autoridade administrativa, pois o simples carimbo aposto pelo estabelecimento receptor da declaração (que, aliás, pode ser uma instituição financeira), à evidência, não pode ser considerado notificação de lançamento nos termos preconizados no art. 142 do CTN. Logo, o contribuinte recolhe (está obrigado) as parcelas do imposto devido sem que tenha ocorrido qualquer manifestação da autoridade administrativa. Ademais, grande parte do imposto já deve ser recolhido antes da própria entrega da declaração de rendimentos sob a forma de antecipações, duodécimos ou recolhimentos estimados (calculável com base em lucro presumido) na linguagem atual. Não há dúvida, pois, ser o IRPJ um tributo sujeito a lançamento por homologação. A declaração do imposto de renda, hoje, representa o cumprimento de um dever meramente instrumental do contribuinte perante a Fazenda Pública, constituindo-se, além disso, por força das normas que a disciplina, do ponto de visto jurídico, confissão de dívida quanto ao crédito tributário porventura indicado ou, quanto ao resultado negativo nela quantificado, o direito de crédito (abatimento) do contribuinte. Nessa linha de raciocínio, a Fazenda Nacional deve verificar a atividade do contribuinte, homologando-a dentro do prazo de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, findo o qual considerar-se-á, de forma tácita, homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito a ele correspondente, decaindo, portanto, o direito de a Fazenda corrigir ou lançar "ex officio" (via auto de infração) o tributo anteriormente não pago, sendo inaplicável à espécie a regra do art. 173, I, do CTN ou a disciplinada no § 2° do art. 711 do RIR/80, aliás não reproduzida no atual RIR/94. Paulo de Barros Carvalho, a esse propósito, é claro: 34 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 "Prevê o Código o prazo de cinco anos para que se dê a caducidade do direito da Fazenda constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nada obstante, fixa termos iniciais que dilatam por período maior o aludido prazo, uma vez que são posteriores ao acontecimento do fato jurídico tributário. O exposto já nos permite uma inferência: é incorreto mencionar prazo qüinqüenal de decadência, a não ser nos casos em que o lançamento não é da essência do tributo - hipóteses de lançamento por homologação - em que o marco inicial de contagem é a data do fato jurídico tributário" (Curso do Direito Tributário, Ed. Saraiva, 4a. Ed., pg. 311). Nem se diga que a regra de contagem, em eventuais casos de prejuízos fiscais não poderia ser a estabelecida no art. 150, § 4°, do CTN, mas sim a do art. 173, 1, ao argumento de que não teria havido nenhum pagamento (apurou-se prejuízo fiscal no período), não havendo, pois, o que homologar. A primeira vista esse argumento impressiona, "máxime" em face de decisões do Conselho de Contribuintes relativas a IRF, que se consubstanciaria em hipótese de lançamento de ofício e não por homologação, regrado pelo art. 173, I, do CTN, justamente porque, dizem, não havendo pagamento, nada há a ser homologado. (confira-se, v.g., Acórdão do 1° C.C. n° 101-83.005/92 - DOU de 07.01.94) Entretanto, o entendimento acima exposto, sufragado pelo Conselho de Contribuintes, em nada se assemelha ao tema que ora se debate, já que naquelas hipóteses (lançamento de ofício de IRF) o contribuinte de fato não praticou nenhuma ação (atividade) tendente à quantificação do "quantum debeatur" sujeito a pagamento antecipado. É que em matéria de imposto de renda determinado em função do lucro (real ou presumido), os contribuintes, sempre e necessariamente, levam ao conhecimento da autoridade administrativa toda a atividade que exercem (procedimentos), tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido. Ora, o que se homologa não é propriamente o pagamento, mas sim toda a atividade procedimental desenvolvida pelo contribuinte. Souto Maior Borges, em sua magnífica obra sobre o Lançamento Tributário (volume 4 do Tratado de Direito Tributário Brasileiro, Forense, 1981), em diversas passagens, fere profundamente essa questão não deixando dúvidas sobre a matéria, valendo a pena transcrevê-las: "... o que se homologa não é um prévio ato de lançamento, mas a atividade do sujeito passivo adentrada no procedimento de lançamento por homologação, não é ato de lançamento, mas pura e simplesmente 3 5 ( ?\( Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 a "atividade" do sujeito, tendente à satisfação do crédito tributário"... (fis. 432). "...Compete à autoridade administrativa, "ex vi" do art. 150, caput, homologar a atividade previamente exercida pelo sujeito passivo, atividade que em princípio implica, embora não necessariamente, em pagamento. E, o ato administrativo de homologação, na disciplina do C. T.N., identifica-se precisamente com o lançamento (art. 150, caput)". (fls. 440/441), Mais adiante, dando fecho a sua conclusão, assevera o Mestre Pernambucano: "...Consequentemente, a tecnologia contemplada no C. T.N. é, sob esse aspecto, feliz: homologa-se a "atividade" do sujeito passivo, não necessariamente o pagamento do tributo. O objeto da homologação não será então necessariamente o pagamento". ((ls. 445) Aliás, a interpretação de que o que se homologa é a atividade do contribuinte e não o pagamento realizado é a única possível, sob pena de nulificar todas as regras insertas no art. 150 e §§ do CTN, especialmente a do § 4°. Com efeito, dizer-se que o que se homologa seria o pagamento (interpretação puramente literal do caput do art. 150 do CTN), com a devida vênia, significa nada dizer-se já que o pagamento, caso efetuado, sempre e necessariamente, seria homologável. Noutras palavras, o legislador, à evidência, não quis dizer (e não disse) que homologável seria o pagamento do tributo (R$ 100,00, p.ex.), posto que o valor recolhido, qualquer que seja a sua grandeza, considerado em si mesmo, não diverge (R$ 100,00 são sempre e necessariamente, R$ 100,00) sendo, pois, inexoravelmente homologável. Nesse diapasão, admitindo-se a tese de que homologável seria apenas o valor pago (atividade de pagamento), a regra inserta no § 40 do art. 150 do CTN, porque então não haveria sobre o que divergir, seria estúpida e absolutamente desnecessária, posto que não abrangeria as situações em que não tenha havido pagamento ou que, em tendo havido, o teria sido feito com insuficiência, não obstante toda a atividade procedimental exercida pelo contribuinte. Certamente que esta conclusão, por conduzir ao absurdo, não pode e não deve prevalecer. O intérprete e aplicador do direito, sobretudo o investido em funções judicantes, deve buscar, para além das palavras, o exato conteúdo normatizado. Ou nos afastamos do sentido puramente literal posto na lei ou, com a devida vênia, sem demérito aos ilustres filólogos e lexicográficos, se interpretar o direito significasse simplesmente colocar a norma jurídica à vista de conceitos postos em dicionários, parodiando Paulo de Barros Carvalho, 36 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 "... seríamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxilio de um dicionário de tecnologia jurídica, estariam credenciados a descobrir as substâncias das ordens legisladas, explicitando as proporções do significado da lei. O reconhecimento de tal possibilidade roubaria à Ciência do Direito todo o teor de suas conquistas, relegando o ensino universitário, ministrado nas Faculdades, a um esforço estéril, sem expressão a sentido prático de existência. Daí por que o texto escrito, na singela conjugação de seus símbolos, não pode ser mais que a porta de entrada para o processo de apreensão da vontade da lei; jamais confundida com a intenção do legislador. O jurista, que nada mais é do que o lógico, o semântico e o pragmático da linguagem do direito, há de debruçar-se sobre os textos, quantas vezes obscuros, contraditórios, penetrados de erros e imperfeições terminológicas, para captar a essência dos institutos, surpreendendo, com nitidez, a função da regra, no implexo quadro normativo. E, à luz dos princípios capitais, que no campo tributário se situam no nível da Constituição, passa a receber a plenitude do comando expedido pelo legislador, livre de seus defeitos e apto para produzir as conseqüências que lhe são peculiares. (Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 4a. edição, pgs. 81/82). Carlos Maximiliano, mestre dos mestres na arte da hermenêutica e interpretação do direito, a propósito da matéria preleciona: "... nunca será demais insistir sobre a crescente desvalia do processo filológico, incomparavelmente inferior ao sistemático e ao que invoca os fatores sociais, ou do Direito comparado. Sobre o pórtico dos Tribunais conviria inscrever o aforismo de Celso ...: "saber as leis é conhecer-lhes, não as palavras, mas a força e o poder", isto é, o sentido e o alcance respectivo. (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, 9 9 edição, pg. 122). Mais adiante, já tratando do processo sistemático de interpretação, Carlos Maximiliano dá a pedra de toque à sua lição: "Consiste o Processo sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma, acha-se cada um em conexão íntima com outros... Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço. Confronta-se a prescrição positiva com outra de que proveio, ou que da mesma emanaram; verifica-se o nexo entre a regra e a exceção, entre o geral e o particular, e deste modo se obtém esclarecimentos preciosos. O preceito, assim submetido a exame, longe de perder a 37 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 própria individualidade, adquire realce maior, talvez inesperado. Com esse trabalho de síntese é melhor compreendido. O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo a uma, não viola outra; inquire das conseqüências possíveis de cada exegese isolada. Assim contempladas do alto os fenômenos jurídicos, melhor se verifica o sentido de cada vocábulo, bem como se um dispositivo deve ser tomado na acepção ampla, ou na estrita, como preceito comum, ou especial. (ob. cit., pgs. 128/129) Ou seja, concluir se o pagamento ou não do tributo teria o condão de definir a natureza do lançamento do tributo e, consequentemente, o prazo de decadência a ele aplicável, impõe-se empreender não a busca de significado literal que os vocábulos postos nos textos legais possam ter, mas sim analisá-los à luz de todo o ordenamento jurídico-tributário para, somente após, chegar-se à correta conclusão. Ora, tendo-se presente consistir o lançamento um procedimento administrativo (atividade) tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, etc (CTN, art. 142); tendo-se presente que nos tributos sujeitos ao pagamento sem o prévio exame da administração não existe, propriamente, o lançamento; tendo-se presente, por fim, que a administração pública, tomando por empréstimo toda a atividade exercida pelo contribuinte (não apenas o pagamento, que é eventual), tacitamente a homologa, evidentemente que o pagamento do tributo não é fator fundamental, senão para a simples conferência se o "quantum" apurado "casa" com o "quantum" recolhido. Fundamental, isto sim, é toda atividade exercida pelo contribuinte levada a conhecimento da autoridade administrativa, esta sim objeto da homologação. O pagamento, assim, por si só, não tem o condão de definir a modalidade de lançamento a que o tributo se sujeita, sob pena de se ter de assumir que esta poderia ser dupla, conforme houvesse ou não o pagamento. Enfim, por essas razões, entendemos que o lançamento de IRPJ é por homologação, devendo a contagem de prazo decadencial, portanto, ser feita em conformidade com a regra prescrita no artigo 150, § 40, do CTN." Por outro lado, no que se refere à contribuição social lançada — CSLL — esta também têm indiscutível natureza tributária e seu prazo decadencial também se rege pelo CTN, sendo igualmente de cinco anos. Com efeito, a despeito da venerável posição de parte do Colegiado no sentido de não caber (...) este órgão cole giado, integrante do Poder Executivo, negar aplicação a dispositivo legal em vigor, enquanto não reconhecida sua 38 4)"( Processo n° : 10909.00083712001-78 Acórdão n° : 107-06.938 inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal", no caso em espécie, ouso dela divergir, especialmente no que se refere à aplicação do artigo 45 da pré-falada Lei n° 8.212/91, porque, como se verá, não se esta aqui a simplesmente negar vigência a uma lei, mas, sim, a de aplicar a lei que especificamente deve reger a matéria. Para esclarecer tal discordância, mister rememorar a moderna classificação das espécies tributárias já diversas vezes exaltada pela Colenda Suprema Corte e claramente dissecada no voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro Carlos Velloso, no julgamento do RE n° 138.284/CE, datado de 1° de julho de 1992, ou seja, posteriormente à edição da Lei n°8.212/91: "As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4°), são as seguintes: a) impostos (CF, arts. 145,!, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, ar. 145, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c.2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, parág. 4°), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, parág. 5°, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1 de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148)." Depreende-se da classificação tributária erigida pelo Ministro Carlos Veloso e acima reproduzida que as contribuições sociais, portanto, têm natureza tributária. E tal posicionamento do Pretório Excelso, como dito, não é isolado, o que se atesta pela transcrição de importantes manifestações do irretocável Ministro Moreira Alves, escolhidas dentre tantas outras manifestações dos Ministros daquela Corte: 39 , Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 "Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei n° 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor. Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar- me afirmativamente."(RE n° 146.733/SP; j. 29.06.1992) "Esta Corte, ao julgar o RE 146.733, de que fui relator, e que dizia respeito à contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas instituída pela Lei n° 7.689/88, firmou orientação no sentido de que as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social têm natureza tributária, embora não se enquadrem entre os impostos." (Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1 Distrito Federal; j. 1°.12.1993) Desse modo, afigura-se inconteste a natureza tributária da contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88, assim como de qualquer outra contribuição social. Tal afirmação, contudo, não esgota a questão, porquanto a natureza tributária das contribuições sociais acarreta-lhes conseqüência de suma importância ao deslinde da controvérsia instaurada nestes autos, qual seja, a sua submissão às normas gerais de tributação veiculadas por lei complementar. Retomando-se o voto do ilustre Ministro Carlos Velloso acima transcrito parcialmente, o qual, lembre-se, trata da figura das contribuições sociais no novel ordenamento, infere-se que: "(...) A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, b). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF, art.i146, III, b; art. 149)." 40 )( Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Corroboram esse entendimento diversas manifestações do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o que se atesta pela transcrição de trechos de votos da lavra do Ministro limar Gaivão, proferidos, respectivamente, no julgamento dos já citados RE n° 146.733/SP e Ação Declaratória de Constitucionalidade 1-1/DF: "A contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88 está prevista no art. 195 da Constituição Federal. O dispositivo e seus incisos e parágrafos definem o tributo (caput), os contribuintes (inciso I e parágrafo 8 0) e a base de cálculo. Nada deixaram, como se vê, para eventual lei complementar, que, assim, não faz falta. A sua instituição, por isso, pôde ser autorizada por meio de lei (ordinária), no caput do art. 195, sendo certo que as «normas gerais» a que está sujeita hão de ser encontradas na lei complementar que, entre nós, já regula a matéria prevista no art. 146, III, b, da CF." "Na verdade, no que tange à base de cálculo, as vedações constitucionais são circunscritas às hipóteses de taxas relativamente aos impostos (art. 145, par. 2°) e de impostos da competência residual da União, no que diz respeito aos demais impostos, federais, estaduais ou municipais (art. 154, I). Não referem, pois, às contribuições sociais, como as de que se trata, em relação as quais se /imitou, no art. 149, a declarar sujeitas às normas do artigo 146, III e 150, I e III, além do disposto no art. 195, par. 6°." Com efeito, dúvidas não hão de remanescer acerca da submissão das contribuições sociais, dentre elas a de que ora se trata, às normas gerais referidas no artigo 146, III, da Carta Magna, as quais estão contidas no Código Tributário Nacional. Isso a despeito da desnecessidade de lei complementar para sua instituição, conforme também já decidiu a Egrégia Suprema Corte. 41 _ Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Dita o referido artigo 146, III, da Constituição Federal que: Art. 146. Cabe à lei complementar: III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)"(grifos nossos) No Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172/66, alçada à categoria de lei complementar quando da sua recepção pelo ordenamento vigente -, a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário está prevista, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, no artigo 150, § 4°, e, para os demais tributos, no artigo 173, I. Tratando-se de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, como de fato se trata, aplica-se à espécie o artigo 150, § 4 0, do CTN, o qual dita que se operará a decadência em cinco anos "(...) a contar da ocorrência do fato gerador (...)". Destarte, sendo certo que o lançamento ora recorrido deu-se em 19/12/2002 e que seu intuito era a constituição de crédito atinente à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida nos anos-calendário de 1992, 1993, 1994 e 1995, bem como se aplicando a regra contida no parágrafo 4° do artigo 150 da Lei Complementar mencionada; há de se concluir que o lançamento está decaído desde 31/12/2000. E nem se alegue que o artigo 45 da Lei n° 8.212191 referir-se-ia a regra específica de decadência aplicável às contribuições destinadas à Seguridade Social, haja vista que, como visto à exaustão, determina a Constituição Federal que if42 , Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 a decadência em matéria tributária deve ser tratada por lei complementar. Ou seja, sendo inegável a natureza tributária da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, está ela, pois, sujeita ao mencionado mandamento constitucional devidamente regulamentado no Código Tributário Nacional. Não se trata, aqui, como já de início asseverado, de negar aplicação a dispositivo vigente de lei ainda não declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, por via de conseqüência, de negar vigência à Portaria MF 103/2002 que delimitou a competência dos Conselhos de Contribuintes, mas, sim, de eleger, entre dois dispositivos de lei, aquele que mais se adapta ao ordenamento vigente. Ensina o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em lição de atualidade e profundidade indiscutíveis, que: "A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. (..) Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando 'contra legem', pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum"(RSTJ 26/384) Ora, não se está a tratar aqui tão-somente da aplicação da Lei n° 8.212/91, mas também do Direito, haja vista que, repisando regra comezinha do direito processual, ao julgador cabe aplicar a Lei e o Direito. Ninguém menos que Miguel Reale, elucidando o pensamento sempre vivo do saudoso jurista italiano Tullio Ascarelli, brilhantemente ensina que: "O ato interpretativo, segundo Ascarelli, não se reduz a mera inferência lógica a partir de regras de direito, tomadas como premissas, mas ao contrário, representa uma valoração a partir de paradigmas normativos. (..) Como se vê, Ascarelli estava convencido, e este é um dos seus grandes méritos, que não pode ftw 43 V • , Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 haver interpretação que não envolva uma preferência valorativa, segundo parâmetros normativos, os quais delimitam a função criadora do intérprete, mas não a suprimem. Interpretar é valorar, ou seja, optar entre valores compatíveis com a estrutura normativa. Todo intérprete, por mais isento ou neutro que queira ser, jamais poderá libertar-se, primeiro, de seu coeficiente pessoal axiológico e, em segundo lugar, do coeficiente social de preferência inerente à sociedade a que ele pertence, ou ao "tempo histórico" que está vivendo. O advogado, o teórico ou o juiz são, antes de mais nada, homens inseridos num contexto de valorações e de preferências. Antes do jurista, há, em suma, a consciência, que é, ao mesmo tempo, uma realidade psíquica, com motivações econômicas, morais, religiosas, as quais não podem deixar de condicionar o ato interpretativo. Para chegar a uma "interpretação concreta; Ascarelli adota a tese desenvolvida por um grande mestre da Teoria do Estado, Herman Heller, segundo o qual a interpretação não se põe no fim, como resultado do ordenamento, mas sim no começo do ordenamento, o que quer dizer que ela condiciona o sistema normativo. Por outras palavras, o ordenamento jurídico só se toma pleno graças à mediação hermenêutica, ou, mais propriamente, graças ao trabalho criador do intérprete. (..)."("A teoria da interpretação segundo Tullio Ascarelli", in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n° 38, p. 75). Alias, se dúvidas outrora houvesse quanto a função judicante na esfera administrativa, estas se dissiparam com o advento da Lei 9.784, de 29 de 1 janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável no âmbito do processo administrativo tributário federal, que, solenemente, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito" r(art. 2°., par. Único, inciso I). 44 4 Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Nessa vereda, diga-se que a questão não se põe ao extremo de reputar inconstitucional esta ou aquela norma, mas sim de interpretar o Direito vigente, como princípio ao exercício das funções de um órgão judicante. Isso, pois, afastada a "consciência" do julgador, esvaziada estaria a tarefa desse Egrégio Colegiado, mormente considerando que a interpretação é instrumento imprescindível a qualquer operador do Direito. Deveras, não se há de fechar os olhos ao fato de que a Constituição incumbiu à lei complementar a competência para disciplinar o instituto da decadência em matéria tributária, competência esta exercida pelo Código Tributário Nacional e aplicável às contribuições sociais, conforme interpretação pacífica engendrada do Egrégio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal. Remetendo-se novamente a atenção à supra transcrita lição de Miguel Reale, frise-se que "o ordenamento jurídico só se torna pleno graças à mediação hermenêutica". É, portanto, lançando-se mão dessa mediação hermenêutica, e de nada mais, que se aplica ao caso concreto o artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional ao invés do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, privilegiando-se a plenitude do ordenamento jurídico. Noutro giro e se mais não bastasse, não se pode negar que precedentes jurisprudenciais declaratórios da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 também devem ser sopesados na verificação da aplicação da lei ao caso concreto, a exemplo do acórdão oriundo do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade n° 63.912, incidente no Agravo de Instrumento n° 2000.04.01.092228-3/PR, cuja ementa é a seguir transcrita: "Argüição de Inconstitucionalidade. Caput do artigo 45 da Lei n° 8.212/91. 45 I Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 É inconstitucional p caput do artigo 45 da Lei n° 8.212191 que prevê o prazo de 10 anos para que a seguridade social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, Hl, b, da Constituição Federal." (TRF — 4° Região — Corte Especial — DJ 05.09.2001) Nesse sentido, se o julgador possui em mãos instrumentos cujo manejo possibilita a aplicação ao caso concreto de norma harmônica com o ordenamento jurídico, pode e deve fazê-lo. Não se há de esperar que o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheça a inconstitucionalidade apontada via declaração efetuada pelo controle difuso, cuja extensão de efeitos a todos os contribuintes reclamaria a edição de Súmula do Senado Federal, ato de discricionariedade indiscutível. Assim, se é certo que os Conselhos de Contribuintes devem se pautar segundo suas regras de competência judicante, não menos certo é o fato de que no exercício dessa atividade, cuja competência deriva do Decreto 70235172, lei ordinária como proclamado pelo Poder Judiciário, devem os julgadores, por força dos princípios emergentes na Lei já citada Lei 9.784/99, aplicar o direito cabível à espécie. É justamente em face dessa realidade contextuai que se deve tomar a referida Portaria MF 103/02 como veiculadora de regras não exaustivas de competência. Noutras palavras, quando a lei e o direito aplicável emergirem de forma inconteste, sobretudo quando derivados de reiteradas manifestações ou de decisões definitivas de Tribunais Superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal quando este, de forma definitiva, já tenha feito o devido controle de constitucionalidade, o órgão judicante não somente pode como deve aplica-los. Destarte, é de se reconhecer a decadência do lançamento recorrido em relação aos exercícios financeiros de 1993, 1994 e 1995, por aplicação da norma contida no artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional a o caso concreto. 1 46 . . Processo n° : 10909.000837/2001-78 Acórdão n° : 107-06.938 Em face do exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência dando provimento, pois, ao recurso voluntário. Sala das Sessões-DF, 28 de janeiro de 2003.1 464~1 kfti441A NATANAEL MARTINS 47 Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10882.003401/2002-67
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO. Não foi apontado qualquer vício que ensejasse a nulidade do lançamento. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS – SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL EM ESPÉCIE. Para elidir a presunção legal de omissão de receita, de que trata o art. 229 do RIR/94, a origem e a efetiva entrega dos recursos, para integralização de capital, devem ser comprovadas. Cabe à contribuinte o ônus da prova. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências reflexas, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua íntima relação de causa e efeito.
Numero da decisão: 107-08.415
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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Não foi apontado qualquer vício que ensejasse a nulidade do lançamento. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS — SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL EM ESPÉCIE. Para elidir a presunção legal de omissão de receita, de que trata o art. 229 do RIR/94, a origem e a efetiva entrega dos recursos, para integralização de capital, devem ser comprovadas. Cabe à contribuinte o ônus da prova. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências reflexas, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua intima relação de causa e efeito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por CIBAHIA TABACOS ESPECIAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. f MARCO • US NEDER DE LIMA PRESID e.,? ALBERTINA S V SANT S DE LIMA RELATORA _ FORMALIZADO EM: 1 4 MAR “,06 1-11~.~.~ New— — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ze;,...g4 SÉTIMA CÂMARA 'oh; ::t" Processo n9 :10882.003401/2002-67 Acórdão n9 :107-08.415 FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, OCTAVIO CAMPOS FISCHER, HUGO CORREIA SOTERO, NILTON PESS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.14thi,4 • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t3-;:rt: SÉTIMA CÂMARA '47£4;:i; Processo n2 :10882.003401/2002-67 Acórdão n2 :107-08.415 Recurso n2 :145007 Recorrente : CIBAHIA TABACOS ESPECIAIS LTDA. RELATÓRIO 1— DA AUTUAÇÃO O auto de infração resultou na exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica do ano-calendário de 1997 e exigências decorrentes de tributação reflexa, a saber: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e Contribuições do PIS e COFINS. Foi aplicada multa de 75%. A infração foi descrita como omissão de receitas por suprimento de numerário, cuja origem e efetividade não foi comprovada. A empresa foi intimada a comprovar por documentos hábeis e idôneos, a integralização do capital social, que ocorreu em 05.05.97, no valor total de R$ 82.000,00. Consta na conta caixa, três lançamentos de R$ 27.333,33 de cada um dos sócios, como valores contabilizados recebidos em espécie. A empresa afirmou que a integralização se deu com recursos próprios dos sócios. Como base legal para o lançamento foram citados os arts. 195, inciso II, 197 e § único, 226 e 229 do RIR194 e art. 24 da Lei n 2 9.249/95. li—DA IMPUGNAÇÃO E DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A contribuinte em síntese alegou que não foi provado o suposto ilícito tributário uma vez que o aumento do capital social consta do contrato social e que a comprovação deveria ter sido exigida de quem aporia o numerário, no caso, das pessoas físicas dos sócios, jamais da pessoa jurídica e que o ônus da prova é de quem 3 (re MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 74}1 SÉTIMA CÂMARA tka > Processo n2 :10882.003401/2002-67 Acórdão n2 :107-08.415 alega e que o valor das receitas declaradas nos dois primeiros trimestres supera o valor autuado. Também discute a aplicação da multa punitiva e dos juros de mora. Alega a nulidade do lançamento. A Turma Julgadora rejeitou a alegação de nulidade do lançamento. Concluiu que a contribuinte não comprovou a efetiva entrega e a origem do numerário empregado no aumento do capital. Não concordou com os demais argumentos de mérito. Considerou totalmente procedente o lançamento. III - DO RECURSO VOLUNTÁRIO Apresentou relação de bens para arrolamento, doc. de fls. 144. A ciência do julgamento de primeira instância ocorreu em 25.01.2005 e o recurso foi apresentado em 23.02.2005. Discorda do julgamento de primeira instância por ter considerado que a prova do aporte de capital é da recorrente e não do fisco. Afirma que o acórdão deu interpretação divergente ao disposto contido no art. 12 § 32 , do DL n2 1598/77, alterado pelo art. 1 2, inciso II, do DL n2 1648/78, porque não houve recursos de caixa creditados a sócios acionistas, muito pelo contrário, o que houve foi a efetividade de aporte de capital pelos sócios, oriundo de seus recursos próprios. Afirma que não se pode subverter a ordem no tocante ao ônus da prova. Discorda que tenha havido omissão de receitas, pois teria de haver a comprovação de um liame subjetivo que envolvesse o nexo de casualidade entre os elementos objetivos da ilicitude tributária, o que não aconteceu. Em síntese, alega que a pessoa jurídica não tem nenhuma responsabilidade de comprovar o aporte de capital social efetivado com recursos próprios de seus sócios e que estes teriam a incumbência de fazê-lo caso tivessem 4 (i@ MINISTÉRIO DA FAZENDA• - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 SÉTIMA CÂMARA Processo nQ :10882.003401/2002-67 Acórdão ri2 : 107-08.415 sido intimados para tanto e que a alteração contratual que consigna o aumento de capital com recursos próprios dos sócios é documento hábil e probatório para satisfazer a exigência do fisco, bem como o lançamento contábil efetivado no Livro Diário. Na hipótese (que no seu entendimento é esdrúxula) de se considerar a pessoa jurídica como responsável pela comprovação do aporte de numerário na integralização do capital social, considera que as receitas auferidas nos dois primeiros trimestres do ano-calendário de 1999 já comportariam a absorção de tal aumento de capital. Ademais, por ter havido prejuízo operacional verificado no exercício seria suficiente para afastar a ocorrência de fato gerador para imposição do imposto de renda e reflexos. Acrescenta que não restando comprovada a existência da obrigação principal, também a multa punitiva e os juros de mora não restaram comprovados. Conclui pela nulidade do lançamento, porque o aporte de recursos provenientes dos sócios não configura omissão de receitas, inexistindo fato gerador para imposição tributária. É o relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • Processo n2 :10882.003401/2002-67 Acórdão n2 :107-08.415 VOTO Conselheira - ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora. O recurso voluntário preenche os requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Os sócios integralizaram capital no valor total de R$ 82.000,00, em 05.05.97, conforme lançamento a débito na conta caixa, registrado às fls. 40 do Livro Diário, doc. de fls. 11. A integralização de capital consta da alteração contratual como subscrito e realizado em moeda corrente, doc. de fls. 77 a 79, com data de 28.04.97 e registrado na Junta Comercial do Estado da Bahia em 05.05.97. A recorrente, após regularmente intimada, afirma que a integralização de capital deu-se em espécie. Discordo da contribuinte quanto a seu argumento de que o lançamento encontra-se eivado de nulidade. Não foi violado o estabelecido no art. 142 do CTN e nos artigos 10 e 59 do Decreto n 2 70.235/72. Não foi apontado qualquer vicio que ensejasse a nulidade do lançamento. Quanto ao mérito, transcrevo o caput de um dos artigos citados como base legal do lançamento, o art. 229, do RIR/94, que assim dispõe: Art. 229. Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas (Decretos-Lei n°s 1.597/77, art. 12, § 3 0 , e 1.648/78, art. 1 0 , II). 6 e (g • PRIMEIRO COIODNASFEAZLHEO DEE CONTRIBUINTES allt•tt" SÉTIMA CÂMARA Processo n2 :10882.003401/2002-67 Acórdão n2 :107-08.415 Pelo dispositivo legal transcrito, o fato de constar na escrituração da empresa (livro Diário), de que houve integralização de capital em espécie, implica na obrigação da mesma comprovar, a efetiva entrega do numerário bem como sua origem, para que não fique caracterizada a omissão de receitas. A não comprovação por parte da contribuinte autoriza a presunção de que esses valores se originaram de recursos da pessoa jurídica, provenientes de receitas mantidas à margem da tributação. Trata-se de presunção legal, em que cabe à contribuinte o ônus da prova. Há inúmeros julgados, neste Conselho que expressam esse entendimento. A título de ilustração, transcrevo o acórdão n 2 103-21836, de 27.01.2005: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL - Nos termos da jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, a comprovação da entrega do numerário à pessoa jurídica, bem como de que sua origem é extema aos recursos desta, são dois requisitos cumulativos e indissociáveis, cujo atendimento é ônus do sujeito passivo. Só a ocorrência concomitante dessas condições será capaz de elidir a presunção legal de omissão de receita prevista no art. 229 do RIR/94. O fato do aumento de capital constar da alteração do contrato social e de haver lançamento contábil de entrada de dinheiro no caixa, não comprovam que houve a efetiva entrega do numerário à empresa, muito menos comprovam a origem dos recursos. O argumento da recorrente de que as receitas dos dois primeiros trimestres do ano-calendário de 1997 cobrem o valor de integralização do capital e que nesse período houve prejuízo operacional, também não comprovam a origem dos recursos e nem a sua efetividade. (fra7 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES é SÉTIMA CÂMARA Processo nQ :10882.003401/2002-67 Acórdão n9 :107-08.415 Em relação à aplicação da multa de ofício e dos juros de mora, sendo procedente o lançamento do IRPJ, por estar caracterizada a presunção de omissão de receitas, também deve ser mantida a aplicação da multa de ofício e dos juros de mora. Não se pode, considerar indevida a aplicação da multa de oficio e dos juros de mora quando configurados os pressupostos legais para sua imposição. Aplica-se às exigências reflexas da CSLL, PIS e COFINS, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua intima relação de causa e efeito. Pelas razões expostas, oriento meu voto para rejeitar a preliminar de nulidade e no mérito negar provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 25 de janeiro de 2006. ALBERTINA SIL4NTOS D LIMA A, Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1

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4687506 #
Numero do processo: 10930.002374/2004-54
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO - Mantém-se a glosa de despesas médicas quando, intimado, o contribuinte não logra comprovar a efetiva prestação do serviço ou expressamente admitir ter se utilizado de recibos de terceiros para justificar serviços efetivamente tomados. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-15.062
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer as deduções de despesas médicas nos valores de R$13.370,00 e R$3.000,00, nos anos-calendário de 1999 e 2000, respectivamente e; desqualificar a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: José Carlos da Matta Rivitti
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COMPROVAÇÃO - Mantém-se a glosa de despesas médicas quando, intimado, o contribuinte não logra comprovar a efetiva prestação do serviço ou expressamente admitir ter se utilizado de recibos de terceiros para justificar serviços efetivamente tomados. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLEUDEMIR JOSÉ CATAI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer as deduções de despesas médicas nos valores de R$13.370,00 e R$3.000,00, nos anos-calendário de 1999 e 2000, respectivamente e; desqualificar a multa de afico, nos termos do rei-todo e vo • que passam a integrar o presente julgado. JOSÉ RI: • MAR rAF2RE HA PRESI,E/ Jog CARL• DA MA RIVITTI RELATOR FORMALIZADO EM: '01 FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, GONÇALO BONET ALLAGE, SERGIO MURILO MARELLO (convocado), ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO. • j•,;. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10930.002374/2004-54 Acórdão n° : 106-15.062 Recurso n° : 143.766 Recorrente : CLEUDEMIR JOSÉ CATAI RELATÓRIO Contra Cleudemir José Catai foi lavrado Auto de Infração (fls. 138 a 142) em 22.07.04, por meio do qual foi exigido crédito tributário decorrente de glosa de dedução indevida de despesas com dentistas nos anos-calendário de 1999 e 2000, resultando em exigência fiscal no valor total de R$ 19.422,16 sendo R$ 6.340,50 devidos a titulo de imposto, R$ 4.547,16 a titulo de juros e R$ 8.554,50 a titulo de multa agravada. A ação fiscal, impulsionada pelo Mandado de Procedimento Fiscal n° 09.1.02.00-2002-00486-1 (fls. 77), consistiu na realização dos seguintes atos: (i) intimação do sujeito passivo para apresentação (i) dos comprovantes de rendimentos, (ii) comprovantes de dependentes e (iii) comprovantes de despesas médicas (fls.' 02). Consoante Termo de Comparecimento acostado às fls. 05, o contribuinte apresentou os documentos requeridos; (ii) intimação da Dra. Cleide Aparecida Catai para apresentar r via dos recibos emitidos em favor do sujeito passivo (fls. 31). Às fls. 33, a intimada declara que prestou os serviços e recebeu os pagamentos respectivos; (iii) intimação do Dr. Paulo Eduardo Sartori para apresentar r via dos recibos emitidos em favor do sujeito passivo (fls. 31). Às fls. 38, o intimado declarou que prestou os serviços e recebeu os pagamentos respectivos; (iv) intimação da Dra. Adriana Paula Sartori Fusano para apresentar 2à via dos recibos emitidos em favor do sujeito passivo (fls. 47). Às fls. 49, a intimada declara que prestou os serviços e recebeu os pagamentos respectivos; e 2 11( ',k MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;(m-4,:ki,>, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10930.002374/2004-54 Acórdão n° : 106-15.062 (v) Intimação do sujeito passivo para apresentação de documentação hábil a comprovar o efetivo pagamento das despesas médicas (fls. 78 e 79). Cientificado, o sujeito passivo declarou que efetuou pagamento em dinheiro (fls. 82). Do produto da investigação fiscal, a autoridade fiscal, conforme consta do "Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal" (fls. 121 a 133), concluiu devida a glosa das despesas médicas, cujos beneficiários são: (i) Paulo Eduardo Sartori, tendo em vista que, aliado ao fato de que inexistem provas da efetiva prestação dos serviços e respectivos pagamentos, este profissional, no Processo Administrativo n° 1.25.005.00431/2002-71, instaurado pelo Ministério Público Federal, declarou que inúmeros recibos emitidos não correspondem a serviços que prestou, dos quais não estão inclusos os recibos emitidos para o sujeito passivo. Ademais, conforme oficio emitido pelo Conselho Regional de Odontologia (fls. 45), a inscrição provisória naquele órgão expirou-se em 15.03.98, sendo que a inscrição definitiva ocorreu em 23.01.2001. Neste lapso temporal, o profissional declarou que não exerceu atividades (fls. 46); (ii) Adriana Paula Sartori Fusano, posto que, aliado ao fato de que inexistem provas da efetiva prestação dos serviços e respectivos pagamentos, esta profissional, no Processo Administrativo n° 1.25.000479/2002-80, instaurado pelo Ministério Público Federal, declarou que inúmeros recibos emitidos não correspondem a serviços que prestou, dos quais, inclusive, os recibos emitidos para o sujeito passivo; e (iii) Cleide Aparecida Catai, vez que, aliado ao fato de que inexistem provas da efetiva prestação dos serviços e respectivos pagamentos, esta profissional reside em Curitiba, localidade distante das residências dos pacientes (Londrina e Tamarana). No que concerne às despesas atribuídas aos dois primeiros dentistas, a autoridade lançadora aplicou multa agravada, por entender que houve manifesta fraude. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .8.:-?..;). SEXTA CÂMARA Processo n° : 10930.002374/2004-54 Acórdão n° : 106-15.062 Cientificado do Auto de Infração em 26.07.04 (f1.144), o ora Recorrente apresentou Impugnação em 25.08.04 (fls. 149 a 160) alegando, em síntese, que: (i) a glosa concernente às despesas pagas a Dra. Cleide Aparecida Catai não prospera, na medida em que esta profissional, irmã do lmpugnante, tem contato freqüente, dada a relação familiar que os une, sendo descabido, portanto, o argumento de que há distância que os separam; (ii) não foi atendido pela Dra. Adriana Paula Sartori Fusano e a existência de recibos emitidos por esta profissional "se deve ao fato do Sr. Paulo tê-lo entregue com noticias de que já havia ultrapassado o limite e que tais recibos teriam o mesmo valor" (fls. 155); (iii) no que atine às despesas pagas ao Dr. Paulo Eduardo Sartori, além deste profissional ter declarado que efetivamente prestou serviços ao Impugnante, corrobora pela improcedência da glosa efetuada o argumento de que o contribuinte não pode ser penalizado pelo fato de que este profissional tem pendências perante o Conselho de Classe; e (iv) já demonstrou, no curso do procedimento investigatório, que possuía recursos que suportaram as despesas efetuadas. Com efeito, a 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR houve por bem, no acórdão 6.945 (fls. 164 a 170), declarar o lançamento procedente em decisão assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Exercício: 2000, 2001 Ementa: DESPESAS MÉDICAS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECIBOS INIDÔNEOS. Mantém-se a glosa de despesas médicas quando, intimado, o contribuinte não logra comprovar o efetivo pagamento e prestação do serviço. DESPESAS MÉDICAS. ÔNUS DA PROVA. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA je17.ï:x4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n0 : 10930.002374/2004-54 Acórdão n° : 106-15.062 É lícito ao fisco exigir a comprovação e justificação das despesas médicas, cabendo o ônus da prova ao contribuinte. MULTA QUALIFICADA. É cabível a aplicação da multa qualificada de 150%, quando restar comprovado que o envolvido na prática da infração tributária fez uso doloso de recibos que não representam um serviço efetivamente prestado. Lançamento Procedente Cientificado da decisão (fls. 173) em 29.09.04, interpôs em 28.10.04 Recurso Voluntário (fls. 174 a 187), no qual, além de repisar os argumentos consignados na peça vestibular, inconforma-se com a aplicação da multa agravada. Junta às fls. 191 relação de bens para fins de arrolamento. É o relatório. 5 ?;A:.::•••-_ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,.•,f;,r-4- SEXTA CÂMARA Processo n° : 10930.002374/2004-54 Acórdão n° : 106-15.062 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, Relator O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, inclusive com apresentação de arrolamento, devendo, portanto, ser conhecido. Em diversos processos cujo objeto litigioso é a glosa de despesas médicas fundadas em recibos supostamente inidõneos, sempre julguei no sentido de que, se tanto o contribuinte quanto o beneficiário confirmam a efetiva prestação dos serviços médicos, não há razão para que se exija do contribuinte a comprovação de pagamento, mediante, por exemplo, extratos bancários, depósitos em conta corrente. Os fundamentos das minhas decisões são três: (i) essa exigência não tem amparo legal (os requisitos formais para dedução dessas despesas são tão-somente aqueles consignados no artigo 80, III, do RIR/99 1 ); (ii) afirmar que não houve prestação de serviço porque não se comprovou o pagamento constitui mera presunção (criar um juízo de um fato desconhecido tendo em vista um fato conhecido); (iii) a autoridade fiscal tem a obrigação (artigo 3° e 142, parágrafo único, do CTN) de promover lançamento por omissão de rendimentos contra os médicos, se estes não ofertaram à tributação os pagamentos que receberam. ' "Art. 80 (...) III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; 6 . . 30%; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..„4. 4., SEXTA CÂMARA Processo n° : 10930.002374/2004-54 Acórdão n° : 106-15.062 No caso em concreto, sem embargos de constar dos autos declaração da Dra. Adriana Paula Sartori Fusano de que percebeu os pagamentos (fls. 49), a autoridade fiscal afirma que há confissão, firmada em Processo Administrativo instaurado pelo Ministério Público Federal, de que os recibos por ela emitidos não correspondem à efetiva prestação de serviços odontológicos, inclusive em relação aos recibos emitidos em favor do ora Recorrente. Em sua defesa, o ora Recorrente afirma não foi atendido pela Dra. Adriana Paula Sartori Fusano e a existência de recibos emitidos por esta profissional "se deve ao fato do Sr. Paulo tê-lo entregue com noticias de que já havia ultrapassado o limite e que tais recibos teriam o mesmo valor" (fls. 155). Ou seja, quem teria efetivamente prestado os serviços foi o Dr. Paulo Eduardo Sartori, emitindo recibos da Dra. Adriana Paula Sartori Fusano, pelo que inconteste que os mesmos não são hábeis a suportar as despesas. Diante do todo exposto, dou Porvimento Parcial ao Recurso, de forma a não acatar as despesas amparadas pelos recibos emitidos pela Dra. Adriana Paula Sartori Fusano,no valor de R$ 8.050,00; reestabecer as despesas incorridas com Paulo Eduardo Sartori no valor de R$ 10.370,00 no ano calendário de 1999, posto que consta dos autos confirmação da prestação dos serviços efetivamente pagos, bem como reestabelecer as despesas incorridas com a profissional Cleide Aparecida Catai no valor de R$ 3.000,00 em 1999 e R$ 3.000,00 em 2000, excluindo-se a aplicação de multa agravada. Sala das Sessões - DF, em *9 de novembro de 2005. 1: 4' J0‘. CAR OS DA MAU S i- IVITTi( , 7 Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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4684356 #
Numero do processo: 10880.064356/93-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO - EXERCÍCIO DE 1991 ANO-BASE DE 1990 - A correção monetária tem como objetivo ajustar o resultado da empresa aos efeitos inflacionários. Para isso, o índice utilizados deve aproximar-se da taxa de inflação do período, sob pena de desatender os propósitos pelos quais o mecanismo foi criado. DECORRÊNCIAS - A solução dada ao litígio principal relativo ao IRPJ, aplica-se aos litígios decorrentes relativos à Contribuição Social Sobre o Lucro e Imposto de Renda na Fonte. Recurso provido. (DOU - 08/07/97)
Numero da decisão: 103-18443
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Vilson Biadola
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-04T15:33:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-04T15:32:59Z; Last-Modified: 2009-08-04T15:33:00Z; dcterms:modified: 2009-08-04T15:33:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-04T15:33:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-04T15:33:00Z; meta:save-date: 2009-08-04T15:33:00Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-04T15:33:00Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-04T15:32:59Z; created: 2009-08-04T15:32:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-04T15:32:59Z; pdf:charsPerPage: 1426; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-04T15:32:59Z | Conteúdo => ":SX IS.tirn MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.064356/93-11 Recurso n° : 108.954 Matéria : IRPJ E OUTROS - EX. 1991 Recorrente : VOLPEMA VEÍCULOS LTDA. Recorrida : DRF EM SÃO PAULO/CENTRO NORTE (SP) Sessão de : 18 DE MARÇO DE 1997 Acórdão N° : 103-18.443 IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO - EXERCÍCIO DE 1991, ANO-BASE DE 1990 - A correção monetária tem como objetivo ajustar o resultado da empresa aos efeitos inflacionados. Para isso, o índice utilizado deve aproximar-se da taxa de inflação do período, sob pena de desatender os propósitos pelos quais o mecanismo foi criado. DECORRÊNCIAS - A solução dada no litígio principal relativo ao IRPJ, aplica-se aos litígios decorrentes relativos à Contribuição Social Sobre o Lucro e Imposto de Renda na Fonte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VOLPEMA VEÍCULOS LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • -0: :ER PR SI ENT VILSON ADO • RE • • r FORMALIZADO EM: 1 7 JUN 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MURILO RODRIGUES DA CUNHA SOARES, SANDRA MARIA DIAS NUNES, MÁRCIA MARIA LóRIA MEIRA E VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. AUSENTE A CONSELHEIRA RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL. raWit• MINISTÉRIO DA FAZENDA, 4' .k13:.,;:. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo ri° : 10880.064356/93-11 Acórdão n° : 103-18.443 Recurso n° : 108.954 Recorrente : VOLPEMA VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO VOLPEMA VEÍCULOS LTDA., qualificada nos autos, recorre a este Conselho da decisão da autoridade de primeiro grau, que indeferiu sua impugnação aos Autos de infração de Imposto do Renda Pessoa Jurídica (fls. 08109), Contribuição Social sobre o Lucro (fls. 12/13) e Imposto de Renda Na Fonte (fls. 16/17). As exigências fiscais decorrem da glosa de correção monetária devedora apurada a maior no exercício de 1991, ano-base de 1990, correspondente a diferença da correção entre o IPC e o BTNF no ano de 1990, com fundamento nos artigos 4°, 8°, 10, 11, 12, 15, 16 e 19 da Lei n° 7.799/89 e artigo 387, Inciso Ido RIR/80. Dentro do prazo regulamentar, a autuada impugnou as exigências (IRPJ e reflexos) alegando, em síntese: a) que a correção monetária das demonstrações foi Instituída com o objetivo de evitar a cobrança do imposto de renda sobre quantias que não correspondem a acréscimos patrimoniais (renda) mas simples resultados da Inflação. O imposto somente incide sobre a renda; b)que a Lei n° 8.200/91, de conteúdo meramente deciaratório, reconheceu o direito da correção monetária pelo IPC no ano-base de 1990; c)na Impede o Poder Público de reconhecer, em texto formal de lei, a ocorrência de situações lesivas aos contribuintes e de notar, no • lano do direito positivo, as i)providências necessárias para cessar os efeitos decorrentes . anipulação, substituição ou alteração dos índices que majoraram a exação tributária; I \II 102 „,...i$:.., ww.g.r: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.064356/93-11 Acórdão n° : 103-18.443 d) que o diferimento estabelecido na Lei n° 8.200/91 configura empréstimo compulsório que somente por Lei Complementar, e nas hipóteses constitucionalmente previstas, poderia ser instituído. Cita julgado do TRF da 5 1 Região. A autoridade de primeiro grau Julgou procedentes os lançamentos, conforme decisão proferida às fls. 35/38, assim ementada: "EMENTA: Aplica-se, para cálculo da correção monetária das demonstrações financeiras do balanço levantado em 31.12.90, e variação do B.T.N.F. fixado pelo Ministério da Fazenda. Aplica-se nos lançamentos decorrentes o decidido no lançamento principal referente ao I.R.P.J. Lançamento Procedente. Impugnação Indeferida.” Inconformada com a decisão monocrática, a contribuinte apresentou o recurso delis. 40/41, que passo a ler em plenário. É o relatório. 3 k 4gPrtti MINISTÉRIO DA FAZENDA fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.064356/93-11 Acórdão n° : 103-18.443 VOTO Conselheiro VILSON BIADOLA - Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e deve ser conhecido. Trata-se de lançamento fundamentado na utilização do IPC como base de cálculo da correção monetária no ano-base de 1990. A matéria é conhecida deste Conselho, onde o Acórdão n° 108-1.123/94, da lavra da Conselheira Sandra Maria Dias Nunes, em matéria análoga, guiou a solução a favor da pretensão dos contribuintes, seguida depois pelos Acórdãos n° 101-87.859195, 103-17.641/96 e outros. Acato a jurisprudência dominante, tendo em vista a indiscutível constatação de que a variação do BTNF naquele ano descolou-se dramaticamente de todos os índices de preços nacionalmente coletados para o mesmo período, conforme abaixo apontado. IGP-DI 1.477% I PA-OG 1.425% I PA-D I 1.450% I PC 1.658% IGP-M 1.700% ICV-DIEESE 1.850% IPC-FIPE 1.639% I PCA 1.621% INPC 1.585% Nessa circunstancia o índice fixado pelo governo tornou-se imprestável para fins de correção monetária do balanço e dos valores controlados no LALUR, que existe para exatamente corrigir as distorcfles que o ambiente inflacionário provoca na apuração de resultados e na valoração do património das empresas. Não me entustasma a tese de que a Lei n° 8.088/90, que criou o índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF), somente poderia entrar em vigor a partir de 01.01 . íf 4 ... tj.":4..4»,• r ..-.; MINISTÉRIO DA FAZENDA•s•,•4_.*.;. et PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,i'.::Ji P• '4 Processo n° : 10880.064356/93-11 Acórdão n° : 103-18.443 Trata-se de correção monetária e não vejo o porquê dessa restrição, pois o mecanismo, quando corretamente aplicado, é neutro do ponto de vista fiscal. Entendo, até, que o legislador facultou certa flexibilidade ao Executivo na determinação do IRVF, quando, no artigo 1° do referido diploma legal, determinou que a metodologia do novo índice fosse fixada por portaria do Ministro. Contudo, a metodologia fixada, conjugada com o congelamento do BTNF do mês de abril de 1990, conforme determinado no parágrafo único do artigo 22, da Lei n° 8.024/90, tornou-se completamente Inadequado para a correção monetária do balanço das empresas. Acredito que, se a variação do BTTIF, após todas as medidas provisórias, leis e portadas baixadas naquele conturbado período, resultasse em faixa próxima dos índices de preço acima mencionados, nenhuma irregularidade teria sido cometida. No entanto, quando resultou em percentual evidentemente discrepante da Inflação daquele período, sua utilização feriu de morte o próprio espírito do mecanismo, cuja síntese está no artigo 3° da lei n° 7.799/89, em plena vigência à época. `Art. 3° - A correção monetária das demonstrações financeiras tem por objetivo expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda de cada período-base? Assim, desatendeu não somente a lei, mas inviabilizou a própria lógica do mecanismo. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala as essfies - D - • • •• arço de 1997 VIL O IA e 0 NP ‘ Sala I 5 Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10935.000553/2004-15
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: SISTEMA "SIMPLES" - Em se tratando de lançamentos referentes ao "Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), a competência para julgar os recursos interpostos é do Egrégio Terceiro Conselho de Contribuintes, consoante o disposto no art. 9º, XIV, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes.
Numero da decisão: 107-08.207
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, para declinar competência ao Terceiro Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Octávio Campos Fischer
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por M.R.LODI & CIA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, para declinar competência ao Terceiro Conselho de Contribuintes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente jul. ad • • MARIO IC - 4 E Pi DE LIMA T rir TAVIO CA n OS FISCHER RELATOR FORMALIZADO EM: 26 OUT 7005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, HUGO CORREIA SOTERO, NILTON PÉSS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. • MINISTÉRIO DA FAZENDA se.4 4.1"-t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,41 '14•11" .. ri SÉTIMA CÂMARA t Processo n° : 10935.000553/2004-15 Acórdão n° : 107-08.207 Recurso n° : 141014 Recorrente : M.R.LODI & CIA LTDA RELATÓRIO Trata-se de Lançamento de Oficio relativa à tributação pelo Simples, referente aos anos-calendários de 1999, 2000 e 2001. Em julgamento de primeira instância, a i. DRJ manteve o Lançamento de Oficio, em v. acórdão, assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 1 2000, 2001 Ementa: UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS EM ATENDIMENTO AOS PRECEITOS DO ART. 11 DA LEI N° 9.311, DE 1996, SOBRE DADOS DA CPMF, PARA FINS DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO RELATIVO A IRPF. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. Descabe a reclamação,se o procedimento instaurado contra a contribuinte decorreu de declaração da sócia responsável de que emprestava suas contas correntes bancárias da empresa e, na seqüência, sob intimação fiscal, entregou os extratos. Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microennpresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa: LANÇAMENTO DE OFICIO. SIMPLES. Cabe o lançamento fiscal observando a modalidade de recolhimento do Simples se o contribuinte é optante dessa sistemática e se os valores das receitas brutas apurados se situam dentro dos limites autorizados. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A Lei n°9.430, de 1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. ÔNUS DA PROVA 2 MINISTÉRIO DA FAZENDAk_..t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES444.1 1 SÉTIMA CAMAFtA .??>- Processo n° : 10935.000553/2004-15 Acórdão n° : 107-08.207 A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o contribuinte, que pode refutar a presunção mediante oferta de provas hábeis e idôneas. DILIGÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. Indefere-se o pedido dediligência formulado pelo innpugnante em que reivindica a produção de provas visando elidir a presunção legal que respaldou a autuação. Lançamento Procedente Desta r. decisão, foi interposto Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes e, assim, distribuído à 7° Câmara. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 49 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 1 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10935.000553/2004-15 Acórdão n° : 107-08.207 VOTO Conselheiro OCTAVIO CAMPOS FISCHER - Relator. Após uma análise dos autos, verifico que os lançamentos tributários nele contido são referentes ao SISTEMA INTEGRADO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES. Todavia, no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/98, com a nova redação dada pela Portada MF n° 1132, de 30/09/2002, verifico que o Capitulo I - Seção II — Da Competência — tem a seguinte redação: "Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: XIV — Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Pode (SIMPLES); (Redação dada pelo art. 5° da Portaria MF n° 103, de 23/04/2002). Na esteira dessas considerações, voto no sentido de não conhecer do recurso, declinado competência para sua apreciação, ao Egrégio Terceiro Conselho de Contribui -s, para ser apreciado por quem de direito. Sal- da Sessões - e agosto de 2005. Ált A OCTAVIO CAMPO9FISCHER 4 Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.000898/93-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECORRENTE - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - OMISSÃO DE RECEITAS - Declara-se insubsistente a medida fiscal que se apóia em legislação tacitamente revogada pelo artigo 35 da Lei nº 7.713/88. Recurso provido.
Numero da decisão: 107-06612
Decisão: PUV, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Edwal Gonçalves dos Santos
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R. F. - EX. 1.989 a 1.991 Recorrente : MIQUERINOS ENGENHARIA LTDA. Recorrida : D.R.J. em FLORIANÓPOLIS/SC. Sessão de : 19 de abril de 2002 Acórdão n° : 107-06.612 DECORRENTE - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - OMISSÃO DE RECEITAS - Declara-se insubsistente a medida fiscal que se apóia em legislação tacitamente revogada pelo artigo 35 da Lei n°7.713/88. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MIQUERINOS ENGENHARIA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que p- -sam/ egrar o presente julgado. , CL•VIS ALVES a RESIDENTE • ED‘ /V: • L ' DOS SANTOS EÁtnr FORMALIZADO EM: 23 MAI 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (SUPLENTE CONVOCADO) , FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, NEICYR DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Processo n° : 10920.000898193-61 Acórdão n° : 107-06.612 Recurso n° : 007.002 Recorrente : MIQUERINOS ENGENHARIA LTDA RELATÓRIO A autuada já qualificada nestes autos recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 111/114, protocolada em 04-08-95, da decisão da DRF de Julgamento fls. 104/106 — cientificada em 12-07-95, a qual considerou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração: fls 01/03 relativo ao IRF reflexivo do Processo n°10920.000900/93-19, Recurso n°110.882. A irregularidade fiscal apurada no procedimento matriz cujo numero acima mencionamos foi a de "OMISSÃO DE RECEITAS configuradas pela falta de emissão de documentos fiscais de saída e diferenças de estoques apurados em levantamento quantitativo especifico". A Decisão Recorrida mantém a exigência, e, seu entendimento é que o artigo 8° do Decreto Lei n°2.065/83 não foi revogado pelo 35 da Lei n° 7.713/88, vez que referidos dispositivos legais cuidam de circunstâncias diferentes de apuração de resultados. O contribuinte em suas contra razões de recurso, esbate a fundamentação dada na Decisão recorrida, inclusive que se considerado as inclusões das receitas omitidas, as bases resultariam em negativas. CÉ o relatóri 2 Processo n° : 10920.000898/93-61 Acórdão n° : 107-06.612 VOTO Conselheiro: EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, Relator O recurso preenche as formalidades legais de admissibilidade, dele conheço. Conforme relato, o presente procedimento é reflexo do Processo n° 10920.000900/93-19, Recurso n° 110.882, em cujo ilícito configurou-se a omissão de receitas. A mantença da exigência pelo Julgador Singular vem apoiada no sentido que o artigo 8° do Decreto Lei n° 2.065/83 não foi revogado pelo 35 da Lei n° 7.713/88, vez que referidos dispositivos legais cuidam de circunstâncias diferentes de apuração de resultados. As exigências formalizadas contra uma pessoa jurídica, tendo como fundamento a "omissão de rendimentos" permitem à fiscalização tributária, evidentemente, a presunção de que os rendimentos considerados como tendo sido omitidos, foram distribuídos aos sócios dessa pessoa jurídica a titulo de lucros auferidos. Entretanto no caso presente há de concluir-se que a época dos fatos o artigo 35 da Lei n°7.713/88 estava em pleno vigor - verbis: "Lei 7.713/88 Art. 1° Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1 0 de janeiro de 1.989, por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas fpor esta lei. (grifos)j 3 Processo n° : 10920.000898193-61 Acórdão n° : 107-06.612 Art. 35 o sócio quotista, o acionista ou o titular de empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurados pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período base." Embora não revogado expressamente o artigo 8° da Lei n° 2.065183, entendo que no caso presente, a alíquota aplicável é aquela prevista no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, ou seja, 8% (oito por cento) sobre a receita omitida, vez que nestes casos de considera-se mesma automaticamente distribuídos aos sócios, acionistas ou titular de empresa individual o total da receita omitida. Destas apreciações, de oficio entendo que o enquadramento legal da infração não se coaduna com os fatos objeto da tributação reflexa, bem como, configurou-se erro material na quantificação da exigência diante da incompatibilidade de percentual sobre a alíquota aplicada na exação. Nesta ordem de juízos, declaro insubsistente a exigência fiscal ?dando provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões -DF, em 19 de abril de 2002 / / i ED i ' 11(91. 'r DOS SANTOS 4 Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.002048/99-91
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Devida a restituição dos valores recolhidos ao FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5% ( cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF, ou a compensação do FINSOCIAL pago em excesso, com parcelas vincendas de tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74280
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. O Conselheiro José Roberto Vieira apresentará Declaração de voto . Fez sustentação oral o advogado da recorrente Drº Eugênio Luciano Pravato.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Sessão 20 de março de 2001 Recurso : 114.336 Recorrente : IGOFER - COMERCIAL DE FERRO E AÇO LTDA Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO — RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO — POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da aliquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Devida a restituição dos valores recolhidos ao FINSOCIAL em aliquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF, ou a compensação do FINSOCIAL pago em excesso, com parcelas vincendas de tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: IGOFER - COMERCIAL DE FERRO E AÇO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Eugênio Luciano Pravato. Apresentaram declaração de voto os Conselheiros José Roberto Vieira e Serafim Fern andes Corrêa. Sal ões, em 20 de março de 2001 Jorg Freire Presidente Gi o Cassuli Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Venoso. Iao/ovrs 1 , 0 ik.0... Mc--,4it.- • ." .V. ,,, IN IST C0ÉRI DA FAZEN IDA, . i", SEGUNDO CONSELHO DE CONTFIIBUINTES -V"-!-- 4 Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Recurso : 114.336 Recorrente : IGOFER COMERCIAL, DE FERRO E AÇO LTDA RELATÓRIO Trata-se de pedido de compensação e de restituição, protocolados em 04/08/99, motivada a contribuinte pelo recolhimento "a maior do finsocial no período de 12189 à 03192, por diferença de 0,5% para 297c considerado inconstitucional pelo STF". Fundamenta alegando a inconstitucionalidade da contribuição ao COFINS, e também a declaração pelo STF da inconstitucionalidade das majorações da aliquota. Baseia-se na IN SRF n° 21/97, referindo-se a restituição, ressarcimento e compensação de tributos e contribuições federais. Requer a compensação do FINSOCIAL, pleiteando os valores relativos aos períodos de dezembro de 1989 a março de 1992, sem, contudo, comprovar o recolhimento referente às competências de fevereiro e novembro de 1991_ A Delegacia da Receita Federal em Londrina - PR, às fls. 125/126, decidiu pelo indeferimento do pedido de compensação, afirmando haver ocorrido a decadência, ao fundamento de que "o direito de pleitear a restituição de tributos extingue-se em cinco anos contados da data do recolhimento (CTIV, arts. 165, I, e 168, 1, e Ato Declaratório SRF n°096/99)". Inconformada, a empresa apresentou suas razões, aduzindo não se tratar de decadência, mas de prescrição; fulcra sua pretensão no julgamento pelo STF da inconstitucionalida.de das majorações da aliquota do FINSOCIAL, e nas Instruções Normativas SRF n's 21/97 e 31/97; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, Decreto ti° 2A38/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo ". Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba - PR, não acolher a reclamação contra a decisão da DRF em Londrina - PR, mantendo o indeferimento do pedido em face da decadência, ao fundamentando de que "o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormerzte declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário". Embasa, assim, sua decisão, nos arts. 165, I, e 168, I, do criv, e no Ato Declaratório SRF n° 096/99, de 26 de novembro de 1999. 2 f. SG.‘1 Éj;11. MINISTÉRIO DA FAZENDA • • ke:4790, SECUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930-002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Afirma, com arrimo nos arts. 100, I, e 103, I, do CTN, do caráter vinculante para a administração tributária do ato normativo referido. Em recurso voluntário, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão atacada, apresentando suas razões sob os fundamentos de que se trata de prazo de prescrição e não de decadência; observa que pleiteou compensação e não restituição, tecendo comentários acerca de ambos os institutos e fundamentando sua pretensão; afirma que o prazo prescricional para o contribuinte pedir a restituição do indébito tributário, em caso de tributo lançado por homologação, é de dez anos, seguindo entendimento do STJ; ventila ainda a tese de que o termo a quo do prazo de prescrição é a data da publicação do acórdão do STF que declara a inconstitucionalidacle da lei que instituiu o gravame; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, Decreto n° 2.138/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo", pugnando pelo provimento do recurso. É o relatório. 3 55 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESr. Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSULI A empresa contribuinte, ora recorrente, motivou seu pedido de restituição/compensação dos valores recolhidos a maior referentes ao FINSOCIAL na Instrução Normativa n° 21/97 e em outros normas. Resta claro que o entendimento da empresa de que pagou tributo indevidamente funda-se no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade das majorações da alíquota da exação em foco. DO TERMO A QUO PARA PEDIR A RESTITUIÇÃO - DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA Constata-se que o fundamento do indeferimento do pleito do contribuinte pelas autoridades administrativas foi a suposta operação do instituto da prescrição, que pretendem seja caracterizada pelo decurso de prazo, tomado como termo a quo o pagamento do tributo. Para tanto, fulcram o indeferimento da solicitação administrativa no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inobstante a lógica adotada na premissa da autoridade, a decisão ora atacada não pode prosperar. A decisão da Delegacia da Receita Federal de indeferir o pedido de restituição, por ser o mesmo protocolado em prazo superior a cinco anos da data da extinção do crédito tributário, é manifestamente contrária ao nosso entendimento. A prescrição qüinqüenal é segurança jurídica. A questão surge quando se enfrenta o prazo a quo, e aí há que se levar em conta se a parte estaria juridicamente possibilitada a pedir e dormiu ou se isto não era possível. Nos presentes autos, sem que houvesse certeza jurídica, era inócuo o pedido. Entendemos, em anterior ocasião, que o prazo começaria a fluir do julgamento irrecorrível e definitivo pela mais alta esfera capaz de fazê-lo. Entretanto, curvamo-nos à tese defendida pelo eminente Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto, entre outros, e, acompanhando o entendimento majoritário adotado por esta Primeira Câmara, vemos que deve o termo a quo do prazo ser o momento em que a Administração Tributária reconheceu o direito do contribuinte ter restituídos os valores recolhidos a maior. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .t.S • / •••• Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Isto porque, quando do pagamento da exação em tela, era devida nos moldes em que exigida pela lei em vigor; não havia decisão judicial irrecorrível proferida pela Corte Suprema no sentido de ser ou não devido o recolhimento nos termos em que era exigido pelo Fisco. Destarte, os contribuintes efetuaram os recolhimentos ao FINSOCIAL à base de cálculo e alíquotas exigidas nos períodos de apuração ocorridos, ex vi do princípio da constitucionalidade das leis. Entretanto, quando do julgamento, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, do RE n° 150.764-1/PE, publicado no DJU em 02/04/1993, o Pretório Excelso, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 7.689/88, e ato contínuo, das supervenientes majorações de alíquota, trazidas pelos arts. 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89 e 1° da Lei n° 8.147/90. Vale trazer a ementa do referido julgamento pelo Eg. STF, cujo relator foi o eminente Ministro Marco Aurélio: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL BALIZAMENTO TEMPORAL A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias — folhas de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei n° 1.940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9° da Lei n° 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." (grifamos) Entretanto, esta decisão fez coisa julgada somente entre as partes da lide, e havia Decreto proibindo a Administração estender estes efeitos. Com o advento do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, porém, a Administração Pública passou a seguir novas normas relativamente a procedimentos adotados em razão de decisões judiciais. 5 . k - --",,:---,-- M IN I STÉRIO DA FAZENDA •, • . --ff.N. SEG LM DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Inequivocamente, a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, a que se refere o § 3° do Decreto n° 2.346/97, ocorreu com o precedente da publicação, em 31 de agosto de 1995, da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, que em seu art. 17 dispôs: "Art. 17- Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, beim assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: - - . III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 90 da Lei n° 7.689, de 1988, na a liquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n os 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; - -. 2° O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." A partir desse momento, então, surgiu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. Isto porque, ainda que se considere a hipótese de que o § 2° acima transcrito impossibilite a pretensão, do que discordamos, ressaltamos que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, e assim. em suas sucessivas reedições, passando também pela referida MP n° 1699-40 (referida no item 19 do Parecer COSIT n° 58), até a vigente MP 2.095-72, de 22 de fevereiro de 2001, está estabelecido que o disposto não implica em restituição ex officio de quantia paga. Ora, por óbvio que, a requerimento do contribuinte, é viável a restituição. 0 Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, estabeleceu que "somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao corztribuirtte o efetivo direito de pleitear a restituição" (sic). Também já havia estabelecido, na letra c do item 32, que o termo inicial do prazo de cinco anos para o pedido de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF seria, com relação ao caso em tela, a data da publicação da MP n° 1.110/1995. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Parecer/PGFN/CAT n° 678/99, tratou da matéria, trazendo considerações acerca de temas cuidados no Parecer Cosit n° 58 de 1998 e, especialmente no que tange ao prazo para a repetição do indébito, aquele parecer apresentou conclusões divergentes deste. 6 # . 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA • :" • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/COSIT n° 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la...". (grifamos) O Culto Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando com muita clareza e propriedade, como lhe é peculiar, exemplifica porque deve ser este o termo inicial do prazo para o contribuinte pedir a restituição. Em termos práticos, ensina que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". Exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." Não resta dúvida de que o prazo será sempre o do art. 168, I, do CTN, a não ser que Lei Complementar o modifique. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário é o do art. 173 do CTN; atenção ao princípio do ato vinculado que obriga o Fisco a notificar o contribuinte faltoso desde então. Já o contribuinte, como dito, para que pudesse requerer o que entende de direito, não podia basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento a maior exigido por lei. Destarte, somente quando tal lei deixou de ser exigível, é que ficou afastada a iniqüidade da pretensão, e consolidado o direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a 7 : MINISTÉRIO DA FAZENDA;"-- - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - - 1--- --i- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 partir do momento em que o Sr. Presidente da República, pela Medida Provisória n° 1.110., publicada em 31 de agosto de 1995, estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, é que surgiu ao contribuinte o direito de restituir ou compensar a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tornou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo prescricional que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Então, a situação dos autos nos leva à seguinte conclusão: tendo a Medida Provisória n° 1.110/95 sido publicada em 31/08/1995, e tendo o pedido de restituição/compensação sido protocolado antes do decurso de prazo de cinco anos, não se encontra prescrito o direito do contribuinte de pedir a devolução ou compensação dos valores recolhidos indevidamente ou a maior. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes confirma este entendimento, como se denota, v.g., de respeitável voto proferido pelo Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto em casos análogos (Processos n° s 10950.001915/99-14 e 10935.001874/99-73). DO PRAZO PRESCRICIONAL Com efeito, quanto ao prazo de prescrição, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como o é a contribuição ao FINSOCIAL, tendo em conta o sujeito passivo ter o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, há discussão que merece abordagem. Firmamos convicção a esse respeito na esteira da tese esposada pelo Ilustre Conselheiro José Roberto Vieira. Nos termos do art. 150, § 40, do CTN, o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos para homologar expressamente o "lançamento" (que é ato privativo da autoridade fiscal), após o qual ter-se-á tacitamente homologado o lançamento e, então, definitivamente extinto o crédito tributário. Somente a partir da efetiva extinção do crédito tributário, operada a decadência para a Fazenda Pública constituí-lo, é que começa a fluir o prazo de prescrição para o contribuinte buscar a restituição, nos termos do art. 168, I, do mesmo diploma legal. Assim, tem-se que, na prática, a prescrição operara-se decorridos 05 anos da extinção do crédito tributário, a qual, no caso do tributo em exame, somente ocorre com a 8 • t. . M IN IS-TEI=110 DA FAZENDA 70%-" • Arr‘ • .fr-v-N, SEGUNDC:) CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 homologação do Fisco. Sem homologação expressa, a extinção do crédito tributário ocorre tacitamente decorridos 05 anos do fato gerador. Prescreve, então, o direito do contribuinte buscar a restituição de valores recolhidos a maior, somente após o decurso de 10 anos da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, para o qual pende a jurisprudência dominante, há várias decisões, dentre as quais citamos: REsp n° 48.105/PR; REsp n° 70.480/MG. Nos filiamos ao entendimento do Emérito Conselheiro José Roberto Vieira e comungamos da juriclicidade de sua tese, de forma que a vemos aplicável aos casos concretos onde fatos ou atos supervenientes, competentes para marcar o prazo a quo, não hajam ocorrido, e que precipitem a contagem prescricional como é o caso dos autos em apreciação. DA DECADÊNCIA — SEU PRAZO Há entendimento, trazido pela ora recorente, no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário seria, nos casos aplicáveis, o do art. 45 da Lei n° 8.212/91. Não comungamos desse pensamento, porque afronta manifestamente a Carta Magna. 12)e maneira superficial, diz-se que a decadência trata do perecimento do direito mesmo, maculando o direito material, ao passo que a prescrição cuida do desaparecimento, também pelo transcurso de lapso temporal, do direito de ação, direito formal. O CTInT, como é cediço, fixa em 05 (cinco) anos o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, como se infere da leitura de seu art. 150, § 4°. De outra banda, inovando no ordenamento jurídico, a Lei n° 8.212/91, no art. 45, dispõe que a Seguridade Social teria o prazo de 10 (dez) anos para constituir seus créditos. Entretanto, a Constituição da República Federativa do Brasil, na alínea b no inciso III do art.. 146, reza que somente a lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Diante deste confronto de normas, a conclusão acertada, segundo entendemos, é simples. Porque o CT1NI, após o advento da Carta Política, detém eficácia de Lei Complementar, tratando de matérias colocadas pela Constituição Federal sob reserva desta espécie legislativa. Estando as normas gerais em matéria de legislação tributária devidamente estabelecidas era Lei hoje aceita como de eficácia de Lei Complementar, evidentemente não pode 9 •é. e .5:5T MINISTÉRIO DA FAZENDA )0'" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão • 201-74.280 uma Lei Ordinária inovar no ordenamento jurídico afrontando a Carta Magna, por tratar de assunto reservado a espécie de lei diversa, havendo no caso, interferência do legislador ordinário. Assim, por força do princípio da reserva absoluta da Lei Complementar, não é aplicável o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a constituição de créditos tributários atinentes à Seguridade Social como pretensamente estabelece o art. 45 da Lei n° 8.212/91, porque a todas as contribuições sociais se aplica o disposto no art. 146, III, b, da CF/88, e portanto, o prazo decadencial é aquele chumbado no Código Tributário Nacional. DA RESTITUIÇÃO — DA COMPENSAÇÃO Ultrapassadas as preliminares, e estando superados os motivos extintivos do direito da empresa ora recorrente, entendo procedente a pretensão da contribuinte, de compensar os valores recolhidos ao FINSOCIAL a maior, efetuados com base em alíquotas superiores a 0,5%, tendo em conta os dispositivos acima referidos que, diante a declaração de inconstitucionalidade das leis que as elevaram, possibilitaram aos contribuintes pleitear a restituição desses valores. Nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, o contribuinte pode efetuar a compensação dos valores referentes a tributos pagos indevidamente ou a maior. Assim, cabível a pretensão da empresa ora recorrente de compensar os valores constantes dos documentos juntados referentes ao recolhimento do FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5%, majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF. Havíamos entendido anteriormente que, atendendo aos requisitos legais da compensação, somente seria possível a compensação dos valores recolhidos de contribuição ao FINSOCIAL com a COFINS vincenda, por serem tributos da mesma espécie e com mesma destinação constitucional. A esse respeito, o STJ já se manifestara diversas vezes no sentido de somente admitir a compensação de tributos de mesma espécie e mesma destinação orçamentária, como referido. Porém, refletindo melhor sobre a matéria, à luz dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, e curvando-se ao entendimento dominante deste Respeitável Conselho, posicionamo-nos no sentido de permitir que o contribuinte possa compensar seu crédito com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, pelas razões que trazemos a lume. A Instrução Normativa SRF n° 21, de 10 de maio de 1997, em seu art. 12, § 1°, estabelece que "a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a 10 •••• MI NISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 administração da. SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional". Assim, com fulcro neste dispositivo legal, e seguindo a o entendimento da Primeira Câmara, entendo possível a compensação requerida de créditos decorrentes do recolhimento a maior do FINSOCIAL com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Diante do entendimento de que é possível a compensação dos valores pagos indevidamente a maior, conforme fundamentação já exposta, entendemos também procedente o pedido de, subsidiariamente, ter a ora recorrente restituída a quantia recolhida a maior, igualmente atrelada -à documentação juntada, conforme DARFs que instruem os autos. Com relação ao Ato Declaratõrio SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, entendemos inaplicável ao caso em tela, sem sequer adentrar novamente no mérito da questão, já discutida alhures, eis que o pedido de restituição/compensação foi realizado anteriormente à data da declaração do Sr. Secretário da Receita Federal. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo provimento ao recurso voluntário interposto pela empresa-recorrente, para assegurar à contribuinte seu direito à compensação do FI1NSOCIAL recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), cora parcelas vincendas de outros tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, ou, à restituição dos valores pagos em excesso, tudo nos termos da fundamentação. Ressalvado o direito da Receita Federal verificar o efetivo recolhimento e cálculos. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 ILN _ TO CASSO' 11 . 53t _ ,0 ,..,..... Í MINISTÉRIO DA FAZENDA ,'• • • ; e .• • ' WS.— SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,-,L...... Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA Partilharnos do entendimento deste Colegiado quanto à maior amplitude do prazo para a repetição do indébito tributário, em casos como o presente; todavia são diversos os nossos fundamentos, que vão abaixo explicitados. Trata-se, aqui, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "...considera-se homologado o lançamento e definitivarnente extinto o crédito_ .." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributario", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciam tais casos costumam formular o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 4 do CTN, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], t 12 M ‘. St5."1" 1.4.40 - MINISTÉRIO DA FAZENDA ," • • ;t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguetrz o crédito tributário:.., o pagamento antecipado e a homologação do lançamento...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA, que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório defmitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte .s-45 se torna eficaz cinco anos após a sua realização..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançarnento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançarnento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "...mera proposta de lançamento...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 13 1.. 01 ík-ç-- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -W--!--/- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadannente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ...Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2a- Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coord.], Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "...nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ 1° e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo 14 Vk *.j)19 MINISTÉRIO DA FAZENDA A .r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESr Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 extingue o crédito tributário sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista de olhos na boa doutrina evidenciará o elevado ntimero de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CAI-MON indaga "Que lançamento ?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "...não faz sentido... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "...condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "...que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sane que, implementada essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implerrzento da homologação) " (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma -vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decaclencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de 15 5 tv.r o Lf!.... MINISTÉRIO DA FAZENDA ;4k , .r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa...", "...onde irzexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE S.ANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada em casos como este. Trata—se da possível inconstitucionalidade motivadora do indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia 'erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 292-298) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. - 16 sa MINISTÉRIO DA FAZENDA ) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra nele expressamente previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência - Restituição do Indébito - Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal.. - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei..." (1° Conselho de Contribuintes - 8a Câmara - Acórdão n° 108-06283 - rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO - Sessão de 08.1 1 .2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário - Restituição - Decadência - Prescrição... - o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit., p. 270- 271). A dúvida que se põe é a seguinte: se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer ? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do sujeito passivo à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não fosse assim, a preferência por esse segundo prazo poderia ser desfavorável ao sujeito passivo, terminando por exceder os limites do controle de constitucionalidade. 17 531 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit_ , p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. Em casos como o que se encontra em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Quando efetuado o pedido de restituição do indébito antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não há que se cogitar do acontecimento desse fenômeno jurídico. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 ,, JOSÉ . 1 • E TO VIEIRAVIEIRA 18 5410 o r5 --or MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN/n°1 _538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. 19 5 ti I MINISTÉRIO DA FAZENDA77rt" • .•10,- ; '§` • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficáci. tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstituc . $ n. idade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? 20 544- MINISTÉRIO DA FAZENDA • )11 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 b) nesta hipótese, estariamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis nos 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- leis IN 2.445/1988 e 2.449/1988 e do ireito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decaclencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Consti ão de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucio Aidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. A4I 21 7fir-A*0-; MINISTÉRIO DA FAZENDA j. I". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex func. 22 5 li '-1 . . 7":: ',-"yr•, ,f • ;i1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA -....- SEGUNDO CONSELHO IDE CONTRIBUINTES Processo : 10930-002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os 'mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Ar-t.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - susperad'er- a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional par decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indir-eta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) nquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, irias não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc .. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PG /CAT/n°437/1998. 10. Dispõe o art. V do Decreto n° 2.346/199 . , 23 511 , MINISTÉRIO DA FAZENDA j1 .r Tsk. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 10 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões defis tivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou at. normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. jo 24 544 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se • ue, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil , art. 1° § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 25 ké• MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na NIP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP ri° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n o 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofms, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, co a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, 26 548 W1 .„4.,"<:''-rs- MINISTÉRIO DA FAZENDA • / SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, §. 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7 a ed., 1995, p.3 11). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed.,Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, - a a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 27 - - , .5 kl 1 o ken MINISTÉRIO DA FAZENDA-~. '. :...„. 1, • 711 .. -• 4.". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''-1-.!---/- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis ne's 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto no 92.698/1986, art. 122, e . be e{eu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: i 1 28 . SS° Ç. .... ..,,„„ MINISTÉRIO DA FAZENDA Nr ,,:": • ., - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 95- 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no senti a o de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, ne - sitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório . /Ir 29 SS I (Sr,-, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstihicionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 40; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; 30 v;o 141,, MINISTÉRIO DA FAZENDA -ff".n7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MI' n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, §, 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, urna prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). ORDEM DE INTIMAÇÃO Às Divisões de Tributação das SRRF/la a 10a e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 04.08.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolados antes de 30.11 • • e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que n7 e, arn 31 ssa 1.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA :( r, .'4fr'74;-1(n,;. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala c,las_Sessões,ezn 20 de se arço de 2001 4111. SERAFIM FERNANDES CORRÊ/ 32

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Numero do processo: 10882.002276/00-53
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. ESPONTANEIDADE. Não comprovado erro de fato no preenchimento da declaração de rendimentos, inadmissível sua retificação, após o início do procedimento fiscal, destinada a alterar a forma de apuração das bases tributáveis por outra que lhe é mais vantajosa. COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL—LIMITAÇÃO - A limitação à compensação da base de cálculo negativa da CSLL está respaldada em lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo negar-lhe aplicação. JUROS DE MORA – SELIC - A Lei 9.065/95, que estabelece a aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa Selic para os débitos não pagos até o vencimento, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo discutir sua validade na esfera administrativa.
Numero da decisão: 101-94.253
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Recorrida : DRJ em Campinas-SP Sessão de : 13 de junho de 2003 Acórdão n°. : 101-94.253 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. ESPONTANEIDADE. Não comprovado erro de fato no preenchimento da declaração de rendimentos, inadmissível sua retificação, após o início do procedimento fiscal, destinada a alterar a forma de apuração das bases tributáveis por outra que lhe é mais vantajosa. COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL- LIMITAÇÃO - A limitação à compensação da base de cálculo negativa da CSLL está respaldada em lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo negar-lhe aplicação. JUROS DE MORA – SELIC - A Lei 9.065/95, que estabelece a aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa Selic para os débitos não pagos até o vencimento, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo discutir sua validade na esfera administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por HOERBIGER DO BRASIL – INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. pt4-2 PEREIRAEI - •DRIGUES PRESIDENTE , --- '\ 0- SANDRA MARIA FARONI RELATORA Processo n°. : 10882.002276/00-53 2 Acórdão n° : 101.94.253 FORMALIZADO EM: r' Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VALMIR SANDRI, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, PAULO ROBERTO CORTEZ e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente o Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA. Processo n°. : 10882.002276/00-53 3 Acórdão n° : 101.94.253 Recurso n°. : 131.635 Recorrente : HOERBIGER DO BRASIL — INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS LTDA. RELATÓRIO Hoerbiger do Brasil — Indústria de Equipamentos Ltda., já qualificada nestes autos, recorre a este Coiegiado, através da petição de fls. 117/140, da Decisão DRJ/CPS n° 000544, de 24/04/2001, prolatada pela autoridade, competente por delegação, da DRJ em Campinas, SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração referente à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido do ano-calendário de 1995. O auto de infração originou-se da revisão de sua declaração de rendimentos do exercício de 1996, ano-calendário de 1995. De acordo com o que consta dos autos, a irregularidade constatada cn nc ioiti em violação (-In limite de 30% do lucro líquido ajustado admitido para compensação da base de cálculo negativa acumulada. Tempestivamente, a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 82/85, alegando, em síntese, que: 1- Notificada por divergências na Malha Fazenda, constatou que, de fato, ocorrera erro de preenchimento do formulário da declaração, tendo imediatamente apresentado declaração retificadora, alterando a apuração do imposto de mensal para anual. 2- Todos os procedimentos contábeis e fiscais se pautaram no regime de apuração anual, tanto é que não houve pagamento mensal do tributo e o Livro de Apuração do lucro Real — LALUR foi escriturado adotando-se o regime anual, e não mensal. 3- Não houve qualquer recolhimento durante o ano que indicasse a opção pela apuração mensal 4- Ademais, se prevalecesse a tese do Auditor Fiscal, o pagamento da Contribuição ora exigida alteraria todos os resultados, até mesmo da DIRPJ original, certamente apontando para tributo pago a maior, uma vez que, de fato, não houve contribuição a pagar no ano de 1995, o que redundaria na repetição do indébito. \ \V Processo n°. : 10882.002276/00-53 4 Acórdão n° : 101.94.253 5- Improcede, igualmente, a aplicação da multa de ofício de 75%, ao invés da multa moratória, já que existe a opção, até o vigésimo dia subseqüente ao recebimento do termo de início da fiscalização, para pagamento, com acréscimos legais aplicáveis aos procedimentos espontâneos, dos tributos e contribuições já lançados ou declarados. A autoridade julgadora de primeira instância manteve integralmente o lançamento, em Acórdão assim ementado: "Assunto: Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário : 1995 Ementa:DECLARAÇÃO. RETIFICAÇÃO. CONDIÇÕES. Iniciado o procedimento fiscal, não pode o contribuinte obter a retificação da declaração visando a redução ou exclusão de tributo, salvo comprovação de existência de erro de fato no preenchimento do formulário. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. OPÇÃO. A opção pelo lucro real anual no ano-calendário de 1995 tem como pré-requisito a realização de recolhimentos mensais por estimativa ou a demonstração, por balanços ou balancetes de suspensão ou redução, de que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real anual do período em curso. A ausência destes procedimentos, por parte da contribuinte, remete, obrigatoriamente, ã apuração do resultado mensalmente de forma definitiva. MULTA DE OFÍCIO A multa a ser aplicada em procedimento ex-officio é aquela prevista nas normas válidas e vigentes à época da constituição do respectivo crédito tributário. Lançamento Procedente. À fl. 108, cópia de intimação dando ciência da decisão, emitida em 29/06/2001 . À fl. 110, documento da DRF OSASCO (Lista de Postagem- Registrados com AR) relacionando o presente processo, sem, contudo, indicar a data da postagem. No campo "RE<<PONSÁVEL>>SRF" consta carimbo da DRF Osasco datado de 04/07/2001. À fl. 111, outra cópia da intimação dando ciência da decisão, emitida em 21/05/2002. À fl. 113, termo de vista do processo datada de 03/07/2002. À fl. 114 novo documento da DRF OSASCO (Lista de Postagem Registrados com AR) relacionando o presente processo, constando carimbo da ECT datado de 27/05/2002 e carimbo da SRF aposto no campos "Responsável SRF" datado de 24/05/02. Processo n°. : 10882.002276/00-53 5 Acórdão n° : 101.94.253 Em 03/07/2003 a interessada protocolizou recurso a este Conselho, no qual alega, em síntese, que: a. De acordo com as disposições dos artigos 35 e 37, § 5°, "h" e § 6° da Lei n° 8.981/95 e artigos 10 e 11 da IN SRF 51/95, a contribuinte, tendo apurado prejuízos fiscais e bases negativas desde o mês de janeiro de 1995, é totalmente pertinente o regime de apuração anual por ela adotado, o que lhe permitia compensar integralmente os prejuízos apurados em determinado mês com o lucro de outro. b. Por equívoco, informou na DIRPJ ser optante do regime mensal, embora tenha procedido corretamente a escrituração do LALUR pelo regime anual. c. O Auditor deveria ter considerado a Declaração Retificadora, nos termos do art. 880 do RIR/94, d. Mesmo se admitida a impossibilidade de retificação da DIRPJ, somente lhe poderia ser imputado o descumprimento de obrigação formal, visto que, como optante do regime anual, tem direito à compensação integral dos prejuízos. e. O auto de infração ofende os princípios da legalidade e da moralidade administrativa f. O Conselho de Contribuintes já decidiu que a limitação imposta pela Lei n° 8.981/95, atualmente com a redação dada pela Lei n° 9.029/95. não pode ser aplicada para os resultados de 1995, mencionando os Acórdãos 103-20.539 e 103-20402. g. A limitação da compensação dos prejuízos e bases de cálculo negativas apurados até 31/12/95 fere os princípios da anterioridade, da irretroatividade, do direito adquirido, da vedação de tributação com efeito de confisco, reveste o caráter de empréstimo compulsório e ofende o conceito constitucional de renda. h. Finalmente, insurge-se contra a taxa SELIC para aplicação dos juros de mora, alegando ofender o princípio da legalidade, ser taxa remuneratória, violar o art. 192, § 3° da Constituição. Menciona julgados do TJ de Santa Catarina e do STJ ( Recurso Especial 215881-PR, julgado em sessão de 13/06/2000, Relator Ministro Franciulli Netto) É o relatório. Processo n°. : 10882.002276/00-53 6 Acórdão n° : 101.94.253 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI , Relatora Não há, no processo, Aviso de Recebimento referente à intimação da ciência da decisão de primeira instância, porém consta dos autos documento do órgão preparador indicando que em 27 de maio de 2002 a intimação teria sido recebida nos Correios. Portanto, considera-se feita a intimação 15 dias após essa data, ou seja, 11 de junho de 2002. Assim, o recurso protocolizado em 03 de julho de 2002 é tempestivo. Consta , também, informação do órgão preparador dando conta de que foi efetuado o depósito. Conheço do recurso. Três são as matérias levantadas no recurso, quais sejam, a possibilidade de retificar a declaração para alterar a opção quanto ao regime de apuração, a limitação da compensação das bases de cálculo negativas e a taxa de juros segundo a SELIC. Sobre a possibilidade de retificar a declaração, é de se considerar: a) O art. 147, § 1° do CTN estabelece que a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Ocorre que a retificação solicitada (para alteração da opção) não decorre de erro contido na declaração original, mas alteração de opção por regime de tributação que lhe resulta mais favorável. b) A retificação de ofício prevista no § 2° do mesmo art. 147 do CTN diz respeito a erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame, o que não é o caso presente. c) Sobre a retificação de declaração após notificado o contribuinte do inicio do procedimento de fiscalização, o Decreto-lei n° 5.844/53, no seu artigo 63, § 5°, dispõe que o pedido de retificação da declaração depois de iniciada a ação fiscal não exime a pessoa jurídica das penalidades previstas em lei. Esse dispositivo encontra-se consolidado no artigo 833 do RIR/9. Processo n°. : 10882.002276/00-53 7 Acórdão n° : 101.94.253 d) De acordo com o § 40 da IN SRF 166/99, no caso de DIPJ ou DIRPJ, não será admitida retificação que tenha por objetivo mudança do regime de tributação, salvo, nos casos determinados pela legislação, para fins de adoção do lucro arbitrado. Alega a Recorrente que todos os procedimentos contábeis e fiscais se pautaram no regime de apuração anual, tendo ocorrido simples erro no preenchimento da declaração. Contudo, não trouxe aos autos qualquer prova nesse sentido. Ao contrário, as cópias do LALUR juntadas às fls. 34 a 69 indicam claramente a apuração do lucro real mensal. Por outro lado, caso houvesse optado pelo lucro real anual, deveria efetuar, naquele ano, pagamentos mensais do tributo, calculados por estimativa, com base na receita bruta, nos termos do artigo 37, § 5 0. E, no caso, não houve qualquer recolhimento durante o ano de 1995. É verdade que, por disposição expressa de lei, o contribuinte poderia reduzir ou até suspender o pagamento mensal por estimativa, adotando a faculdade do ali. 35 da L ei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, assim redigido: "Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1° Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; (grifamos) b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. § 2° Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário. § 3° O pagamento mensal, relativo ao mês de janeiro do ano- calendário, poderá ser efetuado com base em balanço ou balancete mensal, desde que neste fique demonstrado que o imposto devido no período é inferior ao calculado com base no disposto nos arts. 28 e 29. (.-r Processo n°. : 10882.002276/00-53 8 Acórdão n° : 101.94.253 Entretanto, não trouxe a Recorrente aos autos um só balancete de suspensão para corroborar sua alegação de efetiva opção pelo lucro real anual e erro de fato no preenchimento da declaração, ao indicar apuração mensal. Poder-se-ia dizer que, no caso, não estava a empresa obrigada a levantar balancetes de suspensão ou redução (do pagamento), uma vez que só se suspende ou reduz alguma coisa que previamente exista, e que, tendo apurado prejuízo a partir de janeiro, estava desobrigada de qualquer pagamento por estimativa, nos termos do § 2° do art. 25 da Lei 8.981/95, não havendo que se falar em redução ou suspensão. Ocorre que o § 2° do art. 25 só foi introduzido com a Lei 9.065/95, que é de junho de 1995. Portanto, em fevereiro de 1995, se a Recorrente efetivamente tivesse optado pela apuração anual, deveria tê-lo demonstrado mediante recolhimento da estimativa referente a janeiro, o que não ocorreu. Esses fatos demonstram que o contribuinte realmente optou pela apuração do lucro real mensal, e que a opção mensal assinalada em sua declaração não decorreu de erro material. Assim, após o início da ação fiscal, quando manifestou seu interesse em mudar a forma de apuração escolhida, mediante retificação de sua declaração, já estava o contribuinte com sua espontaneidade excluída, e sua opção pela apuração mensal não mais poderia ser alterada, sendo regular a presente exigência, formalizada com base nas informações constantes da declaração originalmente apresentada. Note-se que a Lei 8.981/91 institui a trava "a partir de 01/01/95". Portanto se a pessoa jurídica apurou lucro real mensal, o lucro líquido mensal apurado a partir de 01/01/95 ajustado pelas adições e exclusões só poderia ser reduzido em até 30%. Além disso, a IN 51/95, trata da trava no seu art. 27, cujo § 2° diz que "o disposto neste artigo aplica-se, também, às pessoas jurídicas submetidas à apuração mensal do imposto a que se refere o § 6° do art. 37 da Lei 8.981/95". Sobre a limitação da compensação das bases de cálculo negativas, está ela prevista em lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo a este órgão integrante do Poder Executivo negar-lhe aplicação. Aliás, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que os dispositivos legais que tratam da matéria não ferem os princípios constitucionais. Processo n°. : 10882.002276/00-53 9 Acórdão n° : 101.94.253 Ao apreciar o Recurso Especial n° 188.855 — GO, entendeu aquela Corte ser aplicável a limitação da compensação, conforme verifica-se da ementa abaixo transcrita: "Recurso Especial n° 188.855 — GO (98/0068783-1) EMENTA Tributário — Compensação — Prejuízos Fiscais — Possibilidade. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94 não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integral. Recurso improvido. Assim, tratando-se de disposições legais em vigor (art. 58 da Lei n° 8.981/95 e art. 16 da Lei n° 9.065/95), inclusive que já tiveram sua legitimidade apreciada e confirmada pelo STJ, não há como negar que a compensação da base de cálculo negativa da CSLL, a partir de 01/01/95, deve obedecer ao limite de 30% do lucro líquido ajustado. A multa de ofício e os juros de mora aplicados estão rigorosamente de acordo com a lei. O fato ocorrido enquadra-se na hipótese prevista no art. 40 , inciso I, da Lei n°8.218/91, sujeitando-se à multa de 75% prevista no art. 44, inc. 1 da Lei n° 9.430/96, Quanto aos juros de mora, sua cobrança decorre do art. 161 do Código Tributário Nacional, que prescreve que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, excepcionando apenas as situações em que haja pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. O parágrafo 10 do mesmo dispositivo estabelece que, se a lei não dispuser de modo diverso, serão os juros de 1% ao mês (destaquei). O art. 13 da Lei 9.065/95 determina que, a partir de 1° de abril de 1995, serão calculados segundo a SELIC os juros de que trata o art. 84, I, da Lei 8.981/05, cuja dicção é a seguinte: " Art. 84- Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de: \'L<- Processo n°. : 10882.002276/00-53 10 Acórdão n° : 101.94.253 I- juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna;" A aplicação da taxa SELIC na determinação dos juros de mora está prevista em disposição legal em vigor, cuja inconstitucionalidade/ilegitimidade não foi reconhecida pelos Tribunais Superiores. Quanto à argüição de limite constitucional para os juros, a previsão consta do art. 192, § 3 0 , mas refere-se aos juros reais a serem cobrados pelo sistema financeiro, não se aplicando aos juros pela mora no pagamento de tributos. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. _ de h j unho ric3 9003Sala das vcoovco , c" iq C7— '— SANDRA MARIA FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.002719/99-13
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - 1 - A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal, que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 7/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.215
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade.
Nome do relator: Jorge Freire
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Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Recorrente : G. DARIO & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR MINISTÉRIO DA FAZENDA PIS — DECADÊNCIA - SEMESTRA.LIDADE - BASE DE Segundo Conselho de Contribuintes CÁLCULO — 1 — A decadência do direito de pleitear a Centro de Documentação compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos RECURSO ESPECIAL autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal, que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução N° - 1J6 3 R- _t do Senado Federal n2 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MT' ri2 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n"-2 7/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1 2 da IN SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: G. DARIO & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Sala das Sessões, em 09 de junho de 2002. lbox. v..c., • Josefa Maria Coelho Marques Presid nte - Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Mário de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, Valmar Fonseca de Menezes (Suplente), Roberto Velloso (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. Eaal/ovrs 1 • te:Á, 22 CC-MF • •-• r.r.' Ministério da Fazenda • ==r-À" Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ";;:f-fo'..4‘r Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Recorrente : G. DARIO & CIA. LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação (fls. 01 e 02) da Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, que a interessada alega ter recolhido a maior que o devido, referente ao período de apuração de novembro/89 a outubro/91 e abril/95 a outubro/95. O Delegado da Receita Federal em Ponta Grossa/PR, através da Decisão de fls. 109/110, indeferiu o referido pleito por entender errônea a interpretação sustentada pela interessada de que a LC n° 7/70 tendo fixado a base de cálculo da Contribuição ao PIS defasada de seis meses, tal prazo teria voltado a vigorar com a suspensão dos já citados decretos-leis. Tempestivamente, a empresa apresentou sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão, às fls. 112/123, discorrendo, em síntese, que na vigência da LC n° 7/70, o PIS a cargo das empresas mercantis era devido à razão de 0,75% sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária dessa base de cálculo. Quanto ao prazo prescricional das ações de repetição de indébito ou compensação, afirma ser de 10 anos, de acordo com o art. 10 do Decreto-Lei n° 2.052/83. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 125/139, confirmou o indeferimento do pedido de compensação do PIS, resumindo seu entendimento nos termos da Ementa de fl. 125, que se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/1 1 /1989 a 3 1/10/1991 e 01/04/1995 a 31/10/1995 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição para o PIS é o faturar-mino do próprio período de apuração e não o do sexto mês a ele anterior. PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALTERAÇÕES. 40; 2 • 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. • .1"),:nOr, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Normas legais supervenientes alteraram o prazo de recolhimento da contribuição para o PIS, previsto originariamente em seis meses. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Cientificada em 18.10.00, a recorrente apresentou, em 16.11.00 (fls. 145/174), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reafirmando e confirmando os pontos expendidos na peça impugnatória e contestando a decisão de primeira instância e discorrendo o seu entendimento no sentido da aplicação do artigo 6 2, parágrafo único, da LC n° 7/70. Finaliza, requerendo que seja considerado o prazo de 10 anos para compensar o PIS. É o relatório. -)Y <4%L 3 2' CC-MF • •-• Nlinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à questão preliminar quanto ao prazo decadencial para pleitear repetição/compensação de indébito, o termo a quo irá variar conforme a circunstância. No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ri2' 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal n2 49, de 09/09/1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais, que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga omites. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo de o contribuinte postular a repetição de indébito, pago com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasceu a partir da publicação da Resolução Federal n2 49 1 , o se que operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer COSIT n 2 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme, já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Dessarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em 26/10/99 (fls. 01 e 02), não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja apreciado, como a seguir analisado. O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida2, entendendo, em ultima ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste Ultimo sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF3 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que ' No mesmo sentido Acórdão 19 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000. 2 Acórdãos n" 210-72.229, votado por maioria em 11/11/1998, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12/98. 3 O Acórdão n2 CSRF/02-0.87 13 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09102/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não 4 22 CC-MF • f4rsta'li,-. 1, Ministério da Fazenda'SS. 4 Fl. ,',1-r4t4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção: * veio tornar pacífico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. 32, letra "a" da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento MCIISC71. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a ai/quota do tributo, o faturai-nano, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 62, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MIP n2 1.212/95, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos, considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazo de recolhimento aquele da lei (Leis n" 7.691/88, 8.019/90, 8.218191, 8.383/91. 8.850/94, 9.069/95 e a lvfP n 2 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. E a IN SRF n2 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 12, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA„ aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n2 7, de 7 de setembro de 1970, e n2 8, de 3 de dezembro de 1970". Forte em todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA QUE OS CÁLCULOS SEJAM FEITOS CONSIDERANDO COMO BASE DE CÁLCULO DO PIS, PARA OS PERÍODOS OCORRIDOS ATÉ, INCLUSIVE, FEVEREIRO DE 1996, O FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. FICA RESGUARDADA À SRF A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS COMPENSÁVEIS POSTULADOS formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 4 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Cahnon, em 29/05/2001. 5 • sitkk 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl Segundo Conselho de Contribuintes '-•*442,:t. Processo ng : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão ng : 201-76.215 PELA CONTRIBUINTE, DEVENDO FISCALIZAR O ENCONTRO DE CONTAS, E PROVIDENCIANDO, SE NECESSÁRIO, A COBRANÇA DE EVENTUAL SALDO DEVEDOR Sala das Sessões, em 09 de julho de 2002. JORGE FREIRE 6 2 2 CC-MF Ministério da Fazenda r Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ,.;2XCIV.^ Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já. tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no 'aturamento de janeiro; a de agosto, com base no /aturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa 5. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao 'aturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o 'aturamento, e a base de cálculo, °fatia-cemento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04 .62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson nipp, julg. 25-02-97) " 6. 5 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 6 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/R5, P Turma. Rel. Juiz VLADIIvIIR FREITAS. unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 -Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°34, jul. 1998, p. 16. 7 22 CC-MF ,.), Ministério da Fazenda Fl. -t;si* Segundo Conselho de Contribuintes 4:-;'.15:T2kt Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ...; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 7 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS BASE DE CÁLCULO. SE1VIESTRALID14 IDE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do frit:trame nto ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção politica que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" g _ Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o !aturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Fat tiramento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o fatu ramela° de seis meses atrás ...fl lo Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI. Também nos RE)/2 03-0.293 e 203-0.334,1 em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2- A base de cálculo do PIS, até a edição da 7 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1° Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: http://www.stigov.bri, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 8 Recurso Especial n° 306.965-SC, l' Turma, Rel. Mia JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.stj.zov.bri. acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 9 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON -Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. I ° Acórdão n° 101 -88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unànime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15 - 16; e apudEDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionaliclade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449/88, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°04, jan. 1996, p. 19-20. Voto..., op. cit, p. 04-05, nota n°03. 8 • r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "ej:13-1n01' Segundo Conselho de Contribuintes a;Pftez:;, Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador .. . 12 Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 13 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 14 . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." 13 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do 'aturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 16 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária .. . 17 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sie) ! S. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 411;(k 12 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 01. 13 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° I. out. 1995, p. 12. 14 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mès anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." IS Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 16 A Semes-tralidade..., op. cit., p. II e 16. 17 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado A Semestralidade do PIS'..." (sic)(p. 07). "CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Resista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, 119951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 9 22 CC-MF st, Ministério da Fazenda . Fl. »,-- t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) I9; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 20. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ..., como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRE MARTINS DE ANDRADE22, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior23 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimentaprazo de pagamento e não à base de cálculo" 24. 01—19 Voto..., op. cit., p. 04 2° Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cif., p. I 1. 21 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. z" A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 23 V010..., op. cit, p. 04 24 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 10 ts, 2' CC-MF • 3A Ministério da Fazenda Fl. '-'5,-t4t Segundo Conselho de Contribuintes gc.; Processo n2 : 10930.002719/9943 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9825. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidéncia 26; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ..." 27. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 28 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedcineo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154. I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 29. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÊS DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autónoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 30, , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" il . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 32); uma relação 417n11- 25 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 04, nota no 2. 26 Código Tributário Nacional — Lei n°5.172, de 25.10.66. artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 27 JOSÉ ROBERTO VIBRA, A Regra-Matriz de Incidência do LPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993. p. 67. 26 Curso de Direito Tributário, 13'. ed., São Paulo. Saraiva, 2000. p. 27-29. 29 A Regra-Matriz..., p. 67. " Ordenamiento Tributaria &parlo!, P. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 31 Curso..., op. cit., p. 29. 32 Curso..., op. cit, p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2'. ed., São Paulo, Saraiva. 1999,p. 178. 11 CC-MF -È Ministério da Fazenda te • : Fl•• w.• -,):7 •11 4• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 33); uma relação "estrechamente entroncado" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA34); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 36); "... urna relação de pertinência ou inerência ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA . "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 38 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 39. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECICER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)40 . Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BEC10ER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 41 . Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter !aturamento no mês de julho" 42 , por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, ifirM 33 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho lmponible y Cuantificación de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. Apud idem, ibidem, loc cit. 33 Apud idem, ibidem, loc cit. 36 Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 37 Fat o Gerador da Obrigação Tributária, 6. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro. Forense, 1999, p. 79. LPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 36 Teoria Geral do Direito Tributário, 2°.ed., São Paulo, Saraiva, 1972. p. 339. 4° Curso..., op. cit, p. 326. 41 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária. Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. C E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 12 • , r CC-MF "rl'é Ministério da Fazenda Fl. • "„:71.,;', Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 numa analogia com o Imposto de Renda", diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo .. . (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA45), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALHO), na "... distorção do fato gerador " (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER"); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, 'ião pode ser exigido"5°. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2°, e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como 43 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 44 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 45 Veja-se o comentário de RUBENS . "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência"— Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA, , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética. n° 23, ago. 1997, p. 98. " Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 47 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 415 AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit., MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 49 ALFREDO AUGUSTO BECICER Teoria..., op. cit, p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA. ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 5° ICMS..., op. cit, p. 98. 13 r CC-MFMinistério da Fazenda Fl. •":111-"2:ç - Segundo Conselho de Contribuintes .;;-474:41',.;# Processo n9 : 10930.002719/99-13 Recurso n9 : 116.371 Acórdão n 2 : 201-76.215 "... incontornável ..." 51 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 52. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 53 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributivam. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 55 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade .. ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA56. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Principio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 57), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 55, constitui "... uma derivação do principio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA59), "... representa um desdobramento do 49k- s' A Contribuição..., op. cit, p. 172. 52 ICMS..., op. cit., p. 98. "JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 54 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana. São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986. p. 83-84. "Il Principio della Capacita Contributira, Padon, CEDAM 1973, p. 73-79. Elisão Tributária e Função Administrativa. São Paulo. Dialética 2001, p. 168-172. 57 Curso..., op. cit., p. 332. 32 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16'.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. "Principio da Capacidade Contributiva São Paulo, Malheiros. 1993, p. 35-40 e 101. 14 22 CC-MF •-• '?¡-..;;;4- Ministério da Fazenda Fl. 'fr-rs:,‘ Segundo Conselho de Contribuintes n 4 Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI60). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste (REGINA HELENA COSTA 61 ), mas, sobretudo, a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gania de situações, o principio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0162). Estabelecida essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonotnia se consagra conto o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 63 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATIAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estreita polar dei tributarista" 65, Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturantento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter !aturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..•" 66 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático67, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 6g, De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal" ... desvio representa incisivo desrespeito no principio da capacidade contributiva" (grifamos)", e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATíAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado eu cuenta 60 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 61 Princípio..., op. cit., p. 3840 e 101. 62 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética. 1999, p. 211-215,256-259, e especificamente p. 215 e 257. 63 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo, RT, 1978, p. 58. 64 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 11 e 14. " Ordenamiento..., op. cit,p. 81. "Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. "Sujeição..., op. cit, p. 247. 68 IN dem , p. 253. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 181. 15 2:7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. •J. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10930.002719/99-13 Recurso na : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 por el legislador eu el momento de Ia redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que tal base no puede ser contraria o ajena a/ principio de capacidad económica ..."(grifamos)". Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°. parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponivel terá a grandeza aritmética da receita operacional liquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 71. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientadorn, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DORIA73). Trata-se aqui do conceito proposto por '54 A-Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 11 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit, p. 15. 120 Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 73 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias. 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica - as de DIEGO YLARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas eu Derecho Tributará', Madrid, McGraw-Hill, 19%; e as de 16 ' 22 CC-MF -1# Ministério da Fazenda Fl. • lritl3/4;:8- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción juridica.. Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 74 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado", também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturcmtento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é unia opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 76; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art 6°, parágrafo único da LC 07/70"". Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro" 78. LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 74 Las Ficciones en d Derecho TrMutario, Madrid. Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 75 A Regra-Matriz..., op. cir., p. 80. 76 Recurso Especial ri' 306.965-SC..., op. cit., p. 01. "Recurso Especial n°144.708 —Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 17 . ' V CCMF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n 2 : 201-76.215 Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO voto. Sala das Sessões, em 09 de julho de 2002. JOSÉ(81WBERTO VIEIRA 18

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