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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4716165 #
Numero do processo: 13808.002305/92-77
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 25 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Sep 25 00:00:00 UTC 1998
Ementa: DECRETOS-LEIS Nºs 2.445/88 e 2.449/88 - Tendo os referidos diplomas sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, bem como ceifados do ordenamento pátrio por força da Resolução do Senado Federal nº 49/95, insubsistentes quaisquer exigências neles fulcradas. DECORRÊNCIA -– Aos processos decorrentes aplica-se a decisão acordada no matriz, sempre que não se encontra qualquer nova questão de fato ou de direito. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-05374
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, para: 1) Ajustar a exigência do ano de 1987 ao decidido no processo principal, através do Acórdão nº 108-05.356, de 23/09/98; 2) Cancelar as exigências dos demais períodos.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Recorrida : DRJ EM SÃO PAULO - SP Sessão de : 25 DE SETEMBRO DE 1998 Acórdão n°. : 108-05.374 DECRETOS-LEIS 2445/88 E 2449/88 - Tendo os referidos diplomas sido • declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, bem como ceifados do ordenamento pátrio por força da Resolução do Senado Federal • n° 49/95, insubsistentes quaisquer exigências neles fulcradas. DECORRÊNCIA — Aos processos decorrentes aplica-se a decisão acordada no matriz, sempre que não se encontra qualquer nova questão de fato ou de direito. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por T.N.G. COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA.: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para: 1) AJUSTAR a exigência do ano de 1987 ao decidido no processo principal, através do Acórdão n° 108-05.356, de 23.09.98; 2) CANCELAR as exigências dos demais períodos, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÓNIO GADELHA DIAS PRE SIDENTE ~mo MÁRI JU El NCO JUNIOR RE O Processo n°. : 13808.002305/92-77 Acórdão n°. : 108-05.374 FORMALIZADO EM: 25 SET 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL, NELSON LÓSSO FILHO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausente por motivo justificado a Conselheira MARCIA MARIA LORIA MEIRA/. oc, • 2 , Processo n°. : 13808.002305/92-77 Acórdão n°. : 108-05.374 Recurso n°. : 14.804 Recorrente : T.N.G. COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de processo decorrente, este agora para exigência do Programa de Integração Social sobre a receita. A matéria do processo matriz diz respeito a receitas omitidas no âmbito da apuração do imposto sobre a renda pelo lucro presumido, anos de 1987 a 1989, bem como omissão de receita na apuração pelo lucro real no ano de 1991. Decisão monocrática mantendo integralmente o lançamento, ancorando-se na decorrência dos procedimentos. Recurso, fls. 62, no qual a recorrente indica ter interposto apelo no processo matriz, sendo que o julgamento daquele de todo interferirá neste. Mas ainda, inova por contestar a determinação constante da decisão nnonocrática de considerar inaplicável a TRD ao período anterior a agosto de 1991, substituindo-a por juros de mora de 1% a.m. É o Relatório./ e‘)s . 3 Processo n°. : 13808.002305192-77 Acórdão n°. : 108-05.374 • VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator: Ab initio devem ser afastadas as exigências referentes aos anos de 1988, 1989 e 1991. Isto porque o lançamento fulcra-se nos Decretos-Leis 2445 e 2449, ambos de 1988. Na esteira dos julgados desta Colenda Oitava Câmara, dentre os quais posso citar 108-04.788/97 e 108-04.831/97, tendo os referidos diplomas sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, bem como ceifados do ordenamento pátrio por força de resolução do Senado Federal, insubsistentes quaisquer exigências neles fulcradas. Deve-se mencionar, por pertinente, a edição da Resolução do Senado Federal n° 49195, inteiramente aplicável ao caso em julgamento. Assim, desde já restam canceladas as exigências dos anos de 1988, 1989 e 1991. Com relação ao lançamento no período de apuração de 1987, impõe-se a denominada decorrência. Apurada receita omitida no procedimento matriz, aqui repercute, pois aos processos decorrentes, dada a ligação de causa e efeito existente, aplica-se a decisão ()c,prolatada no matriz, salvo se existir qualquer nova questão de fato ou de direito. 7 4 "V Processo n°. : 13808.002305/92-77 Acórdão n°. : 108-05.374 No caso presente deve-se tão-somente adequar-se ao decidido no processo matriz, pois para o ano de 1987 foi acordado provimento parcial à exigência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. Por fim, no tocante aos juros moratórios determinados pelo douto Julgador monocrático para períodos anteriores a agosto de 1991, certa está sua decisão, posto que não inovadora de lançamento, mas tão-somente, redutora de indevidos juros moratórias cobrados a maior. Incide para períodos anteriores a agosto de 1991 o disposto no artigo 161, § 1°, do Código Tributário Nacional. Isto posto, voto no sentido de se conhecer do recurso, para cancelar as exigências referentes aos anos de 1988, 1989 e 1991 e ajustar o montante devido referente ao ano de 1987 ao decidido no Acórdão 108-05.356, DE 23.09.98. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 25 de setembro de 1998 MAR/Ill7/I N IRA F / NCO JÚNIOR-RELATOR 5 Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1

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4717087 #
Numero do processo: 13819.000995/2001-25
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - DECADÊNCIA QUINQUENAL - CTN - ART. 150, § 4º - As chamadas Contribuições são, também, uma de forma de tributo e como tal, cabe, somente à Lei Complementar, estabelecer normas gerais de direito tributário, não sendo, portanto, a lei ordinária, o meio correto para definir regras gerais em matéria de tributos, como a decadência, por exemplo.
Numero da decisão: 103-21.546
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, vencida a Conselheira Nadja Rodrigues Romero, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe
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Recorrida : 3° TURMA/DRJ-CAMPI NAS/SP Sessão de :17 de março de 2004 Acórdão n° : 103-21.546 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - DECADÊNCIA QUINQUENAL - CTN - ART. 150, § 40 - As chamadas Contribuições são, também, uma de forma de tributo e como tal, cabe, somente à Lei Complementar, estabelecer normas gerais de direito tributário, não sendo, portanto, a lei ordinária, o meio correto para definir regras gerais em matéria de tributos, como a decadência, por exemplo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PROQUIGEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, vencida a Conselheira Nadja Rodrigues Romero, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C 2Ii" ;rirá ROD in R -RESIDENTE ALEXANDRE: 'A JAGUARIBE RELATOR FORMALIZADO EM: 1 5 AB" 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, NILTON PÊSS e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIR . 134.392msr24103104 e k ,to :4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000995/2001-25 Acórdão n° : 103-21.546 Recurso n° : 134.392 Recorrente : PROQUIGEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração de fls. 146 a 148, acompanhado do demonstrativo de fls. 144 a 145, relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), lavrado contra a contribuinte em epígrafe, ciente da exigência em 10/05/2001, formalizando crédito tributário no montante de R$ 31.375,24, incluídos principal, multa de ofício no percentual de 75% e juros de mora calculados até 30/04/2001. 2. Assim, foi constituído o crédito tributário decorrente da compensação indevida de bases de cálculo da contribuição social, relativas ao ano-base de 1990, efetuada no ano-calendário de 1992, nos montantes de Cr$ 165.577.239,00 em junho/92 e Cr$ 298.433.870,00 em dezembro/92. 3. Em 11/06/2001 a empresa autuada protocolou a impugnação de fls. 153/157 argumentando em síntese e fundamentalmente o que segue. 4. Preliminarmente alega que desde 30/04/1998, isto é, cinco anos contados da data da entrega da declaração de rendimentos relativa ao ano-calendário de 1992, não mais seria possível à Fazenda Pública proceder à constituição do crédito tributário em comento. 5. Argumenta, ademais, que o direito à compensação das bases de cálculo negativas da contribuição social está contemplado pela Lei n° 8.383/1991, conforme reza o parágrafo único de seu artigo 44. 6. Por fim, a impugnante assevera que o limite de 30% do lucro líquido ajustado estabelecido pelo art. 58 da Lei n° 8.981, de 1991, para fins de compensação das bases de cálculo negativas da contribuição social sobre o lucro não se aplica às bases de cálculo negativas acumuladas até 31/12/19 4 por força do princípio 134.392*msr24/03/04 2 12{ . . o 41 k, , -a •: r , MINISTÉRIO DA FAZENDA.. • - 9 , tel z.t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000995/2001-25 Acórdão n° :103-21.546 constitucional da anterioridade nonagesimal previsto no §6° do art. 195 da CF, que governa a tributação das contribuições sociais. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, de Campinas, via da sua 3a Turma, julgou procedente o lançamento. "Assunto:Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1992 Ementa: DECADÊNCIA. CSLL. PRAZO. O direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento relativo à Contribuição Social sobre o Lucro extingue-se após dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1992 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. DISCUSSÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento de ofício, com o mesmo objeto, acarreta a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa a quem caberia o julgamento. Lançamento Procedente" Insatisfeita, recorre ordinariamente a este Conselho, aduzindo para tanto, as mesmas razões expendidas em sede de impugnação. É o relat 'o.j‘s 0 134 392*msr24103104 3 — • . re MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÀMARA Processo n° :13819.000995/2001-25 Acórdão n° :103-21.546 VOTO Conselheiro ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE - Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele conheço. Existe matéria preliminar a ser apreciada. Decadência Trata-se de crédito tributário decorrente da compensação indevida de bases de cálculo da contribuição social, relativas ao ano-base de 1990, efetuada no ano-calendário de 1992, nos montantes de Cr$ 165.577.239,00 em junho/92 e Cr$ 298.433.870,00 em dezembro/92. Relativamente à decadência, razão assiste à recorrente, uma vez que os lançamentos se reportam a fatos geradores junho e dezembro de 1992, com ciência em 10/05/2001, configurando o lapso temporal de 5 anos, preconizado no artigo 150,§ 40, do CTN, sendo irrelevante o fato do sujeito passivo haver ou não retificado a sua DIRPJ, uma vez que a decadência não se interrompe. Sabe-se que o IRPJ, desde o advento do Decreto-lei n° 1.967/82 - que impôs ao contribuinte a obrigação de recolher o tributo, após a sua apuração antecipada e independentemente de qualquer manifestação ou verificação por parte da Administração Tributária - é um tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação. E, nesta modalidade de lançamento, o que se homologa não é o pagamento e sim a atividade imprimida pelo contribuinte. Isto porque, se fosse o 134.392*msr24103104 4 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES4.,71. > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000995/2001-25 Acórdão n° :103-21.546 pagamento o objeto da homologação, como ficaria a hipótese de existência de prejuízo, ao invés de lucro, quando não há qualquer pagamento?. Segundo o magistério do Prof. Hugo de Brito Machado', aplica-se a regra especial da decadência ao lançamento quando: Por homologação é o lançamento é o lançamento feito quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que conceme à sua determinação. Opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressamente o homologa (CTN art. 150). "O pagamento antecipado extingue o crédito sob condição resolutiva da ulterior homologação (CTN. Art. 150 § 1°). Isto significa que tal extinção não é definitiva. Sobrevindo ato homologatório do lançamento, o crédito se considera extinto por força do estipulado no art. 156, VI, do CTN. As leis geralmente fixam prazos para homologação. Prevalece, pois, a regra da homologação tácita no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Findo esse prazo sem um pronunciamento da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, ou fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 4°)." Sobre o tema, também se manifestou o Conselheiro José Antônio Minatel, no acórdão n° 108-04.974, lecionando o seguinte: "Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se depende de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independe do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na Á. bI Curso de Direito Tributário, 13' Edição, Editora Malheiros, pág. 124 134.392`msr24/03104 5 k • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000995/2001-25 Acórdão n° :103-21.546 forma estipulada pela legislação, sem exame prévio do sujeito passivo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se a existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento? Dentro desse diapasão, transparente que, enquanto o artigo 150 do CTN preceitua a contagem do prazo decadencial para os casos de lançamento por homologação e o artigo 173 o faz para os demais casos. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, ainda que, por maioria de votos, tem, sistematicamente, adotado idêntico entendimento, a exemplo das decisões consignadas nos acórdãos 01-03.386, 01-03.391 e 01-03.385, cujas ementas abaixo transcrevo: "IRPJ - DECADÊNCIA - GANHO DE CAPITAL - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Se a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial dá-se na forma disciplinada no § 4° do artigo 150 do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador." "IRPJ - PIS-REPIQUE - DECADÊNCIA - HOMOLOGAÇÃO - APLICAÇÃO DO CONTIDO NO § 4° DO ARTIGO 150 DO CTN: Os tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa amoldam-se à sistemática prevista no artigo 150 do CTN e a contagem do prazo decadencial se opera na forma de seu § 4°, iniciando-se com a ocorrência do fato gerador? "IRPJ - DECADÊNCIA - Até o ano calendário de 1991,0 IRPJ era tributo sujeito ao lançamento por declaração. Nesta modalidade, o início do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser realizado, estabelecido no art. 173 do CTN, antecipado para o dia seguinte ao da entrega da declaração, nos termos do § único do mesmo artigo." "DECADÊNCIA - A partir de janeiro de 1992, por força do artigo 38 da Lei n° 8.383/91, o IRPJ passou a ser tributo sujeito ao lançamento pela modalidade homologação. Nesta modalidade, • início da contagem do 134.392*msr24103104 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " ;7 > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000995/2001-25 Acórdão n° : 103-21.546 prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador do tributo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4° do artigo 150 do CTN. LANÇAMENTOS REFLEXIVOS: IRFONTE, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, FINSOCIAL, COFINS E PIS REPIQUE — Estando os procedimentos reflexivos parte inclusos no processo é de se estender-lhes o decidido no processo principal em virtude de terem a mesma base factual. Cabe privativamente à Lei Complementar versar sobre normas gerais de direito Tributário." As contribuições, a seu turno, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que já pacificou o entendimento de que após a promulgação da Constituição de 1988, elas estão submetidas ao prazo decadencial previsto no Código Tributário Nacional, eis que as chamadas Contribuições são, também, são uma de forma de tributo e como tal, cabe, somente à Lei Complementar, estabelecer normas gerais de direito tributário, não sendo, portanto, a lei ordinária, o meio correto para definir regras gerais em matéria de tributos, como a decadência, por exemplo. A nova Carta Política, diversamente da Carta de 1967, definiu quais são essas regras gerais como sendo: obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.0 Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIN 1-102-2 DF sufragou tal entendimento. E, no julgamento do RE 138.284 CE, o Sr. Ministro Carlos Mário Velloso deixou consignado no voto condutor do aresto importante lição sobre a classificação das espécies tributárias: "a) As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 40 ), são as seguinte: a) impostos(C.F., arts. 145, 1,153,154,155 e 156); b) as taxas (C.F., art. 145,11); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1 de melhoria (C.F., art 145, III); parafiscais (C.F. art. 149) que são: c. 2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (C.F. art 195, parágrafo 4° ); c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, C.F. art 212, parágrafo 5°, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (C.F. art. 149). Constituem, ainda, espécie 'butária: d) os empréstimos compulsórios (C.F. art. 148). ts$ 134.392msr24/03/04 7 == - . c, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000995/2001-25 Acórdão n° :103-21.546 As contribuições parafiscais têm o caráter tributário. Sustento que constituem essas contribuições uma espécie própria de tributo ao lado dos impostos e das taxas, na linha, aliás, da lição de Rubens Gomes de Souza ('Natureza tributária da contribuição do FGTS'. RDA 112/27, RDP 17/305) Quer dizer, as contribuições não são somente as de melhoria. Estas são uma espécie do gênero contribuição; ou uma subespécie da espécie contribuição. Para boa compreensão do meu pensamento, reporto-me ao voto que proferi, no antigo TFR, na AC 71.525 (RD Trib. 51/264)." Destarte, não poderia a Lei 8.212/91 — lei ordinária que é — legislar sobre matéria de competência restrita de Lei Complementar. Assim, tendo em vista que o auto de infração somente foi lavrado e dele tomou conhecimento o sujeito passivo, em 10/05/2001, e os fatos geradores se reportam a períodos-base de 1992 ( junho e dezembro) e não há como deixar de se reconhecer e declarar a superveniência da decadência relativamente a esses períodos. CONCLUSÃO Voto no sentido de acatar a preliminar suscitada, reconhecendo e declarando a decadência do direito de se constituir o crédito tributário nos períodos-base de junho e dezembro de 1992, cancelando o auto de infração. Sala de Sessões - ri \ - m 17 DE MARÇO DE 2004 ALEXANDRE B I: ''• S • JAGUARIBE k 134.392*msr24/03/04 8 Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1

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4716836 #
Numero do processo: 13816.000406/2004-81
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 1999 Ementa: DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. A apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF pelas pessoas jurídicas obrigadas, quando intempestiva, enseja a aplicação da multa por atraso na entrega. DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 302-38714
Decisão: : Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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COM . EMBALAGENS LTDA. ME Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP 110 Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 1999 Ementa: DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. A apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF pelas pessoas jurídicas obrigadas, quando intempestiva, enseja a aplicação da multa por atraso na entrega. DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. avt_ i JUDITH 4a • • ' • L MAR' ONDES ARMANDO - P sidente ..,... LUCIANO LOPES DE • SEIDA MORAES - Relator Processo n.° 13816.000406/2004-81 CCO3/CO2 Ac6rdâo n.° 302-38.714 Fls. 38 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Marcelo Ribeiro Nogueira, Mércia Helena Trajano D'Amorim e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. • • Processo n.° 13816.000406/2004-81 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.714 Fls. 39 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Trata-se de Auto de Infração eletrônico decorrente do processamento das DCTF ano calendário 1999 (1°, 2° e 3° trimestres), exigindo crédito tributário de RS 1.500,00. Impugnando tempestivamente a exigência, argumenta a contribuinte, em síntese, a espontaneidade na entrega, o que ensejaria a aplicação do art. 138 do CIN, com conseqüente exclusão da penalidade. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campinas/SP indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/CPS no 10.653, de 111 20/09/2005, (fls. 19/21). Às fls. 25 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário de fls. 26/33, tendo sido dado, então, seguimento ao mesmo. É o Relatório. Processo n.° 13816.000406/2004-81 CCO3/CO2 AcOrdâo n.° 302-38.714 Fls. 40 Voto Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. O simples fato de não entregar a tempo a DCTF já configura infração à legislação tributária, ensejando, de pronto, a aplicação da penalidade cabível. A obrigação acessória relativa à entrega da DCTF decorre de lei, a qual estabelece prazo para sua realização. Salvo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, não comprovado nos autos, não há que se falar em denúncia espontânea. Ressalte-se que em nenhum momento a recorrente se insurge quanto ao atraso, • pelo contrário, o confirma. De acordo com os termos do § 4°, art. 11 do Decreto-lei 2.065/83, bem como entendimento do Superior Tribunal de Justiça "a multa é devida mesmo no caso de entrega a destempo antes de qualquer procedimento de oficia Trata-se, portanto, de disposição expressa de ato legal, a qual não pode deixar de ser aplicada, uma vez que é principio assente na doutrina pátria de que os órgãos administrativos não podem negar aplicação a leis regularmente emanadas do Poder competente, que gozam de presunção natural de constitucionalidade, presunção esta que só pode ser afastada pelo Poder Judiciário". Cite-se, ainda, acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais n° 02-01.046, sessão de 18/06/01, assim ementado: DCTF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA - ESPONTANEIDADE - INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. O principio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato formal, não estando alcançado pelos ditames do art. 138 do Código Tributário Nacional. Recurso • Negado. São pelas razões supra e demais argumentações contidas na decisão a quo, que encampo neste voto, como se aqui estivessem transcritas, que não deve prosperar a irresignação da recorrente, motivo pel , qual rejeito nego provimento ao recurso interposto, prejudicados os demais argumentos. Sala das Sessões, em 24 e maio de 2007 ... - LUCIANO LOPE . Á ALMEID • MORAES - Relator1"1 Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1

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4715423 #
Numero do processo: 13808.000265/96-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPJ - INEXISTÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO COMERCIAL - LUCRO ARBITRADO - RECEITA CONHECIDA - Se o contribuinte não tem escrituração contábil e a escrituração fiscal contém erros de soma, sempre a menor, inclusive, no programa de computador utilizado, pode ser adotada a soma dos valores das Notas Fiscais de Venda como receita bruta conhecida para arbitramento do lucro. IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCRO - ALÍQUOTAS - O artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias revogou, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência para ação normativa assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - Quando arbitrado o lucro das pessoas jurídicas, a base de cálculo de Contribuição Social sobre o Lucro só foi definida no artigo 55 da Medida Provisória nº 812, de 30/12/94 (Lei nº 8.981/95) e, portanto, somente a partir de fatos geradores ocorridos em 1995, a Contribuição Social sobre o Lucro pode ser calculada com base no lucro arbitrado. IRF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Dada a relação de causa e efeito que vincula um ao outro, a decisão proferida no lançamento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica é aplicável ao litígio decorrente. MULTA DE MORA - A multa de mora não deve ser aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação de multa de lançamento de ofício. Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 101-92514
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, PARA LIMITAR O COEFICIENTE DE ARBITRAMENTO EM 15% (QUINZE POR CENTO) DA RECEITA BRUTA CONHECIDA E CANCELAR O LANÇAMENTO RELATIVO A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO E AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MULTA DE MORA.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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PROCESSO N° : 13808.000265196-15 RECURSO N° : 116.989 MATÉRIA : IRPJ E OUTROS - EX: DE 1995 RECORRENTE : DUPLEX ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA. RECORRIDA : DRJ EM SÃO PAULO(SP) SESSÃO DE : 27 DE JANEIRO DE 1999 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 IRPJ - INEXISTÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO COMERCIAL - LUCRO ARBITRADO - RECEITA CONHECIDA - Se o contribuinte não tem escrituração contábil e a escrituração fiscal contém erros de soma, sempre a menor, inclusive, no programa de computador utilizado, pode ser adotada a soma dos valores das Notas Fiscais de Venda como receita receita bruta conhecida para arbitramento do lucro. IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCRO - ALIQUOTAS - O artigo 25 do Ato da Disposições Constitucionais Transitórias revogou, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência para ação normativa assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. 11, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - Quando arbitrado o lucro das pessoas jurídicas, a base de cálculo de Contribuição Social sobre o Lucro só foi definida no artigo 55 1i da Medida Provisória n° 812, de 30/12/94 (Lei n° 8.981/95) e, portanto, somente a partir de fatos geradores ocorridos em 1 1995, a Contribuição Social sobre o Lucro pode ser calculada i com base no lucro arbitrado. IRF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Dada a relação de causa e efeito que vincula um ao outro, a decisão proferida no lançamento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica é aplicável ao litígio decorrente. MULTA DE MORA - A multa de mora não deve ser aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação de multa de lançamento de ofício. Recurso volun lo parcialmente provido.2r Vistos, relatados e discutidos os / resentes autos de recurso interposto por DUPLEX ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA. c - , . , PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 RECURSO N° : 116.989 RECORRENTE : DUPLEX ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso voluntário para limitar o coeficiente de arbitramento em 15% (quinze por cento) da receita bruta conhecida e cancelar o lançamento relativa a Contribuição Social sobre o Lucro e afastar a incidência da multa de mora, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. „„„...-• - ,...,,,,,- --....0. _-_----,,--0,-„,.....- - -- • 1SON P:\- - * RODRIGUES P. IDENTE 1 4 KAZUKI ' 1 10: RELA *R I FORMALIZADO EM: 26 FEV 1999 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: RAUL PIMENTEL, 1SANDRA MARIA FARONI, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO 1 e FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA. 1 1 1 1 I.• i I ' I ' t 2 . , PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 RECURSO N° : 116.989 RECORRENTE : DUPLEX ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA. RELATÓRIO 1 A empresa DUPLEX ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA., inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes sob n° 49.744.816/0001-19, inconformada com a decisão de 1° grau proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo(SP), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes objetivando a reforma da decisão recorrida. A exigência contida nestes autos tem origem nos Autos de Infração onde 1 foram constituídos os créditos tributários correspondentes a: 1 NOME TRIBUTO FLS. TRIBUTO JUROS MULTAS TOTAIS , IRPJ 91 2.301.298,35 452.724,87 6.903.895,05 9.911.061,09 PIS 98 114,79 21,81 344,37 480,97 i , COFINS 102 306,11 58,16 918,33 1.282,60 I, I IRF 110 605.616,70 118.936,00 1.816.850,10 2.541.402,80 1 , IRF/LL 110 3.826,33 727,00 11.478,99 16.032,32 1, CSL 118 314.747,82 64.080,49 944.243,46 1.323.071,77 I I TOTAIS 3.225.910,10 636.548,33 9.677.730,30 13.793.331,55 1 , , , Após a decisão de 1° grau, com a exclusão da tributação da receita considerada omitida de CR$ 9.500,00 e redução do percentual da multa de lançamento de ofício de 300% para 150%, o crédito tributário mantido e em litígio passa a ser o seguinte: i NOME TRIBUTO FLS. TRIBUTO MULTAS TOTAIS IRPJ 91 2.297.472,02 3.699.350,85 5.996.822,87 IRF 110 605.616,70 908.425,05 1.514.041,75 CSL 118 313.217,29 469.825,94 783.043,23 () TOTAIS 3.225.910,10 9.677.730,30 8.293.907,85 ( 3 , PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 No lançamento principal, por falta de apresentação da escrituração comercial e fiscal, foi arbitrado o lucro sobre a receita bruta conhecida com fundamento no artigos 539, incisos I, II, III e IV e 541 do RIR194 e Portaria MF n° 524/93 e IN/SRF n° 79/93. No recurso voluntário, de fls. 145/148, a recorrente não apresenta qualquer i argumento quanto ao arbitramento de lucro e a inconformidade manifestada diz respeito a I multa de lançamento de ofício de 300%, não cabimento da multa de mora, conforme jurisprudência do Conselho de Contribuintes e não cabimento da exigência do Imposto de 1 Renda na Fonte, por simples presunção e que, se fosse possível, não se aplica a multa agravada de 300%. 1 Relativamente aos lançamentos reflexivos CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, 1 CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL e PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO 1 SOCIAL, a recorrente insiste qu *nvalidado o lançamento principal, não pode subsistir os i 1 lançamentos reflexivos. 1 É o relatório jï 1 , I .i I 1 1 I 1,1 , i I 4 PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade e portanto deve ser conhecido por esta Câmara. O litígio diz respeito ao arbitramento de lucro por falta de escrituração contábil e irregularidade constatada na escrituração fiscal, ou seja, na soma das notas fiscais escrituradas nos livros fiscais de vendas, subtraiam valores, sistematicamente, para apurar I receita bruta menor do que a devida, com utilização de programa de computador que subtraia valores nas somas. A falta de escrituração contábil foi reconhecida e confessada pelos dirigentes da autuada (procuração de fls. 27 e manifestação de fls. 38) e a discordância da recorrente restringe-se a aplicação de multas de lançamento de oficio e de mora e I i tributação reflexa (Imposto de Renda na Fonte) I MULTAS DE LANÇAMENTO DE OFICIO E DE MORA I Relativamente a multa de lançamento de oficio de 300%, reduzida para 150% na decisão de 1° grau, entendo que a fiscalização demonstrou de forma cabal que a autuada agiu de forma premeditada para reduzir os valores dos tributos devidos porquanto a . escrituração fiscal (Registro de Saída de Mercadorias) contém vícios e erros, revelando evidente intuito de fraude. . De fato, a autoridade lançadora registra no Termo de Verificação Fiscal, as fls. 47/48, nos seguintes termos: "1 - Os Livros Registro de Saídas de Mercadorias utilizados , pelo contribuinte no ano de 1994, apresentam/se com os somatórios de diversas colunas de forma incorreta. 5 .., PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 2 - Cumpre observar, que os 'enganos' são cometidos sempre para menos, em colunas indispensáveis a apuração de impostos e contribuições, tais como: Valor Contábil, Valor do Faturamento (Códigos Fiscais 511, 512, 611, 612, 711 e 712) Coluna de Débito do .1131, além de coluna de Débito do 1CM 3 - Cabe chamar atenção, que para engendrar tal procedimento, o contribuinte utiliza forma anormal de escrituração daquele livro fiscal, posto que ao invés de lançar suas notas fiscais de saídas englobadas por data e código fiscal de operação, como é o normal, opta por escriturar nota fiscal a nota fiscal, além de não consignar qualquer transporte ao final de cada página, fato absolutamente incomum e com o objetivo de dificultar os trabalhos de auditoria. 4 - De fato, em caso de conferência, como a que realizamos, o volume de parcelas a ser somada é muito maior, independente do fato de que por inexistir transportes, somente ao final de páginas pode-se verificar o erro deliberadamente produzida 5 - Além disso, visando dificultar a apuração destes fatos e sofisticar a irregularidade, o contribuinte passou a escriturar desde agosto de 1994, seus Livros Registro de Saídas por processamento de dados, porém o programa utilizado para este fim permite que os totais sejam induzidos, de forma a que não correspondam ao somatório real dos valores lançados, apresentando-se, invariavelmente, para menos." Não tenho dúvida que está caracterizado o evidente intuito de fraude visto que quando a escrituração dos livros fiscais era feita manualmente, a recorrente cometia erros de soma e quando passou a escriturar por processamento eletrônico de dados, o 1 próprio programa em uso, determinava soma a menor. 1 Assim, deve ser mantido o lançamento correspondente a multa de oficio de 1 I 150% (cento e cinqüenta por cento). Quanto a multa de mora pela falta de apresentação da declaração de rendimentos, tem razão a recorrente porquanto embora o RIR/94 estipule a incidên ia, por via de interpretação, a jurisprudência assente no Conselho de Contribuinte é a , que a aplicação da multa de lançamento de ofício exclui a imposição de multa de mora. ,,_,..3... 6 i PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 Aliás, a própria administração fiscal, em matéria similar estabelece que a multa de mora não deve ser aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação de multa decorrente de lançamento "ex-officio"(Portaria MF/GB n° 374/71 e IN SRF/PGFN n° 01/80, art. 5 0, § 3°). Os atos citados referem-se a multa de mora pelo atraso no pagamento do imposto mas o princípio que respalda aqueles comandos é o mesmo visto que, quando se apura o valor do imposto em lançamento de ofício, normalmente, o imposto já está vencido e, assim, poderia entender que caberia a incidência simultânea de multa de ofício e de mora. Assim, o entendimento inserto nos atos mencionados coaduna com a expressão latina ACCESSORIO SEQUITUR PRINCIPALE que, em português, significa que o acessório está compreendido no principal, ou seja, a multa de mora (acessória) está contida na multa de lançamento de ofício (principal). 11 Opino, pois, pelo cancelamento da multa de mora calculada sobre o mesmo valor (do imposto) que serviu de base para aplicação da multa de lançamento ofício. COEFICIENTES DE ARBITRAMENTO O artigo 8° do Decreto-lei n o 1.648/78 estabeleceu que a "autoridade tributária fixara o lucro arbitrado em percentagem da receita bruta, quando conhecida e delegou competência ao Ministro da Fazenda para fixar a percentagem a que se refere este artigo, a qual não será inferior a 15% e deverá levar em conta a natureza da atividade econômica do contribuinte." Com base nesta delegação de competência e, também, face ao disposto no § 1 0 do artigo 21, da Lei n° 8.541, de 23 dezembro de 1992, o Ministro da Fazenda expediu a Portaria MF n° 524, de 24 de setembro de 1993, estabelecendo o percentual de 15% (quinze por cento) de lucro sobre a receita bruta mensal proveniente de venda de P produtos de sua fabricação e de mercadorias adquiridas para revenda e, ainda, na hipótese da pessoa jurídica ter seu lucro arbitrado em mais de um perío9I mensal, as percentagens aumentadas em seis por cento ao mês sobre a última ad ada observado como limite máximo o dobro do estabelecido, como demonstrado abaixo: 7 , PROCESSO N° : 13808.000265196-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 PERÍODO MENSAL PERCENTUAL PERÍODO MENSAL PERCENTUAL JAN/94 15,00 % JUL/94 21,26 % FEV/94 15,90 % AGO/94 22,53 % MAR/94 16,85% SET/94 23,88% ABR/94 17,86 % OUT/94 25,31 % MAI/94 18,93 % NOV/94 26,82 % JUN/94 20,06 % DEZ/94 28,42 % , A Constituição Federal de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais , Transitórias, em seu artigo 25 determinou que: "Art. 25 - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente, no que tange a: 1- ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie." A Portaria MF n° 524/93 expedida após a vigência da Constituição Federal de 1988 não tem eficácia normativa e desta forma, permanece o comando contido no parágrafo 1°, do artigo 8° do Decreto-lei n° 1.648/78 que fixava o percentual mínimo de 15% (quinze por cento) da receita bruta. A jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes tem sido encaminhada neste sentido conforme o Acórdão n° 103-18.719, de 08 de julho de 1997, ! com a seguinte ementa: "FALTA DE ESCRITURAÇÃO E ARBITRAMENTO DE LUCROS - Na ausência confessada da escrituração contábil regular é cabível afigura do arbitramento dos lucros, devendo o percentual de incidência ser uniformizado à alíquota de 5%, após a vigência da Constituição de 1988 e até a vigên a de f disposição legal especificamente dispondo em contrário. " , , 8 PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 A disposição legal dispondo especificamente em contrário veio integrar a legislação tributária com o advento da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Assim, proponho seja observada a jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes e dar provimento parcial ao recurso voluntário, relativamente a este item para uniformizar o percentual de arbitramento de lucro em 15% (quinze por cento) sobre a receita bruta de venda de mercadorias, relativamente aos períodos de apuração do ano-calendário de 1994. TRIBUTAÇÃO REFLEXIVA Quanto ao lançamento por tributação reflexa e correspondente a Contribuição Social sobre o Lucro não pode prosperar o lançamento, por falta de definição da base de cálculo. Efetivamente, a Contribuição Social sobre o Lucro, quando de sua criação pela Lei n° 7.689/88, definiu a base de cálculo no artigo 2°, como sendo o lucro liquido contábil, nos seguintes termos: "Art. 2° - A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1° - Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano." Esta definição, com pequenas alterações, permaneceu até o advento da Medida Provisória n° 812, de 30 de dezembro de 1994, convertida na Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, quando veio a explicitar que: "Art. 55- O lucro arbitrado na forma do art. 51 constituirá base de cálculo da contribuição social sobre o lucro de que trata a Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988. *** Art. 57- Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n° 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação 9 PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 em vigor, com as alterações introduzidas por esta Medida Provisória." Assim, no ano-calendário de 1994 que é a hipótese dos autos, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro era, ainda, o lucro liquido contábil, como estabelecida no artigo 2° da Lei n° 7.689/88 e, portanto, não se aplica ao lucro arbitrado e não pode prosperar o lançamento contido nestes autos. Quanto ao Imposto de Renda na Fonte, a Medida Provisória n° 812, de 30 de dezembro de 1994, convertida em Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 estabeleceu "verbis": "Art. 54 - Presume-se rendimento pago aos sócios ou acionistas o lucro arbitrado deduzido do imposto de renda de que trata o artigo anterior e da contribuição social sobre o lucro sobre ele incidente (art. 55). ,sr 1 0 - O rendimento referido neste artigo será tributado exclusivamente na fonte, à alíquota de quinze por cento." Entretanto, como o parágrafo único do artigo 22 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992 determinava que a aliquota seria de 25% (vinte e cinco por cento), a Lei n° 9.064, de 20 de junho de 1995, veio a estabelecer, em caráter interpretativo que: "Art. 50 - Presume-se, para efeitos legais, rendimento pago aos sócios ou acionistas das pessoas jurídicas, na proporção da participação do capital social, ou integralmente ao titular da empresa individual, o lucro arbitrado, deduzido do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro. Parágrafo único - Em relação aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 1994, o rendimento referido no caput deste artigo será tributado, exclusivamente na fonte, à alíquota de 15%, devendo o imposto ser recolhido até o último dia útil do mês seguinte ao do arbitramento." Desta forma, o lançamento relativo ao Imposto de Renda na Fonte, com a aplicação da aliquota de 15% está correto e a decisão recorrida não merece qualquer ressalva. De todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para limitar o percentual de arbitramento de io PROCESSO N° : 13808.000265196-15 ACÓRDÃO N° 101-92.514 lucro em 15% (quinze por cento) sobre a receita bruta conhecida e cancelar o lançamento correspondente a Contribuição Social sobre o Lucro e afastar a multa de mora. Sala das Sessões - DF, e 27 de janeiro de 1999 É KAZUK Hl 110 RELATOR PROCESSO N° : 13808.000265/96-15 ACÓRDÃO N° : 101-92.514 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 2 6 FEV 1999 _ - ,261SON PERE! " • DRIGLJES PRE II E n ,TE Ciente em : O MAR 1999///`,/ RO 1G (` E jpRA DE MELLO PROCURADOR DÂ FAZENDA NACIONAL 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.003304/95-68
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri May 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO ERRO NO LANÇAMENTO – Tendo sido apurado erro de fato na elaboração do lançamento, cabe o seu cancelamento. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 101-93065
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Jezer de Oliveira Cândido
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Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO/SP . ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. eN PE:,.!--'-/- :iveRIGUES PRESIDENTE - ,.--- J.', - • e LIVEIRA CANDIDO R .ATOR FORMALIZADO EM: , ,,_ .s,Á =,..1L ‹tjuti Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: SANDRA MARIA FARONI, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justific,adamente o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA. — Processo n°. : 13805.003304/95-68 2 Acórdão n°. : 101-93.065 Recurso n°. : 121.291 Recorrente : DRJ em SÂO PAULO/SP. RELATÓRIO O Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo-SP, recorre de ofício para este Colegiado, de decisão proferida às fls.114/116, na qual exonerou o sujeito passivo BANCO ITAMARATI S/A de crédito tributário de valor superior a R$ 500.000,00. O Auto de Infração de fls. 34/35, aponta matérias tributáveis pertinentes aos meses de janeiro de 1993 a dezembro de 1994, reportando-se a "valor apurado conforme Termo de Verificação". Por sua vez, o Termo de verificação e de Constatação de fls. 16/25 aponta as seguinte irregularidades: 1. Custos Indevidamente Majorados — Prejuízos Indedutíveis, aduzindo que os cálculo estão na planilha anexa no. 01; 2. Falta de apropriação de receita de correção monetária sobre adiantamentos para futuros aumentos de capital, conforme demonstrativo da planilha no. 02, 3. Falta de Adição no Lalur (planilha no. 03); 4. Exclusões indevidas no Lalur(planilha no.04); 5. Valores ativos contabilizados como despesas(planilha no. 05); 6. Cessão gratuita de bens e de funcionários a empresas do grupo(planilhas 06 e 07); 7. Despesas com Corretagem(planilha no. 08); 8. Falta de adição, planilhas 09 a 13; Às fls. 36, o autuante esclarece que "a exigibilidade está suspensa...." O sujeito passivo apresentou a peça impugnativa de fls. 37 a 55, concordando com os itens 3 a 7 do Termo de Verificação, insurgindo-se contra os demais. Relativamente à Contribuição Social sobre o Lucro, as irregularidades foram as citadas nos itens 2 e 5 acima, insurgindo-se a impugnante apenas quanto ao item 2, quer por entender incabível a majoração de tributo através de decreto, quer porque nenhum dos dispositivos apontados no Auto de Infração dá suporte à exigência fiscal, quer porque o PN CST 28/84 não sofreu qualquer modificação com o advento da Lei 7799/89 ou do Decreto 332/91. Em decisão de fls. 73/75, o Sr. Delegado de Julgamento não tomou conhecimento da impugnação na parte do crédito objeto de ação judicial, sobrestando o julgamento relativamente à multa de ofícioi Processo n°. : 13805.003304/95-68 3 Acórdão n°. : 101-93,065 Foi feita a intimação número 469(fls. 76), para dar ciência da decisão, bem como para apresentação de certidões, sendo que o documento do correio acostado às fis.76-verso, consta como recebimento 09-10-97 e no local da assinatura do destinatário consta apenas um carimbo Foram anexadas ao presente processo cópias extraídas do processo número 13805.012573/96-71: cópia de Auto de Infração datado de 11.11.96, seus demonstrativos e planilhas de cálculo: cópia de decisão 000846/99, de 26/03199, do processo número 13805.012573/96-41. O Sr. Delegado de Julgamento prolatou nova decisão, exonerando o sujeito passivo do crédito tributário exigido no presente processo, considerando que foi lavrado novo auto de infração escoimado das irregularidades, tornando sem efeito a decisão anterior, )É o relatório. 9 - — Processo n°. : 13805.003304/95-68 4 Acórdão n°, : 101-93.065 VOTO Conselheiro JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, Relator O valor do crédito tributário exonerado é superior ao limite de alçada. Tomo conhecimento do recurso de ofício. Pela leitura dos autos, constata-se que o próprio fisco admitiu incorreções na formulação da exigência: " ocorre que a exigência tributária referente a CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO foi realizada com incorreções, em falce da existência de problemas no programa de emissão de autos de infração(SAFIRA)...". Na decisão 000846/99(t1s. 97/98), o Sr. Delegado esclarece: " Em face da impugnação oferecida, foi constatado, nesta repartição, quando do exame do auto de infração relativo à CSSL, constante do aludido processo 13805.003305/95-21, no importe de 10.265.722,51 UFIR, decorrente daquele lavrado para a exigência do IRPJ, que somente foram constituídos créditos tributários referentes aos meses de 01/93 a 04193, 08/93, 10/94 e 11/94, muito embora tivessem sido apontadas infrações correspondentes a todos os meses dos anos-calendário de 1993 e 1994. Remetido aquele processo à repartição de origem(DRF São Paulo/Sul), os AFTN encarregados do seu exame concluíram que, efetivamente, a exigência tributária, referente à CSSL, fora realizada com incorreções, em face de problemas havidos no programa de emissão de autos de Infração(SAFIRA), como também houve o corte indevido de três zeros na indicação, no mês de janeiro/93, do valor da base de cálculo negativa(Cr$ 38.817.487,00, ao invés de Cr$ 38.817.487.000,00), motivo pelo qual promoveram a lavratura do auto de infração sob exame, no montanteI, Processo n°. : 13805.003304/95-68 5 Acórdão n°. : 101-93,065 equivalente a 11.950.770,42 UFIR, ao mesmo tempo em que propuseram o cancelamento do auto de infração original. Uma vez reconhecido que, de fato, essas deficiências conduziram à constituição de créditos tributários da CSSL em total descompasso com as irregularidades constatadas, o auto de infração foi devidamente cancelado.... Tendo em vista os erros apontados, entendo correto o procedimento adotado pela autoridade julgadora de primeira instância. NEGO, portanto, provimento ao recurso de ofício. É o meu voto Sala das Sessões - DF, em 12 de maio de 2000 J R DE OLIVEIRA CANDIDO Processo n°. : 13805.003304/95-68 6 Acórdão n°. : 101-93.065 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.°. 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17.03.98). Brasília - DF, em 1 3 JUL 2000 , fÁrsé,..--.......;--,, ..- „...„,,,.. ON P if- —ilril 0DRIGUES, PRESIDE TE Ciente em/ • 1 " l ' n RODR160 ' 6'1' i •V i E MELLO PROCURADÁ R DA FAZENDA NACIONAL .._ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.003786/96-16
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E OUTROS – AC. 1993 RECURSO EX-OFFICIO – Tendo sido observados os aspectos legais no julgamento de primeira instância é de se confirmar o decidido. LANÇAMENTO COM BASE EM SIMPLES INDÍCIOS – O lançamento tributário não pode se basear em simples indícios, devendo a autoridade lançadora buscar a confirmação dos indícios por provas eficazes para tal, mormente, quando demonstradas inconsistências no levantamento que deu base às conclusões indiciárias. Recurso de ofício não provido.
Numero da decisão: 101-95.066
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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" PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 13808.003786/96-16 Recurso n° : 140.476 — EX OFFICIO Matéria . IRPJ e outros — EX: 1994 Recorrente : ia TURMA da DRJ SALVADOR — BA. Interessada : MAX TENNENBAUM & CIA LTDA. Sessão de : 06 de julho de 2005 Acórdão n° : 101-95.066 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E OUTROS — AC. 1993 RECURSO EX-OFFICIO — Tendo sido observados os aspectos legais no julgamento de primeira instância é de se confirmar o decidido. LANÇAMENTO COM BASE EM SIMPLES INDÍCIOS — O lançamento tributário não pode se basear em simples indícios, devendo a autoridade lançadora buscar a confirmação dos indícios por provas eficazes para tal, mormente, quando demonstradas inconsistências no levantamento que deu base às conclusões indiciárias. Recurso de ofício não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pela ia TURMA da DRJ de SALVADOR— BA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELH DIA-S a RESIDENTE r 00 ,, \ Qbn-- / __. AIO MARCOS CANDID /RELATOR \ r---- Í----- FORMAÚZADO EM: i 6 f.. n çi-,n -,Y005 Processo n° : 13808.003786/96-16 Acórdão n° : 101-95.066 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. (01 2 Processo n° : 13808.003786/96-16 Acórdão n° : 101-95.066 Recurso n° : 140.476 Interessada : MAX TENNENBAUM & CIA LTDA. RELATÓRIO 1 a TURMA da DRJ de SALVADOR - BA, em processo de interesse de MAX TENNENBAUM & CIA LTDA., recorre a este E. Conselho em razão de seu Acórdão n° 2.633, de 19 de novembro de 2002, que julgou improcedentes os lançamentos consubstanciados nos autos de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativo ao ano-calendário de 1993, conforme se vê às fls. 19/24 (IRPJ), 25/28 (PIS), 29/32 (COFINS), 33/37 e 38/42 (CSLL). Em função de exoneração de crédito tributário superior ao limite de ¡- alçada vigente à época do julgamento de primeira instância administrativa, estabelecido pela Portaria MF n° 3331997, a autoridade julgadora interpôs o presente recurso de ofício. Os autos de infração apontam como causa para as exigências constituídas, a omissão de receitas de revenda de mercadorias. Tendo tomado ciência das autuações fiscais em 08 de novembro de 1996, tempestivamente, em 03 de dezembro de 1996, a autuada apresentou impugnação (fls. 45/53) e documentos anexos, com o fito de promover a comprovação de suas argumentações. A autoridade julgadora de primeira instância, então, emite decisão por meio do Acórdão n° 2.633/2002 julgando improcedentes os lançamentos, tendo sido lavrada a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ 3 Processo n° : 13808.003786/96-16 Acórdão n° : 101-95.066 Ano-calendário: 1993 Ementa: NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. Cumpridos os requisitos formais, previstos em lei, e não tendo havido prejuízo ao exercício do direito à ampla defesa, é descabida qualquer pretensão de nulidade do auto de infração. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. Excetuadas as hipóteses legais de presunção de omissão de receitas, cabe ao Fisco o ônus da prova de que o contribuinte praticou o ilícito fiscal, sob pena de improcedência do lançamento de ofício. Contribuição para o PIS/Pasep Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial. Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Sendo decorrentes dos mesmos pressupostos fáticos que motivaram o lançamento do imposto de renda da pessoa jurídica, aplicam-se aos demais lançamentos os mesmos fundamentos que serviram de base para a decisão do IRPJ. Lançamento Improcedente" Em síntese, o conteúdo do referido acórdão apresenta os seguintes argumentos: 1) entende inexistentes as nulidades aludidas na peça vestibular, por terem os autos de infração impugnados se revestido de "todas as formalidades para sua validade". 2) Que a empresa impugnante teve seu direito à ampla defesa preservado posto ter tido "acesso a todos os elementos constantes da peça de autuação". 3) Que a esfera de julgamento administrativo é incompetente para o julgamento de alegações de inconstitucionalidade de lei regularmente inserida no ordenamento jurídico pátrio, "em nome do princípio da reserva de jurisdição, conferida ao Poder Judiciário".it/ C, 4 Processo n° : 13808.003786/96-16 Acórdão n° : 101-95.066 4) No mérito: a. Que a contabilização das receitas e despesas deve obedecer ao regime legal da competência. b. Que o autuante se equivocou no conceito de "dispêndios efetivos", justificando tal assertiva com os exemplos a seguir reproduzidos: 18. (...) Não está provado nos autos que as compras de produtos e insumos em 1993, no valor de CR$ 95.132.017,00, ocorreram, exclusivamente, através de pagamentos à vista ou à prazo, com pagamentos dentro do ano de 1993. 19. Mais ainda, a Fiscalização não demonstrou, de forma cabal, como obteve o valor das "despesas de 1993 informadas pela empresa". Exceto pelo demonstrativo do resultado do exercício de 1993, às fls. 05 a 08, não há qualquer documento que comprove as despesas efetivamente pagas pela pessoa jurídica no ano-calendário de 1993. Se existe tal documento, ele não está nos autos. 20. Além disso, a simples análise do saldo de contas a pagar e de fornecedores ou da sua variação não significa, necessariamente, que tenha havido desembolsos por parte do contribuinte. 21. A mesma crítica merece o cômputo do saldo de contas a receber e de clientes e sua respectiva variação, na apuração da eventual )(p omissão de rendimentos. Como visto, é bem possível que a pessoa jurídica obtenha um valor de ativo sem desembolsar um só centavo .0 de real. 22. Por outro lado, o item 05/13 da declaração de rendimentos da pessoa jurídica trata dos "Dividendos ou Lucros Distribuídos, ou Creditados". Segundo o Manual de preenchimento da declaração de rendimentos do exercício de 1994, elaborado pela Secretaria da Receita Federal, deve-se indicar nessa linha a parcela dos lucros pagos ou creditados durante o ano. 23. Nesse sentido, as despesas indedutíveis, em face da legislação tributária do ano de 1993, deveriam ser debitadas, na data da sua realização, na conta dos sócios, sendo vedada a sua compensação no lucro de cada ano-calendário. Tratando-se de despesa cujo limite de dedutibilidade fosse conhecida somente no final do período, o débito à conta dos sócios dar-se-ia na data de encerramento deste. Em qualquer hipótese, esses valores eram tratados como lucros distribuídos, na forma do artigo 577 do Regulamento do Imposto de Renda de 1980. Isso quer dizer, na prática, que não importava que os sócios tivessem efetivamente recebido qualquer numerário da pessoa jurídica para que houvesse a obrigação do lançamento na declaração de rendimentos. 24. Quanto ao saldo de aplicação financeira, ignorou o autuante a existência do fenômeno da correção monetária, em face da escalada inflacionária vivida no ano-calendário de 1993, e dos rendimentos obtidos com a aplicação (juros remuneratórios). A titulo de exempto, veja-se as receitas financeiras registradas no período, no valor de CR$ 18.099.229,36, as quais não foram consideradas pela 5 Processo n° : 13808.003786/96-16 Acórdão n° : 101-95.066 fiscalização (doc. de fl. n° 07). Portanto, qualquer comparação entre os saldos do início do período e os saldos finais da espécie, para ter qualquer significado, deveria contemplar tais alterações de natureza quantitativa. 25. Demais disso, não existe uma presunção legal de omissão de receitas no Regulamento do Imposto de Renda, que inverta o ônus da prova, contra a empresa fiscalizada, como insinua o auto infracional. 26. Neste caso específico, seguindo a regra geral, o ônus da prova é da Fiscalização, a quem competia demonstrar a ocorrência das hipóteses legais que, por silogismo, levaria à apuração das omissões de rendimentos. (...) 28. É bem possível que os valores apresentados no termo de verificação, sozinhos, revelem indícios de alguma irregularidade. No entanto, o simples indício não é suficiente para a caracterização de omissão de receitas, quando não há a respectiva presunção prevista expressamente em lei. Exigir-se-ia o aprofundamento das investigações, de modo que fossem colhidos os meios de prova necessários a amparar a tese do Fisco. (...) 34. Nota-se, no caso concreto, que o indício foi mero princípio de prova, de todo insuficiente para fundamentar, com absoluta verossimilhança, a existência de fato gerador de omissões de receitas. 35. Diante de todo esse quadro, não há amparo legal para a configuração de omissão de receitas, da forma que propôs a Autoridade Lançadora, impondo-se a desoneração das exigências fiscais sob análise. c. Quanto aos autos de infração reflexos de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, ao Programa de Integração Social e à Contribuição para o Fundo de Investimento Social, sendo derivados dos mesmos pressupostos fáticos do lançamento do imposto de renda, aplicam-se os mesmos fundamentos que serviram à decisão do IRPJ. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa concluiu pela improcedência dos lançamentos, recorrendo de ofício de sua decisão em face de ter sido exonerado crédito tributário superior ao de seu limite de alçada, à época aplicado. É o relatório. 6 Processo n° : 13808.003786/96-16 Acórdão n° : 101-95.066 VOTO Conselheiro Caio Marcos Candido, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade do Recurso de Ofício na forma da legislação de regência da matéria à época de sua imposição, Portaria MF n° 333/1997, dele tomo conhecimento e passo a analisá-lo em seu mérito. As exigências formuladas por meio dos autos de infração de fls. 19/42 dão conta de que teria a autuada, omitido receita decorrente da revenda de mercadorias. A autoridade autuante chegou a tal conclusão pela comparação entre os "recursos efetivos de 1993" e os "dispêndios efetivos de 1993", conforme Demonstrativo constante do Termo de Verificação Fiscal de fls. 12/13. Por tal demonstrativo o total de dispêndios foi superior ao total dos recursos efetivos à disposição da pessoa jurídica no ano de 1993, daí a conclusão da existência de receita omitida. Correta a decisão recorrida de ofício, nela não há o que se modificar. Da análise dos documentos acostados aos autos verifica-se que a autuação se deu com base nos primeiros indícios levantados na ação fiscal. A autoridade autuante não buscou comprovar suas suspeitas por meio de novas diligências, onde compilaria provas das indiciárias infrações. O acórdão vergastado explicitou diversos equívocos em que incorreu a autoridade autuante na identificação da matéria tributável, e que demonstraram a inconsistência dos autos de infração que deram origem ao presente recurso, por exemplo: 1) falta de comprovação nos autos de que as compras de mercadorias teriam sido pagas à vista ou a prazo; 7 Processo n° : 13808.003786/96-16 Acórdão n° : 101-95.066 2) não existem nos autos documentos que comprovem as despesas efetivamente realizadas pela autuada, no ano-calendário fiscalizado, nem a indicação de sua localização na contabilidade da mesma. 3) que não há comprovação de que os sócios efetivamente receberam os lucros distribuídos no período. Em vista do exposto há de ser confirmada a decisão de primeira instância, pelo que NEGO provimento ao presente recurso de ofício confirmando-se o decidido no Acórdão recorrido. É como voto. S-ala das Sessões - DF, em __91e julho de 2005. \iaJL_)—Cjni----—- i CAIS MARCOS CANDIDO • N [ i ( i Lpi' 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.002178/00-25
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM ALÍQUOTAS DETERMINADAS INCONSTITUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu pagamento indevido (entendimento baseado no RE nº 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). Vez que o sujeito passivo não pode perder direito que não poderia exercitar, a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. Inexistindo resolução do Senado Federal, deve-se contar o prazo a partir do reconhecimento da Administração Pública de ser indevido o tributo (MP nº 1.110/95, de 31/08/95). COMPENSAÇÃO - Não havendo análise do pedido pelo julgador singular, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Anula-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-14215
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Ausente justificadamente o Conselheiro Gustavo Kelly Alencar.
Nome do relator: Ana Neyle Olimpio Holanda
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ementa_s : FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM ALÍQUOTAS DETERMINADAS INCONSTITUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu pagamento indevido (entendimento baseado no RE nº 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). Vez que o sujeito passivo não pode perder direito que não poderia exercitar, a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. Inexistindo resolução do Senado Federal, deve-se contar o prazo a partir do reconhecimento da Administração Pública de ser indevido o tributo (MP nº 1.110/95, de 31/08/95). COMPENSAÇÃO - Não havendo análise do pedido pelo julgador singular, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Anula-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.

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Segundo Conselho de Contribuintes ••;4';41e Processo n2 : 13807.002178/00-25 Recurso n2 : 119.308 Acórdão n2 : 202-14.215 Recorrente : PANIFICADORA SUIL LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM AL1QUOTAS DETERMINADAS INCONSTITU- CIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE n° 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). Vez que o sujeito passivo não pode perder direito que não poderia exercitar, a contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. Inexistindo resolução do Senado Federal, deve-se contar o prazo a partir do reconhecimento da Administração Pública de ser indevido o tributo (M.P. n° 1.110/95, de 31/08/95). COMPENSAÇÃO — Não havendo análise do pedido pelo julgador singular, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Anula-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PANIFICADORA SUIL LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 19 de setembro de 2002. ilirkuttinheiro fori*"". Presidente • ---fn9rejkOlimpS)Zic"°— Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Monteio, Raimar da Silva Aguiar, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Kelly Alencar. Eaal/mdc 1 J 02- 9 4.# I 41 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13807.002178/00-25 Recurso n2 : 119.308 Acórdão n2 : 202-14.215 Recorrente : PANIFICADORA SUIL LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de valores que o sujeito passivo teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos a alíquotas superiores a 0,5%, correspondentes aos períodos de janeiro de 1988 a março de 1992. A peticionante pleiteia a restituição/compensação dos valores supra-elencados com aqueles vencidos e vincendos referentes a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Juntamente com o pedido inicial, o sujeito passivo trouxe aos autos planilha com o demonstrativo de cálculo dos valores a restituir (fls. 03/04), Documentos de Arrecadação de Receitas Federais — DARF, referentes à Contribuição para o FINSOCIAL nos períodos de janeiro de 1988 a outubro de 1989, dezembro de 1989 a março de 1992, e cópias da alteração ao contrato social da empresa. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo-SP, por meio do Despacho Decisório n° 849, de 2000 (fl. 75), deliberou no sentido de indeferir a compensação pleiteada, sob o argumento de que, considerando-se os artigos 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional, ocorrera a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, vez que o prazo determinado pela lei seria de 05 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento, o que faz sob orientação do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/99, com base no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99. O sujeito passivo apresentou impugnação ao ato suprareferido, onde, em preliminar, tece considerações acerca da declaração de inconstitucionalidade do recolhimento da Contribuição para o FINSOCIAL, das empresas vendedoras de mercadorias ou mistas, em alíquota superior a 0,5%, no julgamento do RE n° 150.764-1/PE, no mérito, defende o direito à compensação pleiteada alegando, em apertada síntese, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem determinado que o prazo decadencial para o pedido de restituição do indébito, para os tributos lançados por homologação, tem seu marco inicial após decorridos os cinco anos para a homologação tácita do lançamento, assim, não ter-se-ia operado, na espécie, a alegada decadência. Argumenta ainda que o Decreto-Lei n° 2.049, de 01/08/1983, em seu artigo 9°, estabelece o prazo decadencial de dez anos para cobrança dos valores referentes à Contribuição para o FINSOCIAL, e que o Decreto n°92.698, de 21/05/1986, em seu artigo 122, veicula que a ação para cobrança da contribuição prescreverá em dez anos. Reporta-se a vários artigos do Código Tributário Nacional - CTN para concluir que a prescrição determinada pelo artigo 174 daquele diploma legal terá como marco inicial a data da homologação expressa ou tácita, e o termo final cinco anos após cada fato gerador homologado, pois até ocorrer a homologação, o sujeito passivo não tem o seu crédito extinto, nem o direito de ação, e que a rigor, ao proceder a homologação, o Fisco deveria restituir o valor indevidamente pago, em virtude da 2 -0‹ 22 CC-MF 'e • Ministério da Fazenda Fl. !7 SegundoSegundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13807.002178/00-25 Recurso n2 : 119.308 Acórdão n2 : 202-14.215 inconstitucionalidade da lei, independentemente de pedido. Refuta a aplicação do Ato Declaratório SRF n° 96/99 e afirma que este não teria o poder de limitar ou suspender a vigência do artigo 156, VII, do CTN. Faz considerações acerca do Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 e afirma que o pedido de compensação tratado foi protocolizado antes da vigência daquele ato, por isso, o sujeito passivo teria direito adquirido à compensação pleiteada. A autoridade julgadora de primeira instância manifestou-se por manter o indeferimento da solicitação, corroborando os termos do despacho decisório proferido pela DRF em São Paulo-SP, ratificando o entendimento de que o direito de pleitear a restituição questionada teria sido extinto com o decurso de 05 (cinco) anos da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Também, que o Ato Declaratório SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir da data de sua publicação, conforme os artigos 100, I, e 103, I, do CTN. Irresignada com a decisão singular, a interessada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, reiterando os mesmos argumentos de defesa expendidos na impugnação. Na conclusão, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão a quo, e o reconhecimento do prazo de dez anos da data do pagamento para efetuar a restituição/com- pensação pleiteada. É o relatório), 3 1.2fi 22 CC-MF . .4 r....1. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes a“;154;1>, Processo n2 : 13807.002178/00-25 Recurso n2 : 119.308 Acórdão n2 : 202-14.215 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão central do dissídio posto nos autos cinge-se ao pleito de que seja acolhido o pedido de restituição/compensação de créditos que a recorrente alega ser possuidora junto à Fazenda Pública, por ter efetuado recolhimentos a titulo de Contribuição para o F1NSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, que tiveram sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE. Pleiteia a compensação de tais diferenças com valores devidos a título de diversos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. , Entretanto, preliminarmente ao dissídio fulcral, impende que seja averiguada a questão da decadência do direito de compensação dos valores que a recorrente argumenta ser i credora. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, na qual se tenha por definido ser indevido o tributo, foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro José Antônio Minatel, no Acórdão n° 108-05.791, cujo excerto transcrevo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o contando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. II — na hipótese do inciso III do art 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas delicadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, HOS seguintes termos: ,.ii. 4 Ja k 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13807.002178/00-25 Recurso n2 : 119.308 Acórdão 119 : 202-14.215 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4 do art. 161, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontáneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstáncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do princípio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatórial. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'data da extinção do crédito tributário', para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio CTN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivot_ 5 .1,93 22 CC-IvIT c24 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13807.002178/00-25 Recurso n2 : 119.308 Acórdão n2 : 202-14.215 O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia 'erga omites', como acontece na hipótese de edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juizo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (C7'N). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE n° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — In Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' — pág. 290— Editora Dialética — 1.999)". O entendimento do eminente julgador, corroborado pelo pronunciamento do Pretório Excelso, no RE n° 141.331-0, por ele colacionado, muito bem se aplica à espécie dos autos, pelo que o acato e tomo como fundamento para me posicionar no sentido de não ter ocorrido a decadência do direito de pedir a restituição/compensação do tributo em foco. Pois, no caso da Contribuição para o F1NSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de aliquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário, o que limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo, deve-se tomar como demarcador para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2001. Isto porque, através daquela norma legal, a Administração Pública determina a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à Contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, com exceção dos fatos geradores ocorridos no exercício de 1988, onde prevalece a alíquota de 0,6%, por força do artigo 22 do Decreto-Lei n° 2.397/87. A meu ver, com a edição da Medida 6 J.1151 . " 22 CC-MF 4 ify Ministério da Fazenda Fl. -2 1‘ Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n9 : 13807.002178/00-25 Recurso n2 : 119.308 Acórdão n2 : 202-14.215 Provisória referida, foi reconhecido ser indevido o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em aliquotas majoradas, com efeito erga omnes. Assim, cabível o pedido de restituição/compensação, que foi protocolizado em 10 de março de 2000, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95. Como inicialmente enfatizado, o cerne do dissídio posto nos autos cinge-se a pedido de restituição/compensação de valores referentes à Contribuição para o FINSOCIAL, que a recorrente alega ter recolhido a maior, em aliquotas superiores a 0,5%. Na decisão monocrática, o julgador resolveu conhecer da impugnação apresentada e julgar improcedente a solicitação, face à decadência do direito de repetição dos indébitos pleiteados, o que implicou em que a matéria de mérito não fosse objeto de análise por parte da decisão singular. Em homenagem ao duplo grau de jurisdição, é defesa a apreciação, pelo julgador de segunda instância, de matéria não enfrentada pela autoridade julgadora monocrática, pois reverteria o devido processo legal, com a transferência para a fase recursal da instauração do litígio, suprimindo uma instância. Na espécie, a manifestação do julgador singular acerca do mérito do litígio faz- se por demais importante, pois será feita a aferição do eventual direito à restituição/compensação pedida. Com essas considerações, voto no sentido de que a decisão de primeira instância seja anulada, e os atos dela decorrentes, para que outra seja proferida, apreciando, desta feita, as razões de mérito trazidas pelo sujeito passivo. Sala de Sessões, em 19 de setembro de 2002. A1'1\744-é ifE°Q;OLNSIY6k0 7

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Numero do processo: 13805.003380/95-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL INCOMPROVADO - APURAÇÃO CONSIDERANDO O CONJUNTO ANUAL DE OPERAÇÕES - A partir do ano-calendário de 1989, a tributação anual de rendimentos relativos a acréscimo patrimonial não justificado, contraria o disposto no artigo 2° da Lei n° 7.713. Assim, para o ano-calendário de 1989, a determinação do acréscimo patrimonial considerando o conjunto anual de operações não pode prosperar, uma vez que na determinação da omissão, as mutações patrimoniais devem ser levantadas, mensalmente, confrontando-as com os rendimentos do respectivo mês, com transporte para os períodos seguintes dos saldos positivos de recursos, dentro do ano-calendário, independentemente de comprovação por parte do contribuinte, pelo seu valor nominal, evidenciando, dessa forma, a omissão de rendimentos de cada mês, em conformidade com o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.713 de 1988. IRPF - PROVA EMPRESTADA - DADOS CONSTANTES EM RELATÓRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - A omissão de rendimentos, baseada em indícios, há de repousar, comparativamente, em dados concretos, objetivos e coincidentes, sólidos em sua estruturação, e não em uma opção simplista, baseada em prova emprestada, cujos dados levantados não são conclusivos. A prova emprestada deve ser examinada em si mesma, pois certos casos devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de haver o contribuinte figurado em relatório do Tribunal de Contas da União como supridor de aportes financeiros, por si só, não implica omissão de rendimentos, mormente se a autoridade lançadora não se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17756
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Defendeu o recorrente, seu advogado, Dr. Ricardo Mariz de Oliveira, OAB/SP nº 15.759.
Nome do relator: Elizabeto Carreiro Varão
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ementa_s : IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL INCOMPROVADO - APURAÇÃO CONSIDERANDO O CONJUNTO ANUAL DE OPERAÇÕES - A partir do ano-calendário de 1989, a tributação anual de rendimentos relativos a acréscimo patrimonial não justificado, contraria o disposto no artigo 2° da Lei n° 7.713. Assim, para o ano-calendário de 1989, a determinação do acréscimo patrimonial considerando o conjunto anual de operações não pode prosperar, uma vez que na determinação da omissão, as mutações patrimoniais devem ser levantadas, mensalmente, confrontando-as com os rendimentos do respectivo mês, com transporte para os períodos seguintes dos saldos positivos de recursos, dentro do ano-calendário, independentemente de comprovação por parte do contribuinte, pelo seu valor nominal, evidenciando, dessa forma, a omissão de rendimentos de cada mês, em conformidade com o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.713 de 1988. IRPF - PROVA EMPRESTADA - DADOS CONSTANTES EM RELATÓRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - A omissão de rendimentos, baseada em indícios, há de repousar, comparativamente, em dados concretos, objetivos e coincidentes, sólidos em sua estruturação, e não em uma opção simplista, baseada em prova emprestada, cujos dados levantados não são conclusivos. A prova emprestada deve ser examinada em si mesma, pois certos casos devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de haver o contribuinte figurado em relatório do Tribunal de Contas da União como supridor de aportes financeiros, por si só, não implica omissão de rendimentos, mormente se a autoridade lançadora não se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. Recurso provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T19:53:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T19:53:36Z; Last-Modified: 2009-08-10T19:53:37Z; dcterms:modified: 2009-08-10T19:53:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T19:53:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T19:53:37Z; meta:save-date: 2009-08-10T19:53:37Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T19:53:37Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T19:53:36Z; created: 2009-08-10T19:53:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2009-08-10T19:53:36Z; pdf:charsPerPage: 2155; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T19:53:36Z | Conteúdo => - .4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n.° : 13805.003380/95-46 Recurso n.° : 123.417 Matéria : IRPF - Ex(s): 1989 Recorrente : ANTÔNIO AUGUSTO AMARAL DE CARVALHO Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 09 de novembro de 2000 Acórdão n.° : 104-17.756 IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL INCOMPROVADO - APURAÇÃO CONSIDERANDO O CONJUNTO ANUAL DE OPERAÇÕES - A partir do ano-calendário de 1989, a tributação anual de rendimentos relativos a acréscimo patrimonial não justificado, contraria o disposto no artigo 2° da Lei n° 7.713. Assim, para o ano-calendário de 1989, a determinação do acréscimo patrimonial considerando o conjunto anual de operações não pode prosperar, uma vez que na determinação da omissão, as mutações patrimoniais devem ser levantadas, mensalmente, confrontando-as com os rendimentos do respectivo mês, com transporte para os períodos seguintes dos saldos positivos de recursos, dentro do ano-calendário, independentemente de comprovação por parte do contribuinte, pelo seu valor nominal, evidenciando, dessa forma, a omissão de rendimentos de cada mês, em conformidade com o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.713 de 1988. IRPF - PROVA EMPRESTADA - DADOS CONSTANTES EM RELATÓRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - A omissão de rendimentos, baseada em indícios, há de repousar, comparativamente, em dados concretos, objetivos e coincidentes, sólidos em sua estruturação, e não em uma opção simplista, baseada em prova emprestada, cujos dados levantados não são conclusivos. A prova emprestada deve ser examinada em si mesma, pois certos casos devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de haver o contribuinte figurado em relatório do Tribunal de Contas da União como supridor de aportes financeiros, por si só, não implica omissão de rendimentos, mormente se a autoridade lançadora não se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTÔNIO AUGUSTO AMARAL DE CARVALHO', CtS2 t • 1 4;A Çii.1 "'"It • e MINISTÉRIO DA FAZENDA st,45 ---e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARI SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ELIZABETO Cgf 'O VA- e RELATOR FORMALIZADO EM: 26 JAN 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. Defendeu o recorrente, seu advogado, Dr. Ricardo Mariz de Oliveira, OAB/SP n° 15.759. 2 • s.:•."--"?; MINISTÉRIO DA FAZENDA tir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 Recurso n.° : 123.417 Recorrente : ANTÓNIO AUGUSTO AMARAL DE CARVALHO RELATÓRIO O contribuinte ANTÓNIO AUGUSTO AMARAL DE CARVALHO, inscrito no CPF/MF 002.541.508-53, residente e domiciliado na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, à Rua Padre João Manoel, n° 493 - 90 andar, jurisdicionado à DRF/SÃO PAULO - CENTRO/SUL, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 437/463, prolatada pela DRJ em São Paulo - SP, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 290/330. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 22/05/95, o Auto de Infração - Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 01/09, relativo ao imposto de renda pessoa física, exercício de 1990, ano-base de 1989, em decorrência de ação fiscal parcialmente encerrada, cujo início teve por objeto o cumprimento das obrigações tributária dos anos-base de 1989 a 1992. Das verificações realizadas no ano-base de 1989 resultou na apuração do crédito tributário no valor total de 787.461,73 UFIR, originário das seguintes irregularidades: I - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, no valor de NCZ$. 6.090.374,00, evidenciada pela constatação das seguintes situações: 3 .4‘10, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 - Glosa de rendimentos declarados como de tributação exclusivamente na fonte - apurou o fisco que o contribuinte declarou no campo destinado a lucros, dividendos, bonificações e outros interesses distribuídos por pessoa jurídica, o montante de NCZ$. 3.936.902,00, tendo demonstrado e justificado apenas o valor de NCZ$. 1.322.684,00. A diferença não comprovada de NCZ$. 2.614.218,00 foi glosada para fins de análise da variação patrimonial; - Glosa de rendimentos declarados como isentos e não tributáveis - sobre este item, afirma o fisco que foi declarado pelo contribuinte como rendimentos de clubes de investimentos e fundos de ações, o valor de NCZ$. 3.171,00. Por não ter sido comprovado documentalmente, o valor foi glosado para fins de análise da variação patrimonial; - Saldo em aplicação financeira não declarado - consta que o contribuinte declarou como saldo de aplicação no mercado aberto junto ao Banco Chase Manhattan o valor de NCZ$. 660.000,00, não comprovado documentalmente. Consta que o extrato bancário referente à conta corrente 2510733 do mesmo banco, foi retirado, em 28/12/1989, o valor de NCZ$. 6.600.000,00 para aplicação em Over/Open. Conclui o fisco que o saldo aplicado no Open/Over, em 31/12/1989, era de NCZ$. 6.600.000,00 e não NCZ$. 660.000, como declarado pelo contribuinte. II - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA . Omissão de rendimentos, caracterizando sinais exteriores de riqueza, que evidenciam a renda mensalmente auferida e não declarada, através de aportes/empréstimos financeiros a Pessoa Jurídica. Sobre essa parte o fisco esclarece, através do Termo de Verificação Fiscal de fls. 11/16, entre outros, os seguintes aspectos: 4 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA '1*.scr ri .44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380195-46 Acórdão n°. : 104-17.756 - que, quanto aos Aportes Financeiros/Empréstimos a Pessoas Jurídicas não Declarados - Sinais Exteriores de Riqueza, tem-se que foi encaminhado, como subsídio, a esta DIFIS uma "RELAÇÃO DE VALORES MENSAIS REFERENTES A APORTES FINANCEIROS", efetuados pelo contribuinte em referência, junto à Televisão Jovem Pan Ltda., nos exercícios de 1990 a 1993. Referido documento foi apresentado pela TV Jovem Pan à CPMI da TV, entre outras provas à época, e, auditado pelo Tribunal de Contas da União; - que tendo em vista o encerramento parcial, quanto ao exercício de 1990, ano-base de 1989, em 22/05/95, os reflexos tributários dos empréstimos nesse ano-base já foram tributados através do competente auto de infração dessa data; - que em busca de maiores esclarecimentos foi efetuada diligência fiscal junto à empresa Radio Panamericana S/A, com sede sob jurisdição desta DRF, para verificar a exata posição contábil dos aportes financeiros/empréstimos efetuados pelo interessado junto à TV Jovem Pan, assim como para verificação de sua conta corrente com a própria radio, análise de contratos de mútuo se existentes entre a pessoa física do interessado e a empresa e de pagamentos/créditos a títulos de dividendos; - que conforme Termo de Diligência de 15/02/95, cópia anexa, informou a empresa não haver contrato de mútuo/empréstimos entre a mesma e o seu diretor Antônio Augusto Amaral de Carvalho; - que afirmou a diligenciada não dispor de dados que esclareçam a Conta- Corrente/Empréstimos do contribuinte junto à TV Jovem Pan, visto que não obstante a participação acionária por ele mantida, o mesmo não mais ocupava carga de administração na TV Jovem Pan Ltda.; 5 ••• »f: . MINISTÉRIO DA FAZENDA ter j z<2;, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 - conclui a autuante, à vista da documentação apresentada pelo contribuinte, restar configurada a omissão de rendimentos no valor total de NCZ$. 11.450.000,00, sendo para efeito tributário considerado os valores mensais, conforme demonstrado no Termo de Verificação de fls. 16; lrresignado com o lançamento, o autuado, apresenta, tempestivamente, a sua peça impugnatória de fls. 165/186, acompanhada dos documentos de fls. 187/194, onde solicita o acolhimento da impugnação para que seja declarado improcedente o levantamento fiscal, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: SOBRE O ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - sobre a glosa de rendimentos declarados como de tributação exclusiva, alega que do valor de NCZ$. 2.614.218,00 considerado sem comprovação pela fiscalização NCZ$. 784,39 corresponde a dividendos distribuídos pela Carma Empreendimentos S. C. Ltda e NCZ$. 2.613.000,00 refere-se a dividendos distribuídos pela Machado de Carvalho Empreendimentos S. C. Ltda, apresentando a título de comprovação os documentos de fls. 198/201; - esclarece a defesa que, embora não tenha encontrado em seus arquivos o documento relativo ao valor remanescente, o lançamento não pode prosperar visto que o acréscimo patrimonial constante de sua declaração está fartamente suportado nas demais rendas comprovadas; - quanto a glosa de rendimentos declarados como isentos e não tributáveis, argumenta que embora não apresente comprovação desse valor, repete o argumento de 6 • 9-n *- • - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 que o lançamento pode prosperar visto que o acréscimo patrimonial constante de sua declaração está fartamente suportada nas demais rendas; - já com relação ao saldo em aplicação financeira não declarado, o autuado contesta o raciocínio utilizado pelo fisco para alterar o valor declarado por ele a título de aplicação em OVER/OPEN de NCZ$. 660.000,00 para NCZ$. 6.600.000,00. Esclarece que se a autuante tivesse atentado para os extratos teria visto que ao lado do débito na conta corrente, para aplicação em "open", no dia 28/12/1989, no valor de NCZ$. 6.600.000,00, foi lançado na mesma data, como resgate, um estorno de NCZ$. 5.940.000,00 (fls. 187/188). A diferença entre o débito e o crédito na conta é de exatamente NCZ$. 660.000,00, que correspondeu ao valor exato da sua aplicação porque esse era o valor que ele tinha na conta para aplicar. QUANTO AOS SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - o contribuinte requer, em preliminar, a declaração de nulidade dessa parte do auto de infração, por considerar que a autuante incorreu em vício ao efetuar o lançamento sem observância do disposto no § 1° do artigo 894 do RIR/94, correspondente ao § 2° do artigo 678 do RIR/80, in verbis: "os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão (Decreto-lei 5844, art 79, § 1°)."; - sobre o mérito e também como suporte à preliminar invocada, argumenta o litigante que: - intimado a apresentar "documentação comprobatória dos aportes financeiros junto à empresa Televisão Jovem Pan Ltda., no exercício de 1990, ano-base de - MINISTÉRIO DA FAZENDAf "I.Ç,:xiS PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 't QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380195-46 Acórdão n°. : 104-17.756 1989, não declarada" prestou esclarecimentos por escrito, comprovando que os aportes de recursos a ele atribuídos teriam sido realizados pela Rádio Panamericana S/A.; - não tendo efetuado os aportes, teria sido suficiente afirmar essa condição, vez que a prova negativa não pode ser exigida do contribuinte e de ninguém, mas que apresentou as informações no intuito de melhor esclarecer a fiscalização; - contra os esclarecimentos e provas que recebeu, a AFTN afastou-se do procedimento que a lei lhe impunha, optando pela cômoda posição de aceitar o relatório apresentado pela equipe do TCU; - nenhum dispositivo legal atribui fé pública a um simples relatório de auditores do TCU, o que, no caso em tela, corresponderia a atribuir aos informes ou à contabilidade da TV Jovem Pan, o caráter de fé pública, já que os auditores louvaram-se exclusivamente neles; - consta às fls. 222/223 o Relatório Fiscal manifestando-se sobre a •diligência solicitada pela DRJ/SP; - requer a realização de perícia contábil junto à Rádio Panamericana S/A e à Televisão Jovem Pan Ltda.; Após resumir os fatos constantes da autuação e as razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência da ação fiscal e pela manutenção parcial do crédito tributário, com base nos fundamentos consubstanciados na ementa a seguir transcrita: 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 °Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1990 Ementa: PERÍCIA. Indeferido o pedido por ser prescindível para a formação de convicção. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA/VARIAÇÃO PATRIMONIAL. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas inequívocas é capaz de elidir essa presunção estabelecida pela lei, na ocorrência de fatos nela descritos como indícios de omissão de rendimentos. CARNÉ-LEÃO. RENDIMENTOS OMMDOS. TRIBUTAÇÃO. Os rendimentos omitidos sujeitos ao recolhimento mensal (carnê-leão), não informados na declaração de rendimentos, devem ser computados apenas na base de cálculo anual do tributo. JUROS DE MORA - TRD Inaplicável no período de 04/02/91 a 29/07/91 o dispositivo legal que determina o cálculo dos juros de mora incidentes sobre o imposto apurado de ofício, com base na TRD acumulada. Remanesce, no período a cobrança à razão de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 03/04/200, conforme Termo constante às folhas 284, e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs, em tempo hábil (03/05/2000), o recurso voluntário de fls. 290/330, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: 9 • ?"..11‘‘ -V' MINISTÉRIO DA FAZENDA•_dr - ttt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 - enfatiza o recorrente de início a necessidade de se averiguar a verdade material, segundo afirma, cabalmente comprovada; - a fiscalização contentou-se em ficar na cômoda posição de aceitar o relatório apresentado pela equipe do TCU, desconsiderando os esclarecimentos do recorrente; - os dados do relatório dos auditores do TCU estavam totalmente errados, pois informavam aportes que não foram feitos pelo recorrente; - os referidos dados foram fornecidos à equipe do TCU por funcionários da Televisão Jovem Pan, ligados a sócio com o qual o recorrente estava em litígio judicial; - afirma que informações de terceiros podem ser acolhidas em trabalhos fiscais, mas isoladamente não são suficientes para embasar qualquer lançamento fiscal, requerendo sempre aprofundado exame e confrontação com outros elementos necessários; - que de acordo com as informações dadas pelos auditores do TCU, os valores mutuados à Televisão Jovem Pan pela Rádio Panamericana S/A, da qual o recorrente é diretor presidente e acionista majoritário, foram dados como mutuados pelo recorrente, e daí a origem da suposição de que o recorrente teria omitido esses créditos em suas declarações de bens; - que o recorrente, por sua vez, ainda na fase de esclarecimentos, entregou à AFTN mais de quinhentos documentos, dentre eles os comprobatórios de que os mútuos - apontados como seus na verdade haviam s" feitos pela Rádio Panamericana, prestando o - MINISTÉRIO DA FAZENDA rd.$kfrt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 também todos os informes de que dispunha a respeito, e que evidenciaram o erro dos informes da Televisão Jovem Pan aos auditores do TCU; - que mais ainda diligência realizada na Rádio Panamericana comprovou que os mesmos valores dados como mutuados pelo recorrente á Televisão Jovem Pan na verdade haviam sido mutuados pela Rádio; - que quer dizer, na ótica da televisão Jovem Pan, não houve importância e nem houve o cuidado de separar corretamente o que foi entregue a ela pelo recorrente e o que foi-lhe entregue pela Rádio Panamericana Este mesmo descuido manifestou-se no fornecimento de informações para os auditores do TCU e para CPMI, e assim se estendeu para a fiscalização da SRF que deu inicio ao presente processo; - que o recorrente tem certeza de que, à esta altura do processo, está suficientemente demonstrado e comprovado que os dados em que se baseou a fiscalização, extraídos de informes da Televisão Jovem Pan para os auditores do TCU, representam um simples e isolado indicio, insuficiente para suportar a exigência fiscal, uma vez que, por erro ou pelas finalidades a que se destinavam aqueles informes, não fizeram a necessária distinção entre os provimentos de recursos pelo recorrente e pela Rádio Panamericana. Também tem certeza de que está devidamente comprovado nos autos, pelos documentos que juntou e pela diligência fiscal realizada na Rádio, que os aportes feitos na Televisão, apontados na autuação como tendo sido feitos pelo recorrente, na verdade foram efetuados pela Rádio. É o Relatório. 11 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 VOTO Conselheiro ELIZABETO CARREIRO VARÃO, Relator: O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Não há argüição de qualquer preliminar. A controvérsia submetida ao julgamento desta Câmara diz respeito a duas irregularidades apontadas pela fiscalização. Sendo a primeira referente a Acréscimo Patrimonial a Descoberto, relativo a omissão de rendimentos tendo em vista a variação a descoberto, caracterizando sinais exteriores de riqueza, que evidenciam a renda mensalmente auferida e não declarada, apurado de forma anual, baseado em dados constantes da declaração de imposto de renda pessoa física; e a segunda referente a Sinais Exteriores de Riqueza, relativo a omissão de rendimentos, caracterizando sinais exteriores de riqueza, que evidenciam a renda mensalmente auferida e não declarada, através de aportes/empréstimos financeiros a Pessoa Jurídica Desta forma a primeira matéria de mérito para discussão neste processo, prende-se sobre apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, através de "fluxo de caixa anual de entradas e saídas (origens e aplicações de recursos), relativo ao ano- calendário de 1989. (05:51._ 12 _ • CL, 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 • Inicialmente, é de se ressaltar que independentemente do teor da peça impugnatória e da peça recursal incumbe a este colegiado, verificar o controle interno da legalidade do lançamento e, para tanto, se faz necessário proceder uma análise mais detalhada se está correto a apuração de omissão de rendimentos efetivado através do fluxo de caixa anual de entradas e saídas. A metodologia de cálculo da variação patrimonial a descoberto reputa-se, a princípio, em operação matemática onde infere-se que para que se adquira bens ou se efetive gastos faz-se necessário a disponibilidade de recursos que os suportem, ou seja, o aumento de patrimônio decorre da aquisição de recursos com origem justificada. No caso vertente, o levantamento fiscal apurou em 31/12/89, através de um "Demonstrativo da Variação Patrimonial a Descoberto - Sinais Exteriores de Riqueza - Omissão de Rendimentos", que nada mais é que um "Demonstrativo de Fluxo de Caixa Anual" (Entradas e Saídas), a existência de saldo negativo e nesta circunstância logrou a fiscalização tributar, na declaração de ajuste anual do exercício, o acréscimo patrimonial não justificado pelos valores não respaldados pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, exclusivos na fonte ou que fossem oriundos de empréstimos, pela qual a infração à legislação do imposto foi demonstrada pela violação aos ditames dos artigos 1° ao 3° e parágrafos e 8°, da Lei n.° 7.713/88, artigos 1° ao 4°, da Lei n.° 8.134/90, artigos 4° ao 6°, da Lei n.° 8.383/91 cic o artigo 6° e parágrafos, da Lei n.° 8.021/90. Todavia, não me parece correto obter a omissão de rendimentos através do fluxo de caixa anual. O imposto de renda da pessoa física tem exigência mensal, conforme estabelecem os artigos 2°, 3° e 25 da Lei n.° 7.713/88 e deve corresponder aos rendimentos do mês que se refere a tributação. Portanto, a partir da edição dessa Lei, não tem mais sentido a apuração do acréscimo patrimonial calcado nos valores do patrimônio da pessoa • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;;‘,341,5J QUARTA CAMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 física existente no último dia de cada ano-base, correspondente ao exercício financeiro fiscalizado (31/12). A apuração de omissão de rendimentos de forma mensal, constitui, no ponto de vista deste relator, a metodologia mais apropriada a fim de ser apurada a omissão de rendimentos real, com devido amparo legal na legislação em vigor. É, sem sombra de dúvidas, aquela mais próxima da realidade dos fatos porquanto se apura, quando for o caso, a evasão do tributo no próprio ato da omissão. Trata-se, pois, de procedimento admitido pela legislação tributária e no qual se apura a omissão de rendimentos efetiva. É bom lembrar mais uma vez, que os artigos 2° ao 8° da Lei n.° 7.713/88 e os artigos 5°e 6° da Lei n.° 8.383/91, cuidaram de determinar que o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. É de se ressaltar, ainda, que segundo estabelecem os artigos 2° ao 8° da Lei n.° 7.713/88 e os artigos 5° e 6° da Lei n.° 8.383/91, deve ser apurado mensalmente as quantias correspondentes ao acréscimo do patrimônio da pessoa física, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributados na declaração, não tributáveis ou já tributados exclusivamente na fonte. No presente caso, constata-se que a matéria lançada tem suporte em "acréscimos patrimoniais a descoberto", ou seja, foi considerado omissão de rendimentos a insuficiência de recursos para fazer frente as aplicações, cuja origem não tenha sido satisfatoriamente esclarecida, nem comprovada tratar-se de importâncias já oferecidas à tributação ou que sejam não tributáveis ou tributadas exclusivamente na fonte, apurado de forma anual. Assim, no entender da autor" de lançadora a análise de evolução anual do , MINISTÉRIO DA FAZENDA "ti.,,--;ti• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a;e2-f QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 patrimônio da pessoa física decorre da sistemática em se considerar como renda justificada e presumivelmente consumida o saldo positivo em 31 de dezembro, encontrado no resultado da equação envolvendo a título de 'recursos', os valores originados de rendimentos tributáveis na declaração, de rendimentos não tributáveis e de rendimentos tributados exclusivamente na fonte subtraídos dos "dispêndios e aplicações". Assim, entendo que, a partir de 01101/89, os rendimentos omitidos devem ser apurados, mensalmente, pela fiscalização. Sendo que estes rendimentos estão sujeitos à tabela progressiva anual (IN SRF n.° 46/97). Concluo, portanto, que é ilegal a presunção adotada no auto de infração, qual seja, "Fluxo de Caixa" anual. Para legitimar a autuação impõe-se a necessidade de se apurar a omissão de rendimentos no mês em que ocorreu o fato. Quanto a segunda irregularidade, qual seja, Empréstimos/Aportes Financeiros Efetuados - Sinais Exteriores de Riqueza, levantados na TV Jovem Pan pelos auditores do Tribunal de Contas da União a pedido da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, tem-se que a autoridade lançadora firmou entendimento, com base no Relatório apresentado pelos auditores do Tribunal de Contas da União, que os valores ali constantes fossem aportes de suprimentos realizados pelo suplicante. Da análise atenta dos autos, é de se ressaltar, apesar da oportunidade que teve o suplicante se manifestar sobre o assunto, que, na caracterização desta irregularidade, a autoridade lançadora louvou-se exclusivamente nos fatos descritos pelos auditores do Tribunal de Contas da União. 15 2.5 1.;.- MINISTÉRIO DA FAZENDA tist. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :t:' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 Apesar da menção feita nos aludidos autos, que a irregularidade praticada pelo suplicante fora levantada pelos auditores do Tribunal de Contas da União a pedido da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, instaurada na TV Jovem Pan, não foi anexado qualquer levantamento comparativo que demonstre, de forma gabai, sem margem de erro que os valores ali constantes tiveram origem em suprimentos realizados pelo suplicante. Nota-se, também, que no curso da ação fiscal, o suplicante apresentou esclarecimentos por escrito, onde afirma que os aludidos aportes teriam sido realizados pela Rádio Panameric,ana S/A, empresa da qual é acionista, sendo que, posteriormente, os créditos desta foram transferidos à sua pessoa, através de cessão, sendo parte como forma de pagamento de dividendos e parte a título oneroso. • Nota-se, ainda, que por solicitação da autora do procedimento fiscal foram realizadas diligências junto às duas empresas envolvidas, com vistas a apurar, através da contabilidade das mesmas, e efetiva posição dos créditos e/ou pagamentos consignados ao interessado. Entretanto, as diligências realizadas em nada embasaram a irregularidade apontada pela autoridade lançadora, já que não se verificou o essencial, ou seja, quem foi o emitente dos cheques que supriram os valores. Seria de fundamental importância saber se foi o suplicante ou foi a Rádio Panamericana S/A. Assim, estamos diante de um lançamento ;astreado unicamente em fatos descritos em um relatório lavrado pelo Tribunal de Contas da União, o que a meu juízo seria, a princípio, insuficiente para justificar a imputação da irregularidade em litígio, posto que, ainda que se admita que a Fazenda Pública se valha de relatórios lavrados pelo Tribunal de Contas da União para lançar o im osto de renda, é imprescidível que sejam „.e.b. MINISTÉRIO DA FAZENDA t1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 acostados aos autos os levantamentos e demais elementos de prova que ensejam a conclusão da existência de omissão de rendimentos, que no caso, em pauta, seria a prova inquestionável do vínculo existente entre o autuado e os suprimentos financeiros realizados, ou seja, teria que existir alguma prova material que os suprimentos foram realizados pelo autuado e não pela Rádio Panamericana S/A. Isto porque a simples noticia de que os auditores do Tribunal de Contas da União concluíram pela ocorrência de fatos que, no seu entender, ferem a legislação do imposto de renda, sem se esclarecer com clareza os fatos, mediante provas irrefutáveis do ocorrido, macula o auto lavrado neste item, vez que, de um lado, prejudica o autuado de exercer o pleno direito de defesa, e de outro, impossibilita o julgador de conhecer as circunstâncias reais que determinaram o lançamento. Se faz necessário ressaltar a fragilidade do procedimento levado a efeito na presente autuação, sem as averiguações e demonstrações que a matéria exigia, pois o fisco, neste item, deveria no mínimo aprofundar o trabalho investigatório para trazer aos autos provas cabais da irregularidade cometida, através de um levantamento minucioso das operações constantes do relatório levantado pelo Tribunal de Contas da União e não ficar na cómoda posição de exigir do autuado a prova negativa, que aliás, é bom que se cite, muito difícil de ser produzida em qualquer situação. A AFTN autuante deveria ter verificado na Rádio Panamericana S/A., se a alegação do autuado tinha procedência ou não, já que o mesmo sempre alegou que tais suprimentos foram realizados pela Rádio e não pelo suplicante. Porém, nada fez, nem ao menos acostou aos autos alguma prova de que o autuado realizou, pelo menos, algumas das operações citadas no relatório. Ademais, na fase recursal o autuado acostou aos autos os documentos de fls. 331/524, onde verifica-se, claramente, qu valores questionados neste item, ou seja, . . wa-iPjfi MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13805.003380/95-46 Acórdão n°. : 104-17.756 que os suprimentos foram realizados pela Rádio Panamericana S/A, confirmando a alegação do autuado. À vista do exposto e por ser de justiça voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 09 de novembro de 2000 aCtrwrifaC _S? ELIZABETO CARREIRO VA 18 Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.002102/98-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1994, 1995 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - REQUISITOS ESSENCIAIS - Não provada violação das disposições previstas na legislação de regência, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem. AÇÃO JUDICIAL LANÇAMENTO - AUTO DE INFRAÇÃO - POSSIBILIDADE - O auto de infração é meio adequado para a constituição do crédito tributário mesmo quando o contribuinte tenha proposto ação judicial. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA - O contribuinte que busca a tutela jurisdicional antes ou depois do lançamento abdica da esfera administrativa, quando em ambas trata do mesmo objeto. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1º CC nº 2) JUROS DE MORA- SELIC – A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4).
Numero da decisão: 103-23.478
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, NÃO CONHECER de parte das razões de recurso voluntário, por concomitância, e na parte conhecida, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Antônio Bezerra Neto
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I 0144 - MINISTÉRIO DA FAZENDA rt; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .V.4f:62,S TERCEIRA CÂMARA Processo n° 13805.002102/98-51 Recurso n° 150.531 Voluntário Matéria CSLL - Ex(s): 1995 e 1996 Acórdão n° 103-23.478 Sessão de 28 de maio de 2008 Recorrente NOVAÇÃO ENGENHARIA DE EMPREENDIMENTOS LTDA. Recorrida 53 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1994, 1995 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - REQUISITOS ESSENCIAIS - Não provada violação das disposições previstas na legislação de regência, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem. AÇÃO JUDICIAL LANÇAMENTO - AUTO DE INFRAÇÃO - POSSIBILIDADE - O auto de infração é meio adequado para a constituição do crédito tributário mesmo quando o contribuinte tenha proposto ação judicial. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA - O contribuinte que busca a tutela jurisdicional antes ou depois do lançamento abdica da esfera administrativa, quando em ambas trata do mesmo objeto. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1° CC n°2) JUROS DE MORA- SELIC — A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C para títulos federais (Súmula CC n° 4) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso 'nterposto porA NOVAÇÃO ENGENHARIA DE EMPREENDIMENTOS LTDA., • 1‘) . Processo n°13805.002102/98-51 CCOl/CO3 Acórdão n.° 103-23.478 Fls. 2 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, NÃO CONHECER de parte das r. é -s a - recurso voluntário, por concomitância, e na parte conhecida, NEGAR provimen , é. re o nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ip i ANTONIO A • LOS GUI a ONI FILHO Vice-Presidente em exercício Ar- ANTONWZERRA NETO Relator Formalizado em: 1 5 AGO 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Waldomiro Alves da Costa Júnior, Marcos Antonio Pires (Suplente Convocado) e Cheryl Bem° (Suplente Convocada). Ausentes justificadamente, os Conselheiros Luciano de Oliveira Valença (Presidente) e Paulo Jacinto do Nascimento. 2 • Processo n° 13805.002102M-31 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.478 Fls. 3 Relatório Adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJ em São Paulo I: "Em decorrência de ação fiscal direta, a empresa acima qualificada foi autuada e cientificada, em 27/02/1998, a recolher o crédito tributário no valor de R$ 187.127,02, sendo R$ 84.754,83 a título de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL e o restante a título de multa e juros de mora calculados até 30/01/1998. 2. De acordo com o Termo de Constatação de fls. 17 e 18 a contribuinte resguardada em liminar concedida nos autos do processo n° 94.0011521-0, da 14" Vara da Justiça Federal em São Paulo, não ofereceu a tributação nos anos calendário de 1994 e 1995 a atualização monetária correspondente aos bens imóveis de seu estoque. 3. Tendo em vista o apurado, foi lavrado, conforme preceitua o artigo 9° do Decreto n 70.235, de 06 de março de 1972, o Auto de Infração de CSLL (fls. 22 a 24), com exigibilidade suspensa conforme art. 151, incisos II e IV, da Lei n° 5.172/1966, e enquadramento legal no artigo 2° e seus parágrafos da Lei 7.689/1989 e artigo 195. 4. Cientificada da autuação, a interessada, por meio de seu procurador (fls. 47), apresenta a impugnação protocolizada em 26/03/1998 (fls. 26 a 36), alegando, em apertada síntese que: 4.1 que procedeu de maneira legítima, ao não oferecer à tributação a atualização monetária dos valores dos bens de seu estoque, tendo em vista que: i) a exigência fiscal regulada pela Lei 7.799/1989, em seu artigo 4°, afronta o princípio da isonomia, na medida que somente as empresas imobiliárias, estão obrigadas a obedecer tal procedimento, ao qual não estão submetidas as demais empresas comerciais; ii) o procedimento adotado pela impugnante está respaldado por Medida Liminar que tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário em questão; 4.2. que o não pagamento da CSLL é justificado pelo exposto no item 4.1. Havendo retardamento justificado não há mora. E não existindo mora, incabível a exigência da respectiva multa e juros; 4.3. que o agente fiscal procedeu ao lançamento da multa moratória em total afronta ao que estabelece o § 2° do artigo 63, da Lei n°9.430/1996; 4.4. que o agente fiscal procedeu à presente lavratura, sem atentar para o fato de que esta constitui inequívoco ato de constrição contra a impugnante, o qual, jamais poderia ocorrer em razão da liminar concedida. 3 • Processo n°13805.002102/98-51 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.478 Fls. 4 5. Consta do processo, às fls. 84 e 85, Certidão de Objeto e Pé da Apelação Cível n° 2001.03.99.051118-4, decorrente da Medida Cautelar n° 94.0011521-0, em que se verifica que a contribuinte objetivando a autora concessão de medida liminar, para que não seja compelida à atualização monetária de seus estoques e oferecer o resultado desta atualização à tributação do Fisco FederaL A liminar foi concedida em 19/05/1994 (fls. 87 e 88) e a Ação Cautelar julgada procedente." Em decisão de fls. 89 a 95, a DRJ São Paulo 1, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte apenas para cancelar a multa de oficio, nos termos da ementa que se transcreve: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1995, 1996 Ementa: PRELIMINAR. LANÇAMENTO. OBRIGATORIEDADE. Crédito tributário deve ser constituído pelo lançamento, em razão de dever de oficio e da necessidade de resguardar os direitos da Fazenda Nacional, prevenindo-se contra os efeitos da decadência. CONCOMITÂNCIA. RECEITA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. A existência de ação judicial, em nome do interessado, importa em renúncia às instâncias administrativas, no que concerne à matéria objeto da ação. JUROS DE MORA. Os juros de mora serão devidos sempre que o principal for recolhido a destempo. MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É incabível o lançamento de multa de oficio proporcional a tributo cuja exigibilidade já se encontrava suspensa por medida liminar à época da lavratura do auto de infração. Irresignada com a decisão de primeira instância, a interessada, às fls. 101 a 121, interpôs recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuinte, reafirmando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação. É o relatório. 4 • • Processo n° 13805.002102/98-51 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.478 Fls. 5 Voto Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO, Relator O recurso voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de insuficiência de correção monetária incidente sobre os imóveis em estoque com reflexo na CSLL. No apelo apresentado a este Conselho a recorrente reedita na integra todos os argumentos expendidos na sua manifestação de inconformidade: nulidade do auto de infração; inexistência de renúncia na esfera administrativa; pretensão discutir o mérito da ação judicial no presente Processo administrativo e a ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa de juros selic. Da preliminar de nulidade Inicialmente cabe a análise da argüição de nulidade do lançamento tributário realizado pelo Fisco, em face da matéria ser a mesma submetida à apreciação do Poder Judiciário. Alega a recorrente, em resumo, que o crédito tributário no momento do lavratura do Auto de Infração encontrava-se suspenso, na forma estabelecida no art. 151 do Código Tributário Nacional – CTN, que por está razão não poderia ser constituído o lançamento. Esclareça-se, por oportuno, que a ação judicial impetrada pela recorrente não impede a constituição do crédito tributário e a apreciação na esfera administrativa da impugnação, principalmente porque inexiste qualquer dispositivo legal expresso que prescreva a suspensão do prazo decadencial. O lançamento tributário formalizado através do Auto de Infração foi efetivado em obediência ao comando legal estabelecido no parágrafo único do art. 142 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional - CTN, segundo o qual a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, inclusive nas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151 do mencionado diploma legal. O que se verifica, no entanto, é que o auto de infração foi elaborado com as prescrições necessárias a permitir que a recorrente conhecesse todos os elementos componentes do mesmo e, assim, propiciando-lhe todos os meios para livre e plenamente manifestar suas razões de defesa. O fato de ter sido emitido por auto de infração não desnatura a constituição do crédito tributário, primeiro porque o mesmo é instrumento hábil e suficiente para constitui- lo na forma do art. 9° do Decreto n° 70.235/72, independentemente de haver penalidade; e, segundo, porque essa forma de veiculação em comparação à notificação de lançamento não traz nenhum prejuízo ao contribuinte. 1:11S Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade. — „ • • e ••i • Processo n° 13805.002102/98-51 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.478 Fls. 6 Do Mérito Ao contrário do afirmado pela recorrente, verifico que os pedidos efetuados nas vias administrativa e judicial são idênticos, ou seja, ambos discutem a necessidade da correção monetária dos estoques de imóveis. Outrossim, em relação ao questionamento de que não existe desistência administrativa quando a ação judicial foi impetrada anteriormente ao lançamento, tal assertiva não deve ser acolhida em função da remansosa jurisprudência administrativa no sentido contrário a essa pretensão. Tal entendimento tendo sido inclusive sumulado pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, através da Súmula n° 1, in verbis: Súmula laCC n° I: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lancamento de ofício com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006) (grifei). Juros de Mora Quanto aos juros de mora segundo as taxas SELIC, eles são devidos quando não recolhidos tempestivamente, independentemente do motivo determinante para essa falta (art. 161 do CTN), ressalvada a hipótese de depósito do montante integral correspondente ao crédito tributário sub judice, o que não é o caso. Ademais estão eles previstos em disposição legal em vigor, não cabendo a este órgão do Poder Executivo deixar de aplicá-los, encontrando óbice, inclusive na Súmulas ti% 2 e 4 deste E. Primeiro Conselho de Contribuintes, in verbis: Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006). Súmula 1° CC n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006). Ante o exposto, não conheço do recurso em parte, em face da opção pela via judicial e, na parte conhecida, rejeito a preliminar de nulidade e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 28 de maio de 2008 kfA T NI EZERRA NETO 6 Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13816.000416/00-21
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Posibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - prescrição do direito de restituição/compensação - inadmissibilidade - dies a quo - edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-31.292
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para rejeitar a argüição de decadência do direito de requerer o indébito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, relatora, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Designado para redigir o voto o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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ementa_s : FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Posibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - prescrição do direito de restituição/compensação - inadmissibilidade - dies a quo - edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para rejeitar a argüição de decadência do direito de requerer o indébito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, relatora, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Designado para redigir o voto o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.

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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Possibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida • pelo Supremo Tribunal Federal — prescrição do direito de restituição/compensação — inadmissibilidade - dies a (lua — edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para rejeitar a argüição de decadência do direito de requerer o indébito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, relatora, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Designado para redigir o voto o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. Brasília-DF, em 18 de março de 2004 JOÃO tTDA COSTA Presiden 2r o—N-1-- do BART?I Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Esteve Presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA 'CARLA FERRAZ. Fez sustentação oral o advogado Marcos de Carvalho Paglias 166020/SP. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 RECORRENTE : INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA E PLÁSTICOS PARANOÁ LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR DESIG: : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Adoto o relatório do julgado recorrido, verbis: "Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial, apresentado em 30 de agosto de 2000 (fl. 01), relativo à parcela recolhida acima da aliquota de 0,5% (meio por cento), referente ao período de apuração de julho de 1990 a outubro de 1991 (fls. 28/44). 2. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls. 67/68), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 26 de novembro de 1999. ar 3. Cientificada da decisão em 29 de março de 2001, a contribuinte impugnou o despacho decisório em 25/04/2001 (fls. 76/80), alegando, em síntese e fundamentalmente, que: 3.1 — a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 3.2 - requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à compensação dos valores pagos a maior a titulo de Finsocial." /4 r 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 O julgado a quo indeferiu a solicitação, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1990 a 31/10/1991 Ementa: Restituição de indébito. Extinção do direito. O direito de a contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Prescrição do Finsocial. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição da repetição de indébito do Finsocial extingue-se com o transcurso do qüinqüênio legal a partir de 02/04/1993, data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal - RE 150.764 - que julgou inconstitucional a majoração da aliquota." Tempestivamente a contribuinte apresentou recurso voluntário, onde repetiu os argumentos trazidos por ocasião da manifestação de inconformidade. É o relatório. 9e. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 VOTO VENCEDOR Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do 110 FINSOCIAL, Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fimdamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sid objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões indiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: I DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações iurídicas concretas decorrentes de decisões indiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: IP a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. 3 Idem, p. 5/6. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;'4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo capta remete unicamente às "situações jurfelicar concretas decotrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à Unao (Fazenda Nacional)'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. 4 Idem. 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis. Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Dar!' que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos an próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio o confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o capta e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § V O disposto no capta não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. 411 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderi vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sena!, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. to MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' h, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da ceifou nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem 5 Á Resido/pio dos Tributos focoosSucl000fr, o Novo Código Civil e a Jurisprudéocia do STF e do ST.4 M Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a «tio do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, In casa, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posIerion; indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração á:adentai de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga °ames a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos e ritme, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos et afaze Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga anates. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (-..) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Mim Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 "Tenho eu um direito subjefivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que " a presertWo conta-se sempre da data est que se retificou a /esti?, pois, na verdade, só com esta surge a denominada "caio nate , que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada Programa de Direito CiwZ Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 15 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata l ." g Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. ... ...- Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem .4 8 kconsiütícionalidade da Lei Th25wdria -Repe*ão do indébita, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que,a_ IP passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. alk Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que — melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. 9 Ob. Cit., p. 50. 17 à MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: Aek "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009097RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 21 7195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de 1111 repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 20 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste II relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga &ames) quer 1 em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de C inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. iBem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 21 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já 4111 declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omites às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Suprem assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. 22 i MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do • Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota urna interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. a Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de .... inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas rudes demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo 23 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constihicionalidade."1° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda • Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga °ames. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso io Direitos Fundamentais e Controle de Conslüuchmatia'ade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o F1NSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli11: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente '' Lei Interpretativa e Preseriçã'o do Direito de Repetir: Novo Prazo para o Contribuição ao MS; in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Dibutos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: >I restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos dirtkulos. (..). 2, um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legai e que pode ser proferido em ação • judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico,. declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta) em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STI), em lei de natureza bilerpretativa ou em ato ou procedimento administrativo () Na declaração de Mconstáwcionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do tránsito em julgado da decisão do ST pra/tenda em ação direta ou da publieação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida brade/der /atum pelo STF Áté aquela data o contribuálte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro *o de processo de restituição, sujeito eis regras do CTX como vimos no Titulo fL incomfaidivel com o que decorre de uma decretação de incoArtitucionalidade com eficácia erga °nines. Na hipótese de que se cuida já existe a preludicialidade da questão da inconstfrucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Hem haverá jus/O-cativa para restrkigir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo ei multiplicação de repetilórias dirigidas, concomfrantement'e, contra a constfrucionalidade da lei O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei Mterpreiativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em ferio/britai os julgados": No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: 26 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÁO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÁO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclunidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omites, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de nação tributária anteriormente exigida. 27 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; e) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de nação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/0712002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo 28 I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em AD1N; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.° Conselho de Contribuintes: • "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n°5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso 1 do art. 168 do C1N que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O ....... contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele .., imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há ielementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na 29 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 40 Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de F1NSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. i É como voto. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 7,ProN BARTO I — Relator Designado I 30 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 VOTO VENCIDO Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DA DECISÃO DO STF E SEUS EFEITOS O pedido de restituição/compensação traz como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, publicada no D. J. de 02/04/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n°7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n°7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988, ou seja, a uma aliquota de 0,5%. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de 1 0 aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omnes pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF13. conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Latido, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes; trará profunda repercussão na vida econômica do Pais, notadamente em momento "PP t 3 Constituição Federal, artigo 52, inciso X. 31 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacifico"14. Em decorrência, não foi conferida eficácia erga anafes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. DA LEI 10 522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 • Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso ifie parágrafo 30.15 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 1.699- 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ar oficio" de quantias pagas." 14 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis d's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n°2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 3O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. te" 32 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capar. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "er oficio" Essa mudança, numa • primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei ri 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder a- oficio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O ...... acréscimo da expressão a oficio visou, portanto, tão-somente, dar .... mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "er oficio" ao § 2Q." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis*. 33 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 "d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a que) é a data da extinção do crédito tributário, conforme defenderei a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA corrnueuiçÁo PARA O FINSOCIAL • Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tornar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, o referido artigo 122 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. as Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, inciso I, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. No que concerne ao prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, artigo 45, inciso I, lembro que o mesmo diz respeito tão somente à decadência do direito de constituir o crédito tributário, o que é bem diverso do direito de pleitear a restituição do pagamento indevido. Note-se que o próprio CTN, que regula os institutos da decadência e prescrição, trata de formas bem diferenciadas o direito de constituir o crédito e o direito de pleitear a sua restituição. A outra tese de dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito com o Fisco, para o caso de lançamento por homologação, traz /4121? 34 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 como fundamento que o termo inicial não seria o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, sob a alegação de que a realização do crédito só se realizaria com a posterior homologação do pagamento. Como normalmente a extinção do crédito se realiza com a homologação tácita, que ocorre cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Eurico Marcos Diniz de Santi l6 rebate aquela posição de forma muito lúcida, conforme transcrevo a seguir: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA'', para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jundkd', pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 19a partir do qual podem 16 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 17 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologeggo como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resoluária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direfto trobuiário brasileiro; p. 344." 19 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratário de situação preexistente, preconstituída. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratorio, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos a lune, alcança o ato do pagame 35 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de Otributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. Como já visto acima, no caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida não tem eficácia erga amaes. Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de actruaz do Pretório Excelso. Porém, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, a .... de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão. (,qØ) declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolut6ria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se er lune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior, (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 36 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 '.'Árt 1° Ás decisles do Supremo Tribunal Federal ~fitem, de forma inequívoca e defirittvg lidere/apto do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Ádnrinistraplo Pública Federal direta e imberetg obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. ifi°Trairsz?ada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionaláfade de lei ou ato normativo, em ação direta a decisdo, dotada de eficácia ex tune, produzirá eleitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstrYuciona4 salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional ndo mais for suscetível de revivi° administrativa 111 oujudiclaPC 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, ineidenter tanIum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito e (tune . outra, que tal efeito sã será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judiciaL 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao stalus quo ante Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor fie 37 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in hiterà: tln 165 O sujeito passivo tem a'ireilo, independentemente de prévio protesto, ei restituição total ou parcial do tributo seb /br a bodalidade do seu paramento ressalvado o disposto no jç do artigo 162 nos seguintes casos: 11111 -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo »rdevido ou maior que o devido em lave da legirlação tributária aplicável ou da natureza ou circunsancias materiais do jato gerador efetivamente ocorrido,. 11- erro na edflicação do sujeüo passivo, na determinação da allquota aplicáve4 110 cálculo do montante do débito ou na elaboração ou can/irá:da de qualquer documento relativo ao pagamento,. 111 -reforma, anulação, revogação ou rescirão de decisão condenatána. 1:ilrt. 168- O direito de pleitear a restitui?do extingue-se com o decurso do prazo dei (cinco) anos, contados: — nas ~teses dos freisos I e lido aflito 165 da data da albedo do crédito tributdrim /I- na ~tese do inciso 111 do artiko MJ, da data em que se tornar definitiva a decidia administrativa ou passar em julgado a deaSão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma) 14. Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... ii interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Yaciona4 demonstra que tais disposáivos não se referem • a esse 111J0 de apeio. O art 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão admiti:rira/Iva denegatária do pedido de restituição. fnexisle, portanto, dis;oositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconsiüticional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. .Al. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capu0 -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Par 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, 111 desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXBULIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral; a Ançda do juic quanto aos te.rtos, é Matar, completar e compreendei; porém tido alterar, C0/7411%; substituir. Pode melhorar o &Spositivo, graças à interpretaçâo /alga e ha'ág• porém, mio negar a 14 decidir o contrário do que a mesma estabelece Á jurisprudência desenvolve e 40e04oa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o Ccompreender e bem wilicat ilreio crida reconhece o que triste; mio formul4 descobre e revela a preceito em vigor e adaptável à epekle Eramkra o Cefdiko, perquirindo Alar circunstâncias culturais e psicoggicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências saciares; interpreta a regra com a preocupapio de fazer prevalecer a justiça ideal (richt*, Rech0; porém tudo procura achar e resolver com a letVamais com a ktenpio descoberta de agirpor conta préprig proeter ou contra lerem". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "keriste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional': pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da ma - ria no P,9 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, l'eja laconséiacionalaade, seja ilegalidade do tributo: e que "Os tributos resultantes de inconstriWcionalláde, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de ¡yd/carão do inciso 4 do art (às Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista I-Iu o d Brito Machado: 41 ,• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacífico no âmbito da Administração Tributária Federal que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconsn'tucionalidade dar leis. Inúmeras, reiteradas e unifrrmer manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Minirtério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na biconstfrucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso 4 do CM." Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade • administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se lenha por inconstitucional somente nasce com a declaração de inconstitucionalidaa'e pelo STA; em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta éa lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucional/dado da lei a decadência ocorre depois de CIRCO anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidente, tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, restituição, tendo como fardamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. Á interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTAl demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 158 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. R o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. inexirte, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prercriçâ'o para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o 'direito de pleüear a restituição, perante a autoridade adminútrativa., somente nasce com a declaração de incourtitucionalidade',' conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do 42 ,• n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, capua, portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do crN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, At o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito er tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se fijaP 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus • for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tune da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, Lv verbis:- "Recurso extraordinário ná'o conhecido -Á declaração de inconstrtucionalia'ade da lei importa em tornar sem ejeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada Li páltda uma lei tributária, a conseqüência é a restfruição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as alindas por presencio (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito a tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah rindo, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. fre (...) 44 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah »lido da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. IP 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e noTRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucknalidade, seja ilegalidade da tdáula i,' como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a ..... qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma,w ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucionfiepal. 45 • S MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a «ao do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito a tutu; de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com slalus de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.20 Afir 20 "1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, 46 % -0 MINISTÉRIO DA FAZENDAo - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.577 ACÓRDÃO N° : 303-31.292 Portanto, como a recorrente deu entrada no seu pedido de restituição/compensação em 30/08/2000 e este se refere a créditos tributários extintos em 1990 e 1991, voto por declarar a decadência do seu direito, negando provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 ANELISE DAUDT PRIETO - Conselheira • contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II — (...)" 47 - Se 1• MINISTÉRIO DA FAZENDA .k,t i‘lf"1 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES * n;»,:n Ay01.-n,:, TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:13816.000416/00-21 Recurso n.° 126.577 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.292 Brasília - DF 04 de maio de 2004 Jo olanda Costa Preside te da Terceira Câmara - . ed, Ciente em: Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1

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