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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4730838 #
Numero do processo: 18471.001781/2002-49
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2008
Ementa: EMENTA –OMISSÃO DE RECEITA – IRPJ E REFLEXOS – ERRO DE DIREITO – NÃO CARACTERIZAÇÃO LEGAL DO SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - GLOSA DE CUSTOS DE ATIVO IMOBILIZADO – FALTA DE PROVA Uma vez verificado o erro de enquadramento legal, qual seja, o fato da operação de suprimento de numerário ter sido efetuado por controlada, fora das hipóteses legais previstas no art.229 do RIR/94, é de reconhecer o flagrante erro de direito, uma vez que o dispositivo legal mencionado é categórico quanto aos sujeitos passíveis de efetuarem a acusação fiscal, que, portanto, torna-se insubsistente, cabendo o cancelamento do lançamento de ofício. Igual destino aos lançamentos reflexos de CSLL , PIS E COFINS, por guardaram estrita relação de causa e efeito. Por outro, uma vez não apresentadas as provas hábeis e idôneas para a contabilização de custos de ativo, é de se manter, neste ponto, a exigência fiscal. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 108-09.523
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para afastar a exigibilidade do Crédito Tributário referentes aos itens 1 e 2 do referido auto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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I 44.7 MINISTÉRIO DA FAZENDA S" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, 4rj "9,71‘ OITAVA CAMARÁ Processo n° 18471.001781/2002-49 Recurso n° 150.430 Voluntário Matéria IRPJ E OUTROS - Ex.: 1999 Acórdão n° 108-09.523 Sessão de 22 de janeiro de 2008 Recorrente LATASA S.A. Recorrida 4' TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ 1 EMENTA —OMISSÃO DE RECEITA — IRPJ E REFLEXOS — ERRO DE DIREITO — NÃO CARACTERIZAÇÃO LEGAL DO SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - GLOSA DE CUSTOS DE ATIVO IMOBILIZADO — FALTA DE PROVA Uma vez verificado o erro de enquadramento legal, qual seja, o fato da operação de suprimento de numerário ter sido efetuado por controlada, fora das hipóteses legais previstas no art.229 do RIR/94, é de reconhecer o flagrante erro de direito, uma vez que o dispositivo legal mencionado é categórico quanto aos sujeitos passíveis de efetuarem a acusação fiscal, que, portanto, toma-se insubsistente, cabendo o cancelamento do lançamento de oficio. Igual destino aos lançamentos reflexos de CSLL , PIS E COFINS, por guardaram estrita relação de causa e efeito. Por outro, uma vez não apresentadas as provas hábeis e idôneas para a contabilização de custos de ativo, é de se manter, neste ponto, a exigência fiscal. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LATASA S.A. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para afastar a exigibilidade do Crédito Tributário referentes aos itens 1 e 2 do referido auto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. fr - MARIO StRGIO FERNANDES BARROSO Presidente o Processo ns 18471.001781/2002-49 CCO /CO8 Acórdão n.° 108-09.523 Fls. 2 • ORLAN JOSE GO LVES BUENO Relator FORMALIZADO EM: 11 2 'MAR 20 g Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, MÁRCIA MIRANDA GOMES CLEMENTINO (Suplente Convocada) e KAREM JUREIDINI DIAS. Ausentes, justificadarnente, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO e MARIAM SEIF. 2 Processo n° 18471.001781/2002-49 CCO I /CO8 Acórdão n.° 108-09.523 Fls. 3 Relatório Trata-se de auto de infração de IRPJ e reflexos no PIS e COFINS, bem como o ajuste da base de cálculo da CSLL, relativos ao ano-calendário de 1998, lavrado e cientificado ao contribuinte em 19.08.02, em razão da (i) omissão de receitas consistente no suprimento de numerário de origem e efetividade não comprovados; (ii) glosa de despesas financeiras decorrente desta omissão e (iii) glosa do custo de baixa do ativo imobilizado. A Ação Fiscal que culminou na lavratura do presente auto de infração decorreu de mandado de procedimento fiscal instaurado para verificação obrigatória do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica no ano-calendário de 1998. Com a investigação de referida empresa, a fiscalização, de plano, constatou que o Contribuinte contraiu durante o ano de 1998 inúmeros empréstimos com a sua controlada Latasa Uruguai Trading S/A, domiciliada no Uruguai. Intimada a apresentar o contrato realizado em 30.06.1998, referente ao lançamento de R$3.612.551,44, na conta 21.01.01.994 Mutuo Uruguay, bem como a comprovar o efetivo recebimento dos recursos oriundos deste, o Contribuinte informou que o valor questionado refere-se ao valor principal do mútuo de R$3.546.013,95, equivalentes a US$ 3.091.016,35, contraído em 30.06.1998 e que esses recursos foram recebidos através de transferências de cotas de fundo de investimento da Latasa Uruguai no Banco Patrimônio sediado no Brasil, para a conta Latasa S/A, no mesmo Banco. Diante desses esclarecimentos, a fiscalização reintimou o Contribuinte a apresentar o contrato de mútuo, bem como a documentação bancária que atesta a operação de transferência de cotas, além da comprovação da liquidação deste empréstimo com o respectivo contrato de fechamento de câmbio. O Contribuinte apresenta os lançamentos contábeis das operações referentes ao mútuo bem como à sua liquidação, porém deixou de apresentar a respectiva documentação bancária. Esclarece, ainda, que não obteve êxito na localização do contrato de mútuo e na documentação do Banco Patrimônio e que já solicitou as comprovações das liquidações ao Banco Chase Manhattann sucessor do Banco Patrimônio. Em 15 07 02, o Contribuinte apresenta o contrato de mútuo de 30.06.1998, no montante de R$3.546.013,95, equivalentes a US$3.091.016,35, porém sem a assinatura das partes. Diante disso, a Fiscalização descaracterizou a operação de mútuo e classificou os recursos, no montante de R$3.546.013,95, como suprimento de numerário não comprovado na sua origem e efetividade da entrega, em evidente omissão de receita. Em decorrência, deu-se a glosa dos encargos financeiros passivos gerados em 1998 pelo suposto mútuo. 3 Processo n° 18471.00178112002-49 CCOI/C08 Acórdo ra.° 108-09.523 Fls. 4 Ademais, no decorrer da verificação fiscal, a Fiscalização solicitou ao Contribuinte a apresentação da contabilização das inúmeras vendas de ativo para sua controlada Latasa Nordeste (Lanesa). O contribuinte apresentou planilha demonstrativa dos resultados contábil e fiscal das operações, tendo a fiscalização destacado o lançamento como baixa de ativo imobilizado de R$ 1.371.416,33, sem explicar a origem deste custo. Intimado a comprovar contabilmente a motivação do registro do referido valor, entendeu a Fiscalização que o Contribuinte não logrou êxito na comprovação do valor que majorou indevidamente o custo dos bens vendidos, razão pela qual procedeu à glosa de custo desta operação. Ao presente AIIM de IRPJ e reflexos foi apresentada impugnação, tempestivamente, tendo o contribuinte tecido a seguinte argumentação: - Conforme outrora alegado à fiscalização, os recursos provenientes da Latasa Uruguay, no montante de R$ 3.546.013,95 fora recebido a título de empréstimo contraído com essa sua controlada, realizado em 15 de maio de 1998 mediante a transferência de cotas de Findo de investimento administrado pelo extinto Banco Patrimônio S.A; - Nesse momento apresenta o contrato de mútuo celebrado com Latasa Uruguay, como também a documentação bancária que comprova o empréstimo celebrado entre as sociedades, esclarecendo que estes últimos foram enviados via fac símile pelo Royal Bank of Canadá, na qualidade de "agente de registro" dos findos administrados pelo Banco Chase Manhattan, estando devidamente acompanhados da tradução juramentada; - Os extratos anexados demonstram que Latasa Uruguay, em 15.05.98, resgatou de sua conta, no então Banco Patrimônio, 2.615,48 cotas do Fundo. Essa mesma quantidade de cotas foi subscrita pelo Contribuinte em 21.05.98, consolidando o mútuo entre as sociedades; - A diferença entre o valor constante no extrato bancário — US$3.066.500,51 — e o valor do mútuo efetivamente contraído e contabilizado — US$3.091.016,35 — deve-se, tão somente, a uma diferença de valor nominal das cotas de Fundo, contados da data do resgate das cotas por Latasa Uruguay até a data da subscrição das mesmas pelo Contribuinte. - Comprovada a origem dos R$3.546.013,95, resta afastada a suposta omissão de receita e, consequentemente, a glosa das despesas com juros contabilizadas pelo Contribuinte; - Quanto à não comprovação da origem do custo de baixa de ativo permanente, destaca-se a alienação a uma de suas controladas — Lanesa — durante o ano de 1998, equipamentos a preço ligeiramente inferior ao valor contábil dos mesmos, tendo sido apurado resultado não-operacional negativo, ie, perda de capital; - Do controle patrimonial e do Livro Razão do Contribuinte constata-se que o custo dos ativos baixados corresponde ao montante contabilizado, o qual, por sua vez, é superior à receita auferida com tal alienação, gerando perda de capital, não haven o que se falar em ausência de comprovação da origem do custo de baixa de tais ativos; 4 - Processo n°18471.001781/2002-49 CCOI/C08 Acórdão 108-09.523 F13. 5 - Mesmo que se glose tal valor, ainda assim o Contribuinte teve perda de capital no período, como se verifica de seu balancete analítico, não restando qualquer valor a ser tributado. Em vista aos argumentos apresentados pela impugnante, a DRJ — Rio de Janeiro/RJ manifestou-se em fls. 391/415, nos termos seguintes: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998. Ementa: PROVAS TRAZIDAS NA IMPUGNAÇÃO VIA "FAX". JUNTADA POSTERIOR DE CÓPIA AUTENTICADA. ACEITABILIDADE. O Processo Tributário admite como momento propício para a apresentação das provas que o interessado possui a fase impugnató ria. Entretanto, em que pese as exceções estabelecidas na legislação, a posterior juntada da documentação, já trazida à colação na época própria, mesmo que através de 'fax", deverá ser aceita como peça integrante no presente julgado. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: OMISSÃO DE RECEITA. SUPRIME,IVTO DE NUMERÁRIO. MUTUO ENTRE EMPRESAS LIGADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM E ENTRADA DO NUMERÁRIO NO CAIXA DA EMPRESA. Caracteriza-se como base tributável para a omissão de receita, o valor ingressado e escriturado na contabilidade da empresa, advindo supostamente de um mútuo realizado entre empresas ligadas, uma delas sediada no exterior, onde sequer se tem prova de que a quantia ingressou, licitamente, no país. A ausência de comprovação eficiente da sua origem e da efetiva entrada, moldam o tipo legal para que se concretize a hipótese presuntiva da omissão de receitas. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. DECORRÊNCIA DA DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO. Inexistindo entre as panes contrato de mútuo, ou qualquer outro tipo empréstimo, já que não se tem prova suficiente que corrobore a efetividade da transação, cai por terra a dedução realizada pela interessada a título de despesas com juros fundada na hipótese desconsiderada. CUSTO SEM COMPROVAÇÃO. GLOSA. PROCEDÊNCIA. O interessado, ao deixar de comprovar a origem dos custos lançados na contabilidade, ratifica a glosa efetuada pelo Fisco fundada nestas razões. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 1998 Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS e ajuste da base de cálculo da CSLL. Ao subsistir o lançamento principal, igual sorte colherão os lançamentos dele decorrentes. . • Processo n° 18471.001781/200249 CCOI/C08 Acórdão n.° 10849.523 Eis. 6 Lançamento Procedente." Assim, entendeu a autoridade julgadora "a quo" que restou caracterizada a omissão por suprimento de numerário, tendo em vista que o Contribuinte não conseguiu demonstrar a prova do efetivo ingresso do numerário relativo ao pretenso mútuo, coincidente em datas e valores, limitando-se a apresentar o contrato de mútuo, de validade duvidosa por ter sido apresentado na fase impugnatória já com as assinaturas opostas e com firmas reconhecidas no ano de 2002, bem como os comprovantes do regaste e da subscrição das ações correspondentes aos valores mutuados no exterior. No que tange à venda do ativo imobilizado pelo Contribuinte a uma de suas controladas, LANESA, por preço ligeiramente inferior ao valor contábil, o que resultou na apuração de um resultado não operacional negativo (perda de capital), a autoridade julgadora "a quo" afastou os argumentos de defesa apresentados pelo Contribuinte, explanando sobre o acerto da fiscalização na glosa dessa operação, devido à ausência de prova quanto aos custos e despesas operacionais que importaram na redução do crédito tributário, correspondentes ao lançamento de baixa no valor de R$1.371.416,33. O contribuinte, tempestivamente, interpôs seu recurso voluntário, reafirmando as alegações aduzidas em sua peça inicial de defesa e rebatendo, da seguinte forma, o julgamento de P Instância: - O contrato de Mútuo não pode ser desconsiderado quando existe, inequivocadamente, negócio jurídico absolutamente válido posto que celebrado por agentes capazes, com objeto lícito, possível e determinado, e com obediência da forma prescrita e não defesa em lei; - As contas de titularidade da Latasa Uruguai e do Contribuinte, entre as quais transitaram as Cotas do Fundo, eram do Banco Patrimônio S/A, sediado no Brasil, não havendo que se falar em "ingressos de recursos advindos do exterior", uma vez que os mesmos já estavam aqui no Brasil e foram, comprovadamente, transferidos para a conta do Contribuinte; - O art. 229 do RIR/94, base legal da autuação, impõe para a imputação de omissão de receita que o supridor se enquadre na condição de administrador, sócio da sociedade não anônima, titular da empresa individual ou acionista controlador da companhia, não havendo, no presente caso, subsunção do fato à norma, vez que os recursos foram fornecidos pela controlada do Co *buinte. É o Relatório. . • 6 Processo n° 18471.001781/200249 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09323 Fls. 7 VOO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal dele tomo conhecimento. Em que pese o esforço expendido, in casu, pela fiscalização, especialmente no que tange à desclassificação da alegada operação de mútuo, por esta não ter sido comprovada pela Recorrente, não subsiste a imputação de omissão de receitas, em razão do suprimento de numerário não comprovado na sua origem e efetividade da entrega. De fato, procede a argumentação aventada pela Recorrente em suas razões de Recurso Voluntário de não caracterização do artigo 229 do RIR194. Eis o que dispõe mencionado dispositivo legal: "Art. 229. Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anónima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas" Da leitura acima se infere que a imputação de omissão de receita, com base no artigo 229 do RIR/94, está condicionada a que o supridor se enquadre na condição de (i) administrador; (ii) sócio da sociedade não anônima; (iii) titular da empresa individual ou (iv) acionista controlador da companhia. No caso em tela, todavia, quem forneceu à Recorrente os recursos cuja origem não restou comprovada, de acordo com a fiscalização, foi sua controlada, a empresa Latasa Uruguai, a qual não se enquadra em nenhuma das hipóteses que autorizam a utilização da presunção legal de omissão de receitas. O enquadramento da infração legal vislumbrada no presente caso pela fiscalização como suprimento de numerário revela evidente descompasso entre a norma individual e concreta e a norma geral e abstrata, dando azo ao denominado "erro de direito". Socorrendo-se das lições do prof. Paulo de Barros Carvalho l , o "erro de direito" é assim definido: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed. ver. Sã ulo: Saraiva, 1999, pág. 97. . . •' • • Processo n° 18471.001781/2002-49 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.523 ns. 8 "Por outro lado, "erro de direito" seria um problema de "subsunção". O enunciado protocolar E, constituído como fato jurídico, buscou seu fundamento de validade na norma N', quando deveria subsumir-se na ambitude da norma N. Reconhecida uma operação tributada, o funcionário competente para expedir o lançamento atribui aliquota de 8% quando deveria faze-lo na proporção de 16% Houve engano no enquadramento legal, vale dizer, no ajuste do enunciado protocolar que constitui o fato jurídico, com relação ao enunciado geral da norma. O erro de direito é distorção entre o enunciado protocolar da norma individual e concreta e a universalidade enunciativa da norma geral e abstrata, ao passo que o erro de fato é desajuste interno na formação do enunciado protocolar. Consoante a linguagem em que foi concebido, percebe-se que o enunciado protocolar E' está malformado, devendo ser substituído pelo enunciado E. Verificou-se um erro de construção: em vez da prova P. foi utilizada a prova P'." Noutro falar, sendo o lançamento tributário um ato administrativo vinculado, que introduz uma norma individual e concreta, deverá ser verificada a exata correspondência entre o evento ocorrido no mundo fenomênico e a sua previsão legal, contida na norma geral e abstrata que institui o tributo, sob pena de flagrante afronta ao princípio da estrita legalidade ou tipicidade tributária, que impõe ao aplicador da lei a estrita observância dos parâmetros legais previstos na norma geral e abstrata. Tal exigência é mais rigorosa ainda na hipótese de presunção legal, diante da qual o Fisco deve agir com a maior cautela possível, demonstrando o nexo entre o resultado do ato e a norma jurídica, sob pena de nulidade do lançamento fiscal. Nesse sentido, destacam-se os seguintes Acórdãos proferidos por este E. 1° Conselho de Contribuintes: PRINCÍPIO DA TIPICIDADE - SUPERFICIALIDADE DA INVESTIGAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA - O princípio da tipicidade revela que o instituto da competência impositiva deve ser exaustiva. Todos os critérios necessários à descrição tanto do fato tributável como da relação jurídico-tributária reclamam uma manifesta e esgotante previsão legaL A certeza e a segurança jurídica envoltas no princípio da reserva legal (C77V, arts. 3° e 142) não comportam infidelidades nos lançamentos fiscais. 1° CC / 7° Câmara / Acórdão 107-06907 em 05/12/2002. Publicado no DOU em 24.04.2003. PRESUNÇÕES LEGAIS - PROVA - Nas presunções legais o fisco não está dispensado de provar o fato índice (existência de suprimentos de caixa feitos por sócios, sem comprovação da origem e da efetiva entrega dos recursos). Provado este, ai sim não precisa o fisco provar a omissão de receitas (fato presumido). 1° CC. / 7° Câmara / Acórdão 107-07664 em 13.05.2004. Publicado no DOU em 02.09.2004. Em suma, como decorrência lógica do princípio da estrita legalidade temos a necessidade de perfeita adequação do fato jurídico à norma geral e abstrata que o descreve, o que no presente caso não fora observado pelo Fiscal Autuante, vez que o suprimento d aixa .. 8 • , •1 4 • Processo n° 18471.001781/2002-49 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.523 Fls. 9 somente ocorre quando os recursos forem ofertados pelos elementos subjetivos previstos no art. 229 do RIR/94. Portanto, pelo exposto, forçoso concluir pela insubsistência do lançamento decorrente da omissão de receita imputada em razão do suposto suprimento de numerário não comprovado na sua origem e efetividade da entrega. Em conseqüência, também não subsiste a glosa dos encargos financeiros passivos gerados em 1998 pelo mútuo. Por sua vez, mesma sorte não se destina à glosa de custo das operações de venda do ativo imobilizado da Recorrente a uma de suas controladas, tendo em vista que a Recorrente não logrou êxito na comprovação dos custos e despesas operacionais que importam na redução do crédito tributário. Ao alienar a uma de suas controladas, durante o ano de 1998, equipamentos pertencente ao seu Ativo Permanente, em observância ao art. 418 do RIR/99, a Recorrente deveria ter considerado, para efeito de apuração do resultado, o preço da alienação e o custo a ele incorporado. Todavia, não restou comprovada documentalmente a composição do valor escriturado a titulo de custo de baixa do ativo imobilizado, tendo a Recorrente limitando-se a apresentar o lançamento dos custos de baixa ativo imobilizado, o que, porém, não possibilita a identificação dos elementos que o compõe. Pelo exposto, voto por DAR Parcial Provimento ao recurso, para afastar a exigibilidade do crédito tributário decorrente da omissão de receita por suprimento de numerário e a glosa de despesas financeiras (itens 001 e 002 do auto de infração do IRPJ). No mesmo sentido, voto por provimento parcial, nos mesmos termos do IRPJ, os tributos e contribuições reflexas. Eis como voto. Sala das Sessões-DF, em 22 de janeiro de 2008. $ là3 ••n ORLAND JOÉS Gr ' LVES BUENO 9 Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1

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4731889 #
Numero do processo: 35464.000300/2007-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/01/2006 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INFRAÇÃO PRATICADA POR EMPRESA SUCEDIDA. REINCIDÊNCIA. Computa-se, para fins de caracterização de reincidência de empresa sucessora, as infrações praticadas pela sucedida, cuja decisão administrativa irrecorrível tenha se dado a menos de cinco anos da nova falta. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.484
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INFRAÇÃO PRATICADA POR EMPRESA SUCEDIDA. REINCIDÊNCIA. Computa-se, para fins de caracterização de reincidência de empresa sucessora, as infrações praticadas pela sucedida, cuja decisão administrativa irrecorrivel tenha se dado a menos de cinco anos da nova falta. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, rei tado e discutidos os presentes autos. ACORD M os membros da zia Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por nanim dade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMP 1 FREIRE - Presidente \heilk ett L\ • ICLEBER FERREIRA DE ARAÚ ika — Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n° 35464.000300/2007-09 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.484 Fl. 114 Relatório Trata-se do Auto de Infração — AI n.° 37.056.037-0, com lavratura em 04/01/2007, posteriormente cadastrado na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A penalidade aplicada foi de R$ 3.740,79 (três mil e quatrocentos e setenta reais e quarenta e nove centavos). De acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fl. 04, a empresa deixou de incluir em folha de pagamento a remuneração paga ou creditada aos trabalhadores autônomos que lhe prestaram serviço no período de 01/1996 a 01/2006. Nos termos do Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fls. 05/06, foi constatada a existência de três AI lavrados em nome de empresa incorporada pela autuada, com data de trânsito em julgado a menos de cinco anos do cometimento da infração que deu ensejo à autuação em tela. Assim, segundo a auditoria, caracterizou-se a reincidência especifica, a qual representa agravante da penalidade, que foi aplicada no triplo do valor mínimo legal. A empresa apresentou impugnação, fls. 41/43, na qual, em síntese, alega que: a) o fato gerador que deu motivo ao presente Al já havia sido objeto de outra autuação, a de n.° 37.017.494-1, de 21/07/2006, a qual, embora não contestada, foi declarada nula pelo fato do órgão de julgamento haver entendido que a autuada era reincidente na prática da mesma infração e, por consequência, a multa deveria ser majorada para o triplo do valor aplicado na ocasião; b) a reincidência prevista no parágrafo único do art. 290 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, para fins de agravamento da penalidade aplicada, não se aplica ao presente caso, haja vista que a Fundação Itaubanco não pode ser considerada reincidente por força de infrações praticados por suas incorporadas, em época que a impugnante não tinha qualquer controle sobre os atos daquelas. Pede, por fim, que o recurso seja provido de modo que seja afastada a agravante da penalidade. A Delegacia da Receita Previdenciária — São Paulo Sul (SP) julgou procedente a autuação (ver fl. 67/71). Na sua fimdamentação, o julgador monocrático afirma que a simples leitura da norma previdenciária já indica que a reincidência se configura para as empresas sucessoras mesmo em relação a infrações praticadas pelas sucedidas. Inconformada, autuada interpôs recurso voluntário, fls. 89/91, reprisando os argumentos lançados na peça de defesa. É o relatório. ,1/42irk Processo e 35464.000300/2007-09 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.484 Fl. 115 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de vir acompanhado de depósito para garantia de instância, portanto, merece ser conhecido. Observa-se do recurso que a única matéria arguida diz respeito ao inconformismo da autuada quanto ao agravamento da multa ocasionado pela caracterização da reincidência. O parágrafo único do art. 290 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n." 3.048, de 06105/1999 não deixa dúvidas que a reincidência se verifica, tanto em relação às infrações cometidas pela empresa autuada, como também em relação àquelas praticadas por empresa sucedida. Eis o texto: Parágrafo único. Caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que se tornar irrecorrivel administrativamente a decisão condenató ria, da data do pagamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior. Sobre essa questão esse colegiado já teve a oportunidade de se manifestar. Falo do julgamento do Recurso n." 141.694, realizado em 22/11/2007, o qual, por unanimidade negou provimento ao recurso interposto pela mesma empresa. Na fundamentação de seu voto, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros manifestou-se: Dessa forma, não procede o argumento utilizado pela recorrente de que a autuada não pode ser considerada "reincidente "com base em infrações cometidas pela FASBEMGE anteriormente a sua incorporação, pois, como se depreende da leitura dos dispositivos legais transcritos acima, também é caracterizada reincidência a infração cometida pela sucessora da empresa outrora autuada. Não tenho reparos a fazer quanto a esse entendimento, pelo que não acato a alegação recursal, devendo ser mantido o agravamento da penalidade em razão da configuração da reincidência, nos termos do RPS. Voto, assim, pelo desprovimento do recurso. Sala das Sessões, em 7 de julho de 2009 KLEBER FERREIRA DE ARAJO - Relator 3 Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1

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Numero do processo: 35301.007038/2006-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002 CERCEAMENTO DE DEFESA - SANEAMENTO A realização de diligência, sobre a qual o contribuinte não teve oportunidade de se manifestar, constitui cerceamento de defesa. DECISÃO RECORRIDA NULA.
Numero da decisão: 2401-000.390
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira
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DECISÃO RECORRIDA NULA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACO ' P' os membros da 4' Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, p imidade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância. ELIAS SAM '41) O FREIRE - Presidente 4r dag ARIA BAN 9 IRA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n°35301.007038/2006-05 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00390 Fl. 800 Relatório Trata-se de débito apurado referente aos valores correspondentes à retenção de 11% sobre os valores dos serviços prestados por diversas empresas e não recolhidos em época própria à Previdência Social, conforme dispõe o art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual. O Relatório Fiscal (fls. 63/70) informa que a notificada contratou serviços executados mediante cessão de mão-de-obra e empreitada, conforme se verificou nos registros contábeis e descrição dos serviços executados nos contratos firmados, os quais, quando apresentados, demonstraram que as contratadas prestaram serviços de conservação de áreas verdes, coleta e transformação de resíduos, limpeza e conservação. A auditoria fiscal discrimina, por prestadora, se houve ou não apresentação de contrato, bem como o tipo de serviço prestado cujas características foram retiradas das descrições contidas nas notas fiscais, no caso de não apresentação do contrato. A notificada apresentou defesa (fls. 91/126) onde alega que a documentação solicitada pela auditoria fiscal, pela quantidade, demandaria a análise de 30.000 caixas de arquivo. Informa que solicitou prazo maior à fiscalização, mas não foi atendida. Por essa razão, considera que a presente NFLD nasceu fundada em meras presunções de ausência de retenção de 11%. Informa que não obstante o encerramento da ação fiscal, permaneceu a separar documentos requeridos pela fiscalização e apresenta na impugnação a documentação localizada até o momento que serve para demonstrar, por amostragem, a inconsistência da NFLD. Apresenta preliminar de nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal, haja vista sua extinção pelo decurso do prazo de validade. Afirma que tomou ciência do MPF Complementar que prorrogou o prazo da ação fiscal após a data de validade do mesmo. Considera que ocorreu a decadência do direito de constituição de parte do lançamento, referente ao período de fevereiro de 1999 a junho de 2000. Alega a impossibilidade de duplo recolhimento da contribuição, uma vez que a retenção é mera antecipação de valores devidos pelo contribuinte de fato. Não procedendo à constatação do efetivo recolhimento pelos terceiros, a Fazenda Pública estaria recaindo em bis in idem. Entende que os fatos alegados pela autoridade fiscal carecem de prova inequívoca, pois se baseiam em meros indícios ou em presunção simples de ausência de retenção de 11%. Afirma que houve diversas retenções e recolhimentos que deixaram de ser considerados pela fiscalização e que esta relacionou valores diferentes em sua planilha dos 2 Processo no 35301.007038/2006-05 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00390 Fl. 801 efetivamente informados nas notas fiscais, em razão de terem sido considerados os valores constantes nos registros contábeis. No caso da prestadora de serviços de limpeza e conservação, Brasanitas, os valores retidos foram inferiores aos lançados na NFLD, face às deduções referentes ao fornecimentos de equipamentos próprios e produtos. Informa que a empresa Flora Évora Paisagismo Ltda é optante pelo SIMPLES e não estaria sujeita à retenção. Ainda assim, a notificada efetuou a retenção a titio de contribuição previdenciária no período de 07/2001 a 08/2002. Considera que a auditoria fiscal não poderia concluir se a retenção era devida nos serviços, cujos contratos não foram analisados, caso das empresas Brasanitas Empresa Ltda, Copelrio Comércio de Aparelhos Ltda, Higiserv Empresa de Serviços Ltda e Liserve Serviços Auxiliares Ltda. Portanto, considera indispensável a realização de perícia para elucidação da matéria. Para tanto, formula quesitos a serem esclarecidos. Os autos foram encaminhados à auditoria fiscal que manifestou-se (fls. 395/397) afirmando que quando não foi apresentado o contrato formal buscou analisar nos registros contábeis o tipo de serviços prestados. Entretanto, considerou que a não apresentação de contrato não infere a inexistência de cessão de mão-de-obra. Quanto a diversas notas apresentadas relativas à empresa Brasanitas, a auditoria fiscal informa que não serão consideradas pois não constam nos registros contábeis da empresa na conta INSS terceiros, bem como não há identificação do tomador de serviços na guia. Da análise das notas fiscais da empresa Brasanitas apresentadas, a auditoria fiscal verificou que a tomadora considerou o valor de 80% do total da nota como base para retenção, porém não efetuou a discriminação dos valores correspondentes a equipamentos ou produtos, em desacordo com a legislação de regência. A auditoria fiscal verificou que a empresa Flora Évora Paisagismo Ltda é optante pelo SIMPLES, conforme alegado pela notificada, dessa forma, entendeu por excluir do levantamento os valores dessa empresa relativamente às competências de 07/2001 a 08/2002. Pela Decisão-Notificação n° 17.401.4/0639/2005 (fls. 420/428) o lançamento foi considerado procedente em parte, para a exclusão proposta pela auditoria fiscal. A notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 454/488) onde efetua repetição das alegações apresentadas em defesa. Reforça as alegações de que haveria inconsistências no lançamento Inova na alegação de inexigibilidade de retenção de 11% sobre os serviços prestados pela empresa Copelrio Comércio de Aparelhos Ltda por se tratar de serviços de retirada de resíduos industriais, realizado por meio de diferentes veículos da prestadora conduzidos por diferentes funcionários que, meramente, coletam os resíduos no estabelecimento da recorrente e os levam para o lugar de depósito de resíduos. 3 Processo n°35301.007038/2006-05 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00390 Fl. 802 Em razão da juntada de novos documentos, os autos foram encaminhados à auditoria fiscal que propôs a retificação do lançamento em algumas competências, conforme informações de folhas 744/746. A SRP apresentou contra-razões (fls. 748/752) onde reconhece, de oficio, a necessidade de retificação proposta pela auditoria fiscal, bem como mantêm o restante do lançamento. A notificada efetuou depósito recursal para dar admissibilidade ao recurso, porém, posteriormente, obteve decisão em recurso de apelação nos autos do Mandado de Segurança n° 2005.51.01.0527758-2 determinando que os recursos administrativos apresentados nos autos de diversos processos, dentre os quais o presente, fossem admitidos e processados independentemente do oferecimento de qualquer garantia. Diante da decisão encimada, a notificada veio aos autos solicitar o levantamento do depósito recursal efetuado. Os autos foram devolvidos à origem pela então 2° Câmara de Julgamento do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social para que fosse dada ciência à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional do pedido efetuado pela notificada. A SRFB devolveu os autos sob o argumento de que a solicitação do levantamento do depósito recursal não representaria óbice ao processamento do recurso administrativo. É o relatório. 4 Processo n°35301.007038/2006-OS S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00390 Fl. 803 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Da análise dos autos, verifica-se prejudicial ao julgamento do recurso, consubstanciado em cerceamento de defesa, vício que deve ser saneado. Após a apresentação da defesa, a Seção do Contencioso Administrativo Previdenciário encaminhou os autos à auditoria fiscal para manifestação a respeito da defesa apresentada. Como resultado, a auditoria fiscal elaborou manifestação conclusiva, onde rebateu as alegações apresentadas na defesa, tendo inclusive, se manifestado pela retificação do lançamento. Sem que o contribuinte fosse intimado da diligência, foi emitida decisão notificação. Entendo que o resultado da diligência deveria ter sido informado ao contribuinte antes da decisão de primeira instância para que este pudesse se manifestar a respeito. In casu, verifica-se a ocorrência de cerceamento de defesa, ante a ausência do contraditório no que tange à argumentação apresentada pela auditoria fiscal para contrapor as alegações de defesa. Desse modo, é necessário que seja efetuado o saneamento do vício apontado para que se possa dar continuidade ao julgamento. Diante de todo o exposto e de tudo mais que dos autos consta. Voto no sentido de ANULAR A DECISÃO-NOTIFICAÇÃO 17.401.4/0639/2005 para que o contribuinte seja informado do resultado da diligência fiscal, bem como seja oferecido ao mesmo prazo para manifestação. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 A 14":403AINDE - Relatora Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1

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Numero do processo: 18336.000079/2001-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO INTERNACIONAL. CERTIFICADO DE ORIGEM. Produto exportado pela Venezuela e comercializado através de país não integrante da ALADI. A apresentação para despacho do Certificado de Origem emitido pelo país produtor da mercadoria, acompanhado das respectivas faturas bem assim das faturas do país interveniente, supre as informações que deveriam constar de declaração juramentada a ser apresentada à autoridade aduaneira, como previsto no Regime Geral de origem da ALADI. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-30.380
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: ZENALDO LOIBMAN
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PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO INTERNACIONAL. CERTIFICADO DE ORIGEM. Produto exportado pela Venezuela e comercializado através de país não integrante da ALADI. A apresentação para despacho do Certificado de Origem emitido pelo • país produtor da mercadoria, acompanhado das respectivas faturas bem assim das faturas do país interveniente, supre as informações que deveriam constar de declaração juramentada a ser apresentada à autoridade aduaneira, como previsto no Regime Geral de origem da ALADI. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 11 de agosto de 2002 • J0À LANDA COSTA Pres' ente / Iley abILIevé ZE ' r) O OIBMAN Relat. Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS e NILTON LUIZ BARTOLI. Ausente o Conselheiro HÉLIO GIL GRACINDO. tanc , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/FORTALEZA/CE RELATOR(A) : ZENALDO LOIBMAN RELATÓRIO Trata o presente processo de exigência do Imposto de Importação e respectivos acréscimos legais, no valor total de R$ 288.882,68, objeto do auto de infração de fls. 01/06. •Segundo a descrição dos fatos constante da peça de autuação, a empresa em epígrafe registrou a DI n° 99/0288105-0, em 13/04/1999, com a utilização da redução de 28% da alíquota, prevista no Acordo de Alcance Regional n° 04 (PTR- 04) conforme Decreto de execução n° 90.782, de 28/12/1984, alterado pelo Decreto 805, de 01/08/1990, firmado entre Brasil e os seguintes países: Argentina, Colômbia, Equador, México, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Afirma a fiscalização, tal como descrito no documento de fls. 02/03, que pelo exame dos documentos que instruem a DI, a empresa acima identificada efetuou uma triangulação comercial com produto derivado de petróleo, não prevista na Resolução 78 nem no Acordo 91, celebrados no âmbito da Associação Latino- Americana de Integração- ALADI, e instituídos no Brasil, através dos Decretos n° 98.874, de 24/01/1990 e n° 98.836, de 17/01/1990, que tratam do Regime Geral de Origem e da regulamentação do Certificado de Origem respectivamente. Esclarece a fiscalização quanto à operação de triangulação o seguinte: - a Petrobrás adquire os produtos da empresa venezuelana PDV S.A; - em seguida revende os produtos para uma subsidiária, nas Ilhas Cayman, denominada Petrobrás International Finance Company(PIFC0); - posteriormente recompra os produtos. A fiscalização apresenta ainda outros argumentos: - o produto importado (óleo diesel) referente à DI citada no auto de infração foi transportado diretamente para o Brasil, conforme se verifica pelo exame do conhecimento de transporte (Bill of Landing) (fl. 14); 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 - nos termos do art. 13 da IN SRF n° 069/1996, a DI deve ser instruída, dentre outros documentos, pela via original da fatura comercial, "entretanto, no presente caso, por estar configurada nitidamente a triangulação comercial, com objetivos não definidos, foi apresentada pelo importador a fatura emitida pela subsidiária da PETROBRÁS situada nas Ilhas Cayman (PIFC0)"; - a Resolução 232, celebrada no âmbito da ALADI, aprovada em 08/10/1997, embora admita que a mercadoria objeto de intercâmbio possa ser faturada por um operador de um terceiro país, não se aplica ao caso, uma vez que não abrange o tipo de operação comercial praticada pelo sujeito passivo. 110 Diante do exposto, a fiscalização considerou inválido o Certificado de Origem apresentado, tanto pela divergência constatada entre o número da fatura comercial nele informada e aquele referente à fatura apresentada pelo importador emitida pela sua subsidiária PIFCO, como pelo fato de a triangulação comercial realizada não estar amparada nos textos legais citados, celebrados no âmbito da ALADI. Em função do relatado, foi lavrado o auto de infração para a cobrança da diferença de imposto de importação, acompanhada dos juros de mora e da multa de mora, com fundamento no ADN/COSIT n° 10/1997. Cientificado do lançamento em 23/02/2001, conforme se vê à fl. 01, o interessado insurgiu-se contra a exigência apresentando em 16/03/2001 sua tempestiva impugnação, onde, em resumo, assim argumenta: - a exigência da fatura e o lançamento do imposto contrariam • frontalmente a apreciação que sobre a matéria fez o órgão sistêmico da SRF; - a intermediação de pessoas de terceiro país em operações de importação é corriqueira e não prejudica nem o fato da origem, nem impede que se aplique a redução; - ratifica a operação constatada e descrita pela fiscalização às fls. 02/03, ressaltando que a fatura final, após a recompra, compreende o preço puro e idêntico, constante das faturas anteriores, acrescido apenas do repasse dos encargos fmanceiros das linhas de crédito tomadas; - a mercadoria, em face da aquisição original, é enviada diretamente do país produtor para o Brasil e, só muito raramente, haverá trânsito por outro país; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 - ressalta a necessidade de realização dessas operações intermediárias pela empresa como forma de alavancagem financeira; - reitera que essas operações de intermediação de um terceiro país não colidem com a intenção que presidiu a celebração dos Acordos de redução tarifária, tampouco prejudicam seu enquadramento no regime de origem; - alega que só não foi registrada a primeira compra e a revenda subsequente, porque o SISCOMEX impede tais registros; - destaca que a vedação é quanto à figura do atravessador ou • especulador e não que um importador de "uma aras dillas Partes" subsequentemente negocie a mercadoria, quando já satisfeitas a finalidade e as formalidades do acordo; - o art. 10 da Resolução 78 determina que os países signatários procederão a consultas entre os Governos, sempre e previamente à adoção de medidas que impliquem rejeição do Certificado de Origem, observando-se ainda o devido processo legal; - requer que seja declarado nulo por ilegalidade, e se caso não seja esse o entendimento, seja cancelado o auto de infração por sua manifesta improcedência. A DRJ/Fortaleza decidiu por afastar a alegação de nulidade, principalmente por considerar estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo Processo administrativo Fiscal para a validade do ato e também porque a matéria que • supostamente ensejaria a nulidade é inteiramente de mérito. No mérito considerou procedente a ação fiscal. A longa fundamentação está exposta às fls. 52/59 que aqui peço que se considere transcrita e que leio em Sessão. Cientificada da decisão singular em 25/05/2001, a interessada inconformada interpôs tempestivamente, em 22/06/2001, seu recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. Alega, em resumo, que: - Preliminarmente, ressalta, que esse egrégio Terceiro Conselho de Contribuintes recentemente decidiu matéria idêntica ao presente feito (Processo n° 10380.0030650/99-74 - Recurso n° 123.160, ocasião em sue recepcionou inteiramente a tese exposta pela PETROBRAS. Com a devida perda pede que seja observado o mesmo posicionamento, tornando improcedente o lançamento em discussão; 4 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 - Sobre as preliminares de nulidade: a decisão está eivada de nulidades, falta fundamentação válida e eficaz, posto que, exempli grafia, acolhe ato que claramente contraria orientação sistêmica do órgão central da SRF e também normas expressas do Ato Internacional que claramente impõe um procedimento prévio à rejeição dos certificados de origem; - Da contrariedade à orientação sistêmica: em face do disposto na NOTA/COANA/COLAD/DITEG n° 60/97, cuja manifestação é claríssima quanto a ser dispensável a apresentação de faturas anteriores e que "não há exigência expressa de apresentação de duas faturas comerciais"; - Ainda ao contrário do que afirma a decisão, a exigência prevista • no art. 425 e seguintes do RA, diz respeito apenas à via original da última operação que, esta sim deve ser registrada no SISCOMEX, e não a das anteriores, as quais, nos termos do art. 434, podem ser provadas por qualquer meio idôneo; - É inverídica a afirmação de que o SISCOMEX não admite o registro de tais operação por serem vedadas; na verdade o que há é que o sistema (e não apenas quanto a acordos tarifários) tem por escopo o registro apenas da última operação comercial para a importação, hipoteticamente a única com a interveniência de pessoas do país, tendo sido presumido desnecessário ou complexo o registro de toda a cadeia de operações; - Ao contrário do que afirmou a decisão, a recorrente não reclamou desse não registro, apenas procurou esclarecer o motivo pelo qual não as registrou nem juntou as respectivas • faturas; - A intermediação de pessoas de terceiro país é corriqueira e não prejudica, por óbvio, o fato da origem, nem que se aplique a redução. A orientação superior da COANA era no sentido da irrelevância da interveniência de operador de terceiro país, consigna que já era admitida, no âmbito da própria ALADI, como prática de uso frequente; - Sublinhe-se que a Resolução 232, aprovada ainda em 1997, expressamente admite tal operação, e aliás, foi editada exatamente para dirimir dúvidas (CTN, art. 106, b); - Conforme unânime lição doutrinária e jurisprudencial são cogentes os requisitos de legitimidade e eficácia do ato administrativo; ademais está submetido o lançamento tributário 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 à rígida modalidade dos atos vinculados, exatamente em beneficio da proteção do contribuinte. Autolimitou-se o Poder Público, que não pode agora suprimir norma concreta por ele estabelecida, até por questão de justiça (v.g. , cf. o Par. Único do art. 100, e os arts. 112e 146 do CTN); - Os efeitos jurídicos dessa orientação do órgão Central da SRF não poderiam ser desconsiderados pela fiscalização e pela decisão recorrida; - Os acordos tarifários no âmbito da ALADI são disciplinados pela Resolução 78, a qual em seu art. 10 determina que as Altas • Partes contratantes procederão a consultas entre os Governos,sempre e antes de adoção de medidas de rejeição do certificado apresentado. Ainda que nos termos do Acordo, possa autoridade fiscal rejeitá-lo, há que observar o devido processo legal expressamente determinado na Resolução e inerente ao Estado Democrático de Direito; - Note-se que o único acórdão do E. 3° Conselho invocado na decisão recorrida trata de hipótese totalmente diversa, pois lá houve faturamento e exportação diretas para o terceiro país, e depois reexportação para o Brasil, enquanto no caso dos autos há fatura e exportação diretas para o Brasil, e só depois operação de mera alavancagem financeira com a sua subsidiária, e pelo mesmo preço mais o custo financeiro do carregamento da operação pelo prazo adicional; 111 - Pode o Estado soberano denunciar o ato bilateral arrostando com as consequências; o que não é admissivel é que o agente público se arvore em Estado Soberano e descumpra a norma acordada, a matéria é vinculada; - Crescentes tem sido as dificuldades de captação de recursos pelo nosso Pais. Adicionalmente o prazo praticado no mercado internacional de petróleo é curto, de 5 a 30 dias do carregamento. Para captar os recursos necessários e alongar o prazo de pagamento, a PETROBRÁS vem se valendo de linhas de crédito tomadas, no exterior, diretamente por suas subsidiárias lá sediadas; - Outros óbices se encontram na crise mundial que impõe restrições administrativas na área cambial, significativas especificidades geopoliticas dessas mercadorias acarre am limitações aos negócios; 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 - Buscando equacionar esse significativo rol de contingenciamentos, e como uma das alternativas comerciais, passou a PETROBRÁS a comprar do produtor, com aquele prazo; mas, uma das suas subsidiárias no exterior paga diretamente ao produtor-exportador o preço dessa compra, por ordem da controladora. Concomitantemente, a Petrobrás revende a mercadoria à subsidiária, com tal prazo e a recompra para pagamento em até 180 dias; - A fatura final compreende o preço puro e idêntico, constante em ambas as faturas anteriores, acrescido apenas do repasse dos encargos financeiros das linhas de crédito tomadas. E a • mercadoria, em face da aquisição original, é enviada diretamente do pais produtor para o Brasil; - A referida Nota COANA tratou da intermediação em importações, inclusive quando sob preferência tarifária, e concluiu pela sua regularidade e que ela não prejudica a redução tarifária. Tais operações intermediárias desta empresa visam tão- somente alavancagem financeira da compra, viabilizando-a e evitando-se liquidá-la à vista, o que acarretaria impactos para o saldo de divisas do País, também visam contornar aquela messe de dificuldades já relatadas; - A inexistência de financiamentos acarretaria a redução da capacidade aquisitiva do país nesse setor, comprometendo o abastecimento e podendo pressionar por significativo aumento de preços dos derivados para fazer face ao agravamento de • custos com tão significativa antecipação de pagamentos; - Acordos tarifários como os que aqui se tratam visam a proteção recíproca das exportações uns dos outros Exemplo significativo a justificar a operação é o que ocorre com o custo final do petróleo da Venezuela, que só com a redução tarifária se torna suportável, e cuja aquisição pela Petrobrás, conforma-se com decisão estratégica de esforço para a integração dos países do Cone Sul, na esteira da decisão governamental de mudanças na matriz energética e nas suas fontes fornecedoras; - Por tudo isso, tais operações não colidem com a intenção que presidiu a celebração dos Acordos de redução tarifária, pelo contrário vivificam-na, viabilizando e tornando efetivas as relações comerciais entre os dois países; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 - Também não prejudicam seu enquadramento no regime de redução tarifária. Assim, e.g., relativamente à Venezuela, a Resolução 78 e o Acordo 91, não vedaram essa compra direta com interveniência posterior de terceiros com finalidade de mera alavancagem financeira e sem trânsito por outro país. Pelo contrário, a operação sub oculis é expressamente acobertada, constituindo inversão lógico-normativa a vedação vislumbrada pelo Fisco, restrição essa não prevista, sendo tema de estrita reserva de lei. Ademais disso, a Resolução 232 promulgada pelo Decreto 2.865/98 passou expressamente a admiti-la, fazendo-o exatamente para dirimir as dúvidas ainda existentes; • - O 3° Conselho de Contribuintes, além do próprio órgão central da SRF, também rejeita a erronia da inversão lógico-normativa pretendida pela autuação, tem jurisprudência firme e vem reiteradamente anulando autos de infração como o que aqui se trata, que se aferram a quizilias sacramentais de pequena relevância em relação ao cerne da questão, seja no plano das relações internacionais, seja no plano do direito interno, que claramente impôs um procedimento que a repartição se recusa a observar; - Em face do exposto, requer seja declarada nula a autuação por ilegalidade, e se acaso assim não entender, seja cancelado o auto de infração por sua manifesta improcedência. Consta em anexo à fl. 84 o comprovante de recolhimento do depósito recursal. É o relatório. 8 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 VOTO O recurso é tempestivo, acompanhado do depósito recursal e trata de matéria da competência desta Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Trata-se de matéria já apreciada em várias oportunidades por esta Câmara, e cujo entendimento está pacificado. Adoto aqui na íntegra o esclarecedor voto proferido pelo ilustre conselheiro Irineu Bianchi com referência ao recurso n° 123.168 que foi aprovado por unanimidade, e resultando no Acórdão 303-29.776. apreciou situação em tudo semelhante à do presente caso, agora em estudo. Por tal razão, e guardando as eventuais divergências de fato, que possam particularizar a matéria posta em exame naquela oportunidade, adoto as razões de decidir daquele ilustre Conselheiro, assim alinhadas: "Entende a fiscalização que a recorrente perdeu o direito de redução pleiteado, pelos seguintes motivos: divergência constatada entre o número da fatura comercial informada no Certificado de Origem e o da fatura apresentada pelo importador como documento de instrução das respectivas declarações de importação e; a operação intentada pelo importador (triangulação comercial) não está acobertada pelas normas que regem os• acordos internacionais no âmbito da ALADI. Observa-se que a ação fiscal não impugna a validade dos Certificados de Origem e nem das Faturas Comerciais, pelo que, afasta-se de imediato a alegação da recorrente no sentido de ter ocorrido prejuízo quanto a ver suprimida a diligência prevista no art. 10 da Resolução n°78 da ALADI, que prevê a consulta entre os Governos, sempre e antes da adoção de medidas no sentido da rejeição do certificado apresentado. Assim, válidos os documentos apresentados no desembaraço aduaneiro, ao menos no seu aspecto formal, entendo que o deslinde do conflito passa necessariamente pela análise dos atos praticados pela recorrente, vale dizer, se foram realizados 9 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 atos contrários aos requisitos preceituados na legislação de regência, capazes de gerar a perda do beneficio tarifário. A fruição dos tratamentos preferenciais acha-se normalizada no art. 4°, da Resolução ALADI/CR n° 78 1 - Regime Geral de Origem (RGO)-, aprovada pelo Decreto n° 98.836, de 1990, 4°, In verb& CUARTO.- Para que ias mercancias originarias se beneficien de los tratamientos preferenciales, las mismas deben haber sido expedidas directamente del país exportador ai país 110 importador. Para tales efectos, se considera como expedición directa: Las mercancias transportadas sin pasar por el território de algún país no participante dei acuerdo. Las mercancias transportadas en tránsito por uno o más países no participantes, com o sin transbordo o almacenamiento temporal, bajo la vigilancia de la autoridade aduanera competente em tales países, siempre que: el trânsito esté justificado por razones geográficas o por consideraciones relativas a requerimientos del transporte; no estén destinadas ai comercio, uso o empleo en el país de trânsito; y no sufran, durante su transporte y depósito, ninguna operación distinta a la carga y descarga o manipuleo para mantenerlas en buenas condiciones o assegurar su conservación. O caput do dispositivo em comento, combinado com sua letra "a", estabelece, de forma expressa e clara, que é requisito para a fruição dos tratamentos preferenciais, que as mercadorias tenham sido expedidas diretamente do país exportador ao país importador, considerando-se expedição direta, as I Texto consolidado, extraído diretamente do site www.aladi.org ,contendo as disposições das Resoluções n's 227, 232 e dos Acordos 25, 91 e 215 do Comitê de Representantes 10 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 mercadorias transportadas sem passar pelo território de algum pais não participante do acordo. As hipóteses perfiladas na letra "b", segundo entendo, destinam-se àqueles casos em que, fisicamente, a mercadoria passe por terceiro país não participante do acordo, e por isto mesmo não se aplicam ao presente caso. É que a análise dos documentos apresentados demonstra que embora a ocorrência de triangulação comercial, as mercadorias foram transportadas diretamente da Venezuela para o Brasil, e apenas virtualmente passaram pelas Ilhas Cayman. Logo, sob o ponto de vista da origem das mercadorias, não há nenhum dúvida de que as mesmas são procedentes da Venezuela, país signatário do Tratado de Montevidéu, ficando atendido o requisito para que a importadora se beneficiasse do tratamento preferencial. Entendo, outrossim, que o conteúdo do Certificado de Origem e as divergências que podem causar no confronto com as Faturas Comercias, não podem embasar a negativa ao benefício pretendido. Com efeito, analisando a dicção do art. 434, caput, do Regulamento Aduaneiro, verifica-se que o mesmo determina que no caso de mercadoria que goze de tratamento tributário favorecido em razão de sua origem, a comprovação desta • mesma origem será feita por qualquer meio julgado idôneo. já o parágrafo único faz ressalva em relação às mercadorias importadas de país membro da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), quando solicitada a aplicação de reduções tarifárias negociadas pelo Brasil, caso em que a comprovação da origem se fará através de certificado emitido por entidade competente, de acordo com modelo aprovado pela citada Associação. 11 _ _ _ n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 A previsão legal acima acha-se perfilada com o que estabelece o art. 70, da Resolução ALADI/CR n° 78 2 - Regime Geral de Origem (RGO), aprovada pelo Decreto n° 98.836, de 1990. A finalidade predpua do Certificado de Origem, na forma do dispositivo legal citado e nos termos da NOTA COANA/COLAD/DITEG N° 60/97, de 19 de agosto de 1997, acostada pela recorrente às fls. 179/181, é tratar-se de // ... um documento exclusivamente destinado a acreditar o cumprimento dos requisitos de origem pactuados pelos le países membros de um determinado Acordo ou Tratado, com a finalidade especifica de tornar efetivo o beneficio derivado das preferências tarifárias negociadas". Já o art. 8° determina que as mercadorias incluídas na declaração que acredita o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições vigentes, deverá coincidir com a que corresponde a mercadoria negociada classificada de conformidade com a NALADI/SH e com a que foi registrada na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para o despacho aduaneiro. Analisando e confrontando cada uma das DI e respectivos documentos complementares (Certificado de Origem, Bill of - Lading, Faturas Comerciais), apresentados para despacho, 110 verifica-se que a descrição das mercadorias é a mesma, não se constatando qualquer divergência, o que reforça o entendimento de que as operações atenderam ao disposto no art. 4°, letra "a", da Resolução n° 78. Resta uma análise no que se refere à triangulação comercial, apontada pelo fisco como causa para a negativa do beneficio pleiteado. A mesma NOTA COANA/COLAD/ DITEG N° 60/97, de 19 de agosto de 1997, antes referenciada, traz importante constatação, sendo pertinente a respectiva transcrição: 2 Texto consolidado, extraído diretamente do site www.aladi.org ,contendo as disposições das Resoluções nos 227, 232 e dos Acordos 25, 91 e 215 do Comitê de Representantes 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 'Na triangulação comercial que reiteramos, é prática frequente no comércio moderno, essa acreditação não corre riscos, pois se trata de uma operação na qual o vendedor declara o cumprimento do requisito de origem correspondente ao Acordo em que foi negociado o produto, habilitando o comprador, ou seja, o importador a beneficiar-se do tratamento preferencial no país de destino da mercadoria. O fato de que um terceiro país fature essa mercadoria é irrelevante no que concerne à origem. O número da fatura comercial aposto na Declaração de Origem é uma condição coadjuvante com essa finalidade. Importante notar ainda que, em ambos os casos (ALADI e MERCOSUL), não há exigência expressa de apresentação de duas faturas comerciais. No caso MERCOSUL, se obriga apenas que na falta da fatura emitida pelo interveniente, se indique, na fatura apresentada para despacho (aquela emitida pelo exportador e/ou fabricante), a modo de declaração jurada, que esta se corresponde com o certificado, com o número correlativo e a data de emissão, e devidamente firmado pelo operador.' A lacuna apontada na referida NOTA restou preenchida através da Resolução n° 232 do Comitê de Representantes da ALADI, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto n° 2.865, de 7 de dezembro de 1988, que alterou o Acordo 91 e deu nova redação ao art. 90 da Resolução 78, prevendo: 'Quando a mercadoria objeto de intercâmbio, for faturada por um operador de um terceiro país, membro ou não membro da Associação, o produtor ou exportador do país de origem deverá • indicar no formulário respectivo, na área relativa a "observações", que a mercadoria objeto de sua Declaração será faturada de um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicilio do operador que em definitivo será o que fature a operação a destino. Na situação a que se refere o parágrafo anterior e, excepcionalmente, se no momento de expedir o certificado de origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um país, a área correspondente do certificado não deverá ser preenchida. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do certificado de origem que amparam a operação de importação.' 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 Contudo, o Julgador Singular entendeu que não houve a interveniência de um operador, mas sim de um terceiro pais exportador, consoante a fundamentação a seguir: Observa-se que a Resolução 232, de 1998, ressalva a interveniência de um operador de um terceiro pais, signatário ou não do acordo em questão. Entretanto, à espécie dos autos não se aplicam as disposições da norma em apreço, visto que da análise das peças processuais, harmoniosamente analisadas, constata-se que não há a interveniência de um operador, nos moldes previstos na Resolução retromencionada, mas a participação de um terceiro pais na qualidade de exportador, na medida em que uma empresa situada • nas Ilhas Cayman, fatura e exporta para o Brasil uma mercadoria objeto de preferências tarifárias no âmbito da ALADI. Com efeito, na maioria das operações, o próprio contribuinte admite que "revende a mercadoria à subsidiária", situada nas Ilhas Cayman e, posteriormente, "a recompra", o que descaracteriza a participação de um operador, na forma prevista na legislação. Em outras operações a interveniência também não atende os requisitos exigidos no art. segundo do Acordo 91, como a redação dada pela Resolução 232 da ALADI, acima transcrito. Observe-se que as normas que dispõe sobre a certificação de origem, no âmbito na ALADI, trazem, como pressuposto mandamental, a origem da mercadoria acobertada pela fatura comercial emitida pelo pais exportador, fato que deve estar -- inequivocamente demonstrado em todas as peças que instruem o despacho de importação, tendo em vista que essa documentação • materializa, enquanto elemento probatório perante o pais importador, a regularidade da utilização do beneficio pleiteado. À luz da legislação de regência, nos precisos termos das normas de certificação de origem, no âmbito da ALADI, constata-se que, ainda que a empresa exportadora, situada nas Ilhas Cayman, se enquadrasse de fato como operadora, seria necessário, nos termos da Resolução 232, acima citada, que o produtor ou exportador do pais de origem indicasse no Certificado de Origem, na área relativa a "observações", que a mercadoria objeto de sua declaração seria faturada por um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicilio do operador ou, se no momento de expedir o certificado de origem, não se conhecesse o número da fatura comercial emitida pelo operador de um terceiro pais, o importador deveria apresentar à Administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justificasse o fato. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 Porém, no caso em tela, os certificados de origem apresentados, fls. 21, 31, 42, 53, 64, 76, 86, 100, 117 e 128, 139, 150 e 160 não atendem as exigências da mencionada Resolução. Também não consta dos autos que o importador tenha apresentado a declaração juramentada referida na legislação. A se considerar que a subsidiária da recorrente não se equipara a operador, como entendeu o Julgador Singular, não seria o caso de aplicar-se as disposições do art. 90 antes citado. Por outra via, se a PIFCO for qualificada como operadora, nos termos da Resolução 78, fica evidente que a norma em apreço 110 não foi observada, visto que os Certificados de Origem contém, em sua totalidade, o número da Fatura Comercial emitida pela empresa venezuelana. Na primeira hipótese, como entendido pela decisão singular, retorna-se à situação, justamente aquela analisada pela NOTA COANA antes mencionada, no sentido de que as triangulações comerciais são práticas frequentes e que não prejudicam a acreditação estampada no Certificado de Origem, caso em que, os requisitos para a fruição do beneficio estão atendidos. Na segunda hipótese, configura-se a inobservância ao disposto na Resolução 78, porquanto com o desembaraço aduaneiro, a recorrente, na qualidade de importadora, • deveria apresentar uma declaração juramentada justificando a razão pela qual no campo relativo a "observações" do Certificado de Origem não foi preenchido, informando ainda os números e datas das faturas comerciais e dos certificados de origem que ampararam as operações de importação. Mas nestas alturas cabe averiguar se a não entrega da declaração juramentada tem o condão de desqualificar as operações como hábeis à fruição do tratamento diferenciado ou mesmo, se o conjunto de documentos apresentados no desembaraço suprem as informações que deveriam constar do aludido documento. g 15 • -• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.917 ACÓRDÃO N° : 303-30.380 A única justificativa plausível e racional para a exigência de uma declaração juramentada é a consideração de que, no ato do desembaraço, seria apresentada apenas a fatura emitida pelo operador. Não é o caso presente, uma vez que todos os documentos utilizados nas ditas triangulações, foram apresentados à autoridade aduaneira, de sorte que as informações que deveriam constar da mencionada declaração já se acham presentes nos mesmos, suprindo, ao meu ver, toda e qualquer exigência legal. 111, Não vislumbro, assim, qualquer motivo para descaracterizar as operações realizadas sob o pálio do tratamento tributário favorecido, segundo o espírito que norteou a elaboração da Resolução n° 78." Adoto I» totum as razões expostas acima. Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002 'IAS% ZEN • DO 011 MAN - Relator • 16 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • Processo n.°: 18336.000079/21-31 Recurso n.° 123.917 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 20 do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador, Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acordão n° 303.30 380 • Brasília-DF, 17, de setembro de 2002 Joã o anJCosta P sidente da Terceira Câmara Ciente em:

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Numero do processo: 16327.003792/2002-00
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Os fatos apontados pela recorrente não determinam nulidade dos Autos de Infração, mormente aqueles ligados a conversão de moeda, quando a falha apontada já fora corrigida na decisão recorrida. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Mesmo quando a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação deverão utilizar o método mais favorável ao contribuinte ou demonstrar a impossibilidade de aplicação de outros métodos passíveis de utilização nas operações praticadas. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, correta a decisão que exonerou as exigências. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Comprovado em diligência fiscal que a recorrente fazia jus à salvaguarda em função dos resultados obtidos nas exportações, cancelam-se as exigências derivadas de ajustes de preços de transferência na exportação.
Numero da decisão: 107-09.411
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos REJEITAR as preliminares de nulidade e por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima que negavam provimento com relação à inaplicabilidade do método PRL pela fiscalização sem demonstração da impossibilidade de aplicação do método PIC. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio.
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA :pffs. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° 16327.003792/2002-00 Recurso e 145.692 De Oficio e Voluntário Matéria IRPJ E OUTRO - Ex.: 1998 Acórdão n° 107-09.411 Sessão de 25 de Junho de 2008 Recorrentes 10a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I e KODAK BRASILEIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Os fatos apontados pela recorrente não determinam nulidade dos Autos de Infração, mormente aqueles ligados a conversão de moeda, quando a falha apontada já fora corrigida na decisão recorrida. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Mesmo quando a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência, os auditores fiscais encarregados da verificação deverão utilizar o método mais favorável ao contribuinte ou demonstrar a impossibilidade de aplicação de outros métodos passíveis de utilização nas operações praticadas. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parâmetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, correta a decisão que exonerou as exigências. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Comprovado em diligência fiscal que a recorrente fazia jus à salvaguarda em função dos resultados obtidos nas exportações, cancelam-se as exigências derivadas de ajustes de preços de transferência na exportação. )42 f-s-‘ _ _ - a v, Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 10a TURMA DA DELEGACIA DE JULGAMENTO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP I e KODAK BRASILEIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos REJEITAR as preliminares de nulidade e por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Albertina Silva Santos de Lima que negavam provimento com relação à inaplicabilidade do método PRL pela fiscalização sem demonstração da impossibilidade de aplicação do método PIC. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. / do, , MA • Ce V I ICIUS NEDER DE LIMA Presidente S SSLUIZ T VA RO Relator Formalizado Em: 1 8 AED ' ,UB Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Hugo Correia Sotero, Jayme Juarez Grotto, Silvana Rescigno Guerra Barretto e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Suplentes Convocadas). Ausentes, justificadamente os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Lisa Marini Ferreira dos Santos. 2 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 F1s. 3 Relatório Cuida o presente processo de auto de infração lavrado em face da KODAK BRASILEIRA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. mediante o qual a autoridade administrativa competente constituiu crédito tributário de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ") e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL") relativos ao ano de 1997 no valor de R$ 3.088.453,43 (três milhões, oitenta e oito mil, quatrocentos e cinqüenta e três reais e quarenta e três centavos) e R$ 987.816,80 (novecentos e oitenta e sete mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos), respectivamente, incluindo juros SELIC e multa de oficio de 75%. De acordo com o Termo de Verificação Parcial (fls. 739 a 819), a fiscalização levada a efeito junto à KODAK teve a finalidade de verificar a correta apuração dos preços de transferência nos anos-calendário de 1996 e 1997, sendo certo que a fiscalização atinente aos anos-calendário de 1998 e 1999 foi objeto do processo n° 16327.003896/2003-97. Terminados os trabalhos, a fiscalização efetuou ajustes de preços de transferência da KODAK no tocante às operações de importação e exportação, cujo desfecho passo a seguir a narrar. 1 DA AUTUAÇÃO A d. fiscalização constituiu crédito tributário originário de operações de importação e exportação para partes vinculadas. O lançamento referente às operações de importação decorre do reajuste da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante a utilização dos métodos PIC (Método dos Preços Independentes Comparados) e CPL (Métodos do Custo de Produção mais Lucro) para controle de preços de transferência. Já o referente às exportações decorre do reajuste efetuado com base no método CAP (Método do Custo de Aquisição mais Tributos e Lucro). 1.1 OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO 1.1.1 PRODUTOS IMPORTADOS PARA REVENDA NO ANO-CALENDÁRIO DE 1997 — MÉTODO PRL Caracterizado que a KODAK não efetuou controle de preços de transferência nas operações de importação de mercadorias para posterior revenda, a d. fiscalização, com fundamento no art. 39, § único, da IN SRF n°38/97, aplicou para tais produtos o método PRL, tal como descrito pelo art. 12 da 114 SRF n° 38/97. Assim, os preços praticados foram obtidos elaborando-se, para cada produto, planilhas que relacionam a quantidade total importada, a respectiva unidade comercial e o valor total da mercadoria em reais. Ao final, foi obtido o preço médio ponderado. Os preços parâmetros, por sua vez, foram obtidos com base nos arquivos de revendas de cada produto, tendo sido excluídas as devoluções e as vendas canceladas. Feito isso, foram elaboradas, para cada produto, planilhas com os totais das mercadorias revendidas, dos valores totais constantes das notas fiscais, dos descontos incondicionais concedidos, da ".63 3 , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 4 Contribuição ao PIS, da COFINS e do ICMS. Fora aplicada a metodologia determinada pelo art. 12 da IN SRF n° 38/97. Os preços parâmetros estão consolidados às fls. 749 e 750. A partir dos produtos cujo preço praticado supera o preço parâmetro obtido segundo o método PRL (fls. 751 a 768), a d. fiscalização efetuou o ajuste do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 1.1.2 IMPORTAÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS 1NSUMOS NO ANO- CALENDÁRIO DE 1997— MÉTODO PIC Por não ter apresentado planilhas de cálculos para a apuração dos preços parâmetros, a d. fiscalização adotou, para as matérias-primas e os insumos importados, o método dos Preço Independentes Comparados (PIC), utilizando a metodologia determinada pelo art. 60, da IN SRF n°38/97. Com base nesse dispositivo, a fiscalização buscou, para cada bem selecionado, importado de pessoa vinculada, um bem similar ou idêntico, objetivando a apuração do preço parâmetro para compará-lo com o preço praticado pela empresa. Segundo a autoridade fiscal, uma de suas preocupações foi sempre encontrar mercadorias que pudessem ser comparadas com as importadas pela contribuinte, principalmente quanto às características técnicas e qualidade, e, principalmente, que tivessem sido comercializadas entre pessoas fisicas ou jurídicas não vinculadas. Ocorre, porém, que, no caso específico das mercadorias importadas pela contribuinte, não teria sido possível a identificação de operações entre pessoas independentes, pois todos os importadores de mercadorias idênticas, ou similares, pertenceriam a grupos multinacionais, ou seja, também adquiriram as mercadorias de suas vinculadas. Tendo em vista que para as matérias-prima era vedada à época a utilização do método PRL (cf. art. 40, § 10, da IN SRF n° 38/97), só restava à fiscalização a adoção do método do Custo de Produção mais Lucro (CPL), definido como o custo médio de produção de bens, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos (artigo 18, inciso III, da Lei n° 9.430/96). A coleta dos dados de tais custos foi solicitada ao Adido Tributário e Aduaneiro da Receita Federal nos Estados Unidos da América, em 27/03/2002 (fls. 414 a 416). Não foi possível a obtenção das informações, conforme MEMO/ADIRF-WAS n° 184, de 01110/2002 (fls. 702). Assim, de acordo com o relatório da fiscalização, não foi possível efetuar a apuração dos preços de transferência das matérias-primas, com exceção da mercadoria "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza' (3 tipos analisados, fls. 777), conforme se vê a seguir. Analisando as operações de importação do ano-calendário de 1997, a Auditora Fiscal constatou que a KODAK adquiriu a "gelatina própria para preparação de emulsão fotográfica com alto teor de pureza" de pessoas vinculadas e também de não vinculadas (fls. 772). Fe 4 ,Processo n°16327.003792/2002-00 CC0I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 ns. 5 Tendo constatado que havia aquisições de pessoas jurídicas não vinculadas, o que possibilitaria que a fiscalização adotasse o método PIC, com base no inciso II do art. 60, da IN SRF n° 38/97, a KODAK foi intimada a apresentar as características técnicas do produto. As informações prestadas pela KODAK (fls. 543 a 557) estão resumidas às fls. 773. Analisando a descrição das mercadorias adquiridas de partes vinculadas, verificou a fiscalização que todas, sem exceção, eram descritas como "gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica", com alto teor de pureza, na classificação tarifária NCM 3503.00.11. Do mesmo modo, essa era a descrição das mercadorias importadas, pela KODAK de pessoa jurídica não vinculada (fls. 599 a 701) Segundo a d. fiscalização,, a descrição NCM 3503.00.11 seria "gelatinas de osseina, seus derivados, com alto teor de pureza >= 99,98%". A partir disso, a autoridade fiscal traz definições do termo "gelatina", e afirma que todas as gelatinas importadas pela KODAK (de vinculadas, e de não vinculadas) possuem a mesma natureza: a "osseína". Na verdade, de acordo com a autoridade fiscal, são tipos diferentes de gelatinas, fato que não invalida a afirmativa de que elas têm a mesma natureza. As próprias gelatinas importadas de pessoa vinculada têm diferentes tipos, inclusive com referências distintas — CAT. A função das gelatinas importadas é a preparação de emulsão fotográfica. A KODAK informou que as gelatinas importadas de pessoas vinculadas e as de pessoas independentes possuem a mesma função, pois todas são usadas como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico. A KODAK importou, para consumo em sua produção, em 1997, as quantidades resumidas na tabela de fls 775. Por essa tabela, verifica-se que 25% do total importado é composto de mercadorias adquiridas de pessoas não vinculadas, Sendo que o consumo dessas mercadorias na produção representa 27,30% do total consumido em 1997. Se houve tal consumo, é lícito afirmar que a gelatina, adquirida de pessoas não vinculadas, foi utilizada na preparação de emulsão fotográfica, responsável pela sensibilização do papel e do filme de raio-X. Se a gelatina adquirida de pessoas não vinculadas é utilizada pela empresa no processo de sensibilização de papel e filme de raio-X, não há qualquer dúvida que se considera tais mercadorias similares àquelas importadas de pessoas vinculadas, principalmente se considerarmos a preocupação da contribuinte com a qualidade de seu produto final. Assim, considerando que os bens adquiridos de pessoas vinculadas e de pessoas não vinculadas eram similares, a fiscalização adotou, para a apuração do preço de transferência das mercadorias em questão, o método PIC (art. 60, § único, inciso II, da 114 SRF n°38/97). Os preços da gelatina adquirida pela KODAK de empresa vinculada foram apurados considerando as quantidades e os valores correspondentes às operações de compra )L6 Is •, Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls 6 praticadas durante o ano-calendário de 1997 (preço médio ponderado, nos termos do art. 11 da IN SRF n 38/97). Com base na movimentação de estoque (fls. 449 a 461 e 464 a 468), foram efetuados os controles necessários para apurar as quantidades utilizadas na produção e cujos valores foram registrados em custos. Da quantidade utilizada na produção, foi segregado o saldo inicial composto de mercadorias importadas no ano-calendário de 1996, para os quais não há apuração de preços de transferência. A d. fiscalização apresentou, então, às fls. 776, a tabela Controle de estoque. Para cada empresa independente foram apurados preços parâmetros (preço médio ponderado por empresa, segundo o determinado pelo artigo 10 da IN SRF n°38/97. A fiscalização apresenta, às fls. 778 e 779, as tabelas de apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes a serem efetuados no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL das gelatinas importadas e adquiridas de pessoas vinculadas no ano- calendário de 1997. Com base nos valores dos ajustes de cada tipo de gelatina, apurados nas Tabelas de Apuração dos Preços Praticados, dos Preços Parâmetros e dos Ajustes a serem efetuados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação às fls. 790. O ajuste no Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL foi apurado conforme o art. 50, da IN SRF n°38/97. 1.2 OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO Em 14/01/2002, a KODAK declarou que, devido a dificuldades na implantação de um sistema de controle de preços de transferência, não havia efetuado qualquer ajuste de preços de transferência para as operações de exportação. Desse modo, como não foi indicado o método, assim como não foram apresentadas as planilhas de memórias de cálculos, a fiscalização, com base no § único do art. 39 da IN SRF n° 38/97, adotou, para a determinação da receita de venda nas exportações, o método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro (CAP), previsto no art. 19, § 30, inciso IV, da N SRF n° 38/97. Tal fato foi comunicado à empresa em 30/06/2003 (fls. 529 a 535). Às fls. 792 e 796, a d. fiscalização registra a metodologia utilizada na apuração dos preços praticados e dos preços parâmetros. Os preços praticados foram apurados por produto, considerando-se a quantidade total exportada e seus respectivos valores, apurando-se, assim, as médias aritméticas ponderadas. /-6) , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCO t/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 7 As tabelas referentes às mercadorias selecionadas, que apresentam a apuração dos preços praticados de cada produto, foram apresentadas à KODAK (fls. 529 a 535). Apresentada a planilha de custos das mercadorias selecionadas pela KODAK, a d. fiscalização apurou o custo médio praticado (fls.536 a 538). Analisando a referida planilha, a d. fiscalização verificou que a KODAK trabalhou com cesto de produtos, ou seja, agrupou as mercadorias de mesmo gênero, mas de espécies diferentes, distorcendo o custo de cada um deles. Como a metodologia dos preços de transferência objetiva apurar o preço praticado e o preço parâmetro por produto, a d. fiscalização, com base no custo dos produtos, refez o cálculo dos preços parâmetros de acordo com o art. 24 da IN SRF n° 38/97. A d. fiscalização efetuou, então, um cotejamento entre os preços praticados e os preços parâmetros, apurando as diferenças, conforme demonstrativo de fls.795 e 796. A d. fiscalização apresenta, às fls. 797 a 815, as planilhas de apuração do preço praticado e a parcela da receita que deve ser adicionada ao lucro liquido, para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1997, referentes aos bens exportados pela contribuinte para pessoas jurídicas vinculadas, relacionados às fls. 796. Com base nos valores das receitas, apurados nas Planilhas de Apuração do Preço Praticado e da Parcela da Receita que deve ser adicionada ao lucro liquido, para a determinação do lucro real, do lucro da exploração, e da base de cálculo da CSLL, a Auditora Fiscal apresenta a consolidação de fls. 816. 2 DA IMPUGNAÇÃO Cientificada do Auto de Infração, a KODAK apresentou a Impugnação de fls. 835 a 889 argüindo, em síntese, o quanto segue: Preliminarmente, sustenta a KODAK, que deixara de efetuar ajustes de preços de transferência no ano de 1997 porque estava segura de que seus custos de importação de bens destinados à revenda e aplicados à produção adquiridos de pessoa vinculada correspondiam e correspondem aos praticados em situação de concorrência plena de mercado. Igual procedimento foi adotado em relação às suas receitas decorrentes de exportações destinadas a pessoas vinculadas. Alega que para a lavratura do presente Auto de Infração a d. fiscalização partiu da falsa premissa de que a ausência de controle de preços de transferência gera, como conseqüência necessária, ajustes nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse contexto, defende a KODAK que a legislação brasileira de preços de transferência inverteu indevidamente o ônus da prova, fazendo com que o contribuinte tenha a responsabilidade original de demonstrar que os preços nas operações praticadas com pessoas vinculadas são adequados. 7 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 FIs 8 Prossegue ainda argumentando que o art. 40, da IN SRF n° 38/97, permite ao contribuinte a adoção do método de comparação de preços que lhe seja mais favorável, o que, obrigatoriamente, deveria ser também observado pela Auditora Fiscal, que está sujeita às mesmas regras previstas na lei e em sua regulamentação. Afirma, ainda, que o artigo 39, da N SRF n° 38/97, não tem o condão de conferir legitimidade ao Fisco para eleger o método que julgar conveniente, segundo interesses da arrecadação, porque o processo administrativo busca uma verdade que deve ser perseguida com obstinação. Nesse sentido, pede pela declaração de nulidade do auto de infração. Especificamente em relação a cada um dos métodos utilizados pela d. fiscalização no cálculo dos preços de transferência das operações efetuadas com partes vinculadas, a KODAK argüiu o quanto segue: 2.1 DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PRL No caso específico do PRL, sustentou a KODAK que a quantificação dos preços por ela praticados e, conseqüentemente, o ajuste nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, foi efetuada em manifesta oposição ao que determina a legislação fiscal. Toda a legislação fiscal, inclusive a de preços de transferência, determina que 'a taxa para conversão, em reais, do custo de aquisição de bens importados é a vigente na data do desembaraço aduaneiro. A N SRF n° 32/2001, em seu artigo 70, determinou que o valor dos bens importados expressos em moeda estrangeira seja convertido em reais utilizando-se a taxa de câmbio de venda do dia do desembaraço aduaneiro, a qual é fixada pelo boletim de abertura do BACEN. Essa orientação foi seguida pelo art: 70 da N SRF n° 243/2002, que hoje regulamenta a legislação de preços de transferência. Mesmo antes da publicação da 114 SRF n° 32/2001, essa era a orientação da Receita Federal, sugerida pela resposta n° 189, do Manual de Perguntas e Respostas da SRF do ano de 2000. No entanto, sem base legal ou regulamentar que a sustentasse, a Auditora Fiscal, quando apurou a média aritmética dos preços praticados pela KODAK em 1997, adotou como referência, para as importações efetuadas durante todo o ano-calendário de 1997, a taxa de conversão do dólar fixada pela SRF em 31/12/97. Assim, os custos de importação de bens destinados à revenda, adquiridos de pessoas vinculadas, foram artificialmente majorados. Por tal motivo, pede a KODAK, em sede de Impugnação, a nulidade do Auto de Infração. 2.2 DA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE ENTRE AS MATÉRIAS PRIMAS COMPARADAS - DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO PIC Em relação ao tópico em epígrafe, sustenta a KODAK que a d. fiscalização partiu da premissa equivocada de que as gelatinas adquiridas de terceiros pela empresa são similares àquelas adquiridas de pessoas vinculadas. 8 • Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 9 Do conceito de similaridade trazido pelo art. 26 da IN SRF n o 38/97, diz a KODAIC, pode-se dizer que somente se a gelatina importada pela empresa junto a sua controladora (Eastman Kodalc Company) cumprisse, simultaneamente, as condições de similaridade, quando comparadas com as gelatinas adquiridas de terceiros, essas condições justificariam a comparação, e, em corolário, a autuação. Prossegue afirmando que as gelatinas importadas pela empresa possuem entre si diferenças técnicas que limitam o seu uso a uma ou outra etapa da produção, em momentos distintos, e para fins específicos. Com efeito, a KODAK adquiriu gelatinas da Eastman Kodak Company, sua vinculada, e de 3 outros fornecedores: a Croda Colloids Ltd., a Nitta Gelatin Na inc., e a Sbi System Bio Industries. Todas essas gelatinas são utilizadas na produção de emulsão fotográfica, uma multicamada (não apenas uma simples camada) fotossensível responsável pela formação de imagens no papel fotográfico e no raio-X. Embora todas essas gelatinas sejam extraídas pela aplicação de reagentes à osseína, esses reagentes são previamente planejados para obtenção de uma ou outra gelatina. A expressão é genérica, usada ordinariamente como referência ao "pacote" de componentes fotossensiveis dispostos sobre a "base". Esse "pacote", por sua vez, é composto por camadas de produtos diferentes e distintos. Ou seja, cada camada, que não se mistura com a outra, possui, em sua constituição, gelatinas diferentes. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Segundo a KODAK, pode-se identificar 7 camadas distintas que compõem uma emulsão fotográfica, ou, mais tecnicamente, o pacote emulsivo. A camada superior ("camada protetora") possui em sua composição a gelatina adquirida da Croda Colloids Ltd. A camada amarela ("camada yellow") possui em sua composição a gelatina adquirida da Sbi System Bio Industries. As demais camadas do papel fotográfico são manufaturadas exclusivamente com as gelatinas adquiridas da Eastman Kodak Company, com maior grau de pureza. A gelatina adquirida da Nitta Gelatin Na Inc. é usada exclusivamente na fabricação de um dos componentes do filme para raio-X. A substituição de uma gelatina por outra na fabricação de um determinado componente, se isso fosse possível, causaria impacto na qualidade do produto final e alteração na qualidade de envelhecimento do produto, interferindo na resposta do papel fotográfico ao processo de revelação. 9 • Processo n°16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 10 A partir dessas informações, alega que a d. fiscalização agiu equivocadamente ao afirmar que a classificação atribuída a elas é a mesma e que a natureza de uma substância é conferida pela sua essência, in casu, a osseína. 2.3 DETERMINAÇÃO DOS AJUSTES COM BASE NO MÉTODO CAI' A d. fiscalização adotou o Método CAI' como paradigma para demonstrar a insuficiência de receitas nas exportações para pessoas vinculadas. A esse respeito, sustentou a KODAK em sua Impugnação o seguinte: 2.3.1 DA DISPENSA DE COMPROVAÇÃO Sustenta a empresa, primeiramente, que, conforme consignado na DIRPJ, fazia jus à salvaguarda do art. 33 da IN SRF 38/97, estando dispensada de efetuar qualquer ajuste a titulo de preços de transferência nas operações de exportação para pessoa jurídica vinculada. A KODAK, na oportunidade, junta a respectiva demonstração de resultados, preparada para atestar que o lucro líquido correspondente às receitas de exportação para pessoas jurídicas vinculadas, auferido pela empresa nos termos dos §§ 10 e 20 do artigo 33 da IN SRF n° 38/97, é superior a 5% do total das receitas, tal como foi devidamente consignado na DIRPJ. 2.3.2 DA PROVA PELO MÉTODO CAP Afirma a KODAK que ainda que estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAI', mesmo assim não haveria ajustes a serem feitos, eis que comprova ter auferido margem de lucro superior à calculada pela Auditora Fiscal. Ao contrário do que afirma a d. fiscalização, nas planilhas de custo apresentadas à fiscalização não constam os respectivos custos de produção por "cesto de produtos", mas sim produto a produto, como requer a IN SRF 38/97. Afirma a KODAK que para cada produto, quando há diferenças entre eles, é produzido um "rolo master" diferente, com características diferentes, rendimentos diferentes, tudo para atender as especificações de cada um. Após produzido o "rolo master", um mesmo produto, ou um mesmo filme, pode ser cortado de tamanhos diferentes, exclusivamente para atender à necessidade de um cliente. Os custos de produção não são diferentes entre um mesmo produto, identificados, internamente, pelo seu corte. Se um mesmo produto (o filme) pode ser cortado em diferentes tamanhos, sem que isso altere suas qualidades intrínsecas, não há razão para separar o que é indissociável. Esclarece a KODAK na Impugnação que as respectivas planilhas de custo e as que representam as receitas de venda desses produtos já fazem parte do processo administrativo, juntados pela fiscalização. A titulo ilustrativo, a empresa apresenta os demonstrativos de fls. 886 e 887. ,*""'e 10 Ir Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • 4 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. II 3 DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em razão da extensão e da complexidade do assunto, a DRJ em São Paulo - SP converteu o julgamento em diligência, solicitando tanto à d. fiscalização quanto ao contribuinte o esclarecimentos de algumas questões ainda pendentes. 3.1 DO RELATÓRIO DA FISCALIZAÇÃO Tendo em vista o quanto solicitado, a autoridade administrativa elaborou relatório acostado às fls. 1073 a 1122, a seguir sintetizado: 3.1.1 DOS PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA - MÉTODO PRL a) justifique a utilização da taxa de câmbio instituída pela Secretaria da Receita Federal (em 31/12/97, de 1,10890) em vez da vigente nas datas dos respectivos desembaraços aduaneiros, considerando quais os valores que, efetivamente, foram levados, como custo, à apuração do resultado do exercício. A fiscalização concorda que a metodologia utilizada não foi a correta, motivo pelo qual foram refeitos todos os cálculos (fís. 1074 a 1086). b) se entender que deva retificar seus cálculos, refazer as planilhas relativas a esse item da autuação, apurando, assim, o valor do novo ajuste a ser efetuado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Foram extraídos, novamente, do sistema SISCOMEX os dados de todas as importações, efetuadas em 1997, das mercadorias que foram objeto de ajustes, cujas planilhas estão anexadas às fls. 751 a 766. A fiscalização anexa, às fls. 1074 a 1086, as planilhas das importações efetuadas no ano-calendário de 1997. 3.1.2 DA METODOLOGIA EMPREGADA PELA FISCALIZAÇÃO PARA A APURAÇÃO DOS PREÇOS PRATICADOS, DOS PREÇOS PAMMETROS E DOS AJUSTES Com base nas Tabelas "Importações de Vinculadas — ano-calendário de 1997" (fls. 1074 a 1086), a fiscalização apurou o preço médio ponderado praticado, por produto, computando os valores e as quantidades relativos ao estoque inicial em 01/01/97, apresentados pela empresa (§ 30 do artigo 12 da IN SRF n°38/97). Os preços parâmetros, ora utilizados, são exatamente os mesmos apurados anteriormente, conforme Termo de Verificação Parcial (fis. 749 e 750). A fiscalização apresenta, às fls. 1089 a 1106, as tabelas dos referidos produtos, as quais demonstram a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros, e dos ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano-calendário de 1997. 3.1.3 DAS MATÉRIAS-PRIMAS - MÉTODO PIC "Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca da alegação da impugnante de que as gelatinas importadas de sua coligada (Eastman Kodak Company) e de /11/4-8 II • Processo n°16327.003792/2002-00 CC0I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Els. 12 terceiros (Croda Colloids Ltd., Sbi S ystem Bio Industries, e Nitta Gela tin Na Inc.), usadas na apuração dos preços parâmetros, não são similares. O conceito de similaridade, constante do artigo 26 da IN SRF nO 38/97, tem o propósito de definir bens similares para efeitos da apuração de preços de transferência, única e exclusivamente. Assim, se dois ou mais bens preenchem os requisitos daquele artigo, serão considerados similares, e seus preços poderão ser comparados. A descrição da mercadoria importada, tanto a adquirida de vinculadas, como a adquirida de terceiros independentes, dada pela contribuinte, nos documentos de importação (Dl), foi: gelatina própria para a preparação de emulsão fotográfica, com alto teor de pureza. A classificação da mercadoria, utilizada pela contribuinte, foi 3503.00.11 (NCM), e foi adotada em todas as suas importações, quer para as mercadorias adquiridas de empresas vinculadas, quer para as adquiridas de terceiros independentes, tendo, inclusive, declarado a referida classificação fiscal nas Dis, registradas no ano-calendário de 1997. Natureza A Auditora Fiscal discorre, às fls. 1108 a 1113, de como a classificação fiscal de uma mercadoria pode fornecer informações sobre seu material constitutivo, sua natureza, da seguinte forma. A classificação fiscal segue normas especificas, citando-se o artigo 94 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n0 4.543/2002), as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e as Notas Explicativas. Conclui a Auditora Fiscal que a mercadoria deve ser classificada na posição 3503.00.1 - gelatinas e seus derivados. A classificação fiscal completa, com todos os seus desdobramentos, foi declarada, para a SRF, pela contribuinte, nos documentos de importação (Dl). Baseou-se, certamente, nas informações técnicas das mercadorias adquiridas de vinculada e não vinculadas, segundo a Regra das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e a Regra Geral Complementar 1. A classificação ora analisada é especifica, e abrange, tão somente, as gelatinas obtidas por tratamento de peles, cartilagens, ossos, tendões e outras matérias semelhantes de origem animal, geralmente por meio de água quente, acidificada ou não, conforme as Notas Explicativas. Os processo de fabricação das gelatinas, sempre mencionados pela contribuinte, devem seguir o principio básico para a obtenção de gelatinas, mencionado no Anexo 1 deste processo, no Termo de Verificação Parcial, e até nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Alfândegas da posição 3503. Desse modo, tais processos de fabricação, mesmo que diferentes, não mudaram a natureza da mercadoria. Desse modo, pode-se concluir que as mercadorias importadas e adquiridas de vinculada e de terceiros independentes (gelatina para preparação de emulsão fotográfica) têm o iLe 12 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCO /CO7 Acórdão n.° 107-09.411 F1s. 13 mesmo material constitutivo, a mesma identificação, ou seja, são mercadorias da mesma natureza. Função Todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica, como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico. Substituição mútua A contribuinte havia informado, em 28/06/2002 (fi. 545) que as gelatinas de osseina adquiridas de terceiros independentes "usadas na manufatura de papel fotográfico e filmes de Raio X atuam como estrutura fisica para os componentes que captam luz e desenvolvem imagem do material fotográfico", e que possuem a mesma função das adquiridas de pessoas vinculadas, "pois todas são usadas como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico". Em sua conclusão preliminar «is. 872 e 873), a impugnante afirma que as gelatinas não podem substituir-se mutuamente na função a que se destinam, «pois uma gelatina, se alocada na preparação de uma camada diferente da que foi planejada, produz como efeito um filme fotográfico imprestáver. Outras etapas da manufatura do papel fotográfico e dos filmes de raio-X não devem ser objeto de análises, pois não se está comparando as diferentes camadas de um filme, os produtos intermediários obtidos, nem o produto final. O único objetivo é comparar as diferentes gelatinas de osseina, dentro dos quesitos do artigo 26 da IN SRF n° 38/97, objetivando uma possível, ou não, comparação de seus preços. Pode parecer uma análise muito genérica e simplificada, mas foi exatamente esse o objetivo do legislador, ao formular os quesitos do referido artigo, para que pudesse ser usado em diferentes situações e operações, sem prejuízo da verificação. No presente caso, a mesma importadora adquiriu bens de pessoas jurídicas vinculadas e de não vinculadas, sendo que todos esses bens são usados no mesmo processo produtivo de papéis fotográficos e de filmes de raio-X, motivando, a discussão de outras variáveis. Mas, há outras diferentes operações: vendidas pela mesma exportadora, a pessoas jurídica não vinculadas, residentes ou não residentes, e, ainda, em operações de compra e venda praticadas entre outras pessoas jurídicas não vinculadas. Nesses dois últimos tipos de operação, as diferentes etapas dos processos produtivos envolvidos e os diferentes produtos intermediários obtidos não seriam discutidos, mas o conceito de similaridade do artigo 26 da IN SRF n°38/97 seria plenamente utilizável. Assim é que a análise da substituição entre os bens importados deve ficar restrita à função de preparação da estrutura fisica para componentes do material fotográfico, ou, à função de preparação de emulsão fotográfica. Nesse sentido, a Auditora Fiscal considera que a substituição das diferentes gelatinas importadas é plenamente realizável, sendo que sempre obteremos um produto, genericamente designado como emulsão fotográfica. 13 , Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 FLs. 14 Especificações Equivalentes Verifica-se nos documentos apresentados (fls. 547 a 557) que estão listados parâmetros mínimos, médios e máximos requeridos e aprovados pela contribuinte para as gelatinas importadas de terceiros independentes (Nitta, Croda e SBI). Tais documentos não são laudos técnicos emitidos após uma determinada análise fisico-química de um determinado lote do produto, mas especificações que cada lote deverá atender quando analisado. Não são feitos testes ou análises na contribuinte, conforme se verifica nos referidos documentos. Como mencionado pela própria contribuinte, se as gelatinas estiverem dentro dos parâmetros ali descritos, preencherão os requisitos "de gelatina para ser usada na manufatura de produtos sensibilizados". No conceito de similaridade, em tela, não buscamos especificações iguais, mas tão somente equivalentes. Se a busca fosse por gelatinas da mesma natureza, com a mesma função, que pudessem se substituir na função a que se destinam, e, ainda, com características e especificações iguais, teríamos produtos idênticos. Não teríamos, então, que investigar se tais produtos preencheriam, ou não, os requisitos para produtos similares, conforme disposto no artigo 26 da IN SRF n O 38/97. Por último, analisando os fatores mencionados pela impugnante (fi. 875), os quais teriam influenciado o preço das gelatinas adquiridas de terceiros independentes (como matéria-prima - osso bruto, rendimento das extrações, mistura das extrações), estes não são fatores que invalidariam a equivalência das especificações das referidas gelatinas. São fatores considerados como diferenças de natureza física e conteúdo. Tais diferenças, no caso de bens similares, poderiam ensejar ajustes nos preços, desde que quantificados nos custos relativos á produção de gelatinas, exclusivamente nas partes que correspondessem às diferenças entre os modelos objeto de comparação. Para tanto, deveriam ser demonstrados os custos de produção de cada tipo de gelatina, e a parcela, nesses custos, de cada diferença apontada, conforme disposto no artigo 80 da IN SRF n° 38/97. Por todo o exposto, a Auditora Fiscal considera as gelatinas, adquiridas de pessoa vinculada e de terceiros independentes, similares, nos termos do artigo 26 da IN SRF 38/97. 3.1.4 DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO – MÉTODO CAP Solicita-se à Auditora Fiscal autuante que se manifeste acerca das alegações da Impugnante de que: a) estava dispensada da apuração de preços de transferência, em face do disposto nos artigos 33 e 34 da IN SRF n° 38/97: A contribuinte declarou, na linha 15 da Ficha 24 — Informações Gerais, da DIPJ do ano-calendário de 1997, estar com o beneficio previsto no artigo 33, da IN SRF 38/97. Como regra geral, para usufruir de um beneficio, não basta, simplesmente, a declaração da empresa de estar sob tal beneficio, mas há a necessidade da comprovação de que ILA 14 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCO I /CO7 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 15 está habilitada a usufruir do mesmo, da análise do pleito pelas autoridades fiscais, e da concessão (ou indeferimento) do beneficio. Essa regra geral vale também para o presente caso, nos termos do artigo 33 da IN SRF n°38/97. Assim, não bastam as declarações da empresa, nas respectivas DIPJ's, de que está sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF n°38/97, para que esteja dispensada de comprovar seus preços praticados por intermédio de um dos métodos de apuração do preço de transferência. Há a necessidade de comprovar tal fato, apurando conforme o determinado no artigo e §§. Por outro lado, não compete à fiscalização, no curso da ação fiscal, verificada a declaração da empresa de estar sob o amparo do artigo em questão, comprovar que, realmente, ela pode usufruir do beneficio pleiteado, dispensando-a de qualquer outra comprovação dos preços praticados, que não a baseada nos documentos de exportação, mesmo que de posse da respectiva DIPJ: as declarações e informações contidas na DIPJ não são elementos de prova. Os livros fiscais e os documentos de contabilidade da contribuinte é que farão prova da exatidão das declarações prestadas. Deveria a empresa, quando do atendimento ao Termo de Intimação n°003/2001, de 10/12/2001 (fis. 191 a 193), pleitear o referido beneficio. Ocorre que a empresa não só não apresentou a comprovação do beneficio, como não mencionou tal fato. Durante toda a ação fiscal não apresentou nenhuma planilha de memória de cálculo, quer do artigo 33, quer do 34, quer do 14, todos da IN SRF n°38/97. Cientificada que a fiscalização estava adotando o método CAP para a apuração dos preços de transferência das operações de exportação do ano-calendário de 1997, e intimada a apresentar as planilhas de custo dos produtos selecionados, conforme Termo de Constatação e Intimação n° 004/2002, de 11/04/2002, a empresa ainda não se manifestou quanto ao pleito do beneficio do artigo 33 da IN SRF n°38/97. Assim, sem ter pleiteado o beneficio declarado, e, muito menos, ter apresentado a comprovação de estar sob o referido beneficio, a declaração da impugnante, de que a dispensa de comprovação estava reconhecida, e, portanto, nenhum deve ser exigido, carece de total amparo legal. Por último, a Auditora Fiscal informa que a Declaração apresentada pela impugnante, como prova de estar sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF n° 38/97 (fl. 1053), não atende ao exigido nos §§ 10 e 20 do mencionado artigo. b) mesmo se estivesse obrigada a demonstrar a adequação de seus preços pelo método CAP, não haveria qualquer ajuste a ser feito, pois: 1) não trabalhou com "cesto de produtos", mas sim produto a produto. como requer a IN SRF n°38/97: A empresa já havia se manifestado no sentido de que entendia que o papel fotográfico sensibilizado, com diferentes tamanhos e superficies de acabamento, representados por diferentes catálogos (CAT), eram o mesmo produto — Papel Fotográfico Colorido. PE3 15 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /C07 • Acórdão n.° 107.09.411 Fls. 16 Havia informado, também, que os filmes de raio-X, sensibilizados em 2 faces e não impressionados, destinados a aplicação dental ou médica, tinham como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas dos equipamentos radiológicos a que eram destinados. Tais informações constam de carta que apresentou à fiscalização em 09/05/2002, acompanhando as planilhas de custos dos produtos selecionados, em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação n° 004/2002 (fls. 536 a 538). Pela análise das afirmações contidas na carta acima mencionada, pode-se perceber que trata-se de diversos produtos diferentes: papel fotográfico colorido com tamanhos diferentes e superficies de acabamento diferentes; filmes de raio-X para aplicação dental; filmes de raio-X para aplicação médica com tamanhos diferentes e com especificações técnicas para serem utilizados em equipamentos radiológicos diferentes. As operações mencionadas, efetuadas no "rolo-master", tanto para o papel fotográfico, quanto para o filme de raio-X, são caracterizadas como operações de industrialização (beneficiamento), e os produtos resultantes são outros produtos, mesmo que não sejam alteradas a natureza e a finalidade do "rolo-master". No caso dos filmes de raio-X ainda temos a diferença, mencionada textualmente pela contribuinte: "são destinados a aplicação dental ou médica, tendo como fator principal de diferenciação o tamanho e as especificações técnicas de equipamentos radiológicos a que são destinados". Desse modo, não resta dúvidas de que estavam sendo analisados diferentes produtos industrializados. Há outros elementos que comprovam que está se trabalhando com vários produtos: a) cada um tem um determinado preço praticado nas operações de exportação, conforme se verifica na planilha de fl. 538; b) nessa mesma planilha, pode-se verificar que, do mesmo modo, os custos de cada produto são diferentes. A alocação dos custos foi feita pela contribuinte, a qual serviu de base para a apuração dos preços parâmetros, por produto, conforme demonstrado no Termo de Verificação Parcial (fls. 794 e 795). Desse modo, a fiscalização mantém a apuração dos preços praticados, dos preços parâmetros e dos ajustes, todos demonstrados no Termo de Verificação Parcial e suas planilhas (fls. 797 a 815). 2) sua margem de lucro é superior aos 15% exigidos pela legislação Como já mencionado no Termo de Verificação Fiscal e neste Relatório Conclusivo, a apuração do preço parâmetro, de cada produto, seguiu o determinado no artigo 16 , Processo n° 16327.00379212002-00 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 17 19, § 30, inciso IV, da Lei n O 9.430/96, com a metodologia determinada pelo artigo 24 da IN SRF n°38/97. 3.2 DA MANIFESTAÇÃO DO CONTRIBUINTE Intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência, a contribuinte o fez às fls. 1123 a 1164, expondo o seguinte: 3.2.1 DOS PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA — MÉTODO PRL A Auditora Fiscal reconheceu seu erro, e retificou seus cálculos, diminuindo a exigência. A impugnante, todavia, não concorda com a manutenção da exigência que remanesceu, uma vez que o erro cometido, na determinação do montante devido (e mesmo se devido), acarreta a nulidade da Auto de Infração no que se refere a esse item da autuação. Nesse sentido, temos decisões do Conselho de Contribuintes (fls. 1128 e 1129). E, uma vez declarado nulo o lançamento, em razão de vício essencial (e não formal), não há como emendá-lo após o prazo de decadência, que, aqui, não se interrompe. Como vem decidindo o Conselho de Contribuintes, a alteração de critérios para a quantificação da base tributável constitui novo lançamento, sujeito à decadência. 3.2.2 DAS MATÉRIAS-PRIMAS — MÉTODO PIC Na sua manifestação acerca desse quesito da diligência, a Auditora Fiscal cita o artigo 26 da IN SRF n° 38/97. Faltou dizer, no entanto, que dois ou mais bens são comparáveis se cumprirem, simultaneamente, todos os requisitos de similaridade do citado artigo. Se um só dos requisitos não for atendido, os bens (no caso, as gelatinas) não ser comparados, e a autuação eu tiver como base o método PIC deve ser cancelada. Da natureza A Auditora Fiscal Sustenta, basicamente, que dois bens têm a mesma natureza quando tiverem a mesma descrição e a mesma classificação fiscal NCM. Não têm. A Auditora Fiscal baseia-se no Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 4.543/2002), nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, e nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (aprovadas pela IN SRF n O 157/2002). Cabe aqui dizer, antes de tudo, que a utilização de critérios aduaneiros para a classificação de mercadorias é totalmente impróprio na seara dos preços de transferência. Uma mercadoria pode ser similar a outra para fins aduaneiros, e, ao mesmo tempo, serem dissimilares para fins de aplicação de preços de transferência, o que toma a aproximação de conceitos totalmente inconciliáveis. É perfeitamente possível que duas mercadorias dissimilares recebam a mesma classificação fiscal. 17 „ Processo n°16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 10749.411 Fls. 18 Comprovada a desconformidade de um só dos requisitos fixados pela N SRF n° 38/97, já é o bastante para demonstrar que as gelatinas não são similares entre si. Mesmo assim, a impugnante se manifesta também em relação aos demais. Da função Aqui, a Auditora Fiscal limita-se a especular que: "todas as gelatinas, tanto as adquiridas de pessoa vinculada, como as adquiridas de terceiros independentes, possuem a mesma função: são usadas na preparação de emulsão fotográfica (...) como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico”. Genericamente falando, todas as gelatinas têm a mesma função: são usadas como estrutura fisica para alguns componentes do material fotográfico, devendo ser ressalvado, contudo, que cada gelatina é destinada, exclusivamente, à fabricação de um componente (uma camada) especifico da estrutura. Em outras palavras, podemos dizer também, com maior acerto técnico, que as gelatinas têm funções diferentes, porque cada uma tem como função específica a formação de uma determinada camada (são 7, ao todo) da emulsão fotográfica. Da substituição mútua Do acima exposto, resulta que uma gelatina não pode substituir a outra na função que lhe é própria. A substituição, se fosse possível, resultaria num filme imprestável. No raciocínio da Auditora Fiscal, se, genericamente falando, uma gelatina tem a mesma função da outra, então podem substituir-se mutuamente. Ora, se mercadorias com a mesma função podem, obrigatoriamente, substituir- se mutuamente na função a que se destinam, não haveria porque o artigo 26 da IN SRF n° 38/97 ter determinado expressamente que apenas podem ser consideradas similares as mercadorias que, simultaneamente, atenderem a ambos os requisitos. A referida IN assim determina porque há diferença entre ter a mesma função e ter a capacidade de substituição mútua. Cada gelatina é designada para fabricação de um componente específico, pois, em decorrência de suas especificidades, interagem de formas diferentes com as outras matérias-primas, não podendo, portanto, substituir-se mutuamente. Destaque-se que em nenhum momento a Auditora Fiscal rebateu um só dos argumentos apresentados na impugnação. A impugnante junta a foto aumentada de dois filmes fotográficos, em que se pode notar nitidamente as diferenças de qualidade entre um e outro, quando se ousa substituir a gelatina usada numa camada especifica por outra. Das especificações técnicas equivalentes Para sustentar que as gelatinas importadas de terceiros e de pessoas vinculadas têm especificações técnicas equivalentes, a Auditora Fiscal afirma que não busca especificações iguais, mas equivalentes. 18 • Processo e 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.°107-09.411 Fls. 19 Afirma ainda que o que a impugnante chama de especificações diferentes são, na verdade, "parâmetros diferentes". Não esclarece o que, na sua acepção, é "especificação", nem tampouco o que é "parâmetro", nem a razão para afirmar que é possível ter parâmetros diferentes para produtos com especificações técnicas equivalentes. Afirma, ainda, também sem se justificar, que as diferenças apontadas pela impugnante, no que se refere ao tipo de matéria-prima (osso bruto), ao rendimento das extrações, à economia de escala (tamanho de lote), do ciclo de tempo de produção, etc., não se traduzem em especificações técnicas diferentes, mas sim em diferenças de natureza fisica e conteúdo. Há aí uma evidente confusão de conceitos por parte da Auditora Fiscal, que chama de diferenças de natureza fisica e de conteúdo o que é, na verdade, uma óbvia diferença de especificações técnicas. Ao menos a Auditora Fiscal admitiu que as gelatinas têm natureza distinta, o que já é suficiente para atestar a ausência de similaridade entre elas. Isso já havia sido quase confessado na página 20 do Termo de Verificação Parcial (fl. 774), quando a Auditora Fiscal • afirma que. "temos, é verdade, tipos diferentes de gelatinas, fato que também se verifica na mercadoria adquirida de pessoa vinculada". Claro que, nesta ocasião, a admitida diferença de natureza fisica e de conteúdo está sendo usada para afirmar que a sua constatação poderia ser ventilada para inimizar a aplicação do método pela realização de ajustes nos preços praticados, tal como o artigo 80, da IN SRF n°38/97. Ora, fosse esse realmente o caso, quem deveria realizar ajustes nos preços praticados deveria ter sido a própria fiscalização, eis que encarregada da verificação da adequação de preços, por inércia do contribuinte (artigo 39, da N SRF n° 38/97). Similaridade - conclusões Por todo o exposto, a impugnante não pode ser compelida ao recolhimento dos valores supostamente devidos a título de IRPJ e CSLL, com fulcro exclusivamente na suposição de que a gelatina importada de pessoas vinculadas é similar à importada de terceiros, suposição esta que se afasta quando analisados os elementos de prova. 3.2.3 DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO—MÉTODO CAP Da Dispensa de Comprovação Em sua resposta, em nenhum momento a Auditora Fiscal nega que a impugnante auferiu rentabilidade superior a 5% nas exportações destinadas a pessoas vinculadas. Nenhum dos argumentos sustentados pela Auditora Fiscal são verdadeiros e/ou impedem o usufruto do beneficio. A impugnante desconhece a lei, instrução normativa, portaria ou qualquer outro ato normativo relacionado à regulamentação dos preços de transferência, no qual esteja escrito, sue 19 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 20 ou mesmo sugerido, que, para 'usufruir a dispensa de comprovação, é necessário primeiro requerer tal beneficio à Receita Federal, para somente depois (sendo positiva a resposta) usufruir dele. E, à exceção da DIPJ, não há outra declaração, modelo de requerimento ou de anexo que o contribuinte deva preencher para fazer uso da dispensa de comprovação. Simplesmente, a empresa que comprovar haver apurado lucro liquido decorrente das receitas de vendas nas exportações para pessoas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, 5% do total dessas receitas, não está sujeita à determinação de preços parâmetro por qualquer método, inclusive o CAP. A afirmação de que a fiscalização não está obrigada a verificar a adequação do contribuinte ao beneficio é totalmente inadequada. Em nenhum momento a Auditora Fiscal perguntou objetivamente se a impugnante fazia jus à salvaguarda, como quer, agora, fazer parecer. A Auditora Fiscal sabia que a impugnante fazia jus à salvaguarda. Como último argumento tendente a salvar seus Autos de Infração, a Auditora Fiscal "informa" que a Declaração apresentada pela impugnante, como prova de estar sob o beneficio do artigo 33 da IN SRF nO 38/97, não atende ao exigido em sua regulamentação (§§ 10 e 2), sem explicar porque. O §10 do citado dispositivo regulamentar determina que o lucro líquido das exportações deve ser apurado de acordo com o artigo 187 da Lei n° 6.404/76 e o artigo 194 do RIR 194. A impugnante desconhece em qual dispositivo, parágrafo, inciso, alínea, ou "caput" está descrito o mandamento no qual a Auditora Fiscal se baseou para apenas informar que a impugnante descumpriu as normas de preços de transferência. • E óbvio que não há obrigatoriedade de se manter uma Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) apartada, que segregue o resultado das exportações (as destinadas a pessoas vinculadas), desde que todos os elementos que concorram para a medição da rentabilidade dessas exportações estejam disponíveis para conferência. Este, aliás, é o verdadeiro sentido do § 10, do artigo 33, da 114 SRF n° 38/97: determinar que cada valor tomado como base para comprovação da rentabilidade das operações com pessoa vinculada tenha partido da DRE. Se a Auditora Fiscal tem (ou tinha) dúvidas de que os valores correspondentes às receitas de exportação, ou aos custos diretos e indiretos (todos relacionados pela impugnante) declarados correspondem à verdade, poderia ter simplesmente consultado a contabilidade em que esses valores se apóiam. Poderia, e não o fez, ter aproveitado esta ocasião, esta diligência, para, em campo, investigar a confiabilidade dos livros contábeis e ficais da impugnante. Da prova pelo CAP 20 Processo e 16327.003792/2002-00 CCOI /C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 21 Ao adotar como parâmetro de preços o método CAP, a Auditora Fiscal o fez de maneira tal como se a impugnante houvesse apresentado seus custos de produção por cestos de produtos, quando, na verdade, o agrupamento fez-se, regularmente, produto a produto. A lógica seguida pela Auditora Fiscal é a de que, se o acabamento (ou o corte em mais de um tamanho) é considerado operação de industrialização, então é porque dessas operações resultam produtos distintos um do outro. Ora, no controle de preços de transferência, para as operações de exportação, não importa se um produto é industrializado, ou não. Também não é verdade que a legislação de preços de transferência aceita cegamente o conceito de industrialização da legislação do IPI. Destaque-se que, em nenhum momento, a Auditora Fiscal rebateu o principal argumento da defesa, no sentido de que o custo de produção de um filme fotográfico é, na verdade, o custo de produção de seu "rolo master". São falaciosas as afirmações da Auditora Fiscal no sentido de que os custos de cada produto são diferentes. Um mesmo produto, cortado em tamanhos diferentes, mas produzido a partir de uma mesma ordem de produção, não têm custos diferentes. Também é falacioso o argumento de que os cortes têm preços de venda diferentes entre si. A determinação dos preços de venda é guiada por fatores de mercado, e não exclusivamente em função dos custos de produção. Por todo o exposto, a impugnante demonstra que não assiste razão à fiscalização quando afirma que a alocação de custos havia sido feitos por cestos de produtos, quando, na verdade, foi feita produto a produto. Como desdobramento lógico, a impugnante reafirma que, na hipótese de lhe ser negada a salvaguarda do artigo 33 da IN SRF n° 38/97, seja então aceita a demonstração de que atingiu margem de lucro superior aos 15% exigidos para a determinação de parâmetros de preços pelo método CAP, seguindo a alocação de custos conforme critérios acima descritos. 4 DECISÃO DA DRJ A decisão da 10a Turma da DRJ em São Paulo — SP, registrada no Acórdão n° 6.450, de 02 de fevereiro de 2005 (fls. 1168a 1207), pode ser bem entendida e resumida a partir da sua ementa, cuja redação segue abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-Calendário: 1997 Ementa: AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Eventuais equívocos na determinação do montante devido não acarretam nulidade dos Autos de Infração, mas apenas alteração do lançamento. DOS MÉTODOS DE APURAÇÃO DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E DOS EVENTUAIS AJUSTES. Não sendo indicado o método de apuração dos preços de transferência, os ),-/e 21 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 22 auditores fiscais encarregados da verificação poderão determiná-los com base em outros documentos de que dispuser, aplicando um dos métodos previstos na legislação. PRODUTOS IMPORTADOS PRONTOS PARA REVENDA. MÉTODO PRL. CORREÇÃO DE CÁLCULOS. Constatado equívoco no cálculo dos ajustes, o qual não acarreta a nulidade do lançamento, corrige-se a falha e exonera-se parte da exigência. MATÉRIAS-PRIMAS E OUTROS INSUMOS. MÉTODO PIC. EXIGÊNCIA DE SIMILARIDADE. Na apuração de ajustes efetuados pelo método PIC (Preços Independentes Comparados), apura-se o preço parámetro com base nos preços de bens, idênticos ou similares, adquiridos de terceiros independentes. Não se tratando de bens idênticos, e não logrando a fiscalização comprovar a similaridades dos bens comparados, exonera-se a exigência. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. Não logrando a contribuinte comprovar estar dispensada da apuração dos preços de transferência, mantém-se a exigência, calculada nos termos da legislação vigente. Em relação às operações de exportação, entende a DRJ que a simples declaração em DIPJ ou a apresentação de documentação emitida pelo contador da empresa, sem respaldo em documentos contábeis (fls. 1053), não é o suficiente para comprovar que a KODAK faz jus aos beneficios de que tratam os arts. 33 e 34 da IN SRF n°38/1997 Quanto ao argumento da KODAK de que a empresa não trabalhara com "cesto de produto", mas sim produto a produto, entende a DRJ que, de acordo com a planilha de fls. 536 a 538, a KODAK trabalhou com cesto de produto, mas que independentemente disso a fiscalização fez a apuração tomando por base produto a produto. Entende, ainda, que o argumento da KODAK é irrelevante, eis que a d. fiscalização segregou as mercadorias exportadas produto a produto. Por fim, ainda em relação às exportações, entendeu a DRJ que a margem de lucro de 15% praticada pela KODAIC, além de irrelevante, eis que é apenas uma parcela a ser adicionada a outras para se obter o preço parâmetro, não foi comprovada. 5 RECURSO VOLUNTÁRIO E RECURSO DE OFÍCIO Da decisão proferida a 10* Turma da DRJ em São Paulo — SP, recorreu de oficio em relação à parte do lançamento julgada improcedente, no caso, o crédito tributário constituído pelo método PIC. Em relação aos demais pontos, recorre a KODAK a este Egrégio Colegiado ratificando os argumentos já suscitados em sede de impugnação e cuja transcrição julgo desnecessária. Apenas em relação à comprovação do cumprimento da condição estabelecida pelos arts. 33 e 34 da IN SRF n° 38/1997 para estar desobrigada a efetuar controle de preços de transferência, a KODAK juntou às fls. 1260 a 1474 planilha mediante a qual pretende demonstrar que sua receita líquida de exportação é superior a 5% da sua receita total de 22 Processo n° 16327.00379212002-00 CCM/C*07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 23 exportação Nenhuma nota foi acrescida a essa planilha para explicar e demonstrar a origem dos valores ali registrados. 6 DA CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em Sessão de Julgamento de 25 de janeiro de 2006, a Câmara, por proposta do então Relator, Conselheiro Natanael Marfins, decidiu converter o julgamento em diligência. Transcrevo o Voto do Relator, referendado pela Câmara: "A matéria em debate — Preços de Transferência -, como se sabe, é nova tanto em razão de sua recente instituição quanto, sobretudo, em razão de que somente agora litígios da espécie estão chegando a este Conselho de Contribuintes que, em sede administrativa, ao fim e ao cabo dos longos debates que certamente se seguirão, deverá fixar seu entendimento sobre os diversos aspectos que cercam a temática em questão. Pois bem, neste caso concreto, em que há várias questões a serem enfrentadas e decididas pelo Colegiada, uma delas, a meu ver, ainda não tem condições de ir a julgamento. Com efeito, se é certo que a dispensa de comprovação de que trata o art. 33 da IN SRF 38/97, para efeitos de cálculo de preços de transferência, é da pessoa jurídica, o fato é que esta faculdade, diversamente do que sustentado pela fiscalização, não estaria a reclamar prévia solicitação à administração. A recorrente, não obstante possa não ter prontamente colaborado com a fiscalização durante os seus trabalhos, indicou em sua D1PJ a condição de que estaria sob o amparo do referido art. 33, bem como anexou aos autos do processo "Demonstrativo e respectiva Declaração" em que procura comprovar que estaria dispensada da comprovação dos métodos de preços de transferência. Releva notar, entretanto, que, a teor do art. 33 e §§ da IN SRF 38/97, abaixo transcrito, a prova da dispensa de comprovação, como já anotado, é da pessoa jurídica: Dispensa de Comprovação Art. 33. A pessoa jurídica que comprovar haver apurado lucro líquido, antes da contribuição social sobre o lucro líquido e do imposto de renda, decorrente das receitas de vendas nas exportações para empresas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, no mesmo período, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação. § 1° Para efeito deste artigo, o lucro líquido correspondente às exportações para empresas vinculadas será apurado segundo o disposto no art. 187 da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976 e no art. 194 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n°1.041, de I I de janeiro de 1994. 23 e. Processo n° 16327.003792/2002-00 CC0I/C07 Acórdão n.° 107-09.411 ns. 24 2° Na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. Assim, apesar de a recorrente evidentemente não estar obrigada a escriturar uma específica demonstração de resultados do exercício — DRE, desvinculada da DRE oficial, a verdade é que, como já dito, deve demonstrar ter apurado nas exportações, lucro líquido em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas. E essa demonstração de lucro líquido, embora sem formulário específico, deve ser apurada segundo o disposto no art. 187 da Lei 6.404/76 e no art. 194 do RIR/94, sendo certo que na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. O Demonstrativo anexado aos autos do processo, que estaria a demonstrar que a recorrente estaria dispensada da comprovação dos cálculos de preços de transferência, conquanto possa ter sido extraído da DRE oficial, por si só não permite essa verificação, muito menos se comparado com os documentos anexados aos autos do processo na fase recursal. Seja como for, à recorrente não foi dado o direito de confirmar que, de fato, a Demonstração apresentada, "alimentada" a partir das contas de sua DRE e segundo os critérios prescritos na IN, efetivamente atestaria que estaria dispensada da indigitada comprovação. Nesse contato, como no processo administrativo vige o princípio da verdade material, como no caso em questão, por si só tormentoso, não houve, a meu ver, a sua efetiva busca - que facilmente poderia ter sido resolvido mediante intimação à recorrente para que esta, a partir de sua DRE, "amarrasse" os números apresentados em sua Demonstração e não, naturalmente, pela imposição desse mister à fiscalização, como quer a recorrente -, proponho a conversão do presente julgamento em diligência para que a repartição de origem: 1. Intime a recorrente para que esta, a vista de sua DRE e da Demonstração que elaborou, comprove que, efetivamente, o lucro líquido apurado nas exportações teria sido, no mínimo, equivalente a cinco por cento do total dessas receitas; 1.1. Intime a recorrente para que a Demonstração, feita a partir da DRE, esteja perfeitamente "amarrada" por contas, sub-contas etc., dispostas em razão de cada item discriminado na referida demonstração; 1.2. Intime a recorrente para que esta, relativamente aos custos e despesas comuns, a par da "amarração" que deve serfeita a partir da DRE por contas, sub-contas etc., detalhe, fundamentando, os critérios que presidiram cada espécie de rateio feito. 24 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão ri.° 107-09.411 Fls. 25 1.3. Se necessário, além dos quesitos requeridos por esta Resolução, que determine à autoridade administrativa encarregada de sua execução para que esta promova a realização de outros quesitos que porventura julgar imprescindíveis ao deslinde da questão. 2. Feita a Demonstração na forma estipulada nesta resolução, que determine à autoridade encarregada de sua execução a verificação de sua exatidão, fazendo as devidas considerações. Por fim, executada a diligência requerida, que se dê ciência à recorrente de seu resultado para que esta, querendo, faça suas considerações, retornando-se após os autos a este Colegiada" 7 RESULTADO DA DILIGÊNCIA 7.1 INFORMAÇÃO FISCAL Após solicitar os documentos da diligenciada em atendimento à Resolução desta Câmara, a auditora diligenciante produziu o Relatório de fls. 1.790 a 1.795, tendo concluído: "Analisei todas as informações e a documentação anexada no presente processo e devo informar que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação no ano-calendário de 1997, exercícios de 1998. Por outro lado, é necessário mencionar o determinado no art. 35 da Instrução Normativa SRF n°38/97: Art. 31 O disposto nos arts. 33 e 34: - não implica a aceitação definitiva do valor da receita reconhecida com base no preço praticado, o qual poderá ser impugnado, se inadequado, em procedimento de oficio, pela Secretaria da Receita Federal. O legislador quando estabeleceu a regra do inc. II do art. 35, da IN SRF n° 38/97, especifica para as operações de exportação com empresas vinculadas sediadas no exterior, visou eliminar os eventuais efeitos dessa vincula ção entre as partes que poderiam distorcer o valor dos custos e das receitas envolvidas. Quando as receitas de exportação e os custos de produção são analisados como um todo, ou seja, ai incluídos todos os bens exportados, as receitas de exportação reconhecidamente baseadas em preços praticados inadequados poderão estar compensadas com as demais receitas de exportação apurada com base em preços praticados aceitáveis, aqueles cujos valores informados são superiores aos determinados pelos métodos previstos na legislação vigente. Foi esse o ocorrido nas operações de exportação, ora analisadas. Durante a fiscalização, quando apurados os preços praticados e parâmetros, produto a produto, ficou demonstrado que alguns 25 Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 26 apresentaram preços praticados inadequados, ou seja, preços praticados inferiores aos preços parâmetros apurados com a adoção do Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro — CAP. Tal fato está suficientemente demonstrado na Tabela que faz o cotejamento entre os preços praticados e os parêmetros, apurando as diferenças (fls. 795/796). Há uma única determinação que, mesmo que as operações realizadas entre empresas vinculadas estejam sob as normas da legislação de preços de transferência, admite que não se sujeitam à apuração do preço parâmetro e, conseqüentemente, à apuração dos ajustes: quando os preços médios de venda dos bens, serviços ou direitos, no mesmo período, não forem inferiores a noventa por cento dos preços médios praticados na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado brasileiro, durante o mesmo período e em condições semelhantes (art. 14 da Instrução Normativa SARE n°38/97). É necessário novamente, deixar aqui consignado que a empresa Kodak Brasileira Comércio e Indústria Ltda em nenhum momento durante o desenvolvimento da ação fiscal se manifestou quanto à dispensa da comprovação da adequação dos preços praticados com base no art. 33, da Instrução Normativa SARE n°38/97. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP), em seu Acórdão DRJ/SPOI n° 6450, de 02 de fevereiro de 2005, já se pronunciou sobre o assunto." A diligenciante transcreve partes da Decisão recorrida (itens 305 a 382 (fls. 1.792/1.795), para, ao final, concluir: "Por tudo o aqui exposto, em relação às operações de exportação no que se refere à apuração do preço praticado; do preço parâmetro, com a adoção do Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro — CAP; e, do cálculo do ajuste, entendo que a autuação, objeto deste processo, está revestida de estreita legalidade, com base na legislação brasileira de preço de transferência vigente na época da apuração: Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e Instrução Normativa SRF n°38, de 30 de abril de 1997." 8 MANIFESTÇÃO DA DILIGENCIADA 1.796 a 1.804, a diligenciada, recorrente, faz suas considerações sobre o Relatório Conclusivo da Fiscalização, assim sintetizadas: "4. Assim, ao afirmar expressamente que a RECORRENTE comprovou, adequada e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação, o Relatório Fiscal Conclusivo atendeu ao quanto pretendido por esse E. 1° CC e, portanto, poderia ter se encerrado diante de tal conclusão. 5. No entanto, talvez na vã tentativa de justificar o injustcável, qual seja, a nulidade da autuação combatida, a 1. Autoridade Fiscal fre 26 , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 • Acórdão n.° 107-09.411 Fls 27 recorrida traçou outros argumentos que, além de inoportunos nesta fase de diligência, não correspondem à melhor interpretação dos fatos. 6. A Autoridade Fiscal busca a letra do art. 35 da IN n° 38/97, para justificar o fato de ter ignorado, à época da autuação, que a recorrente gozava do beneficio previsto no art. 33 da mesma IN 7. No entanto, ao assim pretender, a D. Autoridade olvida que o referido art. 35 somente autoriza impugnar o preço praticado demonstrado com base no art. 33, desde que comprove ser este inadequado, isso, por óbvio, na fase fiscalizatória. 8. Portanto, não se pode agora, passados quase cinco anos da fiscalização, pretender ratificar omissão confessadamente ocorrida àquela época, sob a alegação de que ter-se ia pretendido impugnar os valores apurados pela recorrente. Até mesmo porque, como já dito, com a diligência a fiscalização reconheceu que a empresa fazia jus ao beneficio do art. 33. 9.Ora, I. Conselheiros, é certo que a inadequação e a impugnação tratadas no referido art. 35 devem ser, respectivamente, demonstradas e fundamentadas, sob pena de se violar os princípios constitucionais que regem o processo administrativo (arts. 5°e 37 da CF88). 10.Assim, uma vez que não se logrou demonstrar quando da autuação a inadequação dos valores apurados pela RECORRENTE, não se pode, agora, pretender justificar ato nulo alegando-se a inadequação de valores apurados em 1998 e 1999. 11. Ademais, a posição da fiscalização é absolutamente tautológica, pois busca demonstrar a suposta inadequação dos valores apurados pela RECORRENTE a justificar a aplicação do método CAP na própria aplicação do método CAP. A impugnação dos valores apurados pela RECORRENTE deveria ter sido realizada ANTES da aplicação do método CAP, para somente assim, justificar tal medida. 12. Não cabia, I. Julgadores, em sede de Relatório Fiscal Conclusivo de diligência, sustentar a correção da aplicação do método CAP, uma vez que esse não foi o objetivo da diligência, se tratando, em verdade, de questão de mérito controversa e ainda não apreciada por esse E. 1° CC. 13. Mas não foi somente nesse ponto que a fiscalização fugiu do cerne da diligência e afirmou o que já havia sido afirmado na r. decisão recorrida. A D. Autoridade recorrida insiste em alegar que era ônus da RECORRENTE provar que fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, o que não teria realizado a tempo (durante a fiscalização ou quando da impugnação). 14. Ocorre que, ao assim proceder, a autoridade recorrida parece querer ignorar o óbvio: foi com a conversão do julgamento em diligência que esse E. 1° CC determinou a apresentação de documentos pela RECORRENTE que comprovassem que esta fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, comprovação essa reconhecida pela própria fiscalização como efetiva e adequadamente realizada. 27 , Processo n° 16327.003792/2002-00 CC01/CO7 • Acórdão n.° 107-09.411 11.s. 28 15. Como bem salientado no voto condutor da Resolução n°107-0.578, no processo administrativo vige o princípio da verdade material, assim, não há que se falar em extemporaneidade na apresentação de documento pela RECORRENTE se esta cumpriu tempestivamente, o quanto requerido por esse E. Conselho quando da conversão do julgamento em diligência. 16. Assim, se a autoridade fiscalizadora podia afirmar que a RECORRENTE não havia comprovado fazer jus ao beneficio em questão, com ajuntada de documentos determinada por esse E. CC, tal argumento restou superado, sendo forçada a reconhecer que, de fato, a RECORRENTE atendia aos requisitos de tal benesse. 17. Em outras palavras, quando instada a fazê-lo, a RECORRENTE comprovou de maneira inequívoca que cumpria o quanto determinado no art. 33, da IN n° 38/97, fato este que jamais poderia Ter sido ignorado pela Autoridade recorrida, tanto que, em seu Relatório Fiscal Conclusivo, foi obrigada a reconhecê-lo. 18.Por fim, quanto às parcas contestações da autoridade recorrida em face da documentação apresentada pela RECORRENTE, além de contraditórias, não se sustentam, visto que a própria Fiscalização reconhece que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, o requisito do art 33, da IN n° 38/97. 19. E a comprovação de que a RECORRENTE faz jus ao beneficio do art. 33, da IN 38/97, não decorre de sua DIP.1, como alega a Fiscalização, mas sim de suas DRE's (sintética e analítica), com todos os razões e sub-contas postos à disposição da Autoridade Fiscal, em estrito cumprimento ao quanto expresso na própria IN 38/97 e determinado por esse E. 1° CC. 20. Quanto ao art. 14, da mesma IN, este não foi suscitado quando da fiscalização, não fundamentou a autuação ou a decisão recorrida e tampouco foi aventado por esse E. 1° CC quando da conversão do julgamento em diligência, sendo que, de toda forma, invocá-lo neste momento para justificar o lançamento (indevido) se faz impossível em face da decadência. 21. Ademais, esse artigo trata da sujeição ao arbitramento, sendo que cabia à fiscalização o ônus de provar que o preço médio de venda dos bens na exportação não equivalia a pelo menos 90% (noventa por cento) do preço médio praticado no Brasil, o que não o fez. À RECORRENTE, cabia, apenas e tão somente, comprovar que fazia jus ao beneficio do art. 33, da IN n° 38/97, o que fez a contento como reconhece a própria fiscalização." Assim, insistindo no fato de que a própria autoridade fiscal reconhece que "a empresa comprovou, adequadamente a efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação no ano calendário de 1997, exercício de 1998", pede seja dado provimento ao recurso. É o Relatório 28 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /CO7 Acórdão n.° 107-09.411 p, Voto Conselheiro Luiz Martins Valero, Relator. Resumo do Litígio Depreende-se dos autos que a Câmara deverá pronunciar-se sobre os seguintes pontos que constituem o núcleo do litígio: A) De modo geral: 1) Na falta de demonstração pelo contribuinte da adequação dos seus negócios, com pessoas ligadas, à legislação brasileira que rege a sistemática dos "preços de transferência": a) é lícito ao fisco escolher o método a ser aplicado dentre os previstos na legislação, ou deve o fisco testar os métodos possíveis de serem aplicados ao caso, tomando como parâmetro o mais favorável ao contribuinte? b) cabe ao fisco a verificação preliminar das hipóteses que podem colocar a empresa na salvaguarda ("Safe Harbours") em função de Preço de Venda na Exportação, Receita de Venda na Exportação e Lucro Líquido na Exportação? 2) Eventuais excessos de custos nas importações, calculados pelo método PRL, contidos em bens que permaneçam no estoque ao final do ano-calendário devem ser recalculados no ano-calendário da venda, que é o período em que os custos sofreram efetivamente os impactos? O art. 45 da Lei n° 10.637/2002 1 reforçaria resposta negativa a essa indagação? Art. 45. Nos casos de apuração de excesso de custo de aquisição de bens, direitos e serviços, importados de empresas vinculadas e que sejam considerados indedutiveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, apurados na forma do art. 18 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica deverá ajustar o excesso de custo, determinado por um dos métodos previstos na legislação, no encerramento do período de apuração, contabilmente, por meio de lançamento a débito de conta de resultados acumulados e a crédito de: I - conta do ativo onde foi contabilizada a aquisição dos bens, direitos ou serviços e que permanecerem ali registrados ao final do período de apuração; ou II - conta própria de custo ou de despesa do período de apuração, que registre o valor dos bens, direitos ou serviços, no caso de esses ativos já terem sido baixados da conta de ativo que tenha registrado a sua aquisição. § 1° No caso de bens classificáveis no ativo permanente e que tenham gerado quotas de depreciação, amortização ou exaustão, no ano-calendário da importação, o valor do excesso de preço de aquisição na importação deverá ser creditado na conta de ativo em cujas quotas tenham sido debitadas, em contrapartida à conta de resultados acumulados a que se refere o caput. § 2° Caso a pessoa jurídica opte por adicionar, na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, o valor do excesso apurado em cada período de apuração somente por ocasião da realização por alienação ou baixa a qualquer título do bem, direito ou serviço adquirido, o valor total do excesso apurado no período de aquisição deverá ser excluído do patrimônio líquido, para fins de determinação da base de 29 • . . Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 30 3) Quando os negócios envolvem países signatários de Tratados e Convenções Internacionais, em matéria de tributação, a legislação brasileira sobre preços de transferência torna-se incompatível com a Clausula Geral contida no art. 9° dos referidos Acordos, inspirada no princípio "arm's length" da OCDE ? B) Especificamente: 1) Desnecessidade dos Ajustes na Exportação à vista da prova feita pela recorrente de que atendia às exigências do art. 33 da Instrução Normativa SRF n° 38/97. Condição confirmada na Diligência Fiscal; 3) Filmes de Raio X cortados em diferentes tamanhos a partir de um "rolo máster" são produtos distintos, porque codificados internamente como tal, especificados em função dos equipamentos a que são destinados e vendidos a preços diferente, não podendo por isso serem agrupados (cestos) para fins de cálculo dos preços parâmetros? Afastamento das preliminares de nulidade Preliminarmente ressalto meu entendimento de que a alegada nulidade do Auto de Infração, por entender a recorrente que faltou comprovação adequada de que o vínculo entre as partes interferiu no preço praticado, restará afastada pela análise dos pontos acima especificados Também afasto a alegada nulidade parcial dos Autos de Infração por ter a fiscalização, na diligência fiscal determinada pela Delegacia de Julgamento, refeito os cálculos em função da adoção de nova taxa de câmbio, o que se constitui, segundo a recorrente em inovação jurídica do lançamento quando já decorrido o prazo decadencial; De fato a fiscalização reconheceu que as operações de conversão dos preços de importação em dólar para moeda nacional não foram feitas adequadamente. Os cálculos foram então refeitos e apresentadas novas planilhas de resultados, diminuindo os valores originalmente exigidos. Claro que podem ocorrer nulidades no processo administrativo diferentes daqueles listadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, mas não é o caso dos autos. A alteração do valor das exigências em decorrência da reparação do erro na conversão de moeda, não comportou juízo de valor por parte da fiscalização quanto à origem da matéria tributável. A conversão de moeda estrangeira para moeda nacional se faz por índices de cotação, cujo acréscimo ou decréscimo no montante original é mero ajuste por variações cambiais. Mérito Algumas premissas precisam ser lançadas. apurado no período de aquisição deverá ser excluído do património líquido, para fins de determinação da base de cálculo dos juros sobre o capital próprio, de que trata o art. 9° da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, alterada pela Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 3° Na hipótese do § 2°, a pessoa jurídica deverá registrar o valor total do excesso de preço de aquisição em subconta própria que registre o valor do bem, serviço ou direito adquirido no exterior. 30 Processo o 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 ' Acórdão ti.° 107-09.411 Fls. 31 Os mecanismos da sistemática dos preços de transferência não são ferramentas que o fisco deva utilizar para, como objetivo primordial, apurar renda tributável. Ao contrário, são parâmetros para testar a adequação dos negócios à justa tributação da riqueza produzida no país, claramente inspirados em princípios internacionalmente aceitos. É tarefa árdua, sem dúvida, mas é atividade inseparável no exercício do poder- dever que a Lei atribuiu à fiscalização tributária, em perfeita consonância com o primado da boa-fé que se exige da administração. A eventual inércia do contribuinte é punida com a aplicação das multas de oficio previstas na legislação, caso a fiscalização apure ajustes a serem feitos. Por isso o §4° do art. 18 e o §5° do art. 19, ambos da Lei n°9.430/96, devem ser entendidos no sentido de que, dentre os métodos possíveis de serem aplicados, o contribuinte sempre fará jus à aplicação daquele que mais lhe favoreça e desde que não ser furte ao dever geral de colaboração para com a fiscalização. Jamais pode o fisco, mesmo na ausência de escolha do método por parte do contribuinte ou na desqualificação do método por ele utilizado, por incompatível ou por ausência de elementos probantes, lançar mão de método mais gravoso, existindo outro também passível de teste. A jurisprudência deste Colegiado prestigia esse entendimento, veja: "IRPJ. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. A obrigação de dedutibilidade do maior valor apurado impõe ao Fisco, não só a utilização do método menos gravoso, mas também a demonstração, a cargo deste, de que o método utilizado atende a este requisito. (1") Conselho de Contribuintes - 3a. Câmara - ACORDA-O 103-22017)". É verdade que há entendimento em contrário também neste Colegiado, como aquele externado no Voto da Conselheira Sandra Faroni no Acórdão 101-94.888: "Da mesma forma que a lei faculta ao contribuinte a adoção de qualquer dos métodos e, na hipótese de utilização de mais de um deles, a opção por adicionar ao lucro liquido o menor dos valores obtidos, a lei não prioriza qual o método a ser adotado pelo fisco na apuração de oficio do preço de transferência, nem obriga o fisco a determinar qual o método é mais favorável ao contribuinte. Dessa forma, não padece de vicio, no caso, a escolha, pelo Fisco, do método PIC." Peço licença para discordar da culta Conselheira, a obrigação do fisco de determinar o método mais favorável ao contribuinte, entre os possíveis de serem aplicados, repita-se, não está explicitada na Lei, mas é decorrente dela e, principalmente, do principio constitucional segundo o qual a administração tributária deve agir sempre de boa-fé. De outra parte, a Conselheira Sandra Faroni, no mesmo Acórdão, com seu brilhantismo habitual, registrou: "A aplicação da legislação sobre preço de transferência é complexa, e muito se ganharia com o estabelecimento de um contraditório ainda no procedimento de fiscalização, antes da formalização do lançamento. Embora a fase de fiscalização seja regida pelo principio inquisitório, não há impedimento para que a legislação estabeleça, em alguns casos, um contraditório nessa fase, Veja-se, por exemplo, o 1-8 31 , . Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 32 procedimento referente à aplicação da norma anti-elisiva criado pelos artigos 13 a 19 da MP 66/2002 (que perderam a eficácia por sua não conversão em lei) .No presente caso, se a empresa tivesse podido se manifestar sobre a amostra colhida pela fiscalização para aplicação do PIC, muito provavelmente se chegaria a um preço parâmetro para fins de preço de transferência com muito mais segurança.Na forma como foi aplicado, entendo carecer de certeza o lançamento." No caso em exame, quanto à adequação da aplicação do PRL nas importações de mercadorias de revenda, importa destacar que para aferição da adequação dos preços praticados em relação aos produtos de revenda importados dispunha o fisco de três métodos, em princípio, possíveis de serem testados: a) Método dos Preços Independentes Comparados — PIC; b) Método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL e c) Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL. Sem embargo das premissas lançadas no início deste Voto, não é razoável exigir da fiscalização que lance mão de procedimentos que se mostrem notoriamente inviáveis ou inalcançáveis pela própria natureza, fonte e confiabilidade dos dados necessários. É o caso da utilização do Método do Custo de Produção mais Lucro — CPL para o qual seriam necessários, entre outros dados: a) a demonstração discriminada, por componente, valores e respectivos fornecedores, dos custos de produção da unidade fornecedora ou de unidades produtoras de outras empresas, localizadas no país de origem do bem; b) o levantamento do custo de aquisição das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na produção pelo fornecedor no exterior ou por fabricante de bem similar, bem como o custo do pessoal, aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção e os respectivos encargos sociais incorridos, exigidos ou admitidos pela legislação do país de origem; c) a proporcionalização dos custos incorridos pela unidade produtora no exterior às quantidades destinadas à empresa no Brasil d) a aplicação da margem de lucro sobre os custos apurados antes da incidência dos impostos e taxas incidentes, no país de origem, sobre o valor dos bens adquiridos pela empresa no Brasil. Vê-se que esse método, pelo menos no caso em exame, é de impossível aplicação. Já para utilização do Método dos Preços Independentes Comparados — PIC, a administração tributária dispõe dos dados necessários no Sistema de Controle do Comércio Exterior — SISCOMEX, ou pelo menos pode mostrar deles não dispor, em face das peculiaridades dos produtos importados pela fiscalizada. Essa é uma tarefa do fisco para a qual a fiscalizada dificilmente conseguiria colaborar. )a. 32 Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOliC07 4. Acórdão n.° 10749.411 Fls. 33 Portanto, se não mostrada a inviabilidade de utilização de todos os demais métodos, não pode o fisco lançar mão de outro que se mostre mais fácil ou pelo qual se apure ajustes maiores do que os que seriam obtidos com os outros, ainda que se trate de procedimento de oficio à vista da falta de demonstração pela fiscalizada. Não vislumbro dos autos justificativa plausível para a não aplicação do PIC às importações de produtos de revenda ou a demonstração de que a utilização do PRL atendeu ao direito do contribuinte de ter os ajustes efetuados pelo método que lhe seja mais favorável. Neste ponto entendo que a Instrução Normativa SRF n° 38/97 extrapola a Lei, ao permitir que a fiscalização escolha um método em detrimento de outros passíveis de aplicação ao caso concreto. Fico com o princípio da Lei. Assim, os ajustes à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados a partir da utilização do PRL para os produtos importados para revenda não contem os requisitos de liquidez e certeza, imprescindíveis para sustentar exigências tributárias. Pelas mesmas razões e fiel às premissas lançadas no início deste voto, entendo que cabe sim ao fisco a verificação das hipóteses que podem colocar a empresa na salvaguarda ("Safe Harbours") em função de Preço de Venda na Exportação, Receita de Venda na Exportação e Lucro Líquido na Exportação. No caso em tela, a autuada fez constar da DIPJ do ano-calendário de 1998 a informação de que fazia jus à salvaguarda na exportação. Tal informação foi repetida em Carta endereçada ao fisco, fls. 195, com o seguinte teor: "Todavia, deve-se ressaltar que seus resultados para estes períodos estiveram dentro dos limites estabelecidos pela legislação, ou seja, PRI, acima dos 20% e Exportação (Safe Ilarbor) acima dos 5%" A não aceitação pelos julgadores de Primeiro Grau de que a empresa estava dispensada dos ajustes na exportação se deu por entenderem que a prova feita pela recorrente não era suficiente, pois baseada em documentos por ela produzidos. Esse empecilho desapareceu completamente com a diligência fiscal determinada por esta Câmara, pois a auditora diligenciante constatou: "Analisei todas as informações e a documentação anexada no presente processo e devo informar que a empresa comprovou, adequadamente e efetivamente, que o lucro líquido apurado nas exportações foi, no mínimo, equivalente a 5% (cinco por cento) do total das receitas de exportação no ano-calendário de 1997, exercícios de 1998." Portanto, também devem ser canceladas as exigências de IRPJ e CSLL decorrentes dos ajustes nas operações de exportação à vista da prova feita pela recorrente de que atendia às exigências do art. 33 da Instrução Normativa SRF n° 38/97. Condição confirmada na Diligência Fiscal. Assim toma-se desnecessário analisar a questão específica relativa aos Filmes de Raios-X, cortados em diferentes tamanhos a partir de um "rolo máster". De se validar também o cancelamento das exigências decorrentes da aplicação do Método PIC para as Gelatinas, levado a cabo pela Delegacia da Receita Federal de 33 • • , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 J; Julgamento em São Paulo, pois, como bem percebidos pela Turma Julgadora, o critério de similaridade não restou provado adequadamente pela fiscalização. O afastamento das exigências toma desnecessária a análise das questões ligadas aos Tratados e Convenções Internacionais. Entretanto, o faço para reforçar o não provimento do recurso pela preliminar de nulidade fundada na suposta falta de comprovação adequada de que o vínculo entre as partes interferiu no preço praticado. Registro que não é novo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os Acordos Internacionais firmados pelo Brasil e regularmente inseridos no ordenamento jurídico nacional, não revogam ou se sobrepõe à Lei brasileira, mas com ela convivem em igualdade de condições. Eventuais antinomias que se apresentem devem ser resolvidas pelos critérios da precedência e da especialidade. Esse entendimento restou consolidado no julgamento da Medida Cautelar na ADI 1480/DF em foi Relator o Ministro Celso Melo: "PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. Os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 80.004-SE (RTJ 83/809, Rel. p/ o acórdão Min. CUNHA PEIXOTO), quando se consagrou, entre nós, a tese - até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte - de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, mera relação de paridade normativa. A norm atividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas (JOSÉ ALFREDO BORGES, in Revista de Direito Tributário, vol. 27/28, p. 170-173; FRANCISCO CAMPOS, in RDA 47/452; ANTONIO ROBERTO SAIVIPAIODORIA, "Da Lei Tributária no Tempo", p. 41. 1968; GERALDO ATALIBA ,"Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário", p. 110, 1969, RT; IRINEU STRENGER , "Curso de Direito Internacional Privado", p. 108/112 , 1978, Forense; JOSÉ FRANC1SCOREZEK, "Direito dos Tratados" ,p. 470/475, itens 393-395, 1984, Forense, v.g.).A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico-, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas ,sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade (RTJ70/333 - RTJ 100/1030 - RT 554/434)".(ADI-MC1480/DF MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relato: Min. CELSO DE MELLO. Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429). Tenho para mim que esse entendimento aplica-se inclusive em matéria tributária, a despeito da leitura literal não recomendável do art. 98 do Código Tributário Nacional. Não obstante, não entendo que a Lei Brasileira que traça regras de apuração de 34 . , Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /CO7 , to • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 35 preços de transferência (Lei n° 9.430/96) seja incompatível com os Acordos Internacionais sobre Bi-tributação firmados pelo Brasil. Com efeito, a Clausula 9, padrão em Acordos Internacionais com aquele objetivo, tem a seguinte redação: Empresas Associadas Art. 9°- Quando: a) uma empresa de um Estado Contratante participar direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa do outro Estado Contratante, ou b) as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de um Estado Contratante e de uma empresa do outro Estado Contratante, e, em ambos os casos, as duas empresas estiverem ligadas, nas suas relações comerciais ou financeiras, por condições aceitas ou impostas que difiram das que seriam estabelecidos entre empresas independentes, os lucros que, sem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não o foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e tributados como tal. A Lei n° 9.430/96, dispõe: Preços de Transferência Bens, Serviços e Direitos Adquiridos no Exterior Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não aceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de (redação dada pela Lei n° 9.959/2000): Pg) 35 Processo n° 16327.003792/2002-00 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 36 I. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. § 1° As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. § 2° Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. § 3° Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. § 4° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 50 Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. § 6° Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. § 7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real. § 8° A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada, em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. § 90 O disposto neste artigo não se aplica aos casos de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. Receitas Oriundas de Exportações para o Exterior 36 Processo n° 16327.00379212002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 37 Art. 19. As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada ficam sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços ou direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda, for inferior a noventa por cento do preço médio praticado na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes. § 1° Caso a pessoa jurídica não efetue operações de venda no mercado interno, a determinação dos preços médios a que se refere o caput será efetuada com dados de outras empresas que pratiquem a venda de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no mercado brasileiro. § 2 0 Para efeito de comparação, o preço de venda: I - no mercado brasileiro, deverá ser considerado líquido dos descontos incondicionais concedidos, do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, do imposto sobre serviços e das contribuições para a seguridade social - COFINS e para o PIS/PASEP; II - nas exportações, será tomado pelo valor depois de diminuído dos encargos de frete e seguro, cujo ônus tenha sido da empresa exportadora. § 30 Verificado que o preço de venda nas exportações é inferior ao limite de que trata este artigo, as receitas das vendas nas exportações serão determinadas tomando-se por base o valor apurado segundo um dos seguintes métodos: 1- Método do Preço de Venda nas Exportações - PVEx: definido como a média aritmética dos preços de venda nas exportações efetuadas pela própria empresa, para outros clientes, ou por outra exportadora nacional de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, durante o mesmo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda e em condições de pagamento semelhantes; II - Método do Preço de Venda por Atacado no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVA: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado atacadista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país, e de margem de lucro de quinze por cento sobre o preço de venda no atacado; III - Método do Preço de Venda a Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVV: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado varejista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país, e de margem de lucro de trinta por cento sobre o preço de venda no varejo; IV - Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro - CAP: definido como a média aritmética dos preços de venda de bens, serviços ou direitos, exportados, acrescidos dos impostos e 37 • • Processo n° 16327.003792/2002-00 CCOI /C07 ak • • Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 38 contribuições cobrados no Brasil e de margem de lucro de quinze por cento sobre a soma dos custos mais impostos e contribuições. § 4° As médias aritméticas de que trata o parágrafo anterior serão calculadas em relação ao período de apuração da respectiva base de cálculo do imposto de renda da empresa brasileira. § 5° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado o menor dos valores apurados, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 6° Se o valor apurado segundo os métodos mencionados no § 3° for inferior aos preços de venda constantes dos documentos de exportação, prevalecerá o montante da receita reconhecida conforme os referidos documentos. § 7° A parcela das receitas, apurada segundo o disposto neste artigo, que exceder ao valor já apropriado na escrituração da empresa deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real, bem como ser computada na determinação do lucro presumido e do lucro arbitrado. § 8° Para efeito do disposto no § 3°, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. (.) Pessoa Vinculada - Conceito Art. 23. Para efeito dos arts. 18 e 19, será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil: 1- a matriz desta, quando domiciliada no exterior; II - a sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior; III - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora, ou coligada, na forma definida nos §§ 1° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976. IV - a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou coligada, na forma definida nos §§ 1° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976. V - a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa fisica ou jurídica; VI - a pessoa fisica ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas desta, na forma definida nos §§ 1° e 2° do art. 243. da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976; ,Lje 38 R* Processo n°16327.003792/2002-00 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.411 Fls. 39 VII - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento. VIII - a pessoa fisica residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta; IX - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliado no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliado no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos. Vê-se que a Lei brasileira, por tradição do nosso direito positivo escrito e detalhadamente regrado, criou mecanismos com o claro objetivo de atender ao princípio "armes length", da OCDE, sem descuidar da realidade do nosso país. Mesmo no âmbito de aplicação escolhido pelo legislador brasileiro — "pessoas vinculadas", em contraposição ao termo "empresas associadas" dos Tratados, andou bem o legislador pátrio, pois a experiência mostra que empresas ligadas são mais suscetíveis de negociarem em condições artificiais em relação ao livre mercado, justamente o que os princípios da OCDE visam impedir. Mas isso não é uma presunção absoluta. Sua relatividade está estampada nos diversos métodos escolhidos pelo legislador para testar a ocorrência ou não de manobras visando à transferência de resultados. As maiores críticas são em relação às margens fixas de lucros estabelecidas pela Lei brasileira. Sem embargos da fácil constatação de que os percentuais fixados estão em consonância com a realidade, esse é um ponto que preocupou o legislador, tanto que fez inserir o seguinte dispositivo na Lei n° 9.430/96: Art. 20. Em circunstâncias especiais, o Ministro do Estado da Fazenda poderá alterar os percentuais de que tratam os arts. 18 e 19, caput, e incisos II, III e IV de seu 3° Nessa ordem de juízo é desnecessário analisar as questões ligadas ao tratamento a ser dado aos excessos de custos nas importações, contidos em bens que permaneçam no estoque ao final do ano-calendário. Assim, afasto as preliminares de nulidade e voto por se NEGAR provimento ao Recurso de Oficio e por se DAR Provimento ao Recurso Voluntário. Sála das Sessões - DF, em 25 de junho de 2008. LIU MAR I INS A RO 39 Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.001675/2005-16
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Ementa:DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Cabe ao Fisco explicitar por qual razão não aceita Notas Fiscais apresentadas pela fiscalizada como comprovação de despesas DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS OPERACIONAIS. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte o ônus da prova da existência e dedutibilidade das despesas demonstrando por meio de documentos hábeis sua necessidade, normalidade e usualidade. EXCLUSÕES INDEVIDAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. A provisão indedutível para efeito de apuração do Lucro Real adicionada em determinado período ao lucro líquido só pode ser excluída deste após sua efetiva reversão contábil. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2002 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE. A exoneração promovida no valor tributável do Auto de Infração principal implica idêntico reparo no lançamento decorrente, dado o estreito nexo de causalidade existente entre ambos.
Numero da decisão: 101-95.899
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da matéria tributável as importâncias de R$ 87.650,09, referente ao item "custos ou despesas não comprovados", e de R$ 900.839,27, referente ao item "adições não computadas no lucro real", nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I Sessão de : 06 de dezembro de 2006 Acórdão n°. : 101-95.899 Ementa:DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Cabe ao Fisco explicitar por qual razão não aceita Notas Fiscais apresentadas pela fiscalizada como comprovação de despesas DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS OPERACIONAIS. 'ÓNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte o ônus da prova da existência e dedutibilidade das despesas demonstrando por meio de documentos hábeis sua necessidade, normalidade e usualidade. EXCLUSÕES INDEVIDAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. A provisão indedutivel para efeito de apuração do Lucro Real adicionada em determinado período ao lucro líquido só pode ser excluída deste após sua efetiva reversão contábil. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 2002 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE. A exoneração promovida no valor tributável do Auto de Infração principal implica idêntico reparo no lançamento decorrente, dado o estreito nexo de causalidade existente entre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Peugeot Citroen do Brasil Automóveis Ltda ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da matéria tributável as importâncias de R$ 87.650,09, referente ao item "custos ou despesas não 9440 r Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 comprovados", e de R$ 900.839,27, referente ao item "adições não computadas no lucro real", nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ale MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Á - SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 2.9 JAN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente o Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR. 2 • Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 ' Recurso n°. : 152.295 Recorrente : Peugeot Citroen do Brasil Automóveis Ltda RELATÓRIO Contra Peugeot Citroen do Brasil Automóveis Ltda, já qualificada nestes autos, foram lavrados, em 29/04/1997, os autos de infração de fls. 257/262 e 263/268, por meio dos quais estão sendo exigidos créditos tributários referentes, respectivamente, ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e à à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) do ano calendário de 2002, compreendendo, além do imposto, juros de mora e multa por lançamento de ofício. As infrações de que é acusada a interessada estão assim identificadas no auto de infração relativo ao IRPJ (do qual o da CSLL é considerado decorrente): 1) Custos ou despesas não comprovadas no valor tributável de R$ 3.059.819,55, apurado conforme planilha anexa às fls. 273. 2) Bens de Natureza Permanente Deduzidos como Custo ou Despesa, no valor tributável de R$ 1.174.208,45, apurado conforme planilha de fls. 272. 3) Adições não Computadas na Apuração do Lucro Real, no valor tributável de R$ 2.292.286,38, apurado conforme planilha e relação anexa às fls. 274/277. 4) Exclusões/compensações não autorizadas na apuração do Lucro Real, no valor tributável de R$ 46.874.759,93, apurado através da confrontação da reversão do saldo das provisões não dedutiveis na apuração do lucro real (ficha 09/a — linha 25 da DIPJ 2003/2002), no valor de R$ 50.180.078,83 com a reversão contábil dos saldos das provisões operacionais (ficha 06/a. — linha 29 da DIPJ 2003/2002), no valor de R$ 3.305.319,00. Em relação à CSLL, a empresa é acusada de falta de recolhimento da contribuição pela constatação da existência de registro de despesas não comprovadas no valor tributável de R$ 3.059.819,55 e de custos de aquisição de bens do ativo permanente deduzidos indevidamente como despesa operacional, no valor tributável de R$ 1.174.208,45 (itens 1 e 2 do auto de infração do IRPJ). \f- O 3 • P.rocesso n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 • Cientificada dos autos de infração, a empresa apresentou impugnação tempestiva, contestando apenas as glosas de despesas (despesas não comprovadas e adições não computadas na apuração do lucro real) e a acusação de exclusão indevida do lucro líquido, alegando: 1- Quanto à exclusão do lucro liquido; O valor de R$ 50.180.087,83, considerado uma exclusão não autorizada, refere-se à reversão de Provisão para Ajuste de peças ao valor de mercado, a qual havia sido, contábil e fiscalmente, realizada no ano-calendário anterior na empresa Peugeot-Citroãn do Brasil S.A, por ela incorporada. O mencionado valor foi levado à tributação na Peugeot-Citroãn do Brasil S.A (adicionado ao lucro contábil), consoante demonstra a DIPJ 2002 anexada. A Peugeot-Citroën do Brasil S.A foi incorporada pela Peugeot- Citroãn do Brasil Automóveis Ltda em 31/10/2002, que sucedeu a incorporada em seus direitos e obrigações, conforme artigo 1116 do CC combinado com o artigo 110 do CTN, estando escorreita a exclusão do lucro líquido de 2003 do valor da provisão anteriormente adicionada. Embora o artigo 13 da Lei n° 9.249/96 (inciso I) a tenha tomado indedutível, não se pode esquecer que a provisão em tela, pela sua natureza, por estar relacionada a estoques ajustados a valor de mercado, poderia, a qualquer momento, ser revertida. Assim, o valor de R$ 50.180.087,83 foi adicionado ao lucro líquido, conforme demonstra a Declaração de Informações Económico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ/2002), na ficha 9, linha 22, estando contabilmente registrada pelo documento de n°0100136804, de 31/12/2001, anexo à impugnação. Deste modo, a reversão no ano-calendário seguinte, procedida pela exclusão de uma provisão não dedutiva, (DIPJ de 2003 na ficha 09A, Linha 25 — Contabilmente, documento de n°0100000267, de 31/12/2001, anexo) não constitui ilícito fiscal. Além disto, se o IRPJ incide sobre a aquisição de renda e proventos, cujo significado é o acréscimo patrimonial; e, sendo a provisão em comento relacionada ao estoque da Empresa, realizada em consonância com a prática contábil, integrando o seu ativo, tem-se que a reversão da provisão em 4 Cr Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 comento em nada afeta a tributação pelo imposto de renda, vez que o mesmo apenas pode incidir sobre o acréscimo patrimonial, o que não ocorre na hipótese. O procedimento de exclusão do lucro líquido da provisão encontra respaldo nas perguntas e respostas relacionadas à DIPJ do ano de 2003 encontrada na página da Secretaria da Receita Federal na Internet, consoante resposta à pergunta n° 517 bem como pela jurisprudência do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. 2. Quanto à possibilidade da dedução de despesas As despesas relacionadas nos itens 001 e 003 do Auto de Infração (despesas não comprovadas e adições não computadas na apuração do Lucro Real) são despesas vinculadas à operação direta da empresa, sendo dedutíveis, conforme artigo 299 do RIR/99, tratando-se de despesas operacionais. Conforme demonstrado através das Notas Fiscais anexas à impugnação, dentre as despesas dedutíveis e que irregularmente constam do Auto de Infração, encontram-se as referentes ao reembolso às concessionárias, referentes à preparação de veículos, quando da venda realizada pelo concessionário ao consumidor final, que, atendendo às exigências do Convênio ICM 51/88, devem transitar pelo concessionário. São despesas relativas à limpeza, adequação em relação à compra do veículo no que tange a partes, peças e componentes, que são de responsabilidade da montadora, bem como despesas referente a pagamento de consultoria na formação de liderança gerencial e despesas relacionadas a Marketing e Propaganda. Relativamente às despesas referentes ao reembolso realizado às concessionárias, o artigo 346 do RIR/99 demonstra ser inequívoca a dedutibilidade contábil. O aprimoramento com a formação do quadro de funcionários também é despesa dedutível conforme artigo 368 do RIR/99; As despesas com Propaganda e Marketing, tendo em vista seu baixo valor (ex. Nota Fiscal 0019— R$ 1.000,00), foram consideradas como relativas a brindes, sendo dedutíveis com base no artigo 366 do RIR/99 (menciona jurisprudência do Conselho de Contribuintes e o Tribunal Regional Federal da V Região) 5 Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 Postula pela reforma do auto de infração, dizendo-o ato nulo desde a sua constituição, pois a base tributável não corresponde à prevista na legislação. Invoca o princípio da legalidade, que entende violado nos autos de infração, pois da leitura da legislação aplicável não se obtém o cálculo utilizado pela Fiscalização e, tampouco, como resultado, o montante objeto do ato. O litígio foi solucionado pela 93 Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro, conforme Acórdão 9.956, de 23 de março de 2006, que julgou procedentes em parte os lançamentos, declarando devido o valor principal de R$ 8.936.609,90 referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e o valor principal de R$ 23.964,18 referente à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). No que se refere à exclusão indevida do lucro líquido (Item 4 do A.I. do IRPJ), assentou a decisão que o Fisco constatou uma exclusão do lucro líquido de um valor total de R$ 50.180.078,83, referente à Provisão para Perdas de Estoque de Veículos, enquanto contabilmente ficou demonstrado que a reversão desta Provisão anteriormente constituída foi de R$ 3.305.319,00, esta compondo o valor indicado na Demonstração de Resultado. Concluiu que, se a provisão não foi revertida contabilmente não poderia haver uma exclusão, pois não se pode excluir do lucro líquido esta reversão de provisão (receita) que na realidade não ocorreu. Por isso, manteve a tributação sobre a parcela excluída do lucro liquido e não revertida contabilmente (R$50.180.078,83 - R$ 3.305.319,00 = R$ 46.874.759,83). Quanto aos valores correspondentes ao item 1 do auto de infração, que a autoridade fiscal lançou a titulo de "custos ou despesas não comprovadas", o julgador excluiu da exigência aqueles para os quais consta dos autos a respectiva comprovação (R$ 277.000,00), reduzindo a matéria tributável lançada a esse título de R$ 3.059.819,55 para R$ 2.782.819,55. Quanto ao item 3 do item 003 do Auto de Infração do IRPJ (adições não computadas na apuração do Lucro Real, no valor de R$ 2.292.286,38), considerou a decisão que a descrição dos fatos indica tratar-se de valores que constituíram mera liberalidade, por não estarem intrinsecamente relacionados com a atividade operacional, bem como por não ter sido comprovada a efetiva prestação dos serviços a que correspondem. Nesse passo, e por considerar que interessada 6 Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão no 101-95.899 não demonstrou a necessidade das despesas comprovando que o objetivo dos dispêndios se relacionavam às suas atividades operacionais, manteve a autuação na íntegra. Ciente da decisão por via postal em 19 de abril de 2006 (fl. 534), a interessada interpôs recurso em 16 de maio seguinte (fls. 535). Na peça recursal, em relação à acusação de exclusão indevida do lucro líquido (Item 4 do At do IRPJ) e à falta de adição de despesas indedutiveis (Item 3 do A.I. do IRPJ), reedita as razões da impugnação. Quanto às despesas glosadas (item 1 do auto de infração do IRPJ), transcreve parte da consideração do Relator contidas no voto condutor para, com base nela, concluir pela falta de motivação e nulidade da exigência. Ao final, reedita a argüição de nulidade do auto de infração porque a base de cálculo não corresponde à realidade É o relatório. 64;ç1 7 . Processo n°18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais de seguimento. Dele conheço. A preliminar de nulidade deve ser rejeitada. Eventuais erros na determinação da base de cálculo podem acarretar a improcedência, parcial ou total, do auto de infração, mas não a sua nulidade. Passo ao mérito. Observo que no Termo de Início a auditor intimou o contribuinte a apresentar livros comerciais e fiscais, documentos referentes à incorporação da Peugeot-Citroên do Brasil, documentação que serviu de base aos lançamentos contábeis e preenchimento de formulários.. No dia 18/04/2005 o contribuinte foi intimado a apresentar os arquivos digitais e sistemas, e a documentação comprobatória de 4 contas (despesas de prestação de serviços, despesas de veículos e de conservação de bens e instalações, perdas em operações de crédito e outras despesas operacionais), bem como a esclarecer se as variações cambiais ativas e outras receitas financeiras foram incluídas na base do PIS/COFINS.. No dia 14/09/2005 foi intimado a apresentar arquivos mestres de mercadorias e serviços e arquivos de exportação. No dia 21/09 foi intimado a apresentar documentação comprobatória das despesas operacionais assinaladas em relação anexa à intimação, Indicando, conta, valor, histórico e totalizando no ano. Em 28/11/05 foi intimado a justificar exclusão a título de provisão para perda de estoque. No dia 05/12/2005 foi lavrado o auto de infração (ciência em 12/12) glosando dedução de despesas e a exclusão da provisão para perda de estoques. Ao glosar a dedução das despesas, o auditor agrupou-as em três itens: (1) despesas não comprovadas; (2) bens de natureza permanente deduzidos 8 ' Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 • como despesas e (3) despesas não necessárias (liberalidade). Quanto a estas últimas, embora tenha consignado no auto de infração que não foi comprovada a efetiva prestação dos serviços, não houve sequer uma intimação nesse sentido, razão pela qual entendo que a glosa se deu apenas por ter o auditor entendido que as despesas não se relacionam com a atividade operacional da empresa. Portanto, para afastar a glosa é necessário e suficiente: (a) quanto ao item 1, a apresentação do documento comprobatório da despesa; (b) quanto ao item 2, a demonstração de que não se tratar de gastos ativáveis: (c) quanto ao item 3, a demonstração de que se tratar de despesas usuais e normais no ramo de atividade. Em relação ao item 1 do auto de infração do IRPJ (despesas glosadas), a Interessada se insurge contra a manutenção parcial da glosa pela decisão de primeira instância, louvando-se em considerações do Relator contidas no voto condutor, para, com base nelas, concluir pela falta de motivação e nulidade da exigência. Não obstante, totalmente equivocada a argumentação da Recorrente. Como se pode observar no voto condutor do acórdão, o Relator, ao ponderar que o fiscal não esclarece em sua autuação como concluiu pela inadequação das despesas aos requisitos de dedutibilidade, tendo se limitado a exigir, em suas intimações, fosse apresentada documentação comprobatória, sem nenhuma exigência adicional com relação aos documentos posteriormente apresentados pela Fiscalizada, o fez para justificar porque estava excluindo da matéria tributável as despesas para as quais constavam documentos, sem perquirir quanto à usualidade e normalidade. As glosas mantidas o foram por ausência de documentação comprobatória, tal como constou do auto de infração, sento totalmente improcedente a alegação recursal de falta de motivação. Com o recurso a interessada trouxe a comprovação das despesas correspondentes ao documentos fiscais 22002 (R$42.500,00) e 22394 (R$ 45.150,00), fls. 880 e 881. Portanto, deve esse item do recurso ser provido parcialmente, para reduzir da manteria tributável mantida a importância de R$ 87.650,00. Para a infração correspondente ao item 3 do auto de infração (adições não computadas no lucro real), a fiscalização considerou que os dispêndios 9 O r Processo n°18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 correspondentes constituíram mera liberalidade, por não estarem intrinsecamente relacionados com a atividade operacional. Como dito acima, embora tenha mencionado não ter sido comprovada a efetiva prestação dos serviços a que correspondem, não há elementos nos autos indicando ter sido perquirida a efetividade da prestação. As planilhas de fis, 274/277 identificam os seguintes valores adicionados de ofício: Conta 62221000- Comissões Atribuição n° data valor Referência 1 715 13.09.02 15.858,50 Prémio de objetivo 2 241 16.09.02 12.600.02 Prêmio de objetivo 3 1414 16.09.02 39.200,00 Prêmio de objetivo 4 Rec. 26.09.02 26.09.02 105.000,00 Plano de qualidade total 5 Rec. 07.10.02 07.10.02 51.400,00 Plano de qualidade total 6 Rec. 08.10.02 08.10.02 21.800,00 Plano de qualidade total 7 Rec. 08.10.02 08.10.02 24.450,00 Plano de qualidade total 8 Rec. 08.10.02 08.10.02 72.200,00 Plano de qualidade total 9 Rec. 08.10.02 08.10.02 23.700,00 Plano de qualidade total 10 Rec, 08.10.02 08.10.02 49.500,00 Plano de qualidade total 11 Rec. 08.10.02 08.10.02 49.500,00 Plano de qualidade total 12 Rec. 08.10.02 08.10.02 25.900,00 Plano de qualidade total 13 NF 2468 14.11.02 7.000,00 Bónus de fidelização s/ vendas 14 NF 3579 84.11.02 2.000,00 Bónus de fidelização s/ vendas 15 8 18.11.02 6.000,00 Fidelização Citroën TOTAL 506.108,50 Conta 61830000— Despesas de Eventos Atribuição n° data valor Referência 1 10010436 10.05.02 14.600,00 Desp.de Fee do Campo no Torneio Peugeot 2 397 26.06.02 17.780.00 Desp no evento Amni Hot Sport Verão 3 10011955 25.06.02 2.000,00 Desp. com evento 4 10011955 03.07.02 900,00 Desp. com evento 5 10011955 03.07.02 780,00 Desp. com evento 6 10011955 03.07.02 2.500,00 Desp. com evento 7 10011955 25.08.02 2.100,00 Desp. com evento 8 10011973 28.06.02 2.785,00 Desp. com evento 9 11219 30.04.02 2.895,00 Desp. com evento 10 Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 • 10 1211 28.06.02 65.000,00 Desp com evento 11 1216 01.07.02 65.000,00 Patrocínio Master Hall 12 1232 16.08.02 65.000,00 Patrocínio Master Hall 13 1245 02.09.02 65.000,00 Patrocínio Master Hall 14 1253 01.10.02 65.000,00 Patrocínio Master Hall 15 1267 06.11.02 65.000,00 Patrocínio Master Hall 16 13929 16.05.02 7,785,00 Hotel 17 235 29.07.02 10.000,00 Evento Campos do Jordão 18 4070 16.10.02 3.000,00 Jantar Fim de ano 19 4669 04.07.02 21.476,00 Pagamento fornecedores envolvidos no evento 20 67 24.04.02 1.000,00 Desp. com eventos 21 69 03.05.02 4.000,00 Desp. com eventos 22 73 03.06.02 2.100,00 Desp. com eventos 23 ND 10/1/72 10.01.02 32.378,00 Desp. com inauguração 24 Req 10010847 24.05.02 8.200,00 Desp. com coquetel 25 Req 10010833 21,06.02 12.600,00 Desp. com eventos TOTAL 506.108,50 Conta 60638800 — Outros Mat. Diversos Atribuição n° data valor Referência 1 1 11.01.02 10.003,00 Câmara Com. França Brasil (jantar CCFB) 2 110702 11.07.02 9.000.00 Patrocínio 13° Torneio de Tênis de S.João 3 118 30.04.02 196.730,81 Evento P&S Hotel Marriot Guarulhos 4 141026 05.07.02 6.634,11 Serviços prestados ref. evento 5 147-3 10.06.02 17.159,32 Evento Peças e Seviços 6 15850 11.03.02 5.469,31 Evento Palestra do Presidente PC.45/21155 7 15858 12.03.02 3.080,00 Evento Palestra do Presidente PC.45/21165 8 190502 14.06.02 1.200,00 Pgto 4 recepcionistas no evento em Brasília 9 2268 04.04.02 29.600,00 Ref. Compra de brindes 10 2705 09.04.02 7.500,00 Ref. Compra de brindes 11 298 10.04.02 7,800,00 Entrada de mercad. Ref.2912 12 302 12.07.02 3.600,00 Ref. 50% evento 200 21/07 Campo Rest 13 367 21.07.02 1.404,67 Saldo evento realizado dias 20/21-07 14 371 24.09.02 1.500,00 Ref. Serviços de buffet 15 4404 03.06.02 650,00 Brindes eventChaparia CFE NF 317,RC10/10ne6 16 4463 02.04.02 2.629,00 Ref, compra de brindes 17 4464 03.05.02 93.297,00 Rei, Evento Filial Peugot 11 Processo n°18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 18 4471 03.05.02 44.084,33 Ret Evento Filial Peugot 19 4669 30.05.02 8.169,28 Ret Evento Filial peugot 20 54 29.07.02 1.400,00 Águia. Anéos ORing NF54,RC10/11990 21 Mensal. Expabia. 18.02.02 1.428,00 Mesalidade Expatriado, CFE Solicitação Compra 22 Mensal. Expatria. 18.02.02 1.120,00 Mesalidade Expatriado, CFE Solicitação Compra 23 Mensal. Expatria. 18.02.02 1.120,00 Mesalidade Expatriado, CFE Solicitação Compra 24 Mensal. Expatria. 18.02.02 560,00 Mesalidade Expatriado, CFE Solicitação Compra 25 Mensal. Expatria. 18.02.02 560,00 Mesalidade Expatriado, CFE Solicitação Compra 26 Mensal. Expatria. 18.02.02 1.904,00 Mesalidade Expatriado, CFE Solicitação Compra 27 ND02 30.03.02 252,00 Aulas de tramite; NDO2 28 NF 0363 Saraiva 20.06.02 530,00 Pg NF 0363 Uvr. Saraiva Ref Cpra 12 livros 29 NF 405 03.12.02 2.605,00 Pgto. NF 405 Rest. Parrila/Confrat. Diretoria 30 NFS 3435 03.12.02 1.346,12 Pgto. NF 34/35Empo.Betânio Confrat Diretoria 31 RD 10091 15.10.02 2.603,01 Reemb. Desp.Divers-Philipe Welker 32 RD 10091 23.10.02 1.601,74 Reemb. Desp.Divers-PhHipe Welker-Materiais 33 RD 5083 04.01.02 1.435,72 Reemb. Rei Desp.Divers- Aliguei-Fabrice Philipe 34 RD 5417 30.04.02 2.783,80 Reemb.Divers c/ expatr 1 avier Puolain 35 RD 7120 12.06.02 1.1 99 ,20 Reemb.Divers-Almir de Oliva-Cpra Camisas 36 RD 73120 24.04.02 4.925,00 Reernb. Divers-Alals Daumas 190402 37 RD 7956 13.03.02 521,93 Tel/Luz/Gás/Passapone Philippe Canon 38 RD 7153 22.03.02 709,00 Presente despedida Laurent Remond 39 RD 7312 04.03.02 927,52 Reemb. Desp. Ref Expatriação 40 Recibo 26.03.02 2.500,00 Quadro presente despedida Jost Aring 41 Reclassit GEI 28.06.02 3.800,00 VR Ref.04 TVS a cores 29 polegadas 42 Redassif. Ga 28.06.02 3.800,00 VR Ret04 TVS a cores 29 polegadas 43 Redassit GEI 29.11.02 119.000,00 Red. Cons.MatElétp/ Manut.Fora Veículos 44 Reclassit Motor 30.08.02 148.263,68 VR Parafusafeira Controlador GR 45 8664 14.05.02 6.600,00 Ref, Compra de brindes 46 8742 23.05.02 1.500,00 Ref. Prest De Serv. Musicais The Bar 47 Req.10012250 10.07.02 1.000,00 Ref. Print De Serv. Musicais lhe Bar 48 Req.10012461 08.08.02 1.000,00 Ref. Prest De Serv. Musicais lhe Bar 49 Req.100124431 31.07.02 1.000,00 Ref. Prost De Serv. Musicais the Bar 50 18 24.07.02 1.000,00 Ref. Prost. De Serv. Musicais The Bar TOTAL 767.837,57. O Y 12 Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão no 101-95.899 Conta 60680000 — Materiais e Peças Atribuição n° data valor Referência 1 10012422 06.08.02 15.000,00 Sacolas/ necéssaires 2 10013709 18/09/02 4.500,00 Sacolas/ necéssaires 3 10014245 15/02/02 1.152,00 Brindes 4 2532 12/09/02 12,820,00 Brindes 5 493 23/07/02 3.010,00 Prancha de Surf 6 Reclassificação 28/06/02 3.800,00 TV a Cores de 29 Polegadas TOTAL 40.282,00 Além desses, foram adicionados os valores discriminados na relação de fls. 278/292, com 541 lançamentos na Conta 6483000 — Outras Despesas, totalizando 439.179,31. Essas despesas correspondem na sua quase totalidade, a pagamentos de aulas de francês, reembolso educacional, pagamentos a universidade, pagamento de cursos pós graduação, etc. Total do item 3 do Auto de infração: 2.292.286,38 Não questionadas as despesas e a efetiva prestação dos serviços, tenho-as como comprovadas, e o único aspecto a ser analisado é se os serviços a que correspondem caracterizam liberalidade. O primeiro grupo de despesas glosadas nesse item corresponde a comissões pagas às distribuidoras de veículos a título de "Prêmio de Objetivo", "Plano de Qualidade Total", "Bônus de Fidelização sobre Vendas". Trata-se notoriamente de despesas usuais e normais no ramo de atividade, não merecendo prosperar a glosa. O segundo grupo ( Conta 60638800) se refere a despesas com eventos, patrocínio, coquetel, hotel, pagamento de campo de golf, etc. O terceiro grupo (Conta 60638800) engloba despesas com eventos, compras de brindes, pagamento restaurantes, compra de presentes, compra de TVs, etc., e o quarto grupo, aquisição de sacolas/necessaires, brindes, walkman, prancha de surf, TVs O contribuinte não trouxe qualquer elemento para demonstrar a relação das despesas com as atividades da empresa. Embora algumas tenham sua indedutibilidade determinada por lei (brindes), para outras a empresa poderia demonstrar tratar-se de despesas usuais e normais. Assim, por exemplo, para as despesas com eventos ou 13 Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão no 101-95.899 com patrocínios, poderia a interessada ter trazido aos autos correspondências, artigos, divulgação na imprensa, contratos de prestação de serviços, relatórios, etc. que demonstrassem referirem-se a seminários profissionais, ou representarem despesas de propaganda, dedutíveis nos termos do inciso IV do art. 366 do RIR199. Todavia, não o fez, quer na impugnação, quer no recurso. Dessa forma, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, de provar que as despesas não se constituem liberalidade. Não obstante, do terceiro grupo, deve ser excluída a glosa referente à Atribuição n° ND02, data de 30.03.02, valor R$ 252,00, referência Aulas de Francês, por razões que explicitarei em seguida. Para as despesas relacionadas no grupo 4 (Conta 64830000), a conclusão há que ser diversa. Assim como em relação às despesas relacionadas no grupo 1 (comissões), também as despesas relacionadas no grupo 4 (conta 64830000) são notoriamente usuais e normais. Dos 541 lançamentos relacionados pelo auditor autuante, apenas 13 não se referem a aulas de francês, reembolso educacional, pagamentos a universidade, pagamento de cursos pós graduação, etc. Ora, as despesas a esse título são dedutíveis, quer como gastos com formação profissional de empregados (art. 368 do RIR/99), quer como serviços assistenciais (art. 360 do RIR/99). Sobre a abrangência desses últimos, Noé Winklerl comenta que "O dispositivo, além da assistência médica, odontológica e farmacêutica, refere-se à assistência social. Empresas há que mantêm colônias de férias, campos esportivos e recreativos, proporcionando, também, instrução a empregados e seus dependentes, bem como serviços de creche e assistência psicológica. Tudo, a nosso ver, insere-se na abrangência do campo social, ofertando, com melhores resultados, o que deveria ser proporcionando pela previdência social." Assim, entendo dedutíveis as despesas relacionadas às fls. 278 a 292, com exclusão das seguintes: Fls. N° doc. data valor texto 281 1900004759 25.02.2002 3.200,00 Prest. Serviços conf. NE 11 282 1900014191 24.05.2002 4.808,44 Hospedagem Mário Bull Ferreira 281 1900009453 12.04.2002 3.840,00 Consultoria Empresarial 1 In imposto de Renda- Doutrina, Comentário, Decisões e Atos Administrativos- Jurisprudência(conselho de Contribuintes-Poder Judiciário); Rio de Janei : Forense, 2001 14 Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 284 5000054207 28.05.2002 1.822,50 Entrada de mercadr. Ref. 83 284 1900022891 13.08.2002 2.100,00 NF 83514-1/hewlett Packard/RC 10/12506 284 1900035952 08.11.2002 540,00 Evento Novo Hotel 284 5300031443 27.10.2002 251,07 NF8509/Hotel da Cachoeira/RC/10 14469 284 5300031444 27.10.2002 1.726,43 NF8510/Hotel da Cachoeira/RC/10 14469 285 1900001312 16.01.2002 25.881,14 Consultoria 285 1500003433 24.05.2002 282,96 Pg.Fat.326460-Condom.P.Aquar Oliver Curnele 285 1500003434 24.05.2002 257,00 Pg.Fat.332789-Condom.P.Aquar Oliver Curnele 287 100015230 31.01.2002 518,70 Vr Transf. Para reclassificação do c/c01bpf 287 100015230 31.01.2002 (518,70) Vr Transf. Para reclassificação do c/c01bDD TOTAL 44.709,54 Portanto, do quarto grupo, deve ser mantida a glosa apenas no valor de R$44.709,54. Em resumo, quanto ao item 3, deve ser excluído da matéria tributável o somatório das parcelas a seguir discriminadas: Conta 62221000- R$ 506.108,50 Conta 60638800 - R$ 252,00 Conta 64830000 - R$ 394.469.77 Total R$ 900.839,27 Quanto ao item 4 do auto de infração, afirmou a interessada que o valor de R$ 50.180.087,83, considerado uma exclusão não autorizada, refere-se à reversão de Provisão para Ajuste de peças ao valor de mercado, a qual havia sido, contábil e fiscalmente, realizada no ano-calendário anterior na empresa incorporada. Informa que o mencionado valor foi levado à tributação na Peugeot-Citroên do Brasil S.A (adicionada ao lucro contábil), consoante demonstra a DIPJ 2002. Pondera que, com a incorporação, a Peugeot-Citroën do Brasil Automóveis Ltda. sucedeu a Peugeot-Citroën do Brasil S.A em seus direitos e obrigações, estando escorreita a exclusão do lucro líquido de 2003 do valor da provisão anteriormente adicionada. É inquestionável que a pessoa jurídica pode constituir as provisões consideradas necessárias para refletir sua real situação econômico- financeira, devendo, todavia, adicionar ao lucro líquido as provisões consideradas indedutíveis, para efeito de apuração do Lucro Real. Ness caso, no período em 15 • Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 que ocorrer a reversão contábil da provisão previamente adicionada, o valor revertido pode ser excluído do lucro líquido para apuração do lucro real. Para justificar a exclusão são necessários dois pressupostos: (1) que quando da constituição da provisão o respectivo valor tenha sido adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real; (2) que tenha ocorrido a reversão contábil da parcela excluída, isto é, que o referido valor tenha sido contabilizado como receita do exercício, o que justifica a exclusão, dado que já ocorrera a tributação quando da constituição da provisão. De acordo com a explicação da Recorrente (fls. 196/196), há uma reversão de provisão para perdas no estoque de veículos constituída por ela própria, no valor de R$ 3.305.319,00, e que compõe o total de R$31.253.170,65, computado como receita na ficha 05A de sua declaração de 2002. Ainda segundo sua explicação, o valor de R$109.593.659,81, excluído do lucro liquido para apuração do lucro real (Ficha 09A da declaração) , corresponde a reversão de provisões efetuadas pela incorporada e que são revertidas em função de nova constituição, consignada na linha 22 da Ficha 09A. Nesse montante estaria compreendida uma parcela de R$ 50.180.078,83, correspondente a Provisão para Perda de Estoque. Ocorre que não está demonstrada a reversão contábil desse dessa provisão. O Fisco apurou que a interessada afetou a apuração de resultados do exercício com receitas provenientes da reversão de Provisão para Perdas de Estoque de Veículos no valor de R$ 3.305.319,00. Assim, esse seria o valor máximo que, a esse título, poderia ser excluído do lucro líquido na apuração do lucro real. É elementar que só se pode excluir do lucro liquido o que nele foi computado. Tendo excluído R$ 50.180.078,83, a diferença a maior se caracteriza como exclusão indevida. Pelo exposto, rejeito a preliminar e dou provimento parcial ao recurso para : a) Quanto à acusação de custos ou despesas não comprovados, reduzir da manteria tributável mantida pela decisão de primeira instância a importância de R$ 87.650,00. b) Quanto à acusação de adições não computadas na apuração do lucro real por representarem liberalidade, excluir da matéria t 'butável a importância 16 , • • Processo n° 18471.001675/2005-16 Acórdão n° 101-95.899 .. de R$ 900.839,27, correspondente ao somatório das parcelas a seguintes parcelas: R$ 506.108,50 (Conta 62221000) + R$ 252,00 (Conta 60638800) + R$ 394.469,77 (Conta 64830000). Sala das Sessões (DF), em 06 de dezembro de 2006 4 1-&-:---- 62t SANDRA MARIA FARONI . , . 17 Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003621/2002-72
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS – PEREMPÇÃO - Não se conhece do Recurso Voluntário, quando interposto após o transcurso do prazo estabelecido no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 108-08.761
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS EMPREGADOS E SERVIDORES DA SABESP E EM EMPRESAS DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO-CECRES. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por •perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORIV 7 L DO PR I á EN E nETE Pab* QUIAS PESSOA MONTEIRO R LATORA FORMALIZADO EM: 2 8 AGIR 2006 Participaram, ainda, do .presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, MARGIL MOURA° GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS, MÁRCIA MARIA FONSECA (Suplente Convocada) e JOSÉ HENRIQUE LONGO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. `, , _.,.,IIY" , MINISTÉRIO DA FAZENDA et:sts s ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :16327.003621/2002-72 Acórdão n°. :108-08.761 Recurso n°. :145.308 Recorrente : COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS EMPREGADOS E SERVIDORES DA SABESP E EM EMPRESAS DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO-CECRES RELATÓRIO Trata-se de lançamento lavrado contra COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS EMPREGADOS E SERVIDORES DA SABESP E EM EMPRESAS DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO — CECRES, para a contribuição social sobre o lucro (CSLL), no valor de R$1.326.982,83, nos anos de 1997 à 2001, por exclusão indevida do resultado antes da própria contribuição. Enquadramento legal : Art. 2° e §§, da Lei n° 7.689/88; Art. 2° da Lei n° 9.316/96; Art. 1° da Lei n° 9.316/96 e art. 28, da Lei n° 9.430/96; Art. 7° da Medida Provisória n° 1.807/99 e reedições; Art. 6° da Medida Provisória n° 1.858/99 e reedições." No termo acostado às fis.12/14 está narrado o procedimento, fazendo referência à legislação aplicável aos fatos, nos seguintes termos: "As sociedades cooperativas de crédito têm por objeto fomentar recursos financeiros e prestar serviços aos seus associados. Regem-se pelas disposições da Lei n° 5.764/71 e da Lei n° 4.595/64, uma vez que são consideradas instituições financeiras. 2. A legislação do Imposto de Renda possui legislação específica que desonera as cooperativas de crédito, bem como outras cooperativas, da tributação do IRPJ sobre atos cooperativos (aqueles definidos pelo artigo 79 da Lei 5.764/71). O mesmo não acontece com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ou seja, não há legislação especifica semelhante à do IRPJ. Desta forma, ocorrendo fato gerador da CSLL, ela será apurada e o pagamento deverá ser efetuado nos termos da Lei, da mesma forma que as demais instituições financeiras apuram e recolhem.3. A Lei n° 7.689 de 15/12/88, que instituiu a CSLL, em seu art. 2° prevê: "A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto sobre a renda". Conclui-se, e ,,,, 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA tprti; ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES (1-f> OITAVA CÂMARA Processo n°. :16327.003621/2002-72 Acórdão n°. :108-08.761 portanto, que ela incide sobre todo o resultado das cooperativas de crédito, inclusive sobre os resultados das operações com os associados (atos cooperativos), conforme dispõe o item 9 da IN SRF n° 198/88.4. A referida Lei prevê, no § 1°, alínea 'c', uma série de adições e exclusões que ajustam o resultado do exercício para a obtenção da base de cálculo da CSLL. 5. O contribuinte, desde o ano de 1997 até 2001, vem excluindo, sistematicamente, da base de cálculo dessa contribuição todos os resultados positivos relativos aos atos cooperativos ou não. Tal exclusão é indevida, pois não está prevista na legislação da CSLL.6. Várias decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) reforçam esse entendimento. (...) 7. As bases de cálculo anuais da referida contribuição foram declaradas pelo contribuinte na DIRPJ/DIPJ..." Impugnação oferecida às fls. 57/62, em apertada síntese, alegou que se tratava de sociedade cooperativa. O autuante considerou como resultado não cooperado todas as receitas auferidas, sem observar que os atos cooperativos (operações com associados) não seriam base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro. Na prática não se confirmaria a hipótese tributária nem a base de cálculo apontada, mesmo reconhecendo a fundamentação apresentada no termo acima transcrito. Seu tipo jurídico, sociedade cooperativa de crédito, nos exatos termos da Lei Federal n°5.764, de 16 de dezembro de 1971, tendo por finalidade a prestação de serviços a seus associados, sem objetivo de lucro. Todo resultado da cooperativa, positivo ou negativo, é de titularidade dos seus associados (repartidos ou assumidos , dependendo de serem positivos ou negativos), obedecendo a um critério de proporcionalidade em função dos serviços prestados. Não possuiria qualquer receita ou despesa próprias, praticando todos os seus atos em nome dos seus associados. Este também o entendimento da Resolução n° 920/01, do Conselho Federal de Contabilidade, do qual participaram técnicos do Banco Central do Brasil e de diversos outros órgãos governamentais, inclusive a própria Receita Federal. 19 3 44, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -'s,-4et5 OITAVA CÂMARA Processo n°. :16327.003621/2002-72 Acórdão n°. :108-08.761 O entendimento dos autos (segundo comanda o item 9 da IN SRF 198) inovara o ato administrativo ampliando os efeitos da lei vigente, colidindo com o avanço da resolução citada, ao pretender tributar a totalidade dos rendimentos da cooperativa, O lançamento, a CSLL tem como hipótese de incidência (fato gerador), a existência de lucro por parte das pessoas jurídicas, (não observado nos autos). A cooperativa tem natureza jurídica e forma de operação sem fins lucrativos, exceto quando (e se) prestasse serviços a não associados. Inexistindo a figura do lucro, descaberia o critério material do tributo. O auditor fiscal não identificou qualquer ato estranho à natureza da impugnante, usando as sobras destinadas a seus associados, classificando-as como lucro ou receita tributável, sem fato gerador ou base de cálculo para a tributação, pois o resultado apontado pela fiscalização é de titularidade dos associados e não da cooperativa, que nada aufere financeiramente pela prestação de serviços. Decisão de fls.83/91, afirmou que os resultados auferidos pela Cooperativa, apesar de as cooperativas se definirem legalmente como sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados, somente se constituem como tal, a partir do momento em que adquirem personalidade jurídica própria, mediante o arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial e feita a respectiva publicação, tomando-se aptas a funcionar. Ela atua tanto perante os cooperados como com os não cooperados, em nome próprio, e não em nome de seus membros, como pretende fazer crer a impugnante. Com relação aos resultados não existiria isenção ou mesmo imunidade constitucional subjetiva em favor das sociedades cooperativas. O que existe é um benefício objetivo voltado exclusivamente para o ato cooperativo, inserto na Lei n°5.764, de 1971, que instituiu a Política Nacional de Cooperativismo. 4 e . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;;•ifS;;; i- OITAVA CÂMARA Processo n°. :16327.003621/2002-72 Acórdão n°. :108-08.761 Como norma isentiva deve ter aplicação literal, nos termos do artigo 111 do CTN. O benefício previsto na Lei n° 5.764 de 1971, não alcançaria a contribuição social sobre o lucro, instituída posteriormente através da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, que não dispensou as cooperativas do recolhimento desta contribuição. A IN 198 de 29/12/1998, determinou em seu item 9 que: " As sociedades cooperativas calcularão a contribuição social sobre o resultado do período-base, podendo deduzir como despesa na determinação do lucro real, a parcela da contribuição relativa ao lucro nas operações com não-associados." (Por isto não prosperaria o argumento de que esta In teria exorbitado dos seus limites ampliando os efeitos da Lei Por outro lado a DRJ Campinas viria decidindo que estaria correta a incidência da CSLL em todo o resultado apurado pelas Cooperativas, quer decorrente de Atos Cooperados ou não, linha na qual transcreveu partes do voto prolatado pelo ilustre julgador da 2° Turma de Julgamento, Arquimedes Dilascio Neves, constante do Acórdão n°5.314, de 12 de novembro de 2003. Quanto à Resolução n° 920, de 19 de dezembro de 2001, igualmente não socorreria a impugnante. O Conselho Federal de Contabilidade apenas denominou as receitas e ganhos como ingressos, e os custos como dispêndios, nada dispondo sobre aspectos tributários por não ter competência para tanto. Ciência da decisão em 18 de agosto de 2004, recurso interposto às fls. 161/168, em 22 de setembro seguinte, onde reiterou as razões de impugnação lembrando que a base de cálculo do imposto seria o lucro líquido ajustado. Como não auferira resultados de atividades não cooperadas, nada haveria a tributar. Acrescentou que as cooperativas de crédito, por impositivo legal, só poderiam operar com associados. . /...- IN\r g to À 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES';>2:citifi- OITAVA CÂMARA Processo n°. :16327.003621/2002-72 Acórdão n°. :108-08.761 Seguimento conforme despacho de fl. 205, onde esteve consignada a intempestividade da interposição do recurso. É o Relatório. 6 . . - e MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16327.003621/2002-72 Acórdão n°. :108-08.761 VOTO Conselheira IVETE MALAQU IAS PESSOA MONTEIRO, Relatora • Passo a analisar os pressupostos de admissibilidade do recurso. A intimação da ciência da decisão recorrida foi realizada, conforme inciso II do artigo 23, do Decreto 70235/1972, em 18/08/2004, (AR de fls.166), terça feira, sendo seu prazo inicial o dia seguinte, 19/08/2004, quarta-feira e o final, dia 17 de setembro. Todavia, a recepção se deu em 22/09/2004 quarta-feira, fls. 167. O Recurso é extemporâneo, por ultrapassado o prazo estabelecido no artigo 33 (trinta dias), contado na forma do artigo 5° e parágrafo único, todos do Decreto n° 70.235f72, que regula o processo administrativo fiscal, motivo pelo qual não o conheço. Sala das Sessões - DF, em 23 de março de 2006. , IVETE tr IAS PESSOA MONTEIRO 7 Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.001504/2002-36
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPF 1993 – LANÇAMENTO – DECADÊNCIA – VÍCIO FORMAL - CONTAGEM DE PRAZO – O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário, objeto de lançamento anterior anulado por vício formal extingue-se com o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão anulatória, em consonância ao disposto no artigo 173, inciso II, do CTN. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-16.432
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Lumy Miyano Mizukawa
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 14 ali%L›, SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.001504/2002-36 Recurso n°. : 155.056 Matéria : IRPF — Ex(s): 1993 Recorrente : JORGE HILÁRIO GOUVÊA VIEIRA Recorrida : r TURMA/DRJ no RIO DE JANEIRO — RJ II Sessão de : 13 DE JUNHO DE 2007 Acórdão n°. : 106-16.432 IRPF 1993 — LANÇAMENTO — DECADÊNCIA — VÍCIO FORMAL - CONTAGEM DE PRAZO — O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário, objeto de lançamento anterior anulado por vício formal extingue-se com o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão anulatoria, em consonância ao disposto no artigo 173, inciso II, do CTN. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JORGE HILÁRIO GOUVÊA VIEIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANIWPIA 1- 8E1-RdOS REIS PRE IDENTE - L Y MIY é NO MIZUKAWA RELATORA FORMALIZADO EM: E MAR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, CÉSAR PIANTAVIGNA, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente) e ISABEL APARECIDA STUANI (Suplente convocada). Ausente, justificadamente, o Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE. • da• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "47' Str- SEXTA CÂMARA• Processo n° : 18471.001504/2002-36 Acórdão n° : 106-16.432 Recurso n° : 155.056 Recorrente : JORGE HILÁRIO GOUVÉA VIEIRA RELATÓRIO Trata-se de auto de infração, lavrado em 0910712002, referente ao lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) relativa ao ano-calendário 1992, exercício 1993, no montante correspondente à 19.771,54 UFIR's. Ao presente processo foi apensando o processo de n° 10305.000226/94- 66, o qual se referia à notificação de lançamento do IRPF, no montante de 34.314,65 UFIR's, a qual foi declarada nula pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro, em 10/10/1997, pelo fato da Receita Federal não ter verificado a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, resguardando-se, todavia, o direito da Fazenda Nacional refazê-lo em boa e devida forma. Em 12/07/2002, a Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro, com o fulcro no disposto no artigo 173, inciso II, do CTN, realizou novo lançamento do IRPF, tendo em vista a necessidade de restabelecimento do IRPF a pagar, já que no lançamento originário não foi observado que o valor correto do Imposto de Renda retido na Fonte IRRF, declarado pelo contribuinte, era de 109.646,54 UFIR's, e como o IRPF devido no ano de 1992 totalizava o montante de 129.418,08 UFIR's, restava, ainda, a cobrança do montante remanescente correspondente à 19.771,54 UFIR's, o qual deveria ser cobrado pelo fato da Receita Federal não ter localizado o respectivo comprovante de pagamento. O contribuinte foi cientificado do novo auto de infração em 16/07/2002, apresentando tempestivamente a impugnação administrativa em 12/08/2002, onde alegou, em síntese, a improcedência do novo lançamento, tendo em vista a impugnação parcial do primeiro lançamento, o que acarretaria os efeitos previstos no artigo 17 e parágrafo primeiro do artigo 21, do Decreto n° 70235/1972, os quais determinam, respectivamente, a consideração da não impugnação à matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, bem como declarada a revelia, pela 2 16a. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.001504/2002-36 Acórdão n° : 106-16.432 autoridade preparadora, quanto à exigência fiscal que não tenha sido cumprida e nem impugnada, podendo, no caso de impugnação parcial, não cumprida a exigência relativa à parte não litigiosa do crédito, o órgão preparador, antes da remessa dos autos a julgamento, providenciar a formação de autos apartados para a imediata cobrança da parte não contestada, consignando essa circunstância no processo original. Desta forma, o contribuinte alegou, tanto em sede de defesa quanto no presente recurso administrativo, que pelo fato de não ter sido interposta defesa quanto ao montante de 19771,54 UFIR's, o crédito tributário teria já sido constituído, de modo que em 25103194 teria começado a fluir o prazo qüinqüenal para a prescrição prevista no artigo 174, do CTN, findo o qual em 25/03/99 restou extinto o direito da Fazenda Nacional cobrar referido crédito tributário, que é objeto do novo lançamento, estaria decaído o direito da Fazenda Nacional cobrar o referido crédito tributário. A DRJ/Rio de Janeiro, em decisão unânime, julgou procedente o lançamento do presente auto de infração, por entender que não houve decadência do direito da Fazenda Nacional cobrar o crédito tributário correspondente, pois teve como marco inicial a data em que se tornou definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, cuja ciência do contribuinte se deu em 16/07/2002, dentro, portanto, do prazo qüinqüenal, já que a decisão que anulou o lançamento originário foi cientificada ao contribuinte em 16/07/1998. O contribuinte encaminha o recurso à esta Colenda Câmara, alegando, em síntese, todos os argumentos expostos na defesa, quais sejam a decadência do direito da Fazenda Nacional exigir o crédito tributário em questão, a prescrição deste mesmo direito tendo em vista o entendimento quanto à impugnação parcial do lançamento originário, e por fim, a alegação quanto à vedação do direito da Fazenda Nacional rever o lançamento do crédito tributário por entender que tal direito já estaria extinto, conforme previsão expressa no parágrafo único do artigo 149, do CTN. É o Relatório. Ar 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Jit:444 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.001504/2002-36 Acórdão n° : 106-16.432 VOTO Conselheira LUMY MIYANO MIZUKAWA, Relatora. O recurso administrativo fora apresentado tempestivamente em 17/11/2005. As matérias versadas no presente recurso reportam-se à discussão da efetivação da decadência e prescrição no tocante à constituição do crédito tributário no presente caso. A argumentação inicial da recorrente de que operou-se a decadência do direito da Fazenda Nacional, por força do disposto no parágrafo único do artigo 173 1 do CTN, combinado com o artigo 898, parágrafo segundo, do Decreto 3000/99 (RIR/99), tendo em vista a entrega da correspondente declaração de rendimentos em 21/06/93 não merece prosperar. O presente auto de infração foi devidamente formalizado e decorre da revisão da decisão que anulou o auto de infração originário (Processo n° 10305.000226/94-66), dentro do prazo previsto no artigo 173, do CTN, o qual determina que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. O recorrente entende que seria aplicável ao caso a hipótese de prescrição do crédito tributário ou a decadência do direito de lançá-lo. Entende que o vicio do primeiro lançamento não seria meramente formal, tendo em vista que foi anulado porque não informava "a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e a determinação da matéria tributável — elementos qualificados como fundamentais pela própria autoridade fiscal.", ou seja, não apresentava os requisitos materiais relevantes e fundamentais para a sua manutenção./- 4 ., l'i- MINISTÉRIO DA FAZENDA •.t,-;rt-k.13. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA4%•-awoi Processo n° : 18471.001504/2002-36 Acórdão n° : 106-16.432 No processo apenso de n°10305.000226/94-66, o lançamento foi declarado nulo por vício formal, tendo em vista que estão presentes nos autos todos os elementos materiais necessários á sua formalização. Na respectiva decisão, a autoridade julgadora ressalvou que ficava resguardado o direito de a Fazenda Nacional refazer o lançamento em boa e devida forma. Havendo sido declarada a nulidade do lançamento, não há que se argüir que o novo lançamento seria confirmação ou convalidação do primeiro. Ao ser anulado o lançamento, ele deixa de existir no mundo jurídico. Não existindo juridicamente o primeiro lançamento, não há que se falar em confirmação ou convalidação, razão pela qual afasto essa alegação, com a qual recorrente entende que a decadência deveria ser contada da data do primeiro lançamento. Os elementos do lançamento definidos no artigo 142 representam formalidades intrínsecas ou viscerais desse ato administrativo, portanto, não tem sentido afirmar que toda nulidade do lançamento decorre de um vicio formal. A falta de caracterização ou de determinação do fato tributário no lançamento primitivo é um bom exemplo de nulidade não vinculada a vício formal. Conforme as lições do ilustre Mestre Prof° Alberto Xavier: "O artigo 142 do Código Tributário Nacional contém uma definição de lançamento, estabelecendo que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível', acrescentando o § único que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcionar (Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, Forense, pág. 23). Ora, a ausência desses elementos ou de algum deles, inquestionavelmente, dá causa à nulidade do lançamento por defeito de estrutura e não <,apenas por um vicio formal, caracterizado, como visto anteriormente, pela inobservância11 - 5 - Cl) 0:A.á/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 18471.001504/2002-36 Acórdão n° : 106-16.432 de uma formalidade exterior ou extrínseca necessária para a correta configuração do ato jurídico. Deveras, como visto anteriormente, a adoção da regra especial de decadência prevista no artigo 173, II, do CTN, no plano do vício formal, que autoriza um segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha sido plenamente definida no primeiro lançamento. Desta forma, o segundo lançamento visa "preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüível pelo vício formal detectado". Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento, suprida a formalidade antes não observada, deve basear-se nos mesmos elementos probatórios colhidos por ocasião do primeiro lançamento. Relativamente à decadência consigna-se que, no caso, se aplica o disposto no inc. II, do art. 173, do Código Tributário Nacional — CTN, abaixo transcrito: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: (..) II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Neste mesmo sentido, o Decreto 3000/99, em seu artigo também estabelece: Art. 898. O direito de proceder ao lançamento do crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados (Lei n° 5.172, de 1966, art. 173): 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. A nulidade do primeiro lançamento foi decretada em 10/10/1997 e o sujeito passivo dela foi cientificada em 06/07/1998, logo, o prazo decadencial somente se encerraria em 06/07/2003. Tendo o contribuinte sido notificado do novo lançamento em 16/07/2002, não está o mesmo atingido pela decadência. Assim, rejeito a preliminar de decadência. ,àf 6 ,i.4,,,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:1t4. SEXTA CÂMARA• ---,- er< Processo n° : 18471.001504/2002-36 Acórdão n° : 106-16.432 Rejeito também a alegação de que estaria prescrita a cobrança do crédito tributário, por entender o recorrente que o segundo lançamento substituiria o primeiro, pelas razões expostas anteriormente, ou seja, se o primeiro lançamento foi declarado nulo, inexistia crédito tributário a ser exigido que pudesse ser atingido pela prescrição. Relativamente ao presente processo salienta-se que o prazo prescricional somente começa a correr após ciência do contribuinte de decisão definitiva da qual não caiba recurso (Dec. n° 70.235/72, art. 42). Por todo o exposto, nego provimento ao presente recurso. 4Sala das Sessões — DF, em 13 de junho de \ 4.... .... ..,, L II MY MIYA O MIZUKAWA 7 I Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1

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Numero do processo: 19647.001484/2003-98
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1990 FINSOCIAL. PEDIDO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE INEXISTENTE. Nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.66), se o sujeito passivo vier a pagar valores, a título de tributo, que acabam se revelando indevidos, tem direito de pedir sua devolução, independente de protesto judicial. Na hipótese de pagamento concernente a tributos distintos, não há que se falar em ‘duplicidade’ de pagamento. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 303-35.225
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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PEDIDO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE INEXISTENTE. Nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.66), se o sujeito passivo vier a pagar valores, a título de tributo, que acabam se revelando indevidos, tem direito de pedir sua devolução, independente de protesto judicial. Na hipótese de pagamento concernente a tributos distintos, não há que se falar em 'duplicidade' de pagamento. • RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. ANE E DAUDT PRIETO Presidente Processo n° 19647.001484/2003-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 30345.225 Fls. 195 0,TON L BART05 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Luis Marcelo Guerra de Castro, Heroldes Bahr Neto, Vanessa Albuquerque Valente, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campelo Borges. • 2 • Processo n° 19647.001484/2003-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.225 Fls. 196 Relatório Trata-se de Pedido de Restituição/Compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL (fls. 01/02), referente ao período de 01/1990 a 12/1991, por motivo de pagamento em duplicidade, através de depósito judicial em 31/07/1991, reconhecido através do parecer n° 101/99 e outro através do DARF em 09/09/1997. Face ao exposto, requer a restituição da quantia paga através do DARF, autorizando a Delegacia da Receita Federal que tal restituição se realize através da compensação com o tributo da mesma espécie (COFINS). • Por Despacho Decisório (fls. 07), a Delegacia da Receita Federal em Recife/PE,concordando com o Termo de Informação Fiscal (fls. 05/06), indeferiu o pedido do contribuinte, sob o entendimento de extinção do prazo para solicitar a restituição, tendo em vista o Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/99; e ressaltou que não há qualquer documentação que comprove o recolhimento de depósito judicial, referente ao período 01/90 a 12/91 e inexistência nos autos do DARF de comprovação de pagamento do Finsocial, referente ao período de 01/90 a 12/90. Ciente da decisão proferida, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade às fls. 10/17 reiterando os argumentos já apresentados e alegando, em suma, que: o pedido de restituição foi formulado no prazo previsto no art. 168, inciso Ido Código Tributário Nacional; no caso, a considerar o início do prazo a data em que foi extinto o crédito tributário nos termos do inciso I, do art. 156 do Código Tributário Nacional, houve a observância do prazo, uma vez que a 1111 DARF foi quitada em 09/09/97, sendo assim o prazo de cinco anos em 10/09/03; caso os documentos anexos não sejam suficientes para convencimento quanto ao pagamento em duplicidade, requer desde já a conversão do julgamento em diligência para o fim de oficiar a 9" Vara da Seção Judiciária de Pernambuco para que seja confirmadaa existência de depósitos judiciais nos autos do processo n° 91.0008120-5 e sua destinaçã o; o pagamento também foi indevido, pois foi pago a maior na totalidade do crédito cobrado pela Fazenda Nacional, cuja cobrança não observou o direito de proceder à apuração do mesmo crédito cobrado no executivo fiscal de forma diversa, que seria mais favorável. Para corroborar seus argumentos cita jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5a Região. Diante do exposto, requer a reforma da decisão vergastada, portanto a restituição nos moldes requeridos. 3 • Processo n° 19647.001484/2003-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.225 Fls. 197 Instruem aos autos os documentos de fls18/79, dentre os quais cópia da DARF (fls. 59), bem como Guia de Depósito à Ordem da Justiça Federal (fls. 60). Os autos foram encaminhados à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife/PE, a qual indeferiu o pedido do contribuinte (fls. 81/86), nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1990 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição, pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal • Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, cessa após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data da extinção do crédito tributário. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ATIVIDADE VINCULADA. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, como também a atividade administrativa de julgamento pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. Solicitação Indeferida" Ciente da decisão avio (AR de fls. 90) o contribuinte apresentou tempestivamente Recurso Voluntário às fls., reiterando argumentos, fundamentos e pedidos apresentados em sua Manifestação de Inconformidade. Trouxe aos autos os documentos de fls. 981191. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 27/02/2008, em um único volume, constando numeração até às fls. 192, penúltima. É o relatório. . Processo n° 19647.001484/2003-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.225 Fls. 198 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário por conter matéria de competência deste Eg. Conselho de Contribuintes. Versa o presente sobre Pedido de Restituição de importância recolhida a título de FINSOCIAL, em decorrência de pagamento supostamente efetuado em duplicidade. Destaca a Recorrente (fls. 01) que, como estava questionando a constitucionalidade do Finsocial, através de Mandado de Segurança, realizou depósito judicial • de Finsocial. Outrossim, também em ação de Execução Fiscal, realizou pagamento através de DARF. Por estas razões, pleiteia pela restituição da quantia paga através do DARF, devidamente corrigida, bem como seja autorizada a compensação com tributo da mesma espécie. De plano, cumpre consignar que independentemente da questão da decadência travada nos autos, a alegada duplicidade de pagamento de Finsocial se encontra afastada pelo que já consta dos autos, sem que haja necessidade de realização de diligência. Com efeito, o Código Tributário Nacional trata da repetição de indébito, em sua Seção III, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4° do art. • 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (.)" (g.n) Logo, por este excerto legal, se o sujeito passivo vier a pagar valores, a título de tributo, que acabam se revelando indevidos, tem direito de pedir sua devolução, independente de protesto judicial. Outrossim, este direito tem fundamento do princípio que veda o locupletamento sem causa, nos mesmos moldes do que ocorre no direito privado. Verifica-se que o CTN utilizou a expressão pagamento indevido, para a qual encontramos sua definição no Código Civil: 3 ,. • Processo n° 19647.001484/2003-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.225 Fls. 199 "Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro." Com base nisto, pode-se dizer que, ao menos no campo tributário, para que fique caracterizado um pagamento indevido, necessária a presença de alguns requisitos: a existência de um pagamento; a ausência de razão jurídica que fundamente o pagamento (não era devido); a prova de tê-lo realizado. • Ocorre que, in casu, consoante destacado também na decisão ora recorrida, a cópia de DARF constante às fls. 59 contém o código de receita '1814', o qual corresponde a CSLL — Contribuição Social do Lucro Líquido e não Finsocial, como pretende fazer crer o contribuinte. Logo, se o alegado 'pagamento em duplicidade' não corresponde a pagamentos referentes aos mesmos tributos, não há que falar em restituição/compensação. No mais, o contribuinte sequer se manifestou a respeito das alegações da decisão a quo sobre a questão, razão pela qual impossível superar o impasse de outra forma. Pelo exposto, NEGA PROVIMENTO ao Recurso Voluntário interposto. Sala das Sessões, em 23 de abril de 2008 110 .J,L9TON L ARTC- Relator 6

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Numero do processo: 37316.005466/2006-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 09/12/2005 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESATENDIMENTO À SOLICITAÇÃO DO FISCO PARA APRESENTAÇÃO DE LIVROS. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. Deixar de atender a solicitação fiscal para apresentar livros relacionados às contribuições previdenciárias caracteriza infração à legislação por descumprimento de obrigação acessória. FALTA DE CORREÇÃO DA INFRAÇÃO. RELEVAÇÃO DA MULTA.IMPOSSIBILIDADE. A ausência do requisito de saneamento da falta impede a concessão do favor fiscal de relevação da penalidade. AUSÊNCIA DE DOLO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. A responsabilidade por infração à legislação tributária independe da intenção do agente ou do resultado da conduta. CRÉDITOS COMPENSÁVEIS. APROVEITAMENTO. O processo administrativo fiscal não é a seara competente para resolver sobre pedido de compensação de créditos a que faz jus o contribuinte, a menos que esse seja o objeto da lide. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO À autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.577
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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SEGUNDA sEçÃo DE JULGAMENTO .... , ., Processo n° 37316.005466/2006-51 Recurso n° 144.159 Voluntário Acórdão n° 2401 -00.577 — 4a Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 20 de agosto de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Recorrente CICAT CONSTRUÇÕES CIVIS E PAVIMENTAÇÃO LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 09/12/2005 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESATENDIMENTO À SOLICITAÇÃO DO FISCO PARA APRESENTAÇÃO DE LIVROS. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. Deixar de atender a solicitação fiscal para apresentar livros relacionados às contribuições previdenciárias caracteriza infração à legislação por descumprimento de obrigação acessória. FALTA DE CORREÇÃO DA INFRAÇÃO. RELEVAÇÃO DA MULTA.IMPOSSIBILIDADE. A ausência do requisito de saneamento da falta impede a concessão do favor fiscal de relevação da penalidade. AUSÊNCIA DE DOLO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO. A responsabilidade por infração à legislação tributária independe da intenção do agente ou do resultado da conduta. CRÉDITOS COMPENSÁVEIS. APROVEITAMENTO. O processo administrativo fiscal não é a seara competente para resolver sobre pedido de compensação de créditos a que faz jus o contribuinte, a menos que esse seja o objeto da lide. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO À autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. ,..‘733\ Processo n°37316.005466/2006-51 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.577 Fl. 100 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4 a Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, poánanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. 10' ELIAS SA ''AIO FREIRE - Presidente n \Nikk h, 1 KLEBER FERREIRA DE A ' 1110 — Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 37316.005466/2006-51 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.577 Fl. 101 Relatório Trata-se do Auto de Infração — AI n° 35.834.328-3, com lavratura em 09/12/2005, posteriormente , cadastrado na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A penalidade aplicada foi de R$ 11.017,50 (onze mil e dezessete reais e cinquenta centavos ). De acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fl. 06, a empresa, mesmo regularmente intimada, deixou de apresentar os Livros Diário dos períodos de 01/2004 a 12/2004 e 01/2005 a 05/2005. A autuada apresentou impugnação, fls. 22/27, cujas razões não foram acatadas pelo órgão de primeira instância que declarou procedente a autuação, fls. 45/49. Não se conformando, a autuada interpôs recurso voluntário, fls. 52/65, no qual alega, em síntese que: a) o caráter confiscatório da penalidade aplicada; b) improcede a alegação de a empresa deixou de apresentar os Livros Diário, na verdade, essa apenas preencheu alguns documentos tributários com incorreções, fato motivado por um sistema tributário complexo e pouco eficiente; c) merece a relevação da multa, haja vista que corrigiu a falta, não incorreu em dolo, bem como, não causou prejuízo aos cofres públicos; d) possui créditos para com a Fazenda Pública suficientes para quitar o AI. Ao final, pede o arquivamento do feito. É o relatório. \30.1)\ Processo n° 37316.005466/2006-51 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.577 Fl. 102 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente possuía decisão judicial garantindo o seguimento do recurso independentemente de depósito prévio. Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade da multa aplicada, em face do seu caráter confiscatório. Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da penalidade por descumprimento de obrigação acessória é operação vinculada, que não comporta emissão de juízo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito , passivo, haja vista que uma vez definido o patamar da quantificação da penalidade pelo legislador, fica vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restando-lhe apenas aplicar a multa no quantum previsto pela legislação. Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da infração - fato incontestável - aplicou a multa no patamar fixado na legislação, conforme muito bem demonstrado no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fl. 07, em que são expressos o fundamento legal e os critérios utilizados para a gradação da penalidade aplicada. Além do mais, salvo casos excepcionais, é vedado a órgão administrativo declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. A esse respeito, trago a colação súmula aprovada pelo então Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda em Sessão Plenária realizada no dia 18/09/2007, a qual versa acerca da impossibilidade de conhecimento na seara administrativa de questão atinente à inconstitucionalidade de ato normativo. SÚMULA NO 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. A correção da falta, que consistiria na apresentação dos livros contábeis não exibidos durante a ação fiscal, não restou comprovada nos autos, nem na defesa, nem agora com o recurso, com o que fica afastada a possibilidade de se conceder o benefício da dispensa da multa. É que a legislação previdenciária prescrevia requisitos objetivos para que esse favor fosse concedido. Eis o que dispunha o revogado art. 291, § 1. 0 do RPS: §1 QA multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. Vê-se que as exigências regulamentares para a dispensa da multa são cumulativas, ou seja, o favor somente é concedido se estiverem presentes todas as condições Ny.3.3\4 Processo n°37316.005466/2006-51 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.577 Fl. 103 normativas. Na espécie, não ocorreu a correção da falta, sendo essa constatação impeditiva de deferimento de pedido de relevação. Como bem asseverou o órgão da SRP, o art. 136 do CTN veda a apreciação de elementos subjetivos para fins de responsabilidade por infrações à legislação tributária. Nesse sentido, ocorrendo a conduta tipificada na Lei, é imperiosa a imposição da penalidáde correlata, independentemente de valoração quanto à ocorrência de dolo, má-fé ou prejuízo ao erário. Além de que não se deve esquecer que houve sim prejuízo ao bom desenvolvimento dos trabalhos de fiscalização, pelo fato da empresa haver deixado de apresentar os livros contábeis, os quais são fundamentais para verificação da regularidade tributária dos sujeitos passivos. Alega a recorrente que possui créditos a serem compensados, os quais decorreram de retenção sobre faturas de prestação de serviço por ela emitidas. Junta planilhas para demonstrar o montante a ser compensado, fls. 16/23. Sobre essa questão já lancei manifestação quando do julgamento da NLFD n° 35.870.906-7, valendo a pena transcrever o que ficou ali consignado: Cotejando-se as planilhas apresentadas com o Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados, fls. 52/74, verificamos que as os recolhimentos relativos à retenção, identificados na guia pelo código 2631, foram apropriados nesse levantamento. Tome-se com exemplo a competência 03/2005, verifica-se que a retenção de RS 880,00, sobre a Nota Fiscal n.° 13091, no valor de R$ 8.000,00, está devidamente abatida na apuração. Não posso deixar de concordar com a decisão original, quando defende a impossibilidade de aproveitamento de guias de recolhimento não declaradas em GFIP, posto que um dos pressupostos para que haja o reconhecimento do crédito é a sua regular declaração. Nesse caso, uma vez retificadas as guias declarató rias, o contribuinte pode requerer que as retenções não compensadas seja objeto de encontro de contas com seus débitos, quando então o órgão competente confirmará a liquidez dos créditos pretendidos. O processo administrativo fiscal não é a seara própria para se resolver esse tipo de pretensão, a menos que o objeto do litígio fosse débito decorrente de glosas de compensação, o que não é o caso. Nesse sentido, não há como acolher, nesse julgamento, a pretensão da recorrente de quitar o presente AI com os supostos créditos acima referidos. Diante do exposto, voto pelo desprovimento do recurso. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2009 W50\, KLEBER FERREIRA DE A '' 10. ÚJO - Relator 5

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