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Numero do processo: 11080.734907/2018-87
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2019
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.297
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 68DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.297 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734907/2018-87 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 69DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.297 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734907/2018-87 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 70DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.297 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734907/2018-87 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 71DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 19515.720639/2014-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa.
IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA.
O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96.
O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 .
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN.
JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO)
A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2010
REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA.
O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências.
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1402-007.009
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, i) negar provimento aos recursos voluntários da recorrente e coobrigados para, i.i ) rejeitar as preliminares suscitadas; i.ii) manter a responsabilização solidária imputada; i.iii)manter integralmente os lançamentos de IRPJ e de CSLL, inclusive os juros de mora; ii) dar provimento parcial aos recursos voluntários da recorrente para, ii.i) manter os lançamentos de PIS e de COFINS com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício aplicada, reduzindo seu percentual de 112,50% para 75%.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa. IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO) A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2010 REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA. O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa. IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma Fl. 1928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 2 forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO) A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2010 REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA. O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Fl. 1929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, i) negar provimento aos recursos voluntários da recorrente e coobrigados para, i.i ) rejeitar as preliminares suscitadas; i.ii) manter a responsabilização solidária imputada; i.iii)manter integralmente os lançamentos de IRPJ e de CSLL, inclusive os juros de mora; ii) dar provimento parcial aos recursos voluntários da recorrente para, ii.i) manter os lançamentos de PIS e de COFINS com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício aplicada, reduzindo seu percentual de 112,50% para 75%. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 02-65.933, proferido pela 3ª Turma da DRJ/BHE, que julgou improcedente a Impugnação apresentada, relativamente aos créditos constituídos pela fiscalização, mediante a lavratura de autos de infrações (e-fls. 1.195 a 1.236), para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep (Pis), além dos juros de mora, multas de ofício correspondentes, multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória e atribuição de responsabilidade solidária, montante de R$ 2.477.477,87, referente ao ano- calendário de 2010. Por bem relatar os fatos, adoto trechos do relatório da decisão de piso (e-fls. 1713- 1768), que será complementado adiante: “Os autos de infração a folhas 1.195 a 1.236 exigem o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 2.477.477,87, assim discriminado: Fl. 1930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 4 Descrição das infrações imputadas Auto de infração de IRPJ A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA NA REVENDA DE MERCADORIAS – Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Decidiu-se arbitrar o lucro em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Enquadramento legal: artigo 3º da Lei nº 9.249, de 1995; artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, e artigo 532, ambos do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999). Datas do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Auto de infração de CSLL A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – FALTA OU INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CSLL - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 2º da Lei nº 7.689, de 1988, com as alterações do artigo 2º da Lei nº 8.034, de 1990; artigo 2º da Lei nº 9.249, de 1995; artigo 29 da Lei nº 9.430, de 1996; artigo 22 da Lei nº 10.684, de 2003; artigo 3º da Lei nº 7.689, de 1988, com a redação dada pelo artigo 17 da Lei nº 11.7276, de 2008. Auto de infração de Cofins A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA COFINS CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1º da Lei Complementar nº 70, de 1991; artigos 2º e 8º da Lei nº 9.718, de 1998; artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2º da Medida Fl. 1931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 5 Provisória nº 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei nº 11.945, de 2009. Auto de infração de contribuição para o PIS A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1º da Lei Complementar nº 70, de 1991; artigo 2º, inciso I, artigo 8º, inciso I, e artigo 9º, todos da Lei nº 9.715, de 1998; artigo 2º da Lei nº 9.718, de 1998; artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2º da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei nº 11.945, de 2009. Auto de infração de outras multas administradas pela RFB A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO – Multa regulamentar equivalente a 0,02% por dia de atraso, pelo não cumprimento do prazo estabelecido para apresentação dos arquivos magnéticos e sistemas. Data do fato gerador: 23/12/2013. Enquadramento legal: artigo 11 e artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.218, de 1991, com a redação dada pelo artigo 72 da Medida Provisória nº 2.158-34, de 2001, e suas reedições. Termo de verificação fiscal No termo de verificação fiscal a folhas 1.365 a 1.381, a autuante apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante. Infração por atraso ou falta na apresentação de arquivos magnéticos Através do Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 27/12/2011, com ciência do contribuinte, por via postal, em 30/12/11, o contribuinte foi intimado a, no prazo de 20 dias, apresentar a esta fiscalização, os arquivos magnéticos fiscais, previstos na Instrução Normativa SRF N° 86/01 e no Ato Declaratório Executivo Cofis n° 15 de 23/10/01, relativos ao ano-calendário de 2010. Em 23/01/2012, o contribuinte foi reintimado a apresentar os documentos e arquivos no prazo de vinte dias a contar da ciência pessoal do Termo de Reintimação, através de seu procurador. No Termo de Constatação e Reintimação Fiscal de 16/02/12, o contribuinte foi alertado que permanecia válida a solicitação efetuada nos termos anteriores, bem como que esse alerta constou na maioria dos termos lavrados durante a Fl. 1932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 6 fiscalização. O Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/2013, com ciência por via postal em 01/11/2013, foi o último a lembrá-lo, especificamente, que permanecia válida a solicitação formulada no Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/2011, referente aos arquivos fiscais, que atendessem os requisitos previstos na IN 86/01 e no Ato Declaratório Executivo COFIS n° 15 de 23/10/01. Entretanto, até a presente data o contribuinte não atendeu a fiscalização. Assim, considerando o Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/2013 e o parágrafo que informava que permaneciam válidos todos os Termos anteriormente emitidos em relação à presente fiscalização nas partes não atendidas, lembrando que permanecia em atraso a apresentação dos arquivos fiscais previstos na IN 86/01, solicitados no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11, como sendo uma nova intimação para atendimento imediato, no dia 23 de dezembro de 2013, decorreram 50 dias da data em quer deveriam ter sido apresentados os arquivos magnéticos previstos na IN SRF 86/01. Portanto, fica o contribuinte sujeito à infração prevista no art. 266 do RIR/99 à alíquota de 0,02% por dia de atraso na entrega dos arquivos magnéticos, até o limite de 1% (a partir do 50° dia) sobre a receita bruta, em vista de se terem passado mais de 50 dias do prazo renovado no Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/13, para atendimento à solicitação formulada no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11. A base de cálculo para a aplicação da multa acima mencionada é o valor do faturamento informado pelo contribuinte nas GIAS 2010, no montante de R$ 15.286.668,93, valor resultante da soma das receitas de vendas menos as respectivas devoluções de vendas, considerado para o arbitramento do lucro, efetuado nesse procedimento. Consequentemente, é de R$ 152.866,69 o valor da multa prevista no art. 980, inciso I, do RIR/99, com fulcro no disposto nos artigos 11 e 12, III, da Lei n° 8.218/91, com as alterações e redação introduzidas pela Medida Provisória 2.158- 34/2001 (atualmente MP 2.158-35/01), pelo atraso no cumprimento da obrigação prevista nos artigos 265 e 266 do RIR/99. Do arbitramento do lucro Apesar de intimado e reintimado a apresentar o Livro Registro de Inventário e os arquivos magnéticos fiscais previstos na IN 86/01 - AC 2010, o contribuinte permaneceu inerte, tendo apresentado apenas o Livro Registro de Inventário do ano anterior (dez/2009), cujos registros se mostraram inconsistentes para serem considerados como "estoque inicial" do AC 2010, deixando de apresentar o Livro Registro de Inventário 2010 e os arquivos fiscais da IN 86/01, que permitissem conferir a efetiva apuração do CMV e o correspondente lucro real. Fl. 1933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 7 A fiscalização, também, não pode considerar válida a escrituração apresentada pelo contribuinte, devido às inconsistências encontradas na escrituração AC 2010, conforme se constatou na análise da conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para Revenda, constante do arquivo SPED CONTÁBIL-AC 2010, em confronto com os registros efetuados no arquivo SINTEGRA 2010, apresentado com pendências, e, também, constatado na escrituração do Livro Registro de Entradas n° 02 (Vol 1 e 2) - 2010, conforme Anexo 1, denominado "COMPARATIVO LD E RAZ CONTA MERCADORIAS PARA REVENDA_SPED CONTÁBIL 2010 X LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS 2010". Mediante o confronto das notas fiscais de compras apresentadas, relativas ao mês de julho/10, com os respectivos registros contábeis 2010, confirma-se a veracidade dos fatos acima relatados, conforme cópias das referidas notas fiscais juntadas no processo. Ressalva-se, também, que na conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para Revenda, não se localizaram todos os registros de devoluções de compras de mercadorias constantes do livro registro de entradas, no arquivo Sintegra, bem como na escrituração apresentada no SPED, constata-se que todos os registros de pagamentos e recebimentos são lançados diretamente na conta caixa, sem registro da movimentação bancária. Dessa feita, consideram-se contrárias, ao estabelecido nos artigos 251, 259 e 260 do Decreto 3.000 de 26 de março de 1999 - RIR/99 as condutas de falta de apresentação do Livro Registro de Inventário AC 2010, bem como a escrituração apresentada através do SPED, que não observa a determinação legal de escriturar todas as operações realizadas, de maneira individualizada, impossibilitando a apuração do efetivo custo da mercadoria e o lucro real dos períodos (1º ao 4º trimestres - AC 2010). Procedeu-se, então, através do site da SEFAZ/SP, com respaldo no Convênio n° 02337/2002 (vigente até 05/13), firmado entre a RFB e a SEFAZ/SP, substituído pelo novo convênio - Cooperação Técnica - Intercâmbio, assinado em 22/05/13, com vigência até 31/05/2018, publicado no DOU n° 99 de 24/05/13 (fl.84 - seção 3), à pesquisa das GIAS AC 2010 (cópias anexas ao processo), constatando-se as informações prestadas pelo contribuinte, relativas às vendas de mercadorias efetuadas no período referido. Assim, nos termos do artigo 530, incisos I, II-b e III do RIR 1999 e, também, com fulcro no artigo 532 do RIR/99; artigos 45 e 47 da Lei n° 8.981/95; arts. 16 da Lei n° 9.249/95 e artigos 1º e 27, inciso I, da Lei 9.430/96, procedeu-se ao arbitramento do lucro sobre a receita conhecida, aplicando-se o percentual de 9,6% à receita conhecida, nos quatro trimestres do AC 2010, com base nas informações prestadas pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, nas GIA's do estabelecimento, haja vista a desclassificação de sua escrita contábil esclarecendo que os dados extraídos das GIAS encontram-se Fl. 1934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 8 discriminados no ANEXO 2, denominado RESUMO MENSAL DAS GIAS POR CFOP DE COMPRAS E DE VENDAS - AC 2010. Dos tributos IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins) Mediante o arbitramento do lucro obteve-se a base de cálculo para aplicação das alíquotas do IRPJ, e por reflexo, das contribuições CSLL, PIS e COFINS. A contribuições para o PIS e a COFINS declaradas em DCTF foram deduzidas na autuação das referidas contribuições nos respectivos períodos. Da multa agravada Conforme demonstrado acima, os atos praticados pelo contribuinte, deixando de atender as solicitações formuladas pelo fisco, no prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, configurando a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2º, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07. Da responsabilidade solidária A responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais e aplicável ao presente caso, é tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, atribui-se a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda - CNPJ 68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos mencionados neste termo: FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA - CPF 010.843.068-59 (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA - CPF 022.615.608- 77 (sócio administrador solidário); SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM - CNPJ 10.842.430/0001-04; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA - CNPJ 10.833.715/0001-89. As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA, participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. - CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas Fl. 1935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 9 pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em pauta. O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato, através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU - Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n° 19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi, em 16/01/2013. Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA., que teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em 19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12, nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av. Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av. Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar mencionado, conforme as diversas diligências realizadas. Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de 2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo apenas o estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de verificação fiscal. Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para confirmação desse fato. Fl. 1936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 10 Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka. As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90% dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram empregados dos novos mercados, conforme demonstram as planilhas comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27. As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte em pauta, cujos empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final de CNPJ 0003-07 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial final CNPJ 0003-07: Rua Cásper Líbero, nº 390 – CEP 01033-000, Santa Efigênia – São Paulo/SP. Assim, foi imputada a responsabilidade solidária aos sócios (pessoas físicas) da contribuinte e aos novos supermercados acima relacionados, em razão do interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas pessoas jurídicas, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Termo de sujeição passiva solidária A folhas 1.270 a 1.272 acha-se o termo de sujeição passiva solidária, pelo qual foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário); Faissal Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda; Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Angélica Ltda; Supermercado General Jardim Ltda; Supermercado Faria Lima Ltda. Ciência do lançamento, sua impugnação e diligência para sanear falha de representação Conforme aviso de recebimento a fls. 1.275, a pessoa jurídica em nome de quem foram lavrados os autos de infração foi cientificada do lançamento por via postal, em 13/06/2014. Conforme avisos de recebimento a fls. 1.276 a 1.280, em 13/06/2014, foram cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsáveis Fl. 1937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 11 solidários, Faissal Habka, Fadel Habka, Farize Habka, Supermercado Faria Lima Ltda, Supermercado General Jardim, Supermercado Santo Amaro Ltda, Supermercado Savana Ltda, Supermercado Angélica Ltda e Supermercado Guaicurus Ltda. Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.290, foi apresentada impugnação em nome da pessoa jurídica autuada, a qual foi juntada a folhas 1.291 a 1.380. Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.382, foi apresentada impugnação em nome das pessoas físicas e jurídicas arroladas nos autos como sujeitos passivos solidários, a qual foi juntada a folhas 1.383 a 1.501. Em 14/01/2015, o Presidente da 3ª Turma da DRJ/Belo Horizonte, concordando com a proposta do relator, expediu o despacho juntado a folhas 1.518 a 1.519, por meio do qual determinou o retorno dos autos à repartição de origem para que fosse providenciada a intimação de todos os interessados do processo, isto é, tanto a pessoa jurídica autuada, como também os arrolados no termo de sujeição passiva a fls. 1.270 a 1.272, para que confirmassem, se fosse o caso, que as petições juntadas aos autos são impugnações apresentadas em seu nome, ou para que apresentassem os instrumentos de mandato que confiram aos seus signatários poderes expressos para a prática de tal ato. A motivação dada para a providência solicitada é que os advogados signatários das impugnações não haviam fornecido os instrumentos de mandato que lhe conferissem poderes para contestar o lançamento fiscal em nome dos sujeitos passivos. Realizada a diligência, com a juntada a folhas 1.544 a 1.595 dos documentos solicitados pela diligência, o processo retornou a esta DRJ. Os enunciados seguintes, separados de acordo com os sujeitos passivos em nome de quem se faz a contestação dos lançamentos, resumem o conteúdo das impugnações apresentadas. Impugnação apresentada por Supermercado Cáspero Líbero, a pessoa jurídica autuada Do lançamento tributário Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações realizadas nas contas correntes da autuada junto a instituições financeiras. Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação. Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional. Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa Fl. 1938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 12 Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio. Referida venda se concretizou em razão de desentendimento familiar ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente. Diante da saída das pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel do quadro societário da empresa Futurama, eles decidiram constituir novas empresas, assim denominadas: Supermercado Angélica Ltda, Supermercado Cásper Libero Ltda e Supermercado Alameda Santos Ltda, em 27/04/2009; Supermercado Adolfo Pinheiro Ltda, Supermercado General Jardim e Supermercado Guaicurus Ltda, em 28/04/2009; Supermercado Faria Lima Ltda, em 08/05/2009; e Supermercado Savana Ltda, em 12/05/2009. Da nulidade ante o cerceamento do direito de defesa No presente auto de infração há flagrante cerceamento de defesa, violando de forma explícita o artigo 5º, LV, da Constituição Federal. A defendente, após receber a notificação de fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários que, diga-se de passagem, já estavam em poder da Fazenda antes mesmo de iniciada a fiscalização, solicitou junto à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo dos documentos que materializaram a notificação, para possibilitar a análise deles, conforme se observa pelas inúmeras petições a este carreadas. Contudo, em que pese ao regular pedido da defendente, a fiscalização se manteve inerte, não autorizando o contribuinte a ter acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica. (...) Todavia, a impugnante não cumpriu a solicitação de apresentação da documentação exigida pelo fisco, em razão da manifesta nulidade do procedimento fiscal. Como colocado pela fiscalização, não fora iniciado qualquer trabalho de fiscalização que obrigue a impugnante a entregar qualquer informação. Fora negado o acesso aos autos do processo/procedimento administrativo fiscal, para que a impugnante possa exercer de forma plena o direito de defesa assegurado pela Constituição Federal. Em qualquer procedimento, seja ele preparatório ou não, está resguardado o direito constitucional da não autoincriminação. A atitude da impugnante, ou seja, a negativa de entrega da documentação solicitada frente à manifesta nulidade dos autos do procedimento fiscalizatório, causou-lhe diversos problemas, entre os quais a lavratura de Auto de Infração. A impugnante ao deixar de informar a fiscalização, apenas exerceu um direito seu, qual seja, de acesso a todos os dados, documentos e informações que formam os autos do referido procedimento/processo administrativo, direito este amparado pelo texto constitucional. (..) Fl. 1939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 13 Fica claro que a Administração Pública, em sua atuação geral e em especial na área tributária, estará cingida pela conformidade com o due process of law, como exigiu o próprio legislador constitucional no artigo. 5º, LIV, Constituição Federal de 88, o que faz desaparecer ou no mínimo fragilizar a visão tradicional de que no âmbito administrativo somente existe procedimento e não processo. (...) Diante de tais considerações, é possível notar que, para que a parte possa estabelecer o contraditório e a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência dos atos praticados pela parte contrária e pelo juiz da causa, entretanto, em nenhum momento esse direito foi concedido à impugnante. Existe no presente caso uma evidente violação ao preceito constitucional, viciando a relação processual administrativa. Desse modo, não pôde a fiscalização, através de ato que afronta o ordenamento jurídico pátrio, deixar de atender, seja em procedimento administrativo ou judicial, o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório, sob pena de nulidade absoluta do processo, como é o caso dos autos. Da violação aos princípios da legalidade e da publicidade princípio da legalidade ou reserva legal constitui em um dos aspectos mais importantes num Estado Democrático de Direito, restando que toda e qualquer atividade administrativa deverá ser regida por este princípio. (...) Pois bem, em que pese à determinação legal, ao não proceder na forma citada acima, a fiscalização deixou de observar os princípios contidos na Constituição Federal, uma vez que impediu acesso da impugnante a dados e informações da própria, contidos nos autos do processo administrativo ora debatido. O princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal, determina a publicação de todos os atos praticados pelo Estado, competindo à Administração Pública dar conhecimento ao interessado direto de todos os atos produzidos num processo administrativo. Portanto, tal princípio, elemento central de um estado democrático de direito, impeditivo de atitudes arbitrárias e ilegais, está frontalmente atingido no presente caso, que de forma explícita a fiscalização indeferiu o acesso da impugnante aos autos do procedimento em que figura como ré. Da violação ao princípio da motivação O princípio da motivação impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais adotou tal providência, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo. (...) Conclui-se que a impugnante, ao se ver impedida de exercer um direito seu, garantido constitucionalmente, ao requerer vistas dos autos para tomar ciência de todas as informações que geraram o procedimento/processo fiscal, incluindo o dossiê de fiscalização, se mostra totalmente nulo o presente lançamento fiscal.(...) Fl. 1940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 14 Assim, foi negado à impugnante qualquer forma de defesa, que feriu seus direitos assegurados constitucionalmente, devendo ser reconhecida a nulidade do presente lançamento fiscal ora combatido. Do não preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 Não bastasse a prática irregular de quebra de sigilo bancário, a fiscalização sequer apreciou os indícios de provas obtidos pela fiscalização, quais sejam os créditos realizados nas contas como forma de pagamento ou recebimento de despesas dos clientes, entre outras, provas estas que apresentadas à fiscalização, simplesmente foram desprezadas, o que ofende o princípio do contraditório, o princípio da verdade material e a instalação de um regime de exceção, pelo qual uma movimentação financeira justificada significa renda e um contrato não significa nada. Assim, a fiscalização desprezou totalmente as provas e declarações obtidas e açodadamente, sem qualquer fiscalização ou investigação mais profunda, empreendeu interpretação em face de alguns poucos indícios que obteve com a movimentação financeira, em desrespeito ao princípio da verdade material e em ofensa, novamente, ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. (...) O lançamento apoia-se na regra prevista no art. 42 da Lei 9.430/96, que estabelece, por presunção, a omissão de receita pela verificação de créditos não comprovados em contas de depósito ou de investimento, mantidas junto à instituição financeiras. Os pressupostos formais e substantivos para a prática do lançamento (requisitos legais), pelo que estabelece o art. 42, são: (i) intimação regular e (ii) não comprovação da origem dos recursos pelo contribuinte. (....) Portanto, diante da falta de preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, deve ser desconsiderada a presunção de omissão de receita realizada pela fiscalização, com o consequente reconhecimento da nulidade do presente lançamento ora debatido. Do mérito Da irregular quebra do sigilo bancário A fiscalização não poderia lançar mão da quebra do sigilo bancário da impugnante pelo fato de ofensa às garantias pétreas do art. 5º da Constituição Federal. (...) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em recente julgamento (15/12/2010) do RE nº 389.808 entendeu pela necessidade de autorização judicial para levantamento do sigilo bancário, fato não ocorrido nos autos, sendo que a fiscalização partiu da movimentação financeira do agravante. Logo, não se nega a possibilidade da quebra de sigilo bancário e da intimidade da pessoa, mas desde que se faça por terceiro desinteressado e imparcial à atividade do fisco, ou seja, pelo Poder Judiciário. Fl. 1941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 15 Diante disso, requer seja afastado o lançamento, pois obtido em detrimento do direito constitucional do contribuinte ao sigilo bancário. (...) Não há, portanto, qualquer pressuposto de fato que confira à Fazenda a motivação para a quebra do sigilo bancário e consequentemente para o lançamento do tributo. Da vedação de utilização de prova ilícita É incontroverso que as provas obtidas ou produzidas de forma ilícita são inadmissíveis no processo, seja judicial, seja administrativo, não sendo hábeis para demonstrar a verdade dos fatos. Nesse contexto inserem-se as provas obtidas com violação aos direitos e garantias constitucionais, porquanto viciadas desde a sua origem. A Constituição Federal de 1988 assegura inúmeros direitos e garantias, promovendo a tutela dos direitos individuais fundamentais, como a dignidade humana, a intimidade, a vida privada, a propriedade e a inviolabilidade de dados. Esses direitos constitucionais são plenamente aplicáveis às pessoas jurídicas. Portanto, a prova obtida com violação a quaisquer desses direitos ou garantias será uma prova ilícita e, por consequência, inútil para o processo.(...) Diante do exposto, o auto de infração consubstanciado em levantamento fiscal que constatou a ocorrência do fato gerador e apurou o IRPJ e seus reflexos com base em dados ilicitamente obtidos é contrário ao ordenamento constitucional que fulmina de nulidade a prova em questão. Da falta de prova e da incoerência lógica da presunção de faturamento/lucro (...) A fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas presunções da ocorrência de lucro (faturamento) da impugnante que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrado que os valores constantes em conta corrente são referentes ao faturamento bruto (lucro) do contribuinte. As provas utilizadas pela fiscalização estão eivadas de vícios, ou sejam, não demonstram com exatidão que os valores ali lançados se trata realmente dos valores constantes nas contas correntes da impugnante, por conta dos erros nos arquivos eletrônicos. Portanto, ante a falta de prova robusta ou mesmo indícios legais da ocorrência da suposta omissão de rendimentos, o presente lançamento tributário deve ser cancelado. A presunção que foi utilizada pela fiscalização para imputar à impugnante a obtenção de faturamento e lucro não respeita a mínima conexão lógica do fato presumido com o fato indiciário. (...) Fl. 1942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 16 No caso em tela, não se pode dizer ser infalível a consequência lógica entre a movimentação financeira e o faturamento ou lucro. (...) Tanto a quebra do sigilo bancário, como a tributação por presunção de que a movimentação financeira é sinônimo de “lucro ou faturamento” , são medidas que desrespeitam a intimidade do contribuinte por uma coerção injustificada.(...) E mais, entre o fato conhecido (movimentação financeira) e o fato desconhecido (a materialidade da ocorrência de faturamento e lucro) deveria haver uma correlação segura e direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação. Não ocorrendo, percebe-se que o artifício legal resulta indevido por absoluta inadequação do conceito jurídico escolhido para sua concreção. A simples prova de que a movimentação financeira não é renda direta desqualifica a presunção realizada pela fiscalização ao atribuir os valores de faturamento e lucro, nos exercícios de 2006 e 2007. O lançamento está eivado de vícios, tendo em vista que o fisco somente presume a ocorrência de faturamento e lucro, haja vista que não possuem qualquer correlação lógica e direta os depósitos realizados em conta corrente com o fato da existência. Da ilegalidade do lançamento de PIS/Cofins – exclusão do ICMS A impugnante é empresa que atua no ramo do comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados, auferindo faturamento e receita bruta, decorrente da comercialização dos referidos produtos. Assim sendo, a empresa sempre esteve sujeita ao recolhimento das contribuições do PIS/COFINS, nos termos exarados pelo artigo 195, I, b da Constituição de 1988 e demais legislações infraconstitucionais. (...) Tinha-se em conta então que a parcela do ICMS incluso no preço cobrado nas etapas da industrialização e comercialização compunha a base de cálculo até por decorrência de entendimento do STJ nos termos das Súmulas 68 e 94. Ocorre que, em recente julgamento, o STF passou a entender que a parcela do ICMS não poderia ser incluída na base de cálculo das ditas contribuições sociais. (...) Contudo, a fiscalização em afronta ao preceito constitucional exige o recolhimento das contribuições (PIS e COFINS) com a inclusão em suas bases de cálculos da parcela referente ao valor do ICMS, parcela esta que não se insere no conceito de receita bruta – faturamento.(...) Ocorre que o ICMS, em verdade, não pode ser considerado uma receita, porque é uma grandeza pertencente ao Estado e, neste sentido, não se trata de uma receita do contribuinte, mas sim de receita do Estado. Veja-se da doutrina a seguir: Fl. 1943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 17 O entendimento da Corte Suprema é no sentido de que não se pode incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições porque esta grandeza é na verdade para o contribuinte uma despesa e não uma receita. (...) Ante a inconstitucionalidade da PIS e da COFINS, requer-se a realização de nova apuração sem o acréscimo na base de cálculo da parcela referente ao ICMS. Da revogação da multa do artigo 44, I, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96 de 112,5% para 50% A exigência fiscal foi fundamentada no inciso II, do art. 44 da Lei no 9.430/96 (conforme se observa às fls. 7 do termo de constatação). Com a publicação da Medida Provisória nº. 303/2006, convertida na Lei nº. 11.488/2007, seu art. 14 alterou por completo a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, sendo que a multa tipificada no inciso II, foi expressamente revogada. (...) Desta forma, a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento, com a nova redação ao art. 44 da Lei nº. 9.430/1996, torna-se fato imponível da norma que emana do art. 106, inciso II, alínea “c” do Código Tributário Nacional. Da inexistência da infração prevista no artigo 71 da Lei n° 4.502/64. A penalidade agravada aplicada pelo fisco não encontra nos fatos elementos bastantes e suficientes que a suportem. Assim, em obediência à tipicidade, e como requisito indispensável do tipo, há de ser analisado o art. 71 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que define como sonegação a ação ou omissão dolosa, para modificar, impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária, o fato gerador. (...) Não há fraude se não houver contaminação do fato gerador. A simples postergação do pagamento não importa fraude se o contribuinte declara todas as suas obrigações. No caso em tela, em nenhum momento ficou comprovado que aos valores movimentados na conta corrente da impugnante se trata realmente do faturamento ou lucro obtidos pela mesma, não sendo possível a configuração da sonegação tipificada no art. 71 da Lei 4.502/64. Diante do exposto, estando devidamente demonstrado que a impugnante não preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostra totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1º, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96. Do não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS A fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e reflexos.(...) Fl. 1944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 18 Desta forma, tem-se que a cobrança de tal montante afronta os princípios supra elencados e garantidos pelo Supremo Diploma Legal vigente. Portanto, se mostra totalmente indevida o lançamento ora proposto pela fiscalização, pois em nenhum momento ficou demonstrado que a impugnante teve algum ganho patrimonial, pelo contrário, os próprios extratos bancários utilizados pelo Fisco, demonstram que a impugnante sempre teve as contas negativas, descaracterizando por completo a presunção de lucro e faturamento realizada pela fiscalização. Assim, demonstrado que a impugnante não preencheu a regra-matriz de incidência tanto do IRPJ como dos reflexos (CSLL, PIS E COFINS), o presente lançamento tributário deve ser cancelado. Da exclusão dos sócios como responsáveis solidários O agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis pelo crédito tributário os sócios da impugnante, nos termos dos artigos 121 e 135 do Código Tributário Nacional, sem demonstrar nos autos a ocorrência dos requisitos autorizadores para direcionamento da responsabilidade para esses pelos créditos tributários. Assim, está-se diante de flagrante ilegalidade na inclusão dos sócios no polo passivo do presente lançamento, motivo que deverá ser revisto tal inclusão. O artigo 135 do Código Tributário Nacional, estabelece que o sócio somente responde com os seus bens pessoais se atuar com excesso de poderes ou com infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização.(...) Logo, a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que qualquer dos sócios tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade de suas inclusões como responsáveis solidários. Requer-se a exclusão dos sócios do polo passivo da presente demanda como responsáveis solidários, ante a ausência de prova concreta sobre alguma conduta indicada no artigo 135, do CTN. Do excesso na cobrança dos valores acessórios (..) Exigir a multa de 150% é o mesmo que utilizar o tributo com efeito de confisco, o que é totalmente vedado pelo texto constitucional. O art. 150, inciso IV, da Constituição Federal determina de forma expressa que é vedado utilizar tributo com efeito de confisco. A proibição do confisco tributário atinge qualquer tributo, contribuição social ou penalidade. (...) Fl. 1945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 19 Concluindo, ao aplicar tais multas, a fiscalização desrespeita a capacidade econômica do contribuinte e utiliza multa, com efeito, de confisco, motivo pelo qual merece ser acolhido o presente. Da incidência de juros moratórios nos termos do artigo 161, § 1º, do CTN (...) É ilegal e irregular a aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais. Para análise do dispositivo no artigo 161 do CTN, necessário explicitar qual a real significação de juros de mora, ou seja, em que acepção foi utilizada a expressão “juros de mora” neste artigo. (...) Com efeito, apesar de haver disposição legal da aplicação da Taxa Selic para que seja utilizada como taxa de juros moratórios dos créditos tributários inadimplidos, não há legislação tributária que fixe, delimite ou trace os contornos ou a configuração dessa taxa, deixando para as normas infralegais tal encargo.(...) Diante dessas disposições, entende-se que o parágrafo 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, ao estabelecer os juros moratórios a 1% ao mês, o fez como limite máximo de aplicação, que deve ser atendido pelas autoridades tributárias. Da conclusão e do pedido O auto de infração apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos. De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à impugnante para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da impugnante, não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer sejam excluídos da base de cálculo do lançamento. Em face dos argumentos expendidos, o impugnante requer o regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a impugnação, e seja extinto o crédito tributário, com o consequente arquivamento do Processo Administrativo dele decorrente. Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, regularmente inscrito na OAB/SP SOB O Nº. 139.012, sob pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1º, CPC), procedendo-se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos. Fl. 1946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 20 Impugnação apresentada pelos sujeitos passivos autuados como responsáveis solidários Do lançamento tributário Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações realizadas nas contas correntes da autuada junto a instituições financeiras. Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação. Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional. Dos fatos Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio. Diante da venda das quotas o sócio remanescente Elias Brahim, no intuito de ressarcir os sócios retirantes no valor de R$ 1.800.000,00 cedeu o uso da marca “Futurama” para que o utilizassem nas lojas acima identificadas. Entretanto, os impugnantes receberam pela via postal intimação, tendo por objeto o auto de infração, sob o argumento de que a fiscalização concluiu que a empresa autuada omitiu rendimentos e consequentemente deixou de recolher aos cofres públicos IRPJ e seus reflexos, bem como não apresentou documentos fiscais solicitados nas notificações emitidas. Além disso, os impugnantes ficaram ainda mais indignados ao constatarem que foram inclusos como responsáveis solidários pelo crédito, de acordo com o “Termo de Sujeição Passiva”, sendo que a empresa autuada se encontrava em plena atividade na cidade de Diadema, conforme se verifica pelas próprias informações tecidas pela auditora fiscal. Os impugnantes demonstrarão que as suas inclusões no polo passivo como responsáveis pelo crédito é flagrantemente ilegal e arbitrária. Da defesa referente à inclusão indevida dos impugnantes Do cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório – falta de motivação A simples análise do termo de sujeição passiva e do auto de infração revela que os impugnantes foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo passivo. Fl. 1947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 21 Ora, tais fatos demonstram a insubsistência da inclusão dos impugnantes no polo passivo como responsáveis tributários, pois, ao se admitir tal inclusão se ferirá os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (...) A simples alegação que os sócios possuem interesse, ao gerar pela fiscalização a presunção de solidariedade passiva, está nítido que estamos diante de alegações levianas da Sra. Auditora e sem qualquer fundamentação jurídica ou fática para tanto e não possui qualquer nexo com a realidade. Logo, se mostra totalmente indevida a inclusão dos impugnantes no polo passivo do lançamento em apreço, ante a falta de indicação de elementos que demonstram de forma irrefutável a ocorrência dos requisitos exigidos pela legislação tributária. Da exclusão dos impugnantes como responsáveis solidários do lançamento A agente fiscal não logrou êxito em justificar a inclusão das impugnantes como solidariamente responsáveis, tendo meramente referenciado o interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas empresas, pelo uso da marca Futurama pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Não ficou demonstrado, quiçá por provas irrefutáveis, que as pessoas arroladas como responsáveis solidárias teriam qualquer interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Igualmente, a sugestão de caracterização de fundo de comércio, timidamente suscitada pela agente fiscal ao mencionar que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda não encontra guarida na documentação angariada pela fiscal, sequer na legislação pátria. O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece que os sócios somente respondem com os seus bens pessoais se atuarem com excesso de poderes ou com infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização. No âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário para o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação, pela fiscalização, de atos ilegais e contrários ao contrato social. No presente caso a fiscalização não fez qualquer prova nesse sentido. (...) Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que os impugnantes agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade da inclusão deles como responsáveis solidários. Fl. 1948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 22 Requer-se a exclusão dos sócios impugnantes do polo passivo, ante a falta de prova concreta sobre alguma conduta indicada no “caput”, do artigo 135, do CTN, bem como, pela falta de motivação para sua inclusão, bem como, por conseguinte, das demais empresas onde esses figuram em seu quadro societário. Da não ocorrência da responsabilidade das demais empresas A responsabilidade por sucessão tributária em razão de aquisição de fundo de comércio está tratada no Código Tributário Nacional no artigo 133, incisos I e II. (...) Portanto, no caso concreto, com base na doutrina e jurisprudência consolidadas, não existirá sucessão tributária por parte dos impugnantes, uma porque estabelecidas em locais diversos do local da autuada, e segundo que a autuada se encontra em plena atividade e regularmente inscrita no cadastro da Secretaria da Fazenda, sendo pessoa jurídica totalmente distinta das demais. Além disso, a agente fiscal ao relatar suas conclusões no termo de verificação sobre a suposta existência sujeição passiva solidária, somente se alicerçou no simples fato de as defendentes terem interesse comum por fazerem uso da mesma marca e terem seu quadro social composto pelas mesmas pessoas, deixando, contudo, de trazer aos autos quaisquer provas e fundamentos que justificassem a inclusão. (...) Logo a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas presunções, despidas de qualquer fundamentação legal minimamente plausível a justificar a responsabilização solidária das impugnantes, fatos esses que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos. Mostra-se indevida e arbitrária a inclusão das defendentes como responsáveis pela autuação, haja vista ser estranha à relação obrigacional traduzida pelo art. 133 ou pelos referenciados artigos 121 e 124 do Código Tributário Nacional, devendo ser excluídas como responsáveis solidárias. Da não responsabilização dos impugnantes pelas multas fiscais Sobre a responsabilidade dos impugnantes pelas multas aplicadas aplica-se o mesmo fundamento apresentado no item anterior. (...) A exigência da multa pecuniária lançada no presente auto de infração afronta preceitos constitucionais e legais. (...) O Código Tributário Nacional, no artigo 133, § 1º, estatui que é proibida a cobrança de tributo ao adquirente de fundo de comércio mediante alienação judicial. A aludida disposição da lei tributária, confere um benefício ao sucessor tributário falimentar. (...) De outra parte, entender que a multa é intransmissível ao sucessor não é tornar inócua a redação do artigo 134, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Fl. 1949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 23 Pelo contrário, nessa disposição, o Código autoriza, expressamente, a transmissão das multas moratórias aos responsáveis tributários em sentido estrito.(...) Assim, por todos esses motivos, oriundos de uma interpretação sistemática dos diversos dispositivos legais consagrados pelo próprio CTN, conclui-se que a responsabilidade tributária dos sucessores, consagrada especificamente no artigo 133 do Código Tributário Nacional, não compreende as multas, alcançando apenas os tributos devidos pelo sucedido. Não bastasse arcar com a “penalidade” dos tributos, penalizar novamente o sucessor, com o pagamento das multas fiscais devidas pelo antecessor, seria realmente ferir os ditames da equidade e do bom senso, integrantes e indissociáveis da ideia de Justiça. Diante do exposto requer-se a exclusão das multas em relação aos impugnantes. Da impugnação do lançamento Na seção da impugnação intitulada “IV-Da impugnação do lançamento”, a defesa reitera textualmente todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal. A única mudança que se observa é que, nas orações em que aparece na impugnação anterior o sujeito “impugnante”, este é substituído pela expressão “autuada”. Assim, torna- se desnecessário relatar novamente aqui o conteúdo dessa fração da impugnação, que vai do fim da sua página 33 à primeira metade da página 118, limitando-se a fazer remissão à seção deste relatório que se ocupa do conteúdo respectivo da primeira impugnação. Da conclusão e do pedido Conclui-se, desta forma, que o auto de infração, ora impugnado, apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos. De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à autuada para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da autuada não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer seja excluídos da base de cálculo do lançamento. Além disso, os impugnantes demonstraram que a inclusão no polo passivo como responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN. Portanto, em face dos argumentos expendidos, os impugnantes requerem o regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a Fl. 1950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 24 presente impugnação, e seja reconhecida a ilegal e arbitrária inclusão dos defendentes como responsáveis tributários solidários, bem como a extinção do crédito tributário, com o consequente arquivamento do processo administrativo dele decorrente. Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, sob pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1º, CPC), procedendo- se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos”. Por sua vez, 3ª Turma da DRJ/BHE, ao apreciar a questão, prolatou o Acórdão nº 02- 65.933 julgando improcedente a Impugnação apresentada, cuja ementa segue transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 ARBITRAMENTO DE LUCROS Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA REGULAMENTAR O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício imposta em razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de atender intimação dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou apresentar os livros e os documentos especificados na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 ENVIO DE INTIMAÇÕES A INTERESSE DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO SUJEITO PASSIVO Fl. 1951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 25 Não existe nenhuma disposição legal que autorize o envio de correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do contribuinte, ainda que regularmente constituído, nem a qualquer outro endereço que não se caracterize como o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário (e-fls. 1802-1892), bem como os responsáveis solidariamente (e-fls. 1699-1801), aduzindo, em síntese, exatamente os mesmos argumentos delineados em sede de impugnação, tanto em relação às preliminares, quanto ao relativos ao mérito da questão. É o relatório. VOTO Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora Os recursos voluntários apresentados pelo contribuinte (e-fls. 1802-1892) e pelos responsáveis solidários (e-fls. 1699-1801), atendem aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Portanto, deles conheço e passo à apreciação e destaco que ambos serão apreciados concomitantemente. Conforme já relatado, trata-se de autos de infrações (e-fls. 1.195 a 1.236) para a exigência de IRPJ, CSLL, Cofins e Pis, além dos juros de mora, multas de ofício correspondentes e multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória, montante de R$ 2.477.477,87. Os autos de infração foram lavrados mediante o arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias, em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para apresentá-lo, bem como pela desclassificação da escrituração contábil, por essa não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Houve, ainda, a atribuição de responsabilidade solidária (Termo de Sujeição Passiva Solidária – e-fls. 1270-1272) aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas a seguir relacionadas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário); Faissal Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda; Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Angélica Ltda; Supermercado General Jardim Ltda; Supermercado Faria Lima Ltda. Fl. 1952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 26 Referidas pessoas físicas e jurídicas foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo fato de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda – CNPJ 68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos. Segue transcrita a ementa do mencionado processo 19515.722.577/2013-27: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA. REQUISITOS DO ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1996. ATENDIMENTO. A omissão de receita com base em depósitos bancários cuja origem não resta comprovada é uma presunção legal, contra a qual cabe prova em contrário, o que não ocorreu no presente caso, tendo sido plenamente atendidos os pressupostos do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, para a verificação da omissão. ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITA. DIPJ, ESCRITAS CONTÁBEIS E COMERCIAIS NÃO APRESENTADAS. DEPÓSITOS EM CONTAS BANCÁRIAS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. DECADÊNCIA. NÃO PAGAMENTO. Quando não ocorre o pagamento não há que se falar de homologação do lançamento, deslocando-se a decadência para o prazo contido no art. 173, inciso I, do CTN. Os lançamentos ocorreram dentro do prazo legalmente previsto. SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os atos infracionais dos sócios que administravam a sociedade durante o período autuado são enquadráveis no artigo 135 do CTN, devendo ser mantida a sua responsabilidade sobre os créditos lançados na presente autuação. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. As empresas, que passaram a funcionar nos mesmos endereços das filiais e matriz, com idêntico modus operandi, estrutura, empregados e mesmo nome fantasia (Futurama), caracterizam-se como sucessoras de fato do contribuinte. CSLL. PIS. COFINS. DECORRÊNCIA. Fl. 1953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 27 Mantém-se os lançamentos da CSLL, do PIS e da COFINS que decorrem dos mesmos fatos que implicaram os lançamento do IRPJ, dada a relação de causa e efeito existente entre eles. No tocante ao processo n° 19515.722.577/2013-27, abro parênteses para destacar que, às e-fls. 1910-1925, o contribuinte juntou cópia de Recurso Especial interposto por SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA., SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA., SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA., SUPERMERCADO GENERAL JARDIM LTDA., SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA., SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA. e SUPERMERCADO SAVANA LTDA, entretanto, não tem o condão de surtir efeitos in casu. Especificamente no tocante aos autos sob exame, em que pese os argumentos dos Recorrentes em suas impugnações, a DRJ rejeitou todas as nulidades arguidas, indeferiu o pedido de encaminhamento de intimações e notificações a endereço diverso do domicílio fiscal do sujeito passivo, manteve integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos solidários, bem como o lançamento de IRPJ, de contribuição para o PIS, de Cofins e de CSLL, inclusive os juros de mora e as multas de ofício correspondentes e o lançamento de multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória. Já em sede recursal, tanto o contribuinte, quanto os responsáveis solidários ratificaram o arrazoado (preliminar e mérito) trazido à baila quando da oferta de suas impugnações (e-fls. 1291-1380 e 1383-1501, respectivamente), que podem assim ser resumidos: a. o auto de infração apresentaria nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos; b. no tocante ao mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à Recorrente para efeito de incidência do IRPJ e reflexos, na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, teria sido demonstrado sobejamente que tais valores não ingressaram em seu patrimônio, não sendo lucro ou faturamento que pudesse ensejar a incidência da referida norma; c. requereu a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do Pis ante a inconstitucionalidade, já reconhecida, da questão; d. alegou que houve a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento da multa do art. 44 da Lei nº. 9.430/1996, tornando-se imprescindível sua redução de 112,5% para 50% e que estaria comprovado que a Recorrente não preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostrando, destarte, totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1º, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96; Fl. 1954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 28 e. argumentou a ilegalidade da aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais; f. em relação aos responsáveis solidários, reiterou-se, textualmente, todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal (principal e acessórios), acrescendo- se o argumento de que sua que a inclusão no polo passivo como responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN. Assim, como os recursos voluntários (do contribuinte e dos responsáveis solidários) tão somente repisou a fundamentação constante das impugnações, não havendo nenhum argumento ou documento que justifique uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou detalhadamente a matéria, ADOTO EM PARTE as razões de decidir as externadas pela decisão recorridas, que ora, PARCIALMENTE ficam confirmadas, valendo-me da prerrogativa inserta no art. 50, inciso V e § 1º, da Lei nº 9.784/1999 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, como a seguir reproduzido: “PRELIMINARMENTE “(...) Arguição de nulidades Arguição de cerceamento de defesa Os impugnantes, por meio de extensa argumentação invocando o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, além de fartas citações doutrinárias e princípios jurídicos, queixam-se de que seu direito de defesa foi cerceado, porque, enquanto estava em curso a ação fiscal, a autuada, após receber a notificação de fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários, solicitou à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo e dos documentos que “materializaram” a notificação, para possibilitar a análise deles. Contudo, prosseguem os impugnantes, a fiscalização se manteve inerte, não autorizando acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica. A arguição de cerceamento de defesa, porém, não se sustenta, pois se funda numa série de equívocos, factuais e jurídicos. No tocante aos fatos alegados de maneira equivocada, cabe salientar inicialmente que, embora a defesa afirme que teriam sido carreadas aos autos inúmeras petições pelas quais se teria solicitado acesso ao procedimento administrativo, em verdade, juntamente com a impugnação não foi trazido aos Fl. 1955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 29 autos nenhum documento de semelhante teor. Uma única petição com pedido dessa natureza encontra-se a folhas 837 a 843, a qual foi apresentada ainda durante a ação fiscal, em 04/07/2013. Depois dessa ocasião, a julgar pelo que consta nos autos, não foi formulada nenhuma outra solicitação de acesso aos papéis acumulados pela fiscalização no procedimento de auditoria em curso. Em segundo lugar, é inverídica a afirmação de que a solicitação de acesso aos autos teria sido provocada por uma suposta requisição, por parte da fiscalização, de que fossem apresentados os extratos bancários da autuada. Em verdade, o exame cuidadoso de todas as intimações e reintimações fiscais efetuadas até então revela com absoluta certeza de que em nenhuma delas houve a requisição de documentos relativos à movimentação bancária da autuada. Por fim, o erro factual mais evidente cometido pela defesa é demonstrado a folhas 949 a 950, onde se encontra termo de constatação datado de 02/09/2013. Nesse termo, relata-se que naquela data se deu vista do procedimento administrativo à empresa então sob fiscalização, a qual, por meio de seu procurador, fotografou todas as peças anexadas ao procedimento, o que inclui todos os termos fiscais lavrados, as respostas dadas pelo contribuinte, bem como os dados da empresa constantes dos bancos de dados da Receita Federal e relativos ao período sob fiscalização (DIPJ, DCTF, Dacon, Sinal08, Dimof, Decred). Acrescenta-se que também foram apresentados ao procurador todos os livros da empresa que haviam sido entregues à fiscalização, cujas capas e termos de abertura e de encerramento foram todos igualmente fotografados pelo procurador. A assinatura desse procurador acha-se no encerramento do termo de constatação, por meio da qual ele confirma os fatos narrados. É falsa a afirmação de que à autuada não foi franqueado livre acesso aos registros documentais do procedimento fiscal quando o foi por ela solicitado. Contudo, ainda que a fiscalização não tivesse dado assentimento a tal pretensão, nem assim haveria cerceamento ao direito de defesa. Ocorre que, enquanto durar a ação fiscal e antes de que se faça exigência formal de crédito tributário ou restrinja direitos do contribuinte, nenhuma norma obriga a autoridade administrativa a que forneça ao contribuinte o acesso aos documentos, papéis, dados e informações acaso reunidas e que venham a servir de fundamento ou elemento de prova em futura formalização do crédito tributário por meio de lançamento de ofício. O procedimento de fiscalização é inquisitorial, e não se sujeita ao contraditório. Durante essa fase do procedimento administrativo, a interação entre fisco e contribuinte faz-se apenas no interesse daquele, de modo que lhe cabe franquear ao segundo apenas as informações necessárias e suficiente para que ele cumpra o seu dever de colaboração com a autoridade fiscal, prestando os esclarecimentos e fornecendo os livros, documentos e dados que lhe forem solicitados. Fl. 1956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 30 É certo que cerceamento do direito de defesa assegurado constitucionalmente é fenômeno passível de ocorrência após a formalização de exigência fiscal. A razão é que o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal assegura apenas aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. Uma vez que não existe litigante sem que haja litígio, somente quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo é que surge para o contribuinte acusado de cometer alguma infração, ou do qual se exija o cumprimento de uma obrigação tributária, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sujeitar-se à fiscalização não implica estar em litígio com a Fazenda Pública, pois a condição de contribuinte implica ter de fornecer à fiscalização todas as informações, dados, livros e documentos associados ao fato gerador da obrigação tributária. Tanto é assim que o artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, dispõe que é a impugnação da exigência fiscal que instaura a fase litigiosa do procedimento. E o seu artigo 59, inciso II, reconhece como causa de nulidade apenas a preterição do direito de defesa que se der no ato proferir uma decisão ou um despacho. As intimações fiscais para prestar esclarecimentos e as que colocam o contribuinte sob ação fiscal, e até mesmo a lavratura do auto de infração caracterizam atos decisórios, pois apenas constituem medidas que comunicam ao contribuinte o exercício pela autoridade administrativa do seu poder de fiscalizar e formalizar o crédito tributário que julgar devido. Assim, seja no aspecto puramente factual, seja no aspecto puramente jurídico, a arguição de cerceamento de defesa não se sustenta. Daí se segue também que se cumpre rejeitar a postulação de que, a esse pretexto, seja declarado nulo o lançamento. Arguição de nulidade por falta de preenchimento de requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 O artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, institui a presunção legal de omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em contas bancárias. Portanto, somente faria sentido alegar que houve violação de algum requisito formal imprescindível estabelecido nessa a norma em causa se o lançamento em questão tivesse como motivação a apuração de omissão de receita caracterizada pela presunção legal referida. Contudo, o termo de verificação fiscal não imputa nenhuma omissão de receita presumida em virtude da falta de comprovação de crédito em conta bancária. As exigências fiscais relativas ao IRPJ e à CSLL decorrem unicamente do arbitramento do lucro da autuada. E a base de cálculo do lucro arbitrado tampouco teve como componente omissão de receita presumida por falta de comprovação da origem de crédito em conta bancária, mas sim a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco estadual paulista. Fl. 1957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 31 Com efeito, no auto de infração está manifestamente claro que o arbitramento se fez em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Como enquadramento legal do arbitramento citou-se o artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, do RIR 1999), disposições legais que nenhuma referência fazem a omissão de receita em virtude de falta de comprovação de créditos em conta bancária. Portanto, é inteiramente despropositada e sem nenhuma pertinência com o presente litígio toda a arguição que os impugnantes fazem a respeito da suposta falta de cumprimento de requisitos formais prescritos pelo artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Pela mesma razão, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja declarado nulo a pretexto da arguição discutida nesta subseção”. MÉRITO “(....) Arguições ditas de mérito pelos impugnantes Arguição de irregular quebra de sigilo bancário e de utilização de prova ilícita Os impugnantes mais uma vez se equivocam ao dedicar considerável parte de sua defesa a contestar procedimento que a fiscalização não adotou. Segundo se queixam, teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada, em virtude de a fiscalização supostamente ter usado informações de suas contas bancárias para apurar omissão de receita, sem que antes obtivesse autorização judicial para tanto. Objetam, com o mesmo argumento, de que teria havido violação do princípio constitucional que veda o uso de prova ilícita. Todavia, conforme já demonstrado em subseção precedente deste voto, a fiscal autuante em nenhum momento recorreu a dados bancários para efetuar o lançamento. Não consta dos autos nem sequer uma intimação para que a autuada, durante a auditoria fiscal, fornecesse dados ou documentos relativos a sua movimentação bancária. Não foi imputada nenhuma omissão de receita que tenha como fundamento legal o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Em realidade, as exigências fiscais decorrem de arbitramento de lucro, motivado por omissões e deficiências da escrituração mercantil e fiscal da autuada, e o lucro arbitrado teve como base de cálculo a receita bruta declarada pela autuada ao fisco estadual paulista. Fl. 1958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 32 Assim, considera-se prejudicada toda a argumentação dos impugnantes que se baseia na errônea premissa de que o fisco teve acesso aos dados bancários da autuada e deles se valeu para efetuar o lançamento. Também pela mesma razão, torna-se ocioso analisar ponto a ponto o extenso arrazoado desenvolvido pela defesa a respeito do assunto. Cumpre, pois, rejeitar as postulações de que o lançamento seja improcedente, a pretexto de que teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada ou de que o fisco teria usado prova obtida ilicitamente. Arguição de falta de prova e de incoerência lógica entre presunção de faturamento e lucro A exemplo das arguições analisadas nas duas subseções precedentes, esta se constrói sob a errônea premissa de que o lançamento de ofício imputa omissão de receita presumida pela falta de comprovação da origem de créditos em conta bancária. A tese defendida na impugnação é de que, para que se caracterize a omissão de receita, não basta à fiscalização demonstrar que o contribuinte não logrou comprovar a origem de depósitos em sua conta bancária, mas também que existe um nexo causal entre esse depósito e a obtenção de receita ou de acréscimo patrimonial. A tese não se sustenta quando confrontada com a legislação, haja vista o disposto no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que institui a presunção legal de omissão de receita, segundo o qual deve-se tributar como omissão de receita os créditos em conta bancária cuja origem não seja comprovada. Admitir como válido o raciocínio da impugnação equivaleria a tornar inócuo o texto legislativo, que expressamente inverte o ônus da prova e que por consistir em presunção legal tem precisamente o efeito de dispensar a fiscalização de fazer prova direta da omissão. De qualquer forma, o debate a respeito desse assunto não tem lugar no presente litígio, visto que, conforme já demonstrado nas subseções precedentes deste voto, a fiscalização não imputa à autuada nenhuma prática omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em conta bancária. Por conseguinte, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja julgado improcedente a pretexto de que o fisco não teria comprovado o nexo causal entre os créditos bancários e a obtenção de faturamento ou lucro. (...) Arguição de não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS Numa seção da defesa dedicada ao tema em epígrafe, os impugnantes arguem que a fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio Fl. 1959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 33 constitucional da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e reflexos. Apesar de a argumentação ser extensa e enriquecida com inúmeras citações doutrinárias, a tese dos impugnantes não se sustenta. Mais uma vez, como se mostra recorrente em sua defesa, os impugnantes se equivocam quanto à motivação factual do lançamento, pois adotam a premissa errônea de que as exigências fiscais decorrem da apuração de omissão de receita presumida em virtude da falta de comprovação de créditos em conta bancária. A simples leitura do termo de verificação fiscal e dos autos de infração permite que se verifique de imediato e sem nenhum esforço que a motivação de fato do lançamento é o arbitramento do lucro da autuada e que para tanto o fisco adotou como base de cálculo a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco estadual. Na motivação do lançamento de ofício, e nem mesmo nas intimações fiscais expedidas durante o trabalho de auditoria, não há a mínima alusão a movimentação bancária. O erro factual cometido pelos impugnantes já seria suficiente para rejeitar liminarmente os seus argumentos. No entanto, eles não saem melhor quando se considera o seu aspecto puramente jurídico. A presunção legal de omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem dos créditos em conta bancária é estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, norma que se encontra plenamente em vigor e que já mais foi declarada inconstitucional pelo STF em decisão com efeito erga omnes. Logo, adotar a tese dos impugnantes implicaria negar validade a disposição legal expressa e que faz parte do ordenamento vigente, a pretexto de que seria inconstitucional ou de que violaria normas de hierarquia superior. Todavia, conforme já explanado exaustivamente em seções precedentes deste voto, é vedado à autoridade administrativa deixar de aplicar norma plenamente em vigor, sob pena de responsabilização funcional. Por conseguinte, cumpre rejeitar a arguição dos impugnantes e concluir que não cabe fazer nenhum reparo no crédito tributário lançado em virtude da matéria de que trata esta subseção do voto. Arguições contrárias à cobrança dos acréscimos legais (juros e multa) Tratando especificamente dos acréscimos legais e das multas, os impugnantes alegam excesso ou impropriedade na sua cobrança, arguindo a violação de diversos princípios constitucionais e de normas de hierarquia superior. Recorrem também a opiniões doutrinárias que acreditam amparar suas postulações. Fl. 1960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 34 Como é recorrente na presente defesa, também ao contestar o percentual dos juros de mora e da multa de ofício, os impugnantes cometem uma série de erros factuais. Só para mencionar alguns dos equívocos mais flagrantes, os impugnantes opõem-se à atualização do débito pela Ufesp (índice de correção instituído pelo Estado de São Paulo, que não se aplica ao crédito tributário devido à União Federal), à imposição da multa de ofício no percentual de 150% (ao passo que os autos de infração exigem multa no percentual de 112,5%) e a uma suposta cobrança de pesada e abusiva multa sobre IRPF – imposto de renda da pessoa física (ao passo que consta dos autos lançamento tão-somente de IRPJ, CSLL, Cofins e contribuição para o PIS). Mas ainda que fossem relevados os erros materiais, nem assim lograriam êxito as demais arguições dos impugnantes. No concernente a esses assuntos, os impugnantes não contestam os fatos narrados pela autuante, nem argui erro nos cálculos dos montantes lançados. Suas objeções resumem-se aos aspectos jurídicos, mas ainda assim não aponta nenhum erro de aplicação da legislação tributária pela autuante no que diz respeito quer seja à interpretação, quer seja ao enquadramento legal. Em verdade, sua argumentação constrói-se atacando a própria legislação tributária que serve de fundamento jurídico para o lançamento. Sustenta, em resumo, que são ilegais e contrárias à Constituição Federal e ao CTN as disposições legais que estabelecem a multa de 75% para os lançamentos de ofício (acrescida de 50%, pela falta de atendimento no prazo de intimação fiscal para prestar esclarecimentos e apresentar documentos) e o emprego da taxa Selic para o cálculo dos juros de mora. Contudo, as arguições dos impugnantes não vingam nesta instância de julgamento e constituem questões que deveriam ser enfrentadas pelo legislador ordinário, e não pelos agentes do fisco. O artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996, estipula expressamente a taxa Selic como parâmetro para fixação dos juros de moratórios. O percentual de 75% da multa pelo lançamento de ofício é o cominado taxativamente pelo artigo 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996. O § 2º desse mesmo artigo estipula um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício na hipótese de o contribuinte deixar de atender, dentro do prazo fixado, as intimações fiscais para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos. (...)” Ademais, no que concerne aos juros de mora e à aplicação da taxa Selic, o art. 161 do CTN c/c o § 3º do art. 61 da Lei nº 9.430/1996, dispõem que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora calculados à taxa SELIC. Inteligência, ainda, das Súmulas CARF nºs 4 e 5: Súmula CARF nº 4: Fl. 1961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 35 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Por conseguinte, não cabe fazer nenhum ajuste nos valores exigidos de juros moratórios. Já no que concerne à majoração da multa de ofício, abordarei mais à frente. Sigo, assim, adotando as razões do acórdão recorrido quanto à manutenção da atribuição de responsabilidade solidária. “(...) Contestação da inclusão de responsáveis solidários no polo passivo do lançamento As duas impugnações apresentam seções voltadas a contestar a inclusão de responsáveis solidários no polo passivo do lançamento de ofício. Na impugnação apresentada em nome da pessoa jurídica autuada a seção que trata do assunto está inserta na parte que, de acordo com a divisão efetuada pela própria defesa, diz respeito ao mérito do litígio. Na impugnação apresentada especificamente em nome dos sujeitos passivos autuados na condição de responsáveis solidários, aquela mesma seção se repete com a mesma classificação e lugar. Além disso, apresenta outra divisão dedicada exclusivamente à matéria. Na apreciação que se segue, as arguições são analisadas separadamente, começando-se por aquela que é comum às duas impugnações. Arguição contra a responsabilização solidária apresentada em ambas as impugnações Os impugnantes opõem-se a inclusão de responsáveis solidários no polo passivo da obrigação tributária alegando que a fiscalização fundou a responsabilização nos artigos 121 e 135 do CTN, o que, no seu entender, somente é admissível se ficar previamente comprovado, pela fiscalização, que os sócios e administradores cometeram atos ilegais e contrários ao contrato social. Embora os impugnantes tenham citado o artigo 121 ao lado do artigo 135, ambos do CTN, na verdade toda a argumentação em que se sustenta sua defesa ergue-se sobre a premissa de que os responsáveis solidários foram arrolados como sujeitos passivos solidários porque a fiscalização teria concluído que eles se enquadraram na hipótese de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN, visto que o artigo 121 do CTN nada mais faz que estabelecer uma distinção entre duas espécies de sujeitos passivos, os contribuintes e os responsáveis, sem fixar Fl. 1962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 36 hipóteses em que se permitiriam enquadrar os sujeitos passivos numa ou noutra situação. Tanto é assim que, em essência, os argumentos da defesa circunscrevem-se a alegar que a fiscalização não apresenta prova de que os sócios e administradores teriam praticado algum ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Contudo, mais uma vez a arguição dos impugnantes é infundada por incorrer em imprecisão factual e se construir sobre uma premissa claramente errônea. Em verdade, conforme se acha muito claramente enunciado, seja no termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária, a autuante oferece como fundamento material e jurídico para a responsabilização solidária motivação inteiramente diversa. Realmente, a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Portanto, não houve imputação de responsabilidade por se entender que os sócios e administradores praticaram algum ato que se enquadrasse no disposto no artigo 135 do CTN. Daí se segue também que a validade da responsabilização solidária não depende de que se comprove a prática de semelhante ato. Em consequência, cumpre rejeitar a arguição de ilegitimidade passiva dos sujeitos passivos solidários com base na arguição analisada nesta subseção. Arguição contra a responsabilização solidária específica da impugnação apresentada em nome dos sujeitos passivos solidários Inicialmente, os impugnantes arguem cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, alegando que foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo passivo, seja no termo de sujeição passiva, seja no auto de infração. Contudo, a arguição deve ser rejeitada, pois se funda em alegação que não corresponde à realidade retratada nos autos. Em verdade, seja no termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária, a autuante apresenta de maneira clara e precisa, tanto o fundamento material como o jurídico para a responsabilização solidária. Fl. 1963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 37 Com efeito, no termo de sujeição passiva solidária a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP, FADEL HABKA (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA (sócio administrador solidário); e às pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA; SUPERMERCADO SAVANA LTDA; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA; SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA; em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Já no termo de verificação fiscal, a autuante relata os fatos e circunstâncias que a levaram a concluir que se enquadravam no artigo 124, inciso I, do CTN a conduta das pessoas físicas e jurídicas arroladas como sujeitos passivos solidários. Esses fatos e circunstâncias são resumidos pelos parágrafos seguintes. As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte autuado participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. -CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em pauta. O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato, através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU - Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n° 19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi, em 16/01/2013. Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA, que teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em 19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por Fl. 1964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 38 inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12, nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av. Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av. Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar mencionado, conforme as diversas diligências realizadas. Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de 2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo apenas o estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de verificação fiscal. Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito de ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para confirmação desse fato. Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka. As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90% dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram empregados dos novos supermercados, conforme demonstram as planilhas comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27. As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte autuado, cujos empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final Fl. 1965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 39 de CNPJ 0003-07 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial final CNPJ 0003-07: Rua Cásper Líbero, nº 390 – CEP 01033-000, Santa Efigênia – São Paulo/SP. Ressalte-se que a autuante não se limitou a narrar o que havia apurado, mas juntou aos autos provas de todos fatos e circunstâncias a que se referem os parágrafos precedentes. O conjunto desses fatos e circunstâncias demonstra que, embora formalmente, três dos antigos sócios da pessoa jurídica proprietária da rede de supermercados denominada Futurama haviam se retirado da sociedade e constituído também formalmente novas pessoas jurídicas independentes, atuando no mesmo ramo, na realidade, o que ocorreu é que a antiga rede de supermercados continuou existindo e operando da mesma forma que antes, ainda que com nova roupagem jurídica. Tanto é assim que os três sócios retirantes da antiga sociedade continuaram como sócios e administradores das pessoas jurídicas novas, as quais herdaram, praticamente, a totalidade dos funcionários e os estabelecimentos de sua predecessora, além, é claro, de continuarem a ostentar na fachada o nome Futurama. Ademais, a fiscalização também comprovou que a antiga sociedade, embora não tenha sido extinta formalmente, foi considerada como tal de fato pelo fisco federal, já que sua inscrição no cadastro de contribuintes foi cancelada por inexistência de fato. Outro aspecto importante para caracterizar a continuidade da atuação dos novos estabelecimentos como integrantes duma mesma entidade é que, de acordo com o distrato social, os sócios retirantes deveriam receber em dinheiro a parte que lhes cabia no patrimônio líquido da sociedade. Em vez disso, o sócio remanescente alegou que pelo mesmo valor que lhes era devido lhes foi cedido o uso da marca Futurama. Contudo, nada disso foi comprovado. Em verdade, essa circunstância constitui mais uma prova de que a retirada e a subsequente constituição de novas sociedades formalmente independentes consistiu num mero artifício para ocultar a continuação, na prática, da rede de supermercados Futurama, que se organizava sob a forma de matriz e filiais. Portanto, se as novas sociedades de fato operam em conjunto e como se fossem uma só entidade, apesar da separação formal, fica demonstrado o interesse comum de cada uma delas nos negócios e destino umas das outras, assim como o de seus respectivos sócios e administradores. Daí se segue também que está justificado o procedimento fiscal de, com base no disposto no artigo 124 do CTN, atribuir responsabilidade solidária a todas essas pessoas físicas e jurídicas pelo crédito tributário exigido de cada uma das pessoas jurídicas separadamente. Fl. 1966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 40 Visto que a fiscalização justificou a responsabilização solidária pelo crédito tributário com fundamento jurídico e com a exposição de circunstâncias factuais, comprovados por documentos juntados aos autos, cumpre rejeitar a argüição de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, é infundada a arguição de que a autuante se limitou a presumir a solidariedade passiva e o interesse comum dos sócios, sem nada comprovar. Em alentada digressão, os impugnantes põem-se ainda a contestar sua responsabilização pelo crédito tributário constituído, alegando que não se aplica ao presente caso o artigo 133, incisos I e II, do CTN, o qual trata da responsabilidade por sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio. Contudo, a argumentação é despropositada e em nada socorre a causa dos impugnantes, visto que a fiscalização não fundamentou sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária nessas disposições do CTN, e nem chega sequer a mencionar a circunstância de sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio. Logo, cumpre rejeitar todas as arguições dos impugnantes com semelhante fundamento. Por fim, os impugnantes opõem-se a que lhes seja imputada responsabilidade pela parcela do crédito tributário correspondente às multas, alegando que a sanção por infração não deve passar da pessoa do acusado. No seu entender, o sucessor responderia apenas pelo montante do tributo exigido. Todavia, toda a argumentação dos impugnantes acerca dessa questão constrói-se sobre a errônea suposição de que a responsabilização dos sujeitos passivos solidários teve como fundamento jurídico o artigo 133 do CTN e como motivação factual a alegação de que eles adquiriram o fundo de comércio da antiga pessoa jurídica que era proprietária da marca Futurama. Se estivesse correta a suposição dos impugnantes, haveria algum sentido na tese defendida por eles, visto que o artigo 133 está inserido na Seção II do Capítulo V, que se destina a regulamentar especificamente uma das modalidades de responsabilidade tributária, a que decorre da sucessão. Além disso, a redação do caput desse artigo alude apenas a tributos ao delimitar a responsabilidade dos sucessores em decorrência da aquisição de fundo de comércio, fornecendo um pretexto àqueles que defendem uma interpretação literal para sustentar a exegese de que as penalidades estariam excluídas da responsabilidade de que trata a norma em questão. Contudo, a tese dos impugnantes é infundada, pois, consoante já demonstrado nos parágrafos anteriores, a responsabilização de que ora se trata não decorre de sucessão nem foi motivada na aquisição de fundo de comércio. A autuante enquadra o conjunto de fatos apurados no artigo 124 do CTN e motiva a responsabilização na conclusão correta de que em realidade as diferentes pessoas jurídicas que operam sob o nome de fantasia Futurama Fl. 1967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 41 continuaram a atuar em conjunto como se fossem uma só empresa, de modo que compartilham um interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O artigo 124 do CTN, por sua vez, não faz nenhuma distinção entre tributo e crédito tributário, de modo que quanto a ele não tem cabimento invocar o disposto no artigo 133 do mesmo CTN que trata de responsabilidade por sucessão. De qualquer forma, ainda que não fosse assim, a interpretação literal advogada pelos impugnantes deve ser descartada, pois é incompatível com outras normas do CTN, as quais deixam claro que a responsabilidade abrange todas as parcelas integrantes do crédito tributário. A interpretação sistemática, como se sabe, prevalece sobre a literal, a não ser que a própria norma estabeleça excepcionalmente que seu teor deva ser aplicado textualmente, o que não é o caso. Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as arguições e questões suscitadas pelos impugnantes, para manter integralmente sua responsabilidade passiva solidária pelo crédito tributário exigido”. Mantém-se as conclusões do acórdão recorrido, também nesse ponto tanto para o contribuinte, quanto aos responsáveis solidários Pontos que discordo da decisão de piso e passo a decidir de forma diferente: ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS) A decisão recorrida entendeu pela manutenção da inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do Pis, vez que à época de sua prolação ainda tinha ocorrido o julgamento definitivo da inconstitucionalidade da controvérsia. Ocorreu que, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 2017, o STF apreciando embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido, especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Referida decisão foi ratificada no julgamento finalizado no dia 13 de maio de 2021. Logo, desde o trânsito em julgado da decisão, 13 de maio de 2021 as empresas podem excluir o Fl. 1968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 42 ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Como bem destaca a Fazenda Nacional em seu arrazoado, o Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME: “Parecer SEI nº 7698/2021/ME . 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.” Assim, entendo ser necessário a exclusão o valor do ICMS destacado da base de cálculo dos valores lançados a título das mencionadas contribuições exigidas nos autos de infração. DO NÃO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA. No termo de verificação fiscal, motivou-se a imposição de multa agravada, afirmando-se que o contribuinte, ao deixar de atender as solicitações formuladas pelo fisco no prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que ensejaria a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2º, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito Fl. 1969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 43 passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007. Todavia, no termo de verificação fiscal, e na decisão recorrida, a autoridade administrativa narra diversos episódios em que a autuada, durante a ação fiscal, apresentou, ainda que após o prazo fixado e após em sucessivas intimações e reintimações, pelo menos parte das informações, esclarecimentos e documentos requisitados. Dessa forma, o aludido dispositivo deve ser interpretado com cautelas, dirigindo-se apenas às situações de reiterado não atendimento às intimações feitas ao longo do procedimento fiscalizatório. E, diga-se, "não atender" não é "sinônimo de "mal atender". O campo de aplicação do agravamento da penalidade não contempla a hipótese de prestação deficitária ou insuficiente de documentos ou esclarecimentos por parte dos contribuintes, o que , a meu ver, foi o que ocorreu na presente situação. A falta de apresentação de determinado livro e/ou documentos da escrituração, o descumprimento de dada formalidade de registro ou formato ou a não prestação de um determinado esclarecimento pontual, em um universo onde foram apresentados outros documentos e respostas, por si só, não enseja o agravamento da multa de ofício. Outrossim, a fiscalização, a bem da verdade, se valeu de dados fornecidos pelo próprio contribuinte em documentos estaduais para definir o montante da receita considerada, existindo várias passagens ao longo do TVF que atestam que houve retorno ainda que parcial, como dito do contribuinte às intimações. Não vislumbro, nessa situação fática, que a conduta da Recorrente tenha gerado obstáculos ao levantamento do crédito tributário e a instrução dos Autos de Infração. Muito pelo contrário, a precariedade da escrituração foi justamente a causa que gerou a adoção do método de arbitramento. Vale assinalar, nesse contexto, que o CARF vem afastando o agravamento da multa quando a ausência de cumprimento integral aos termos de intimação não gere prejuízos ao trabalho fiscal, conforme atesta as ementas dos seguinte julgados: MULTA AGRAVADA ARTIGO 44, § 2º, LEI 9.430/96 EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal. Na hipótese em que Fl. 1970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 44 a fiscalização se vale de regra que admite o lançamento por presunção, a atitude do sujeito passivo torna-se irrelevante para o deslinde do trabalho fiscal, de modo a tornar-se inaplicável o agravamento da multa. (Acórdão n. 9202004.290, Data de publicação: 17/08/2016) MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. RECEITA ESCRITURADA E NÃO DECLARADA. Incabível a exigência da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96, afeta às condutas de sonegação, fraude e conluio, quando a receita tomada em conta pelo procedimento fiscal para o lançamento dos tributos do SIMPLES foi colhida em livro .contábil (razão) e fiscal (apuração do ICMS) da própria contribuinte, aflorando a hipótese de declaração inexata, igualmente prevista no , mesmo comando legal e cuja penalidade pecuniária é aquela prevista em seu inciso I, qual seja, multa de 75%. (Acórdão n° 110200.058, Sessão de 29 de setembro de 2009) Inclusive, no Processo nº 19515.720237/201442 cuja Recorrente foi uma das pessoas jurídicas a que se atribuiu responsabilidade solidária nos presentes autos, qual seja SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA, houve decisão no sentido de afastamento do agravamento da multa de ofício: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado. (Acórdão nº 1201002.152 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Relator: Luis Henrique Marotti Toselli, Data da Sessão: 15 de maio de 2018). Vale destacar que em decisão mais recente, essa Turma de julgamento, embora com outra composição, em sessão de 17 de outubro de 2023, apreciou questão semelhante e decidiu, por maioria, pela não exasperação da multa de ofício mediante a prolação do Acórdão nº 1402-006.621. Do voto vencedor (Redator Designado: Paulo Mateus Ciccone, Presidente dessa Turma julgadora), colho os seguintes excertos: “(...) Postos os fatos e posições, ainda que sumariadas, da acusação, defesa e Relator, passo ao meu voto. Sempre firmei pensamento muito restritivo a respeito deste tema agravamento, ou seja, elevação em 50% da multa de ofício, por entender não se Fl. 1971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 45 tratar de um instrumento legal que possa ser aplicado sem o devido cuidado e parcimônia, quero dizer, sem que se vislumbre que, durante o procedimento fiscal investigativo, o fiscalizado tenha obstruído de forma contumaz, reiterada e articulada, o trabalho do Fisco, impedindo ou não disponibilizando as informações básicas a que estaria sujeito, mesmo após reiteras intimações. Nessa linha, no meu sentir, como já tive oportunidade de me expressar em diversas oportunidades e acórdãos de minha relatoria (dentre eles, Ac. 1402- 002.511 e Ac. 1402-003.583), o agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz, o que não parece ter sido o caso dos autos, já que, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, a contribuinte apresentou o que lhe foi exigido e permitiu (ou ao menos não impediu) que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, tanto que os lançamentos puderam ser perpetrados. Evidentemente, por ser matéria de caráter altamente subjetivo e que depende da interpretação de quem a analisa e a aplica, a jurisprudência se divide e, assim como existem algumas que abraçam a tese do Relator, há outras que comungam na mesma linha deste Conselheiro. Exemplificativamente: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO DIÁRIO E RAZÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE. Inaplicável o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à intimação fiscal para apresentação dos livros contábeis e documentação fiscal, já que estas omissões têm consequências específicas previstas na legislação de regência, que no caso foi o arbitramento do lucro em razão da falta da apresentação dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. (Ac. CSRF nº 9101-001.468). MULTA AGRAVADA POR FALTA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS. LUCRO ARBITRADO PELA NÃO APRESENTAÇÃO DOS REGISTROS CONTÁBEIS. NORMAS QUE DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA CONJUGADAS. A não apresentação de documentos necessários à demonstração do lucro real tem como consequência o arbitramento nos termos do artigo 148 do CTN e artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1995. Contudo, uma vez arbitrado o lucro pela falta de apresentação dos documentos exigidos, não cabe o agravamento da multa. A mesma circunstância que caracteriza um fato típico não pode ser, ao mesmo tempo, causa de aumento da reprimenda prevista para o próprio fato típico. Para a não apresentação dos livros e demais documentos necessários à apuração do lucro real a consequência é a exigência dos tributos de forma arbitrada, não cabendo exigir, concomitantemente, o agravamento da multa pela não apresentação de Fl. 1972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 46 documentos. Ademais, o agravamento da multa só é cabível quando a autoridade fiscal não dispõe de meios para obter as informações de que necessita e o contribuinte nega-se em fornecê-las. Nos casos de omissão de receitas constatadas a partir das GIAS do ICMS, que caracterizam informações hábeis para lastrear lançamento de crédito tributário, à semelhança dos depósitos bancários de origem não comprovada, a autoridade fiscal já dispõe dos meios para efetuar o lançamento. A omissão quanto ao esclarecimento da origem dos valores tem como consequência a presunção de omissão de receita e não o agravamento da multa. (Ac. nº 1402-001.416). Pois bem, como o Fisco dissertou que “o sujeito passivo deixou de prestar diversos esclarecimentos solicitados pela fiscalização”, significa dizer que deve ter prestado ao menos alguns esclarecimentos, caso contrário a acusação teria outra conotação, mais incisiva, de omissão total no atendimento. Isso não está explícito nos autos. (...) Muito ao contrário, tanto que o próprio Agente Fiscal reconhece, após o relato acima transcrito, ter feitos os lançamentos aqui tratados por entender se estar diante de que “pagamentos realizados à margem da escrituração contábil”. Ou seja, eventual não entrega do foi requerido, não impediu a conclusão do procedimento. Resumindo, o trabalho do Fisco pôde ser realizado e concluído integralmente, não justificando a exasperação da multa de ofício em 50%. Por oportuno, reproduzo parte da ementa dessa decisão: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2017, 2018 MULTA AGRAVADA. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa.” Invoco, por fim, como argumento contrário ao agravamento da penalidade a inteligência das Súmulas CARF nºs 96: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Fl. 1973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 47 Nesse preciso sentido, foi o Acórdão nº 9303-010.829 – CSRF / 3ª Turma proferido em sessão de 15 de outubro de 2020. Dessa forma, não se justifica o agravamento da penalidade aplicada em relação ao contribuinte e responsáveis solidários. No que concerne aos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários citados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial aos recursos voluntários apresentadas, para: a) Rejeitar as preliminares suscitadas; b) Manter integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos solidários; c) Manter integralmente os lançamentos de IRPJ e CSSL, inclusive os juros de mora; d) Excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para a Cofins e para o Pis e para reduzir a multa de ofício de 112,5% para reduzir para 75% aplicada aos lançamentos. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 1974DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10820.901454/2013-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
CRÉDITOS. CUSTOS. TRANSPORTE. MATÉRIA PRIMA. COMPROVAÇÃO. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão de valores glosados, aproveitados sobre os custos de transporte de matéria-prima, depende da comprovação, mediante documento fiscal (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga e/ ou Nota Fiscal) e contábil (Razão), de que tais custos foram efetivamente suportados pelo adquirente e, efetivamente, glosados pela Fiscalização.
CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão da glosa de créditos descontados sobre o custo de aquisição, depende da comprovação de os que bens foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Não demonstrada a essencialidade e relevância do serviço em seu processo produtivo, a glosa do crédito apurado pelo contribuinte deverá ser mantida.
REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE PROVAS.
Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, desde que tais exigências sejam comprovadas pelo contribuinte.
CRÉDITO PRESUMIDO. CÁLCULO. MÉTODO. RATEIO. GLOSA
A falta de sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil para apuração dos custos de produção implica adoção do rateio proporcional da receita bruta em relação à receita decorrente da venda de álcool (etanol) para o cálculo do crédito presumido deste produto; assim, a glosa decorrente da adoção deste método deve ser mantida.
PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para fins de, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pela Contribuinte.
Numero da decisão: 3202-001.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento.
Sala de Sessões, em 19 de junho de 2024.
Assinado Digitalmente
Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente a conselheira Aline Cardoso de Faria.
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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AÇÚCAR E ÁLCOOL - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 CRÉDITOS. CUSTOS. TRANSPORTE. MATÉRIA PRIMA. COMPROVAÇÃO. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão de valores glosados, aproveitados sobre os custos de transporte de matéria-prima, depende da comprovação, mediante documento fiscal (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga e/ ou Nota Fiscal) e contábil (Razão), de que tais custos foram efetivamente suportados pelo adquirente e, efetivamente, glosados pela Fiscalização. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre o custo de aquisição, depende da comprovação de os que bens foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Não demonstrada a essencialidade e relevância do serviço em seu processo produtivo, a glosa do crédito apurado pelo contribuinte deverá ser mantida. REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE PROVAS. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não- cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, desde que tais exigências sejam comprovadas pelo contribuinte. CRÉDITO PRESUMIDO. CÁLCULO. MÉTODO. RATEIO. GLOSA Fl. 1901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 2 A falta de sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil para apuração dos custos de produção implica adoção do rateio proporcional da receita bruta em relação à receita decorrente da venda de álcool (etanol) para o cálculo do crédito presumido deste produto; assim, a glosa decorrente da adoção deste método deve ser mantida. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para fins de, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pela Contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 19 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente a conselheira Aline Cardoso de Faria. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: Trata-se de Manifestação de Inconformidade em face do Parecer SEORT e Despacho Decisório de fls. 1712/1716 por meio dos quais foi indeferido pedido de ressarcimento (PER). Referido Parecer reporta-se ao PER nº 32394.21997.060913.1.1.08-3705, com crédito de contribuição para o Pis/Pasep, Fl. 1902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 3 originário de aquisições feitas no 1º trimestre de 2009, no montante de R$ 11.472,07, com fundamento no artigo 5º da Lei nº 10.637/2002, e informa que: Por meio do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal n° 08.1.02.00- 2014- 00408-5, a Seção de Fiscalização-Safis, da Delegacia da Receita Federal em Araçatuba, realizou auditoria do crédito requerido, tendo os Auditores Fiscais responsáveis produzido o Termo de Verificação de Infração Fiscal que instrui o auto de infração de glosa de créditos de Pis. Como resultado do procedimento fiscal realizado, a autoridade da DRF esclarece: Em conformidade com quadro resumo, constante no item 58 do Termo de Verificação elaborado pela Seção de Fiscalização-Safis, não houve valor passível de ressarcimento de créditos de Contribuição Pis/Pasep Exportação, referente ao 1º trimestre de 2009. ... Informo que deixamos de fornecer cópia do Auto de Infração Pis/Pasep, do Termo de Verificação de Infração Fiscal à Legislação Tributária Federal, das planilhas citadas no mencionado termo e dos demais documentos que embasaram o procedimento de glosa de créditos relativos ao processo nº 15868.720046/2015-19; pois cópia integral dos mesmos já foi fornecida ao contribuinte, conforme Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal, cuja cópia segue anexa a esta decisão administrativa. Seguem anexos ainda a este Parecer e respectivo Despacho Decisório, cópia integral das Dacons reconstituídas pela equipe de fiscalização, que também são parte integrantes da presente decisão administrativa. Referidos Autos de Infração e Termo de Verificação, com descrição das glosas de créditos, sem exigência de crédito tributário, constam de fls. 1432/1442 e 1444/1487, sendo que no Termo de Verificação inicia a Fiscalização reportando-se a decisão judicial interlocutória ligada a Cautelar Inominada nº 0026593- 56.2014.4.03.0000/SP (item 1) e reportando-se aos grupos empresariais que a Interessada integrou ao longo dos períodos analisados e a suas atividades (itens 2 a 9), destacando no item 9 que: ... conforme Ata de assembleia geral extraordinária realizada em 25/05/2012, com protocolo em 02/07/2012, que a Cia tem sua sede na Fazenda Águas Claras, Brejo Alegre/SP, e não possui em seu objeto a atividade agrícola, e que possui também as atividades de produção e comercialização de energia elétrica. No item 10, relaciona pedidos de Ressarcimento apresentados pela Interessada, referentes a PIS e COFINS do 1º trimestre de 2009 até o 2º trimestre de 2013, informando que aqueles destacados em “negrito e sublinhado” não foram contemplados na petição à Justiça Federal, mas também foram objeto de auditoria. Esclarece no item 11 que o procedimento objeto do processo 15868.720046/2015-19 refere-se a períodos de 2009 para os quais a Interessada apresentou pedidos que identifica em tabela do item 12: Nos itens 14 a 56 do Termo de Verificação são descritos, de forma detalhada, os procedimentos realizados pela Fiscalização e as correspondentes análises, destacando-se que: No item 29 é descrita concordância da Interessada com a Fl. 1903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 4 constatação de que dados constantes da planilha “2” elaborada pela fiscalização e que compuseram a base de créditos do ano de 2009 foram utilizados em desacordo com a legislação. No item 34 é descrita a concordância da Interessada com os cálculo de rateio apurados pelo Fisco. Nos itens seguintes são abordadas questões relativas a consumo de óleo diesel, crédito presumido, aquisições de períodos anteriores, sendo descrito, no item 39: a partir dos arquivos magnéticos, documentos e justificativas apresentadas pela empresa em resposta as constatações desta fiscalização, refizemos a apuração dos créditos e dos débitos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins com base nos arquivos digitais dos registros fiscais que foram apresentados pelo próprio sujeito passivo, o que gerou alterações nas bases de cálculo tanto do mercado interno (MIT) quanto do mercado externo (ME), e que esta nova apuração efetuada pelo fisco se encontra na “Planilha 08 – Resumo”. No item 40 são identificadas as Planilhas confeccionadas (a partir das planilhas elaboradas pelo sujeito passivo): a) Planilha 04 – RETIFICADA – Denominada memória de cálculos dos débitos – cálculos da fiscalização para o ano de 2009, contendo 04 tabelas (“A”; “B”; “C” e “D”). Na tabela “A” temos a reclassificação do faturamento da empresa, começando com venda no mercado interno (item 1), depois venda para o mercado externo (item 2) até outras vendas não operacionais (item 6); Na tabela “B” temos o cálculo do rateio por mês (ME e MIT), observando que na coluna “discriminação das receitas / mês” há informações sobre a memória de cálculo utilizada pela fiscalização e os critérios de rateio utilizados pelo contribuinte, sendo que utilizamos os critérios definidos na legislação (faturamento); Na tabela “C” temos a classificação e recálculo dos percentuais para rateio para fins de crédito presumido – aquisição de cana-de-açúcar – apenas com destinação a alimentação humana ou animal; Na tabela “D” temos o comparativo e recálculo do valor da base de cálculo do crédito presumido apurado pela fiscalização com base na tabela “C” e temos também o valor informado pelo contribuinte no Dacon. Vide informações importantes acerca de deferimentos de crédito presumido apontadas no fim da tabela “D”, pois em caso do valor apurado pela fiscalização ser maior do que o valor peticionado pelo contribuinte na Dacon, o valor utilizado será o da Dacon (pelo motivo da decadência do seu direito) e em caso do valor apurado pela fiscalização ser inferior ao valor informado no Dacon pelo contribuinte, o valor apurado pela fiscalização será o valor correto a ser utilizado para fins de crédito presumido a ser aproveitado pelo contribuinte. b) Planilha 05 – CRED. PRESUMIDO – Evidencia as divergências apuradas nos pedidos de créditos relacionados a compra de cana-de-açúcar e o valor de seu crédito presumido, com base nas planilhas apresentadas pelo contribuinte em 2015, durante a auditoria, sua correção pela fiscalização e dos dacons apresentados em 2013 referentes ao ano de 2009. Contém diversas tabelas: TABELA “A” – dados extraídos por mês do ano de 2009 das planilhas apresentadas pelo sujeito passivo; TABELA “B” – correção dos dados pela fiscalização. Registre-se que em cada linha há referência de qual planilha está sendo extraído o dado (a origem do dado está sempre colocada na referida tabela); TABELA “C” – divergência entre as tabelas Fl. 1904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 5 anteriores para melhor visualização; TABELA “D” – são dados extraídos do Dacon do sujeito passivo que se tratam de créditos presumidos (itens 3 e 4) – apenas recompusemos a base de cálculo (itens 1 e 2) e fizemos a comparação com as tabelas “A” e “B”; TABELA “E” – divergências de informações por mês – planilhas – tabela “A” – versus Dacon – tabela “D”; TABELA “F” – Nessa tabela há a comparação entre os valores apurados pelo contribuinte em planilhas apresentadas e os valores apurados pela fiscalização sempre comparando com os Dacons apresentados. Vide observação 05, no fim da tabela “F”; TABELA “G” – é o resumo, ou seja, a validação por parte da fiscalização dos créditos presumidos solicitados. Se o valor apurado pela fiscalização for maior que o valor pedido pelo contribuinte no Dacon, valida-se o pedido do contribuinte (porque o Dacon é a base para o pedido), se o valor calculado pela fiscalização for menor, essa será a base do pedido. Vide também no fim desta tabela a observação de número 06; c) Planilha 06 – LINHA 12 DEVOLUÇÃO – Confeccionada para demonstrar os itens que não foram aceitos pela fiscalização. Na primeira coluna temos os motivos dos indeferimentos/correções. No fim da Tabela “A” da planilha “7” há uma explicação dos motivos das glosas por parte da fiscalização. O motivo “24” determina que devolução de venda de bem do ativo imobilizado não gera direito ao crédito. Se a venda não gera débito, a devolução, por seu turno, também não gera direito ao crédito. d) Planilha 07 – É nessa planilha que demonstramos os itens glosados, um a um, com a indicação do motivo da glosa. Essa planilha foi confeccionada a partir da planilha apresentada pelo contribuinte denominada "Item 6 - Base de Créditos - 2009n retificada - TDPF-F nº 08 1 02 00-2014 00408-5", cujo arquivo retificado pelo contribuinte foi entregue em 09/03/2015. Na TABELA “A” temos todos os dados do contribuinte (todos os que ele entendeu que geraria crédito), que alimentaram os totais das linhas “01”, “2”, “3”, “4”, “6” e “7” do Dacon, com acréscimo, por parte da fiscalização, de cinco colunas à esquerda, sendo que a principal delas, a coluna “E” foi denominada de “motivo de indeferimento/correções. Nesta coluna, para orientação do contribuinte, para os itens que concluímos não haver previsão legal para crédito, registramos o motivo da glosa (número) e, ao final, o que chamamos de TABELA “B” discriminamos, um a um, o porquê desses motivos; na TABELA “C” temos um resumo mensal dos valores mantidos por esta fiscalização, relativos a todas as linhas, referenciadas no início da tabela, do Dacon; Na TABELA “C.1” temos o resumo apenas da linha “1” do Dacon; Na TABELA “C.2” o resumo da linha “2”; Na TABELA “C.2.1” temos o resumo dos valores mantidos da TABELA “A” apenas em relação a linha “2” com acréscimo de óleo diesel (concluímos ser passível de crédito apenas o utilizado na produção, ou seja, o que foi consumido no campo não foi aceito pela fiscalização, pois ela já tem uma agropecuária responsável pela plantação e colheita de cana- de-açúcar que entrega a Usina); Na TABELA “C.3” temos o resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “3”; Na TABELA “C.4” temos o resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “4”; Não existe a tabela c.5 pois não há informações na linha 5; Na TABELA “C.6” temos o Fl. 1905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 6 resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenhas com relação a linha “6”; Na TABELA “C.7” temos o resumo total mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “7”. A partir da TABELA “D” demonstramos os totais resumidos, por mês, dos valores indeferidos da base de cálculo, discriminados na TABELA “A” (sempre com o motivo da glosa); Nas TABELAS “D.1” a “D.7” temos as informações relativas as linhas 1 a 07 da Dacon, entretanto, com relação aos indeferimentos promovidos por esta fiscalização. NOTA 1 – Ressaltamos que confeccionamos esta planilha com diversas tabelas a partir de dados do próprio contribuinte com acréscimos de colunas que evidenciaram os itens que poderiam ser considerados para efeitos de cálculo de créditos. As tabelas criadas dentro desta planilha com valores resumidos têm o objetivo do preenchimento do resumo dos créditos. Uma espécie de Dacon, linha a linha, preenchida pela Fiscalização para aproveitamento, inclusive, de créditos anteriores ao período de 2009; NOTA 2 – OLEO DIESEL - Antes de entrarmos nas próximas tabelas, uma informação importante: O sujeito passivo solicitou créditos de TODAS as aquisições de óleo diesel (do ano), entendendo que a sua compra, de forma geral, daria direito a crédito, porque no seu modo de entender isso era um tipo de insumo. De posse de uma planilha, fornecida pelo próprio contribuinte, verificamos que ele demonstra, de forma clara e precisa, quando a utilização desse é um insumo e quando não é, e o setor em que tal produto foi consumido (o que também denota se trata ou não de insumo). Entendemos que somente a utilização no centro de custo INDUSTRIAL e gasto na sede da pessoa jurídica é que dá direito ao crédito (e mesmo quando ele classifica como produção industrial, o óleo diesel não é gasto na indústria e sim em outras pessoas jurídicas ou propriedades). A utilização do óleo diesel nas fazendas, mantidas pela Revati Agropecuária Ltda. ou outras pessoas jurídicas do grupo Renuka (que fornece ou não cana-de-açúcar) não dá direito ao crédito (R$ 3.933.224,15). Ainda com relação ao ÓLEO DIESEL, o sujeito passivo “revende” o que, segundo ele mesmo em respostas apresentadas, se tornou excedente (R$ 9.179.638,00). Na verdade mais da metade do que peticiona de crédito (R$ 18.088.921,50) se refere a revenda de combustíveis adquiridos, que não geram direito ao crédito e a venda também não gera débito, porque se trata de operação sujeita a tributação no início da cadeia. Desta forma, excluímos tanto os créditos como os débitos. Da mesma forma, os valores do óleo diesel que se encontram em estoque não geram crédito, pois nesta fase não é possível o contribuinte fiscalizado identificar se eles terão destinação como insumo no processo produtivo. Á título de orientação o contribuinte deveria evitar toda e qualquer forma de aquisição de óleo diesel que não fosse utilizado no processo produtivo, que de fato é de quantidade ínfima, perto do que se peticiona. Desta forma na “Planilha 09 – Óleo Diesel”, seus totais por mês foram transferidos para esta “Planilha 07...”, e constam de suas linhas 18227 a 18239, da coluna “C = Seq. Fisco”. NOTA 3 – AQUISIÇÕES DE PERÍODOS ANTERIORES - Com relação a insumos que foram recepcionados no ano de 2008 e foram pleiteados pelo contribuinte ao longo de 2009 glosamos esses itens porque referem-se a períodos distintos do pedido. O contribuinte, em resposta recepcionada nesta Fl. 1906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 7 fiscalização em 08/04/2015 afirmou que efetuou tais pedidos com base parágrafo quarto do artigo terceiro da lei número 10.833/2003 que diz: ”O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”. Discordamos dessa interpretação, pois a lei refere-se, nesse ponto, ao saldo (encontro de débitos e créditos de um determinado mês), ou seja, saldo de um período que se transforma em saldo para aproveitamento em período posterior. Não é o caso dessas notas. O contribuinte deveria tê-las lançado dentro de seus próprios períodos e eventuais saldos poderiam ser compensados com períodos posteriores. O que ele poderia fazer então? Bastaria retificar os meses anteriores, se não estivessem alcançados pela decadência, e alocar as notas dos créditos nos meses corretos. Caso tais sobras de créditos se relacionassem ao mercado externo, caberia a ele, no prazo de 5 anos de sua origem, peticionar em Per o seu ressarcimento / compensação, sob pena de decair seu DIREITO, e caso ele tivesse efetivado pagamento de PIS ou de Cofins, mas que com a alocação de tais créditos no período correto acarretasse a demonstração de que os débitos seriam suplantados pelo créditos, o que geraria um pagamento indevido, caberia a ele peticionar a restituição (DIREITO) também no prazo de 5 anos, sob pena de prescrever seu direito ao indébito. O que ele fez foi um lançamento extemporâneo de um crédito e, para isso não há previsão legal, mesmo porque isso geraria como consequência a alteração dos prazos prescricionais e decadenciais os conceitos de créditos e débitos, e suas próprias apurações prescritas em lei. NOTA 4 – MOTIVOS DOS INDEFERIMENTOS: Abaixo consta a tabela utilizada na “Planilha 07...” com a descrição dos motivos de indeferimentos: Em quase todas as linhas há mais de um motivo de indeferimento, que se acumulam. Para o caso de indeferimentos que incidiu nos motivos 01, 02 e/ou 22, por exemplo se enquadram neles casos de notas fiscais emitidas em abril de 2008 em que o contribuinte as alocou como crédito em outubro de 2009. Outro exemplo são as notas fiscais de abril a outubro de 2008 alocadas nos meses de fevereiro a novembro de 2009, ou notas fiscais emitidas em dezembro de 2008 alocadas em junho e novembro de 2009. São todas extemporâneas, e não geram créditos no ano de 2009. O sistema da não-cumulatividade determina que os débitos sejam abatidos dos créditos mês a mês, e que apenas os saldos de créditos que superam os débitos de um mês podem ser descontados no mês ou meses seguintes (apenas após o confronto dos débitos e créditos do próprio mês a que se originam). A norma assim prescreve, caso contrário o instituto da decadência e da prescrição perdem sentido de existir, e a insegurança jurídica prevalecerá, se o sujeito passivo puder transferi-los de períodos pretéritos para períodos futuros, sem o confronto com os débitos nos períodos em que se originaram, bem como não cabe ao Fisco auditar períodos anteriores aos pedidos do contribuinte para verificar se já haviam ou não sido descontados anteriormente. Lembrando que o motivo 23 de fato é um acréscimo (deferimento) da parte que a fiscalização entende que gera crédito em relação ao óleo diesel, já que o motivo 21 foi seu indeferimento total, e que sem sua Fl. 1907DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 8 substituição incluímos o resumo por mês das linhas da “Planilha 09 – óleo diesel”. Já o motivo 20, trata-se de um indeferimento relativo ao mercado externo, e realocamos todo seu valor para o mercado interno. Alguns CFOPs, por sí sós não geram créditos (ex. remessas, imobilizado etc), em outros casos a informação constante do campo “NOME_ITEM” e/ou “DESC_CC” e/ou “CONTA_DEBITO” determinaram o indeferimento, como são os casos de “LOCAÇÃO DE VEICULO 1.0 FLEX COM AR SEM MOTORISTA”, “ADMINISTRATIVO PROMISSÃO”, “1.3.2.01.50.010 - IMOBILIZAÇÕES EM ANDAMENTO”, respectivamente. Também há casos de tipos de despesas / aquisições que não se coadunam com o conceito de insumo. e) A planilha “8” é a planilha de resumo, elaborada por esta fiscalização, para demonstrar os valores que podem e devem ser aproveitados como créditos pelo contribuinte. Na TABELA “A” temos a Base de Cálculo para apuração dos débitos; Na TABELA “B” Temos a base de Cálculo dos Créditos (linhas 01 a 12 do Dacon) – Mercado interno (MIT) e mercado externo (ME); Na TABELA “C” temos a base de cálculo e valor do crédito presumido para o PIS e Cofins; Na TABELA “D” temos a apuração de débitos versus crédito somente com relação ao PIS – MIT e ME, apurados pela fiscalização; Na TABELA “E” a mesma tabela anterior com relação à Cofins; Na TABELA “F” temos uma comparação entre PERDCOMPS E APURAÇÃO DO FISCO, com o percentual de indeferimento dos créditos por trimestre de apuração; Na TABELA “G” temos uma comparação entre os créditos apurados no mercado interno (Dacon) feito pelo contribuinte e o apurado pela fiscalização com a demonstração monetária e percentual indeferida pela fiscalização. NOTA 1 – Esta planilha (8) foi confeccionada para demonstrarmos o resumo dos valores aceitos por esta fiscalização e as comparações com os perdcomps (ME, pedido de ressarcimento) e o Dacon (MIT, valores aproveitáveis por parte do contribuinte) deferidos e indeferidos pela fiscalização e que servirão de base para demonstrarmos os valores reais passíveis de ressarcimentos e os valores passíveis de aproveitamento no mercado interno e eventuais saldos desse último para períodos posteriores. NOTA 2 – O contribuinte possui créditos nos meses de janeiro a março de 2009, entretanto, conforme explicamos nas observações na própria planilha, logo abaixo das tabelas, no mês de abril de 2009 há débito apurado, portanto, procedemos ao aproveitamento de ofício de eventuais créditos existentes em março de 2009. NOTA 3 - Como se observa também há informações precisas dos saldos dos créditos (ME / MIT) existentes e seu uso durante o período. De fato, a apuração dos créditos das contribuições tem vínculo direto com os débitos e com os saldos anteriores de créditos, a apuração é única, após abatidos os débitos apura-se o saldo credor porventura existente. f) Na PLANILHA “09” – óleo diesel, discriminamos os valores relativos a óleo diesel efetivamente consumidos no processo industrial passíveis de direito ao crédito pleiteado (nem toda a compra de óleo diesel dá direito ao crédito, é preciso ser consumido no processo industrial). Na TABELA “A” temos o Diesel consumido na sede da indústria e no centro de custo “produção industrial” (ano de 2009) cujos dados foram fornecidos pelo próprio contribuinte e servirá de base de cálculo Fl. 1908DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 9 para apuração de créditos do PIS e da Cofins. Vide observações a partir da linha “2498” dessa planilha; Na TABELA “B” temos os totais, por mês, do consumo de óleo validado pela fiscalização e que “alimentarão” a planilha “7”; Na TABELA “C” temos o total de Diesel consumido e vendido. Esta tabela possui algumas subdivisões, na 01 – temos o total de diesel consumido e na 02 o total vendido; Na 04 temos o total de diesel relacionado nas planilhas do contribuinte em seus pedidos de créditos e na “05” temos a diferença entre o pedido de crédito e a destinação do diesel informado pelo sujeito passivo (Na resposta a indagação da fiscalização, sobre essa diferença, o sujeito passivo informa tratar-se de produtos que encontravam-se em estoque e que foram consumidos e/ou comercializados posteriormente); Na sequência, a Fiscalização analisa respostas da Contribuinte a Termo de Intimação (itens 41 a 51) e reporta-se a Soluções de Consulta (item 52) . No item 53 reforça que o contribuinte não possui atividade agrícola, portanto não exerce atividade agropecuária, não produz cana-de-açúcar, e quaisquer insumos desta produção não geram crédito ao mesmo. Nos itens 54 a 56 tece outros esclarecimentos acerca das planilhas elaboradas. A título de Conclusão discorre: Cientificada do Despacho Decisório, a Interessada apresentou Manifestação de Inconformidade de fls. 1723/1752, acompanhada de documentos, em que inicia registrando a tempestividade de sua defesa e, ao expor os fatos, reporta-se à fundamentação do indeferimento e das glosas no Termo de Verificação Fiscal relativo ao processo 15868.720046/2015-19, o qual expõe ter sido objeto de Impugnação ... onde constam todos os fatos e fundamentos que justificam e esclarecem o direito da Manifestante aos créditos pleiteados. Passa então a apresentar razões de inconformismo, como a seguir sintetizado: Argumenta, em síntese, que faz jus aos créditos das contribuições apurados sobre todos os custos e despesas incorridas no processo de fabricação dos produtos vendidos por ele, inclusive, sobre despesas não operacionais, apresentando suas razões nos tópicos seguintes: i) Do entendimento com relação ao conceito de insumo aplicável na sistemática não cumulativa do PIS e da Cofins Item que discorreu extensamente sobre o conceito de insumos, defendendo o aproveitamento de créditos das contribuições sobre todos os custos e despesas incorridos por ele (interessado), para a obtenção de seus produtos, sem quaisquer restrições ao conceito de insumos, afastando-se o conceito da legislação do IPI e adotando-se os custos e despesas permitidas para a apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Expressamente, defendeu o desconto (aproveitamento) de créditos de PIS e COFINS sobre os custos/despesas apurados sobre: "a) Peças para manutenção de Julietas (utilizadas no transporte da matéria prima para abastecer a indústria; b) Despesas com a manutenção de caminhões que transportam insumos para abastecer a indústria; c) Despesas com a manutenção industrial; d) EPI's - Equipamentos de Proteção Individual; e) Análise de Produto (Controle de Qualidade); f) Óleo Diesel e lubrificantes de Caminhões que transportam a matéria prima para a indústria". ii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo das aquisições de bens aplicados na fase industrial Fl. 1909DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 10 ii.a) Itens que não entram em contato com o produto Defendeu o aproveitamento de créditos sobre aquisições de materiais e peças empregadas na manutenção da frota de veículos automotores e agrícolas, óleos, lubrificantes e combustíveis sob a alegação de que são insumos no sentido amplo, requerendo a reversão dos valores glosados. ii.b) Itens de manutenção de máquinas e veículos não utilizados diretamente no processo produtivo Discordou das glosas sobre despesas com aquisições de válvulas, suportes, mangueiras, graxas, óleo de motor, fluído de freio, óleo hidráulico, diferencial, parafusos, cilindros de oxigênio, adaptadores, reparos, retentores, filtros, juntas, anéis, cabeçotes, extintores, filtros de óleo, amortecedores, etc., sob o fundamento de que, embora não utilizados diretamente no seu processo produtivo, estão ligados a sua atividade econômica, devendo ser revertida a glosa realizada pela Fiscalização. ii.c) Itens de laboratórios Alegou que a produção de álcool (etanol), açúcar exige laboratório para análise da qualidade dos produtos, visando adequá-los às exigências do mercador consumidor, sob pena de inviabilizar suas produções. Assim, a glosa dos créditos sobre o custo de operação do laboratório, incluindo os produtos químicos, cloreto de alumínio e de sódio, hidróxido de amônia e de sódio, sulfato de cobre, óleos de imersão para microscópio, etc., deve ser revertida. ii.d) Material de manutenção não utilizados diretamente no processo produtivo Ao contrário do entendimento da Fiscalização, não só os custos/despesas com bens que entram em contato direto com o produto fabricado ou os que estão fisicamente ligados a equipamento que entra em contato direto com o produto dão direito a créditos, mas todos os custos/despesas necessários para sua produção, tais como chapa de inox e de aço carbono, vigas e cantoneiras, correias, taliscas, eletrodos e peças para moenda, motores elétricos, abraçadeiras, redutores, correias, chapa de aço inox e carbono, por constituírem insumos, nos termos do art. 3º, inciso III, das Leis nº 10.627, de 2002, e nº 10.833, de 2003. ii.e) Glosa de "Gás" - acetileno, argônio, oxigênio e GLP Os gases de acetileno, argônio, oxigênio e GLP são necessários ao processo produtivo, devido as suas versatilidades de usos, desde a utilização em manutenção de equipamentos até a montagem novas máquinas. Assim, os custos/despesas incorridas com tais gases geram créditos passíveis de aproveitamento (desconto) das contribuições calculadas sobre o faturamento mensal. ii.f) Glosa de “material de manutenção” - ferramentas As glosas dos créditos não procedem, tendo em vista a essencialidade das peças utilizadas na manutenção, instalação e reposição das máquinas e equipamentos para que haja o efetivo funcionamento, enquadrando-se no conceito subsidiário de insumo. Embora estes materiais não tenham contato direto com os produtos finais fabricados, são indispensáveis a sua fabricação. Os reparos e manutenções das máquinas e equipamentos são realizados pelo próprio interessado em suas oficinas mecânicas existentes nas unidades de produção, sendo passíveis de aproveitamento de crédito as aquisições de ferramentas utilizadas na manutenção de máquinas e equipamento e dos veículos da frota. iii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo dos fretes das aquisições de insumos. Alegou que tais despesas/custos integram o custo do produto fabricado, nos Fl. 1910DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 11 termos do art. 289, § 1º, do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda) e, portanto, geram créditos conforme previsto nas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, art. 3º, devendo as glosas sobre tais custos ser revertidas. Ainda, segundo seu entendimento, a Fiscalização glosou créditos sobre: "- Frete de venda de Açúcar (serviços utilizados como insumos); - Frete de Carga Fracionada (aquisição de bens para serem usados no processo produtivo, incluindo Peças para Indústria, tais como, para a Caldeira, Mesas Alimentadoras, Moenda, etc.)". iv) Do direito aos créditos extemporâneos Defendeu o aproveitamento de créditos extemporâneos sob o argumento de que as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, não vedam tal aproveitamento, conforme consta do § 4º do art. 3º, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal. v) Do direito aos créditos decorrentes das obras de geração de energia Contestou a glosa dos créditos aproveitados (descontados) sobre os custos/despesas incorridas com serviços de gestão, montagem, construção e ampliação de linha de transmissão de 138 KV sob o argumento de que se trata de investimento imprescindível ao fornecimento de energia elétrica para sua atividade produtiva, garantido-lhe o fornecimento ininterrupto para sua planta industrial. vi) Do direito ao crédito presumido. Contestou o critério de cálculo utilizado pela Fiscalização para o rateio do crédito presumido sobre as aquisições da cana-de-açúcar, com base no faturamento (venda), sob o argumento de que não tem respaldo legal, defendendo o rateio utilizado por ele (interessado), com base na destinação (utilização) daquela matéria-prima, sob o fundamento de que a legislação determina este rateio. Atualização monetária – incidência da taxa Selic Alegou ter garantido junto à Justiça Federal a correção dos créditos pela taxa Selic a partir do trigésimo sexto dia a contar do protocolo do pedido de ressarcimento, conforme Cautelar Inominada nº 0026593-56.2014.4.03.000/SP, mas entende ser necessária a correção de seus créditos a partir da data do protocolo e não apenas após 360 dias deste, pois não representa acréscimo patrimonial, mas apenas a manutenção do valor monetário no transcorrer do tempo. Cita artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c artigo 66, § 3º da Lei nº 8.282/91 e artigo 108 do Código Tributário Nacional. Pedidos Ao final, formulou pedido de reforma do despacho decisório para reconhecimento do direito creditório integral pleiteado no PER em questão e para homologação integral das compensações, incidência de juros compensatório de 1% e de correção monetária por meio da aplicação da taxa SELIC, sobre o crédito concedido e, ainda a baixa dos autos a DRF de origem com o fim de que sejam refeitos os cálculos com o RECONHECIMENTO dos créditos pleiteados e, por conseguinte, que haja, inicialmente, a compensação dos débitos com créditos oriundos do mercado interno, para, ao final, ressarcir os créditos decorrente do mercado externo e não tributados. Requereu também: a) A suspensão da exigibilidade ds valores não compensados, nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional; b) a reunião deste com os demais Processos Administrativos decorrentes do processo de análise dos pedidos de ressarcimento e compensação da manifestante no ano de 2009 em virtude da singularidade da fiscalização e similitude dos feitos; c) a oportunidade para a produção das provas Fl. 1911DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 12 apontadas e justificadas na presente manifestação, inclusive complementarmente, sob pena de nulidade. Em decisão unânime, a 31ª TURMA DA DRJ08 julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, mantendo o direito creditório reconhecido em parte, em função do anterior julgamento no processo de auto de Infração 15868.720046/2015-19, para NÃO RECONHECER o direito creditório em litígio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PIS. GLOSA DE CRÉDITOS. CONEXÃO PROCESSUAL. Baseando-se o Despacho Decisório em auto de infração de glosa de créditos controlado em processo específico, cuja impugnação já foi objeto de decisão em Primeira Instância Administrativa, a matéria questionada não comporta nova análise em mesma esfera de julgamento, adotando-se iguais razões de decidir daquela decisão, mormente se demonstrado que tal decisão, relativamente às glosas mantidas, em nada é alterada pela superveniente inovação no conceito de insumo pelo posicionamento do STJ, refletido em Parecer Normativo da Administração Tributária. Cabível, apenas, a análise de matérias questionadas em Manifestação de Inconformidade e não contidas na apreciação da Impugnação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA EM RESSARCIMENTO. A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário acarreta a renúncia à discussão administrativa sobre a mesma matéria, impedindo a apreciação das razões de defesa acerca de igual questão por parte do colegiado a quem caberia o julgamento. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada, a recorrente, em sede de recurso voluntário, reiterou os argumentos contidos na manifestação de inconformidade, requerendo que se reforme a decisão da Delegacia de Julgamento, e expõe, em breve síntese, o seguinte: a) o distanciamento do conceito de insumo encampado pela jurisprudência predominante; b) o direito ao crédito em relação aos dispêndios do processo produtivo; c) o pedido subsidiário de conversão do julgamento em diligência. É o relatório. VOTO Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Da admissibilidade Fl. 1912DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 13 O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Cabe iniciar com as leis de regência das contribuições. Lei nº 10.637/2002 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...); II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...); Lei nº 10.833/2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...); II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...); IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...). Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...). II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (...). Como já amplamente conhecido, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22.02.208, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob o rito de recursos repetitivos, que devem ser considerados insumos, nos termos do inciso II do art. 3º, citado e transcrito anteriormente, os Fl. 1913DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 14 custos e despesas que direta e/ou indiretamente são essenciais ou relevantes para a produção dos bens destinados à venda e/ou da prestação dos serviços vendidos. Consoante à decisão do STJ: “(...) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Nesses exatos termos que serão analisadas as matérias a seguir. Custos com transporte de matéria-prima, manutenção de veículos, máquinas e equipamentos utilizados direta e indiretamente no processo produtivo e custos com gases utilizados no processo produtivo A recorrente assevera que, os custos e despesas enquadram-se na acepção ampla do termo insumos, da legislação do PIS e da COFINS, pela sua direta relação com o faturamento, devendo-se, então, admitir que todos os custos de produção e despesas operacionais incorridos pelo contribuinte com a fabricação de produtos destinados à venda, inclusive as despesas com materiais e peças empregadas na manutenção da frota de veículos automotores e agrícolas, óleos, lubrificantes e combustíveis. Observa-se a manutenção da glosa pelo crédito tomado pela aquisição de gases diversos, consumidos no processo produtivo. O argumento registrado no acórdão recorrido se resume nos fragmentos abaixo: CUSTOS/DESPESAS. GASES. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos sobre os custos/despesas com acetileno, argônio, oxigênio e GLP dependem da comprovação de que foram utilizados no processo de produção dos produtos fabricados e, efetivamente, glosados pela Fiscalização. […] No item II.e intitulado “Glosa de "Gás" - acetileno, argônio, oxigênio e GLP” foi consignado no Voto do Acórdão que com relação às despesas incorridas com aquisições desses gases, o interessado informou de forma genérica que são utilizados "desde a manutenção de equipamentos indispensáveis ao processo produtivo, ou seja, sem o que não se chegaria ao produto final, até a montagem de novos equipamentos também de importância vital para a empresa", e justificou a manutenção da glosa expondo que, conforme já destacado, despesas com manutenção e/ ou com montagem de máquinas e equipamentos não constituem insumos para a produção de açúcar, álcool (etanol) e levedura, nos termos do art. 3º, inciso III, das Leis nº 10.627, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Assim, mantém-se a glosa efetuada pela Fiscalização. Além disso, a Fiscalização demonstrou que: Quanto aos custos com transporte da matéria-prima (cana-de-açúcar), assim como ocorreu no processo de Auto de Infração, no presente processo a Interessada também não demonstrou nem provou glosas sobre tais custos. - no Fl. 1914DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 15 item “ii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo das aquisições de bens aplicados na fase industrial”, o Acórdão, após descrever o procedimento fiscal referente a custos com transporte de matéria-prima reconhecidos pela Fiscalização, reportou-se: - - à glosa de créditos sobre custos/despesas com óleo diesel utilizado na atividade agrícola e destinado à revenda, a qual não é alterada pelo novo conceito de insumo quer porque não refutada a constatação de inexistência de atividade agrícola no período, quer porque, a teor do item 168 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, excluem-se do conceito itens relacionados à atividade de revenda de bens. - à glosa de custos/despesas com transporte de pessoal técnico especializado expondo não constituírem insumos e, portanto, não gerarem créditos das contribuições, passiveis de aproveitamento (desconto), entendimento que se mantém a teor do item 168, alínea “i”, do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, segundo o qual não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como ..., transporte,...etc. - - ao fato de que o interessado não demonstrou nem provou que a Fiscalização glosou créditos sobre fretes suportados por ele na aquisição de insumos. Nenhum documento fiscal (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga e/ ou Nota Fiscal) e contábil (Razão) foi apresentado por ele, demonstrando os custos e as respectivas glosas – demonstração e prova que também não constam da Manifestação de Inconformidade ora em análise. Cabe mencionar, no entanto, que a produção de prova caberia a recorrente, que tem o pleno domínio de seu processo produtivo. O que não ocorreu a contento. Isso porque há várias descrições completamente genérica/vagas, incapazes de assegurar ao bem ou serviço a condição de insumo. Diante das considerações, não há alteração quanto a estas glosas efetuadas pela autoridade fiscal. Isso porque, para a definição da regularidade dos creditamentos é preciso aferir a efetiva utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços da pessoa jurídica. Assim, ao contrário do que alega a recorrente, a mera listagem apontada pela mesma não se mostra suficiente para demonstrar e muito menos comprovar os encargos que lhe dariam direito a crédito. Fato é que, a recorrente não cuidou de fazer uma descrição detalhada e especifica destes bens, por meio da qual fosse possível, eventualmente, aferir sua efetiva aplicação no processo produtivo da empresa. Isso porque, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamenta suas alegações, conforme disposto nos arts. 15 e 16, do Decreto nº 70.235/1972: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Fl. 1915DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 16 (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997). Portanto, caberia a recorrente trazer em suas razões recursais argumentos específicos para cada item glosado, demonstrando sua utilidade no processo produtivo, apontando corretamente os documentos que comprovam seu direito e que seriam capaz de refutar o motivo principal que fez a DRJ manter a glosa, qual seja, ausência de provas. Assim, os custos com transporte de matéria-prima, manutenção de veículos, máquinas e equipamentos utilizados direta e indiretamente no processo produtivo, bem como custos com gases utilizados no processo produtivo que não tenham sido comprovadamente empregados na finalidade legalmente definida não podem gerar créditos do regime não cumulativo. Nesse sentido, resta, portanto, justificada a referida glosa. Custos com equipamentos de proteção inividual e custos com combustíveis e manutenção de frota automotiva A recorrente assevera que, o acórdão deve ser reformado, para assegurar o direito ao crédito sobre dispêndios com materiais de proteção individual e segurança. No entanto, para reverter a glosa questionada, caberia a mesma identificar e demonstrar que os dispêndios atendiam tais exigências legais, mas nada foi apresentado nesse sentido. Cabe mencionar, no entanto, que a produção de prova caberia a recorrente, que tem o pleno domínio de seu processo produtivo. O que não ocorreu a contento. Isso porque há várias descrições completamente genérica/vagas, incapazes de assegurar ao bem ou serviço a condição de insumo. Diante das considerações, não há alteração quanto a estas glosas efetuadas pela autoridade fiscal. Isso porque, para a definição da regularidade dos creditamentos é preciso aferir a efetiva utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços da pessoa jurídica. Assim, ao contrário do que alega a recorrente, a mera listagem apontada pela mesma não se mostra suficiente para demonstrar e muito menos comprovar os encargos que lhe dariam direito a crédito. Fato é que, a recorrente não cuidou de fazer uma descrição detalhada e especifica destes bens, por meio da qual fosse possível, eventualmente, aferir sua efetiva aplicação no processo produtivo da empresa. Isso porque, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamenta suas alegações, conforme disposto nos arts. 15 e 16, do Decreto nº 70.235/1972: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A Fl. 1916DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 17 impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997). Portanto, caberia a recorrente trazer em suas razões recursais argumentos específicos para cada item glosado, demonstrando sua utilidade no processo produtivo, apontando corretamente os documentos que comprovam seu direito e que seriam capaz de refutar o motivo principal que fez a DRJ manter a glosa, qual seja, ausência de provas. Assim, os custos com custos com equipamentos de proteção individual, bem como custos com combustíveis e manutenção de frota automotiva que não tenham sido comprovadamente empregados na finalidade legalmente definida não podem gerar créditos do regime não cumulativo. Nesse sentido, resta, portanto, justificada a referida glosa. Créditos Extemporâneos A DRJ concluiu pela improcedência da impugnação porque o aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado a apresentação dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacons) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs) retificadoras. Aduz a recorrente que, uma vez instaurado o procedimento de fiscalização, como ocorrera no caso concreto, tornou-se defeso à recorrente a retificação de quaisquer obrigações acessórias. No entanto, consoante análise das Leis 10.637/02 e 10.833/03, verifica-se que as mesmas não restringem a utilização de crédito extemporâneo das contribuições não cumulativas, tampouco impõe, para tanto, restrições – retificação de obrigações acessórias (DCTF/DACON/atual EFD Contribuições), eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Ocorre que, no presente caso, a recorrente deveria ter comprovado a legitimidade acerca dos referidos créditos, ou seja, caberia a ela a comprovação mediante documentação contábil e fiscal de que o crédito foi devidamente apurado e se mostra, para tanto, líquido e certo, bem como não foi utilizado em duplicidade, ainda que registrado fora de época. Ou seja, até seria possível o aproveitamento extemporâneo de créditos tributários, desde que respeitado o prazo de cinco anos e que exista comprovação de que os créditos não foram apropriados noutros períodos. Mas, não foi o que aconteceu nos autos. Fato é que, a Fl. 1917DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 18 recorrente não comprovou o alegado em relação aos referido créditos extemporâneos. Assim, considera-se justificada a referida glosa. Do direito aos créditos decorrentes das obras de geração de energia A recorrente contestou a glosa dos créditos aproveitados (descontados) sobre os custos/despesas incorridas com serviços de gestão, montagem, construção e ampliação de linha de transmissão de 138 KV sob o argumento de que se trata de investimento imprescindível ao fornecimento de energia elétrica para sua atividade produtiva, garantido-lhe o fornecimento ininterrupto para sua planta industrial. No entanto, para a DRJ, os custos incorridos na construção de obras destinadas à geração de energia elétrica não geram créditos e sim os custos/despesas com sua amortização/depreciação. Assim, consoante análise do disposto no art. 3º, inciso VII, c/c o § 1º, inciso III, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, o que gera créditos das contribuições passíveis de aproveitamento (desconto) é o custo/despesa de depreciação/amortização de infra-estrutura, tais como edificações, construções, inclusive, de linhas de transmissão de energia elétrica, e não o custo da sua construção/implantação, conforme defendido pela recorrente. Nesse sentido, mantém-se a glosa efetuada pela Fiscalização sobre os custos de construção e ampliação da linha de transmissão de energia. Do direito ao crédito presumido A recorrente assevera que, a administração deixou de acatar o critério de rateio utilizado para os cálculos do crédito presumido aplicado na aquisição da cana-de-açúcar sob a alegação de que este não teria respaldo na legislação, uma vez que o rateio deve se dar em função do faturamento (venda) e não da produção, a não ser que a empresa utilizasse o critério de aproveitamento do custo direto. Nesse sentido, a recorrente contestou o critério de cálculo utilizado pela Fiscalização para o rateio do crédito presumido sobre as aquisições da cana-de-açúcar, com base no faturamento (venda), sob o argumento de que não tem respaldo legal, defendendo o rateio utilizado por ele (interessado), com base na destinação (utilização) daquela matéria-prima, sob o fundamento de que a legislação determina este rateio. Para a DRJ, a falta de sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil para apuração dos custos de produção implica adoção do rateio proporcional da receita bruta em relação à receita decorrente da venda de álcool (etanol) para o cálculo do crédito presumido deste produto. Ocorre que, a contestação, quanto à redução (glosa) do crédito presumido, se restringe ao método de rateio utilizado pela Fiscalização para se apurar o crédito vinculado ao álcool (etanol) e ao açúcar. Isso porque na impugnação, a recorrente reconheceu, expressamente, que a "Fiscalização externou acertadamente o seu entendimento de que o direito ao crédito Fl. 1918DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 19 presumido somente se aplica no caso de insumos adquiridos para produtos cujo objetivo é a alimentação humana ou animal, como é o caso do açúcar". Na vinculação do crédito presumido da cana-de-açúcar, para cada um dos produtos fabricados, álcool (etanol) e açúcar, a Fiscalização fez o rateio proporcional com base na receita operacional bruta (faturamento mensal). Já o interessado defende o rateio com base na destinação (consumo) da matériaprima (cana-de-açúcar). De acordo com o disposto nos incisos I e II do § 8º do art. 3º, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, os créditos aproveitados (descontados) sobre os custos, despesas e encargos vinculados às receitas sujeitas às contribuições não cumulativas devem ser apurados pelo método de apropriação direta, por meio de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração ou pelo rateio proporcional, aplicando-se àqueles dispêndios comuns a relação percentual entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferida em cada mês. No presente caso, a recorrente fez o rateio proporcional entre os custos/despesas vinculadas à produção de açúcar e ao álcool (etanol), com base na destinação (consumo) da matéria-prima (cana-de-açúcar), alegando que a legislação assim determina. Assim, levando-se em conta que a recorrente não demonstrou que possui sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil, o rateio proporcional deve ser realizado, levando-se em conta a receita bruta e a receita decorrente da venda de álcool (etanol), conforme previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, das Leis nº 10.637. de 2002, e nº 10.833, de 2003, citado e transcrito anteriormente. Nesse sentido, correto o método utilizado pela Fiscalização. Diante das considerações, deve ser mantida a decisão proferida pela DRJ. Pedido subsidiário de conversão do julgamento em diligência A recorrente pugna, subsidiariamente, seja convertido o presente julgamento em diligência, a fim de determinar a realização de diligência para a análise do presente caso concreto em prol da observância do princípio da verdade material, com base no artigo 18 do Decreto n° 70.235/72. No entanto, esclareça-se que, em havendo alegação de redução do valor do tributo devido para fins de liberar saldo de pagamento para restituição/compensação, faz-se necessário, ainda, apresentação dos seguintes elementos: i) esclarecimentos quanto às operações que proporcionaram a redução da base de cálculo do tributo do período em comento, amparados por demonstrativos das duas bases de cálculo (tanto da que serviu para a apuração inicial, em DCTF, quanto para a base reduzida); ii) documentos contábeis em que as pertinentes operações se encontram registradas; iii) documentos fiscais aptos a comprovar esses registros; e iv) demais esclarecimentos e documentos pertinentes, tudo devidamente conciliado. Fl. 1919DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 20 Nesse sentido, sabe-se que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de Restituição / Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa comprovação feita, não apenas com meras alegações ou retificação de declarações, mas primordialmente com documentos contábeis e fiscais, hábeis e idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015. Também, com base no art. 170 do CTN, para fazer jus à compensação pleiteada, a Contribuinte deve comprovar a liquidez e certeza do crédito à RFB, sob pena de restar indeferido o seu pedido. Assim, ao socorrer-se do princípio da verdade material e, com isso, tentar imputar à autoridade julgadora a determinação de diligências para fins de, ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito pleiteado, cujo ônus pertence à própria Recorrente. Ou seja, não cabe à autoridade julgadora diligenciar para fins de, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pela Contribuinte, não se prestando o princípio da verdade material de esteio para inversão do ônus probatório que lhe incumbe. Nesse sentido, indefiro o pedido de conversão do feito em diligência. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 1920DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 19515.002181/2009-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2005, 2006
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL.
Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho.
PAF. REUNIÃO PRESENCIAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. REQUERIMENTO. APRESENTAÇÃO. SESSÃO DE JULGAMENTO. FORMULÁRIO PRÓPRIO. OBRIGATORIEDADE.
O recurso voluntário não é meio apropriado para pedido de sustentação oral nas sessões presenciais de julgamento das turmas ordinárias do CARF. Com efeito, dita pretensão terá de ser apresentada antes de iniciado o respectivo julgamento por meio de formulário próprio disponibilizado no sítio deste Conselho.
PAF. INTIMAÇÃO. ENDEREÇAMENTO. DESTINATÁRIO. PATRONO. INADMISSÍVEL. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 110. APLICÁVEL.
É vedado o encaminhamento de intimação para endereço de procurador do contribuinte, independentemente do meio de comunicação oficial supostamente adotado.
PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CONHECIMENTO ESPECÍFICO. PROVA DOCUMENTAL. SUBSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 163. APLICÁVEL.
As diligências e perícias não se prestam para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento específico. Logo, indefere-se tais pleitos, caso prescindíveis para o deslinde da controvérsia, assim considerado quando o processo contiver elementos suficientes para a formação da convicção do julgador.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS.
O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando tributo a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora.
PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR.
Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004.
Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004.
PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO.
Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00.
DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES.
A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos.
Numero da decisão: 2402-012.620
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e prejudicial suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior e Rodrigo Rigo Pinheiro. Ausente a Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira.
Nome do relator: Não informado
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É vedado o encaminhamento de intimação para endereço de procurador do contribuinte, independentemente do meio de comunicação oficial supostamente adotado. PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CONHECIMENTO ESPECÍFICO. PROVA DOCUMENTAL. SUBSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 163. APLICÁVEL. As diligências e perícias não se prestam para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento específico. Logo, indefere-se tais pleitos, caso prescindíveis para o deslinde da controvérsia, assim considerado quando o processo contiver elementos suficientes para a formação da convicção do julgador. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando tributo a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004. Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO. Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00. DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES. A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-03-29T13:38:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-03-29T13:38:52Z; Last-Modified: 2024-03-29T13:38:52Z; dcterms:modified: 2024-03-29T13:38:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-03-29T13:38:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-03-29T13:38:52Z; meta:save-date: 2024-03-29T13:38:52Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-03-29T13:38:52Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-03-29T13:38:52Z; created: 2024-03-29T13:38:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 36; Creation-Date: 2024-03-29T13:38:52Z; pdf:charsPerPage: 2218; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-03-29T13:38:52Z | Conteúdo => S2-C 4T2 Ministério da Fazenda Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 19515.002181/2009-83 Recurso Voluntário Acórdão nº 2402-012.620 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 8 de março de 2024 Recorrente ROSSANA DELFINI CERA CERVANTES Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2005, 2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. PAF. REUNIÃO PRESENCIAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. REQUERIMENTO. APRESENTAÇÃO. SESSÃO DE JULGAMENTO. FORMULÁRIO PRÓPRIO. OBRIGATORIEDADE. O recurso voluntário não é meio apropriado para pedido de sustentação oral nas sessões presenciais de julgamento das turmas ordinárias do CARF. Com efeito, dita pretensão terá de ser apresentada antes de iniciado o respectivo julgamento por meio de formulário próprio disponibilizado no sítio deste Conselho. PAF. INTIMAÇÃO. ENDEREÇAMENTO. DESTINATÁRIO. PATRONO. INADMISSÍVEL. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 110. APLICÁVEL. É vedado o encaminhamento de intimação para endereço de procurador do contribuinte, independentemente do meio de comunicação oficial supostamente adotado. PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CONHECIMENTO ESPECÍFICO. PROVA DOCUMENTAL. SUBSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 163. APLICÁVEL. As diligências e perícias não se prestam para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento específico. Logo, indefere-se tais pleitos, caso prescindíveis para o deslinde da controvérsia, assim considerado quando o processo contiver elementos suficientes para a formação da convicção do julgador. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 21 81 /2 00 9- 83 Fl. 1863DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando tributo a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004. Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO. Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano- Fl. 1864DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos- calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00. DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES. A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e prejudicial suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior e Rodrigo Rigo Pinheiro. Ausente a Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário referente a omissão de rendimento caracterizada por depósito bancário de origem não comprovada. Fl. 1865DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Autuação e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância (Acórdão nº 16.-46.340 - proferida pela 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I (DRJ/SP1), transcritos a seguir (processo digital, fls. 1.741 a 1.754): Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado, em 19/06/2.009, o Auto de Infração de fls. 343 a 350, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios 2.005 e 2.006 (anos-calendário 2.004 e 2.005, respectivamente), por intermédio do qual lhe é exigido crédito tributário no montante de R$ 241.380,15, dos quais R$ 110.687,83 correspondem a imposto, R$ 83.015,87, a multa proporcional, e R$ 47.676,45, a juros de mora, calculados até 29/05/2.009. 2. Conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 332 a 342) e Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 348 a 350), o procedimento teve origem na apuração da seguinte infração: 2.1- OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados, durante os anos- calendário 2.004 e 2.005, em contas de depósito mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. [...] 3. Cientificada do Auto de Infração em 23/06/2.009 (fl. 352), a contribuinte, por intermédio de seus representantes legais (fl. 410), apresentou, em 21/07/2.009, a impugnação de fls. 355 a 404, acompanhada dos documentos de fls. 409 a 605, 609 a 806 e 810 a 926, alegando que: I- DA DECADÊNCIA 3.1. preliminarmente, vislumbra-se, no presente caso, a ocorrência da decadência do direito do Fisco de efetuar lançamento, referente aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e junho de 2004, porque, conforme se depreende da análise do Auto de Infração impugnado, a contribuinte foi autuada e intimada a recolher suposta diferença de Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF (anos-calendário 2.004 e 2.005) apenas em 25/06/2.009, observando-se que, nos termos do art. 2° da Lei 7.713/1.988, da Lei 9.250/1.995 e do art. 42 da Lei 9.430/1.996, o Imposto de Renda da Pessoa Física é apurado mensalmente (reproduz o art 2° da Lei n° 7.713/1.988, o art. 3°, parágrafo único e o art. 4°, todos da Lei n° 9.250/1.995, o art. 42, §§ 1° e 4°, da Lei n° 9.430/1.996 e o art. 106 do RIR/99); 3.2. assim, considerando que a notificação/intimação da Impugnante a respeito do Auto de infração ocorreu somente em 24/07/2.009, ocorreu o transcurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir dos fatos geradores mensais ocorridos entre janeiro e junho de 2.004, caracterizados pela disponibilidade jurídica e econômica dos rendimentos (art. 43 do CTN); [...] II- DOS VÍCIOS FORMAIS DO LANÇAMENTO 6.6. para lavrar o Auto de Infração impugnado e presumir a existência de supostas receitas sem comprovação de origem, a Fiscalização: a) relacionou Fl. 1866DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 todos os depósitos efetuados nas contas-correntes de titularidade da Autuada e de seu marido; b) desconsiderou todos os documentos que demonstravam as receitas da empresa da qual a Autuada é sócia e que não possui conta bancária; c) desconsiderou todos os recibos fornecidos aos pacientes pela empresa da Autuada; d) desprezou todos os esclarecimentos e documentos apresentados pelo marido da Autuada, no decorrer do procedimento de fiscalização que antecedeu a lavratura do lançamento, ora impugnado; e) utilizou-se de convicções pessoais e exclusivamente subjetivas para considerar sem origem diversos depósitos bancários e, f) ignorou, por completo, as normas que regem a tributação da pessoa jurídica e da pessoa física dos sócios, prevista na Lei n° 11.196/2.005; [...] III- DA AUSÊNCIA DE OMISSÃO DE RECEITAS E DA COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS DA PROVA GERAL-RECEITAS INCCA 3.15- conforme exaustivamente demonstrado à Fiscalização durante o procedimento de apuração do crédito tributário lançado, a grande maioria dos depósitos bancários apontados no Auto de Infração tiveram origem em receitas das empresas INCCAP - Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço ltda., CNPJ 59.583.955/0001-61), da qual a Autuada é sócia, juntamente com seu marido, o único gerador de receitas, tendo sido este fato devidamente esclarecido e demonstrado ao Fisco, através dos protocolos de esclarecimentos e de entrega de documentos feitos pelo marido da Autuada, durante o procedimento fiscal instaurado contra ele (reproduz trechos de intimação efetuados pelo Fisco); [...] III.2- DA PROVA ESPECÍFICA. DA COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DE CADA UM DOS DEPÓSITOS APONTADOS NO AUTO DE INFRAÇÃO 3.22- não bastasse a insubsistência do Auto de Infração impugnado em face dos 2 itens acima, a Autuada passa a demonstrar, de forma específica e individualiza, a origem de cada um dos valores depositados nas suas contas bancárias: a) conta-corrente n° 28.420-3 - R$ 50.000,00 (02/01/2.004): comprovação de origem aceita-devolução de recurso debitado; - R$ 2.615,36 (27/08/2.004): comprovação de origem aceita-rescisão de contrato de trabalho do marido das Autuada- registro na DIRPF; - R$ 1.406,00 (10/09/2.004): comprovação de origem aceita- salário do marido da Autuada, Onivaldo Cervantes; Depósitos- Planilha da Fiscalização A Fiscalização segregou os depósitos inferiores à R$ 12.000,00, objeto deste item e os valores superiores a R$ 12.000,00, cuja origem será demonstrada nos itens seguintes, individualmente. Quanto aos depósitos inferiores à R$ 12.000,00, a Autuada esclarece que, exceção feita ao depósito de R$ 8.000,00, adiante demonstrado (28/09/2005) e àqueles depósitos provados individualmente nos itens seguintes, todos os demais representam origem da empresa INCCAP. A Autuada reitera que todos os depósitos relacionados são referentes às receitas declaradas e tributadas em nome da empresa INCCAP, a qual, repita-se, não possuía, à época, conta bancária, movimentando todos Fl. 1867DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 os seus recursos nas contas da sócia Autuada. Para demonstrar o alegado, a Autuada anexa à presente impugnação, na ordem da planilha elaborada pela Fiscalização, as declarações fiscais da INCCAP, as notas fiscais e os recibos emitidos por esta empresa e os comprovantes de internação dos tomadores de serviços da empresa - pacientes (Notas Fiscais e Recibos emitidos pela INCCAP - fls. 679 a 807 e 810 a 874), sendo inconteste, no caso, o erro de sujeição passiva do lançamento impugnado, sendo evidente o fato de que referidos valores representam receita declarada e já tributada na empresa da Autuada, como mesmo contraditoriamente presumiu o Fisco (reproduz trechos do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 337 e 338, bem como Jurisprudência); Por fim, ainda quanto aos depósitos originários da INCCAP, a Autuada registra não ser cabível e admissível a alegação da Autoridade Fiscal sobre a divergência de datas, pelos seguintes motivos: 1) está devidamente comprovada a identidade de datas e de valores, segundo a sistemática dos operações apresentadas nesta defesa (há: cheques pré- datados, parcelamentos concedidos pelo marido da Autuada, pagamentos totais feitos por planos de saúde/convênios médicos e respectivas complementações, etc); 2) diante da inexistência da exigência de elaboração de controle de movimentação financeira, o próprio Conselho de Contribuintes vem decidindo sobre a irrelevância dessa identidade para efeitos de comprovação de origem (reproduz Jurisprudência); - R$ 907,00 (21/01/2.004) e R$ 200,00 (01/06/2.004) : por tratar-se de valor de pequena monta e considerando que os bancos ainda não forneceram os espelhos dos cheques depositados ou, ainda, não identificaram os titulares dos depósitos, a Autuada não tem como demonstrar, neste momento, a origem dos recursos acima. Todavia, fica desde já protestada a prova, a qual será feita após a resposta das informações solicitadas aos bancos. De toda forma, e, apenas por amor a argumentação, a Autuada, desde já, esclarece não ser legítima a presunção da Autoridade Fiscal quanto à alegada omissão de receita destes valores, haja vista o disposto no art. 42, § 3°, inciso I, da Lei n° 9.430/1.996; - R$ 4.700,00: originário de serviços prestados, no valor de R$ 3.500,00 e 7 (sete) consultas, no valor total de R$ 1.200,00 (Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 022 e recibos de pagamento fls. 878 a 884); - R$ 2.000,00: originário de serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 024 (fl. 886); - R$ 6.757,20: originário de serviços prestados, conforme Notas Fiscais de Serviços - Série A n. 025/anulada e 026 - (fls. 888 e 889); por tratar-se de serviço prestado a pessoa jurídica, houve a retenção dos tributos federais pelo tomador dos serviços, nos termos do art. 30 da Lei n° 10.833/2.003, ou seja, do valor bruto da Nota Fiscal de R$ 7.200,00 foram deduzidos os seguintes impostos IRRF (1,5%), CSLL (1%), COFINS (3%) e PIS (0,65%), ensejando o depósito do valor líquido e exato de R$ 6.757,20, tendo ocorrido o cancelamento da Nota Fiscal 025, em razão, exclusivamente, do erro de apuração da CSLL sobre o valor da operação; - R$ 7.100,00: originário de serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 027 (fl. 891); - R$ 16.628,00: originário de serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 034 - (fl. 893); no caso de serviços prestados a pessoa jurídica, houve a retenção dos tributos federais pelo tomador dos serviços, nos termos do art. 30 da Lei n° 10.833/2.003 e, para demonstrar ainda mais a origem destes recursos, a Autuada apresenta o Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte- Pessoa Jurídica- AC 2.005 (original e retificadora), emitido pela empresa A. Lopes Muniz Advogados Associados S/C (fls. 895 e 896); Fl. 1868DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Pela documentação acima discriminada, deverão ser também anulados os lançamentos feitos com base nos depósitos acima relacionados, cuja prova da origem por meio de documentação idônea é inconteste. - R$ 165,00, R$ 32,00, R$ 126,00, R$ 135,00 e R$ 20,00: os depósitos feitos por parentes da Autuada, mãe (Lia Delfini Cêra) e irmã (Andréa Delfini Cêra), correspondem a reembolso de despesas por ela adiantadas, em típica relação familiar conhecidas como "paga que depois te pago" e, por tratar-se de valores de pequena monta e, ainda, de relação familiar de reembolso, a Autuada não tem como demonstrar a origem dos recursos acima, registrando-se, desde já, ser legítima a presunção da Autoridade Fiscal quanto à alegada omissão de receita destes valores (art. 42, § 3°, inciso I, da Lei n° 9.430/1.996); - R$ 20.000,00, R$ 20.995,80, R$ 17.900,00, R$ 18.800,00: originários da venda de bovinos (vacas) para cria, conforme Notas Fiscais de Produtor n°s 8983597, 8983596, 8983595, 8983600, todas emitidas para Silvio Cesar Baraldi Cervantes, CPF n° 357.300.561-68 (fls. 898 a 905); os valores da transação rural acima, apesar de muito próximos, diferem apenas em razão da sistemática imposta pelo Governo Estadual, para efeitos de controle, fiscalização e incidência do ICMS-ST(Substituição Tributária) e, apenas para rechaçar definitivamente qualquer interpretação em contrário, a Autuada anexa à presente defesa declaração fornecida pelo comprador acima identificado, confirmando a compra de 150 cabeças de bovinos relacionada exatamente às Notas Fiscais acima e, portanto, confirmando a origem dos depósitos acima (fl. 907), tendo sido os valores desta transação devidamente declarados nas DIRPF da Autuada e de seu marido (declaração anexa), sendo, portanto, inconteste a origem dos valores acima, estando o Auto de Infração maculado de flagrante nulidade; - R$ 46.180,90 e R$ 43.072,00: originários de serviços prestados pela empresa INCCAP, no decorrer dos anos de 2.004 e de 2.005, estando devidamente declarados, informados à Receita Federal do Brasil e levados à tributação, segundo o regime de competência, pela referida empresa contribuinte, conforme inclusas DIPJ's dos exercícios 2.005 e 2.006 e, como já devidamente demonstrado acima, estes valores, assim como todos os outros valores tributados pela referida empresa, não poderão ser validamente exigidos da pessoa física da Autuada, a qual não é a titular, de direito, das referidas receitas; IV- DA HIPÓTESE DE EXCEÇÃO E DA VEDAÇÃO LEGAL DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM BASE APENAS EM EXTRATOS BANCÁRIOS 3.23- nos termos acima, diante da comprovação da origem dos depósitos mencionados nos tópicos anteriores, observa-se que os valores individuais dos depósitos realizados nas contas bancárias da Autuada são inferiores à R$ 12.000,00, não totalizando, em cada um dos exercícios lançados, o valor de R$ 80.000,00 e, assim sendo, não bastasse a efetiva comprovação da origem e a justificação dos depósitos realizados nas contas bancárias da Impugnante, como mesmo reconhecido no Auto de Infração impugnado, observa-se, ainda, que o lançamento em questão foi indevidamente lavrado com base apenas nos extratos bancários apresentados pela Impugnante e na presunção de omissão de receitas por parte do Fiscal Autuante (reproduz o art. 42, §§1°, 3° e 4°, da Lei n° 9.430/1.996, com as alterações promovidas pelo art. 4° da Lei n° 9.481/1.997, bem como Jurisprudência); 3.24- assim, após o cancelamento dos valores com origem efetivamente demonstrada e reconhecida por esta Delegacia, a teor do disposto no art. 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430/1.996 (com a redação dada pelo art. 4° da Lei n° 9.481/1.997), o Auto de Infração ora impugnado, deve ser cancelado, sendo flagrante a falta de suporte fático e legal para a manutenção da exigência apontada, observando-se, ainda, de outra parte, que, conforme será demonstrado em item próprio, a Impugnante não teve variação patrimonial sem origem, razão pela qual também não pode ocorrer o lançamento de Fl. 1869DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 oficio por suposta variação patrimonial a descoberto (reproduz a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Jurisprudência do Conselho de Contribuintes); V- DO ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA- DA ILEGITIMIDADE PASSIVA 3.2.5. conforme inequivocamente demonstrado nestes autos, grande parte do crédito tributário impugnado, lançado contra a pessoa física da Impugnante, é decorrente da indevida e ilegal imputação de omissão de receitas/rendimentos, as quais, como mesmo reconhecido pela ilustre Auditora Fiscal, referem-se à receitas/rendimentos de titularidade e já declaradas pela pessoa jurídica da INCCAP, da qual a Autuada é sócia, não obstante não contribua para gerar as respectivas receitas; [...] VI- DA AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO 3.30. não obstante tudo o acima exposto, observa-se ainda que a Impugnante não teve variação patrimonial sem origem, razão pela qual também não se pode admitir validamente o lançamento impugnado, haja vista e evidente falta de acréscimo patrimonial a descoberto; [...] VII- DA PRECARIEDADE DAS PROVAS E DO INDEVIDO LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÕES 3.33. a par da comprovada e reconhecida origem dos depósitos bancários considerados pela Fiscalização e da impossibilidade, no presente caso, de lançamento com base exclusivamente em extratos bancários (ante o disposto no art. 42, § 3°,da Lei n° 9.430/1.996), mister se faz observar que a Fiscalização não comprovou, nem muito menos demonstrou que as receitas declaradas pela apontada pessoa jurídica não é aquela movimentada pela Impugnante em sua conta bancária, nem que a pessoa jurídica deixou de recolher os tributos devidos; [...] VIII- DA DÚVIDA QUANTO AO ILÍCITO IMPUTADO À AUTUADA E DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 3.43. não se consubstanciou, no presente caso, a presunção legal de omissão de rendimentos (art. 42, § 3°,da Lei n° 9.430/1.996), advindo a conseqüência de que caberia ao Fisco fazer a prova material, válida e objetiva, de que houve a realização da hipótese descrita na lei e, ainda, da má-fé por parte da Autuada com vistas a se beneficiar da operação em tela, o que de fato não ocorreu na presente autuação, e,por assim ser, o que há de prevalecer é a presunção de boa-fé da Impugnante; [...] IX- DA INDEVIDA METODOLOGIA ADOTADA NO AUTO DE INFRAÇÃO IMPUGNADO 3.46- a par de todo o acima exposto, o Auto de Infração, ora impugnado, na apuração do crédito tributário lançado, utilizou indevida metodologia, a ensejar a sua nulidade objetiva, isto por que: 1) não foram considerados os depósitos com cheques pré-datados, evidenciando- se assim divergências de datas; 2) não foram considerados os somatórios de cheques depositados, evidenciando-se assim a divergência de valores depositados individualmente (obs. os somatórios conferem com as receitas declaradas na Fl. 1870DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 pessoa jurídica), principalmente diante da conclusão da Autoridade Fiscal de que foram constatados depósitos no valor das consultas e de seus múltiplos; 3) não foram consideradas as sistemáticas dos planos de saúde, em que os Planos pagam parte dos serviços prestados pela INCCAP e o paciente a outra parte; 4) não foram consideradas as deduções feitas nas notas fiscais apresentadas pela empresa da Autuada, referente às retenções dos tributos federais (IRRF, CSLL, PIS, COFINS) estatuída na Lei n° 10.833/2.003; 5) não foram considerados todos os tributos recolhidos pela pessoa jurídica (INCCAP), nem, muito menos pela Autuada e pelo seu marido referente à receita de venda de gado; 6) não foram consideradas todas as despesas incorridas pela empresa INCCAP para auferir as suas receitas, as quais foram, imputadas à Autuada (Livro Diário da INCCAP -doc. anexo); 7) não foram considerados os custos incorridos na atividade rural, declarados nas DIRPF's da Autuada e de seu marido; 8) não foram, ainda, consideradas as distribuições de dividendos e o pagamento de pró- labore da empresa INCCAP para a Autuada e para seu marido; [...] X- DA DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO- BI-TRIBUTAÇÃO 3.50. diante do acima exposto, observa-se, ainda no presente caso, evidente e indevida duplicidade de lançamento, porque, como devidamente demonstrado, as receitas ditas omitidas pela Fiscalização foram devidamente tributadas na pessoa jurídica (INCCAP) e em outros contribuintes (marido da Autuada) e estão sendo tributadas, também, na pessoa destes terceiros contribuintes; XI- DA MULTA 3.55. considerando a inexigibilidade do crédito tributário indevidamente lançado, inexiste fundamento para a imposição de qualquer multa, uma vez que inexistente o fundamento para o "débito" principal exigido pela Autoridade Fiscal, principalmente quando está comprovado que todos os tributos incidentes sobre as receitas ditas omitidas foram devidamente recolhidos pela INCCAP e pelo marido da Autuada; 3.56. por todo o exposto e pelas razões apresentadas relativamente à inexistência de má- fé da Impugnante, inexiste fundamento para a imposição de qualquer multa, quanto mais agravada, conforme lançamento ora impugnado, isto porque: a) é evidente o caráter confiscatório da multa indevidamente imputada à Impugnante, quanto mais quando é cediço que os tributos incidentes sobre as receitas ditas omitidas foram devidamente recolhidos pela INCCAP e pelo marido da Autuada; b) a multa indevidamente levada a efeito não atende à proporcionalidade e à razoabilidade exigida pelo ordenamento jurídico pátrio; c) há flagrante violação ao principio constitucional da capacidade contributiva, também aplicável às sanções impostas; e d) a multa imputada no item 2 do Auto de Infração impugnado foi imputada à Impugnante, em total afronta ao disposto no art. 133 do CTN; XI.1- DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA E DA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE [...] XI.2- DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE [...] XI.3- DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA Fl. 1871DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 [...] XI.4- DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DA MULTA PUNITIVA PARA TERCEIRO QUE NÂO TENHA RESPONSABILIDADE PELA CONDUTA TIPIFICADA 3.64. ainda com relação à multa imposta, importante esclarecer que a Impugnante não pode ser responsabilizada por seu pagamento, porque, como demonstrado, todos os valores depositados em suas contas-correntes são decorrentes de receitas/rendimentos da pessoa jurídica mencionada ou de seu marido, sendo a multa punitiva intransferível, concluindo-se que, a par do efetivo recolhimento dos tributos devidos pelos demais contribuintes, à impugnante não pode ser imputada a responsabilidade pelo pagamento da multa de ofício imposta; [...] XII- DOS JUROS 3.67- pelo principio da eventualidade e pelas mesmas razões aplicadas à multa, caso seja mantida a exigência em discussão, ressalta a Impugnante que entende ser indevida, in casu, a aplicação da taxa SELIC a qualquer tempo, o que vem a representar uma majoração totalmente indevida do crédito tributário constituído, a ensejar a nulidade do lançamento impugnado; XIII- DAS PROVAS 3.68. requer a Impugnante, tendo em vista o princípio da verdade material que informa o processo administrativo e sob pena de cerceamento do direito de defesa, a análise dos documentos apresentados à Fiscalização, bem como de outros documentos, os quais desde já protesta pela posterior juntada (a Recorrente apresenta em anexo à peça impugnatória os documentos de n°s 01 a 20- fls. 409 a 605, 609 a 806 e 810 a 926, dos presentes autos); 3.69. além dos documentos acima, e caso esta Delegacia de Julgamento ainda entenda ser necessário, a Autuada, de forma a demonstrar o quanto alegado, requer, ainda, a expedição dos seguintes ofícios: 1) ao Banco Central do Brasil - BACEN, para que informe se o INCCAP - Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço Ltda, CNPJ 59.583.955/0001-61, possui qualquer conta bancária e, se positivo, que informe a data de abertura da mesma; 2) ao Banco do Brasil, para que apresente o extrato bancário de todas as contas de titularidade da Autuada, de forma detalhada e desmembrada, nos anos de 2.004 e 2.005; 3) ao Banco do Brasil, para que apresente o espelho dos cheques referentes aos depósitos apontados no Auto de Infração ou que apenas informe o nome e o CPF dos depositantes; 4) ao Banco Bradesco para que apresente o extrato bancário de todas as contas de titularidade da Autuada, de forma detalhada e desmembrada, nos anos de 2.004 e 2.005; 5) ao Banco Bradesco, para que apresente o espelho dos cheques referentes aos depósitos apontados no Auto de Infração ou que apenas informe o nome e o CPF dos depositantes; 6) à Receita Federal do Brasil, para que intime os frigoríficos relacionados nas notas fiscais ora juntadas, para que informem os valores pagos referentes a estas operações; 3.70- por fim, a Autuada provará o alegado mediante a realização de sustentação oral, a qual é desde já requerida; Fl. 1872DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 XIV- DO PEDIDO 3.71- diante de todo o exposto: a) requer e espera a Autuada que a presente impugnação administrativa seja recebida, conhecida e julgada integralmente procedente, nos termos requeridos nesta impugnação, e, em conseqüência seja determinado o cancelamento e arquivamento do Auto de Infração Impugnado; b) protesta, outrossim, pela produção de sustentação oral; c) por fim, requer que todas as intimações e publicações sejam feitas em nome da Autuada e, também, em nome do advogado José Vicente Cêra Junior (OAB/SP 155.962), com escritório na Alameda Franca, 1.050, 11° andar, em São Paulo-SP, telefone (11) 3063-6177 e endereço eletrônico jvcera@fblaw.com.br , sob pena de nulidade. (os patronos da Autuada declaram que as cópias que instruem a presente impugnação são autênticas -art. 544, § 1° do CPC). (Grifo no original) .Julgamento de Primeira Instância A 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 1.738 a 1.778): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004, 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004. Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a Fl. 1873DF CARF MF Original mailto:jvcera@fblaw.com.br Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO. Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00. APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 75%. Em consonância com a legislação de regência, a apuração de omissão de rendimentos com base na existência de depósitos bancários de origem não comprovada enseja a aplicação da multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), lastreada na ocorrência de falta de declaração por parte da contribuinte. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. ALEGAÇÕES DE CONFISCO E DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE E AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. Não pode ser inquinado pelas alegações de confisco e de violação ao direito de propriedade e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física que atendeu aos preceitos legalmente estabelecidos e exigiu tributo resultante da constatação de omissão de rendimentos, bem como impôs multa de ofício que apresentou como base de cálculo o correspondente imposto apurado. No que tange, ainda, às citadas alegações da Impugnante, refoge à competência da Autoridade Administrativa a apreciação e a decisão de questões que versem sobre a constitucionalidade de atos legais, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. Havendo previsão legal para a aplicação da taxa SELIC, não cabe à Autoridade Julgadora exonerar a cobrança dos juros de mora legalmente estabelecida. DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES. A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de Fl. 1874DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos. Impugnação Improcedente (Grifo no original) Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente ratificando os argumentos apresentados na impugnação (processo digital, fls. 1.792 a 1.860). Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 28/04/2014 (processo digital, fl. 1.782), e a peça recursal foi interposta em 27/05/2014 (processo digital, fl. 1.792), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Preliminares Princípios constitucionais Ditos princípios caracterizam-se preceitos programáticos frente às demais normas e extensivos limitadores de conduta, motivo por que têm apreciação reservada ao legislativo e ao judiciário respectivamente. O primeiro, deve considerá-los, preventivamente, por ocasião da construção legal; o segundo, ulteriormente, quando do controle de constitucionalidade. À vista disso, resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa, sob o pressuposto de se vê tipificada a invasão de competência vedada no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Nessa perspectiva, conforme se discorrerá na sequência, o princípio da legalidade traduz adequação da lei tributária vigente aos preceitos constitucionais a ela aplicáveis, eis que regularmente aprovada em processo legislativo próprio e ratificada tacitamente pela suposta inércia do judiciário. Por conseguinte, já que de atividade estritamente vinculada à lei, não cabe à autoridade tributária sequer ponderar a conveniência da aplicação de outro princípio, ainda que constitucional, em prejuízo do desígnio legal a que está submetida. Fl. 1875DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Por oportuno, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, pelo qual se verifica e registra a ocorrência do fato gerador, a fim de apurar o quantum devido pelo sujeito passivo da obrigação tributária prevista no artigo 113 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). Portanto, à luz do art. 142, § único, do mesmo Código, trata-se de atividade legalmente vinculada, razão por que a fiscalização está impedida de fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência da aplicação de suposto princípio constitucional, enquanto não traduzido em norma proibitiva ou obrigacional da respectiva conduta, verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Diante do exposto, concernente aos argumentos recursais de que tais comandos foram agredidos, manifesta-se não caber ao CARF apreciar questão de feição constitucional. Nestes termos, a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 26-A no Decreto n.º 70.235, de 1972, o qual determina: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Ademais, trata-se de matéria já pacificada perante este Conselho, conforme Enunciado nº 2 de súmula da sua jurisprudência, transcrito na sequência: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 1876DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art40 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Do exposto, improcede a argumentação da Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Sustentação oral O recurso voluntário não é meio apropriado para pedido de sustentação oral nas sessões presenciais de julgamento das turmas ordinárias do CARF. Com efeito, dita pretensão terá de ser apresentada antes de iniciado o respectivo julgamento por meio de formulário próprio disponibilizado no sítio deste Conselho, e não antecipadamente como o fez a Recorrente. É o que se abstrai da leitura do art. 4º da Portaria CARF nº 8, de 4 de janeiro de 2024, nestes termos: Art. 4° Os pedidos de sustentação oral ou de acompanhamento para sessões de julgamento síncronas, em todas as formas, deverão ser encaminhados por meio de formulário eletrônico disponibilizado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet, com antecedência de no mínimo 2 (dois) dias úteis do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado. Pelo exposto, este pedido não poderá ser atendido, porquanto sem amparo na legislação que rege a matéria. Contudo, o Contribuinte tem a faculdade de apresentar, oralmente, as suas razões de defesa, desde que as requeira na forma e prazo já mencionados anteriormente, independentemente de qualquer manifestação prévia e específica deste Conselho. Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Intimação do Procurador Vale consignar que, no bojo de sua contestação, a Contribuinte requer o encaminhamento das supostas intimações também para o endereço do procurador. Contudo, não há que se falar em envio de intimação ao patrono do sujeito passivo, por qualquer meio de comunicação oficial, conforme disposição expressa no Enunciado nº 110 de súmula da jurisprudência do CARF, nestes termos: Súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Solicitação de diligência O Recorrente alega a necessidade da realização de diligência a fim de comprovar a veracidade das informações por ele apresentadas, o que não se justifica à luz do Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 18 e 28, nestes termos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] Fl. 1877DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. Do exposto, não se vê razão para deferir reportado pedido, pois sua realização tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide, não podendo ser utilizada para a produção de provas que o contribuinte deveria trazer junto com a impugnação. No caso, inexiste matéria controvertida ou de complexidade que justificasse um parecer técnico complementar, razão por que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador. Ademais, dito entendimento já é objeto do Enunciado nº 163 de súmula do CARF, reproduzido nestes termos: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.(Vinculante, conformePortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Atente-se, ainda, ao que decidiu o julgador de origem acerca da igual pretensão da então Impugnante (processo digital, fl. 1.777): 122. No que concerne à realização de diligências, o art. 18 do Decreto n° 70.235/1.972, com as modificações introduzidas pelo art. 1° da Lei n° 8.748/1.993, reza que "a autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar _ prescindíveis ou impraticáveis..." (grifos nossos). A presunção legal de omissão de rendimentos lastreada na existência de depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova ao contribuinte, titular das contas bancárias cujos créditos foram objetos de autuação, inviabilizando, destarte, qualquer pleito da Impugnante, no sentido de atribuir ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. (Grifo no original) Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Multa de ofício e juros de mora aplicáveis As aplicações da multa de ofício e dos juros de mora se impõem, respectivamente, pelos arts. 44, I, e 61, §3º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Confirma-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifo nosso) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Art. 61. [...] Fl. 1878DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifo nosso) Acrescente-se que tais matérias já estão pacificadas perante este Conselho, segundo os Enunciados nºs 4 e 108 de súmulas da sua jurisprudência, abaixo transcritos: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) Como visto, reportada matriz legal impede que a aplicação de tais acréscimos seja submetida à discricionariedade das autoridades tributárias, cujas atividades são vinculadas, nos termos do CTN, art. 142, parágrafo único. Por conseguinte, o procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará na cominação de mencionados acréscimos legais, nos exatos termos da legislação. Logo, resta à autoridade fiscal aplicar citada penalidade no exato percentual legalmente previsto, nestes termos: Art. 142. [...] [...] Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.as exigências são feitas nos estritos contornos do princípio da legalidade. Do exposto, improcede a argumentação do Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Fundamentos da decisão de origem O art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, faculta o relator fundamentar seu voto mediante os fundamentos da decisão recorrida, bastando registrar dita pretensão, nestes termos: Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] Fl. 1879DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; Nessa perspectiva, o Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse afastar minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem. Logo, amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do julgamento a quo, nestes termos (processo digital, fls. 1.754 a 1.778): I- DAS PRELIMINARES 5. Passemos a analisar, a título de "Preliminares", alguns tópicos levantados pela contribuinte na peça impugnatória, face ao caráter dessas matérias. DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA NO PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2..004. 6. Alega a Impugnante que, como o Imposto de Renda da Pessoa Física é apurado mensalmente, consoante dispõem o art. 2° da Lei 7.713/1.988, a Lei 9.250/1.995 e considerando que se trata, no caso em foco, de lançamento por homologação de que trata o art. 150, § 4°, do CTN, que ela, contribuinte, foi notificada do Auto de Infração somente em 25/06/2.009, e que o direito do Fisco lançar e constituir o respectivo crédito somente pode ser exercido no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do correspondente fato gerador, conclui-se que a Fazenda Nacional decaiu de parte do seu direito de constituir o crédito tributário, objeto do lançamento ora impugnado, relativamente a todos os fatos geradores ocorridos entre janeiro e junho de 2.004, o que implica, diante do vício insanável de nulidade do lançamento, o cancelamento do respectivo débito indevidamente constituído DA DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS Cumpre, nesse ponto, tecer algumas considerações acerca do fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física. O fato gerador consiste na situação material descrita pelo legislador, capaz de originar a obrigação tributária. No caso do Imposto de Renda, o fato gerador é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda (art. 43 do CTN). Quanto ao tempo de ocorrência do fato gerador, a doutrina adotou a seguinte classificação: fatos geradores instantâneos, periódicos e continuados. Os fatos geradores periódicos, também denominados complexivos, são aqueles que se realizam ao longo de um intervalo de tempo. Luciano Amaro, ao discorrer sobre os fatos geradores periódicos, assim se manifestou: "(...) Não ocorrem hoje ou amanhã, mas sim ao longo de um período de tempo, ao término do qual se valorizam n' fatos isolados que, somados, aperfeiçoam o fato gerador do tributo (...)" 12. Sobre o fato gerador do imposto de renda, assim se posiciona Hugo de Brito Machado: Fl. 1880DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 "O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incide, em regra geral, sobre as rendas e proventos auferidos em determinado período. O imposto, em princípio, é de incidência anual. Existem, porém, ao lado dessa incidência genérica, incidências específicas, denominadas incidências na fonte. Podem ser mera antecipação da incidência genérica e podem ser, em certos casos, incidência autônoma. Em se tratando de imposto de incidência anual, pode-se afirmar que o seu fato gerador é da espécie dos fatos continuados. E em virtude de ser a renda, ou o lucro, um resultado de um conjunto de fatos que acontecem durante determinado período, é razoável dizer-se também que se trata de fato gerador complexo." 13. Ao fornecer sua explanação sobre os fatos geradores periódicos, Luciano Amaro cita o caso do Imposto de Renda como exemplo para esta categoria, conforme se observa no segmento abaixo transcrito: "(...) É tipicamente o caso do imposto sobre a renda periodicamente apurada, à vista dos fatos (ingressos financeiros, despesas, etc.) que, no seu conjunto, realizam o fato gerador." 14. Os casos de pagamento/retenção de imposto podem ter natureza de mera antecipação ou podem ter a característica de incidência autônoma. 15. Nos casos de incidência autônoma ocorre o que se denomina tributação exclusiva na fonte. Nessas situações, o fato gerador ocorre em um momento determinado, o que faz com que o mesmo seja classificado como fato gerador instantâneo. Por exemplo, a tributação do rendimento de uma aplicação financeira ou do 13° salário ocorre num momento definido, o dia é determinado. 16. Nas situações de mera antecipação de imposto, como ocorre, por exemplo, nos casos de recolhimento de carnê-leão, de imposto complementar (mensalão) e de retenção de imposto de renda na fonte por parte das fontes pagadoras (exceto o 13° salário), o fato gerador segue a regra geral, ou seja, é do tipo periódico. 17. Diversamente do que aconteceu com o Imposto Territorial Rural, em que a Lei n° 9.393/1.996 expressamente fixou a data de ocorrência do fato gerador como sendo 1° de janeiro, a data de ocorrência do fato gerador, no caso do Imposto sobre a Renda de Pessoas Físicas, é estabelecida como decorrência lógica do texto legal, conforme se demonstra a seguir. 18. Os arts. 10 e 11, da Lei n° 8.134/1.990 e o art. 7° da Lei n° 9.250/1.995, abaixo transcritos, estabelecem o dever de apurar o imposto relativo aos rendimentos percebidos ao longo do ano-calendário. Note-se que o fato gerador só se completa em 31 de dezembro do respectivo ano, pois o montante dos valores de rendimentos recebidos, em suas diversas modalidades, bem como o montante das despesas dedutíveis incorridas, só podem ser efetivamente determinados em 31 de dezembro, pois é nesta data que se encerra o ano-calendário. Lei n° 8.134/1.990 "Art. 10 - A base de cálculo do imposto, na declaração anual, será a diferença entre as somas dos seguintes valores: I - de todos os rendimentos percebidos pelo contribuinte durante o ano-base, exceto os isentos, os não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte; II - das deduções de que trata o art. 8°. Art. 11 - O saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração anual (art. 9°) será determinado com observância das seguintes normas: Fl. 1881DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 I - será apurado o imposto progressivo mediante aplicação da tabela (art. 12) sobre a base de cálculo (art. 10); II - será deduzido o valor original, excluída a correção monetária, do imposto pago ou retido na fonte durante o ano-base, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo (art. 10);" (grifos nossos) Lei n° 9.250/1.995 "Art. 7°. A ppessoa _física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a _pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano- calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal." (grifo nosso) 19. Finalmente, deve-se analisar as situações da tributação decorrente de ganhos de capital. A previsão do § 2° do art 21 da Lei n° 8.981/1.995 retira os ganhos de capital da base de cálculo do Imposto de Renda na declaração anual. Isto dá autonomia à tributação dos ganhos de capital e permite estabelecer, com segurança, a distinção entre os fatos geradores do ganho de capital e do recebimento de rendimentos. 20. Nas situações em que ocorre ganho de capital, conforme se pode observar no § 2° do art. 3° da Lei n° 7.713/1.988, o fato gerador só se completa ao término de cada mês, ou seja, tem-se um fato gerador periódico, contudo o que se modifica, em relação à percepção de rendimentos, é o intervalo de tempo, que, neste caso, é mensal. Lei n° 7.713/1.988 "Art. 3° O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9°a 14 desta Lei. § 2° Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei." Lei n° 8.981/1.995 "Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do Imposto de Renda, à alíquota de quinze por cento. § 1° O imposto de que trata este artigo deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da percepção dos ganhos. § 2° Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do Imposto de Renda na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração." Fl. 1882DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 21. A alienação de outros bens ao longo do ano-calendário, em meses diversos daquele apurado, em nada influencia a apuração do ganho de capital do mês que está sendo objeto de análise. 22. Por tudo o que acima foi exposto, pode-se concluir que os fatos geradores do IRPF podem ser: a) instantâneos, nos casos de incidência autônoma ou tributação exclusiva na fonte; b) complexivos com período mensal, nos casos de ganho de capital, ou c) complexivos com período anual, nos demais casos, inclusive nos de apuração de omissão de rendimentos tributáveis. 23. Assim sendo, no caso de apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, o fato gerador do IRPF é complexivo com período anual e consubstancia-se em 31 de dezembro do correspondente ano-calendário, submetendo-se os rendimentos omitidos ao ajuste na declaração anual. 24. A Instrução Normativa SRF n° 246, de 20/11/2.002, em seus arts. 1° e 4°, ratifica esse entendimento, nos seguintes termos: IN SRF n° 246/2.002 "Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. ....... Art. 4° Os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos a tributação na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época." I.1.2- DA NATUREZA JURÍDICA DO LANÇAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS 25. No que tange à natureza jurídica do lançamento do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, há que se fazer as ponderações abaixo. 26. A autoridade administrativa tributária tem um prazo legalmente estabelecido para realizar o lançamento tributário. Esta delimitação temporal é necessária para que a estabilidade das relações jurídico-tributárias seja atingida. 27. A Nota MF/SRF/Cosit n° 577, de 24 de agosto de 2.000, assim abordou o prazo decadencial: "8.1 - Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) 8.1.1Rendimentos sujeitos ao ajuste anual Considera-se que o fato gerador se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Situações: a) com pagamento de imposto - o prazo decadencial começa a correr em 31 de dezembro (art. 150, § 4°, do CTN); Fl. 1883DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 b) sem pagamento de imposto - inicia-se a contagem do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN). 8.1.2Rendimentos não sujeitos ao ajuste anual a) com pagamento de imposto - o prazo decadencial começa a correr em 31 de dezembro (art. 150, § 4°, do CTN); b) sem pagamento de imposto - inicia-se a contagem do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN)." 28. Para que se possa analisar o tema da decadência em relação ao lançamento do IRPF, mister se faz a verificação da natureza jurídica do lançamento. 29. O Código Tributário Nacional estabeleceu o prazo decadencial para o lançamento dos tributos. O referido diploma legal fixou o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de acordo com a modalidade de lançamento. 30. O lançamento tributário é um ato jurídico realizado com a finalidade de estabelecer a certeza jurídica de uma dívida tributária e, ainda, de fixar o seu valor. 31. Note-se que cada tributo está sujeito a uma determinada modalidade de lançamento, esta modalidade é estabelecida pela legislação que institui e disciplina o tributo. 32. A doutrina reconhece três tipos de lançamento tributário, são eles: por declaração, de ofício e por homologação. 33. O lançamento de ofício é realizado pela autoridade administrativa, sem qualquer colaboração do sujeito passivo. 34. O art. 149 do CTN, em seus incisos, trata das hipóteses que dão ensejo ao lançamento de ofício. Especificamente, os incisos II e VII do supracitado artigo noticiam que: "O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: II- quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; VII- quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;" 35. Lançamento por declaração é aquele realizado pela autoridade administrativa, com a utilização de informações fornecidas pelo contribuinte ou por terceiro. Neste caso, a situação fática, indispensável à efetivação do lançamento, é conhecida pela administração tributária em virtude do encaminhamento, pelo sujeito passivo ou seu representante legal, de declaração contendo as informações. Fl. 1884DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 36. Por fim, o lançamento por homologação é caracterizado quando a legislação estabelece a obrigação do contribuinte calcular o montante do tributo e realizar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. 37. Para efeito de caracterização do lançamento por homologação, a Solução de Consulta Interna COSIT n° 26, de 01/11/2.005, define o alcance do termo "pagamento" constante da Nota MF/SRF/Cosit n° 577, de 2.000, no que tange ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas, nos seguintes termos: "O dies a quo da contagem do prazo decadencial para a Fazenda proceder ao lançamento relativamente ao imposto de renda das pessoas físicas, em se tratando de rendimentos recebidos no ano-calendário, sujeitos ao ajuste anual, e tendo havido antecipação do pagamento do imposto pelo recolhimento a título de "carnê-leão" ou "mensalão", ou mediante retenção do imposto pela fonte pagadora, tem início na data de ocorrência do fato gerador, ou seja, em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário." 38. Note-se que as atividades materiais de cálculo e recolhimento do tributo, levadas a cabo pelo sujeito passivo da obrigação adquirem, em virtude de expressa previsão legal, a característica de atividade administrativa, quando é homologada pelo agente público. 39. A necessidade de homologação surge em virtude de ser a apuração do valor devido uma atividade privativa da autoridade administrativa. A atividade praticada pelo contribuinte, com a posterior intervenção de um representante do Estado, passa a figurar no mundo jurídico como atividade administrativa. 40. Em se tratando de lançamento por homologação, de acordo com o § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, o termo inicial do prazo de decadência é a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária respectiva. 41. Nos casos de lançamento de ofício, ou por declaração, de acordo com o art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional, o termo inicial do prazo de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 42. Existe corrente doutrinária que defende a aplicação da denominada teoria do conhecimento, nos casos de lançamento por declaração. Para os que têm este entendimento, o termo inicial do prazo decadencial é a data da efetiva entrega da declaração que contém as informações necessárias ao lançamento. Note-se, entretanto, que não há amparo normativo para este posicionamento; pelo contrário, este tratamento pode ser considerado contra legem se for levada em consideração a disposição contida no CTN. 43. Para dar sustentação legal ao posicionamento acima descrito, aqueles que o adotam afirmam que a apresentação da declaração consiste em medida preparatória indispensável ao lançamento, nos termos do parágrafo único do art. 173 do CTN, o que é um equívoco, quando se analisa a redação do dispositivo, abaixo transcrito: "Art. 173. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data Fl. 1885DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." (grifo nosso) 44. A medida preparatória indispensável ao lançamento, que tem que ser notificada ao sujeito passivo, é aquela realizada pela autoridade administrativa. Não se pode atribuir esta característica à declaração entregue pelo próprio sujeito passivo. 45. A legislação de regência do imposto de renda das pessoas físicas (IRPF), conforme pode se observar nos arts. 7° e 13, da Lei n° 9.250/1.995, abaixo transcritos, atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. "Art. 7°. A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a _ pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal." (grifo nosso) "Art. 13. Parágrafo único. Quando positivo, o saldo do imposto deverá ser pago até o último dia útil do mês fixado para a entrega da declaração de rendimentos." 46. O art. 7°, acima transcrito, que atribui à pessoa física o dever de apurar o imposto, e que, conjugado com o art. 13, estabelece a obrigação de efetuar o pagamento do saldo do imposto, confere ao lançamento do IRPF os contornos característicos do lançamento por homologação. 47. Note-se que, se fosse o caso de lançamento por declaração, no dispositivo legal que disciplina o lançamento do IRPF bastaria que se exigisse do sujeito passivo que este informasse o valor dos rendimentos auferidos, pois a apuração do valor do imposto caberia à autoridade administrativa. 48. Conclui-se, assim, que, nos casos em que o contribuinte encaminha a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, e efetua o recolhimento de saldo de imposto a pagar apurado na declaração de ajuste anual ou recolhe carnê-leão/mensalão ou, ainda, declara rendimentos tributáveis que sofreram retenção de imposto de renda na fonte, o lançamento do Imposto de Renda das Pessoas Físicas tem a natureza jurídica de lançamento por homologação e o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é a data da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 150, § 4°, do CTN, abaixo transcrito: CTN "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Fl. 1886DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." 49. Nas hipóteses de não-recolhimento de imposto, ou da não-apresentação da declaração de rendimentos, ou da sua apresentação fora do prazo legal, ou de sua entrega após iniciado o procedimento fiscal e, ainda, nos casos de existência de dolo (art. 149, VII, do CTN), ocorre o lançamento de ofício, consubstanciando-se o termo inicial para a contagem do prazo decadencial como o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do inciso I ,do art. 173, do CTN. 50. Ressalte-se, nesse ponto do arrazoado, que tanto a omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos, quanto a falta de recolhimento de carnê- leão, são infrações autônomas, que não se submetem ao ajuste na declaração de rendimentos anual. I.1.3- DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA NO ANO- CALENDÁRIO 2.004 51. A contribuinte entregou a declaração de ajuste anual do IRPF/2.005 (ano- calendário 2.004) em 28/04/2.005 (fl. 6), dentro do prazo legal previsto no art. 3°, da Instrução Normativa SRF n° 507/2.005, e recolheu o saldo de imposto a pagar ali apurado (fls. 6 e 930), fatos que impõem a aplicação das regras atinentes ao lançamento por homologação de que trata o § 4°, do art. 150, do CTN. 52. Em se tratando, no caso, de apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada e caracterizando-se o lançamento como sendo por homologação, a data de ocorrência do fato gerador do IRPF/2.005 (ano-calendário 2.004), por ser complexivo com período anual, foi 31/12/2.004, tendo a Fazenda Pública o prazo de 5 (cinco) anos, a contar desta data, para homologá-lo (art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional), ou seja, até 31/12/2.009. A ciência do Auto de Infração em foco ocorreu em 23/06/2.009 (fl. 352), dentro do prazo decadencial, motivo pelo qual deve ser rejeitada a preliminar de decadência do lançamento, em relação aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro a junho de 2.004. I.2- DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA 53. Propugna a Recorrente pela nulidade do crédito tributário lançado, em vista da existência de erro no que tange à sujeição passiva, uma vez que todos os depósitos realizados na conta da Autuada e de seu marido representariam receita tributada na empresa INCCAP, da qual é sócia, sendo que a citada empresa não possuía conta bancária no período abrangido pela presente autuação. 54. Os elementos constantes dos autos (fls. 25 a 32, 253 a 327, 332 a 342, 348 e 349), bem como a própria informação da Impugnante demonstram, de forma cabal e inequívoca, ser ela co-titular, juntamente com seu marido, Onivaldo Cervantes, CPF n° 060.673.458-97, da conta-corrente n° 28.420-3, mantida na agência 1898-8, do Banco do Brasil, cujos depósitos bancários foram objetos da presente autuação. Fl. 1887DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 55. A presunção contida no artigo 42 da Lei n° 9.430/1.996, ao indicar que é otitular e/ou o co-titular da conta-corrente o responsável pela comprovação da origem doscréditos ali efetuados, sob pena de lhe ser imputada a omissão de rendimentos, estabelece asujeição passiva dessas pessoas, independentemente da existência, ou não, de comprovação da origem dos recursos depositados. Nesse sentido, manifestou-se o, então, Primeiro Conselho de Contribuintes em Acórdãos cujas Ementas encontram-se reproduzidas abaixo: "AUTO DE INFRAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - MOVIMENTAÇÃO DE CONTA BANCÁRIA EM NOME PRÓPRIO - LANÇAMENTO NO TITULAR DA CONTA -Incabível a alegação de ilegitimidade passiva, quando restar comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome próprio, para efetuar a movimentação de valores tributáveis, situação que toma lícito o lançamento sobre o próprio titular da conta." (Acórdão n° 104-23325 de 26/06/2.008 -1° Conselho de Contribuintes - 4 a Câmara) "NULIDADE - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO -Em caso de presunção de omissão de receitas a partir da existência de recursos cuja origem não esteja comprovada, a legitimidade para configurar no polo passivo pertence ao titular dos depósitos. O fato de o acusado poder elidir a presunção pela apresentação de provas em contrário não tira a legitimidade passiva do titular dos depósitos ."(Acórdão n° 101-95396 de 23/02/2.006 -1° Conselho de Contribuintes - 1a Câmara) 56. Há que se frisar que as alegações da Impugnante, no sentido de tentar vincular a movimentação financeira de sua conta bancária às receitas da empresa da qual é sócia, constituem matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. 57. Vencidas as preliminares acima, passemos à análise do mérito. II- DO MÉRITO DA TRIBUTAÇÃO COM BASE NOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS 58. Propugna a Suplicante pela impossibilidade, no presente caso, do lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, observando que a Fiscalização não comprovou, nem muito menos demonstrou, que as receitas declaradas pela pessoa jurídica INCCAP- Instituto de Cirurgia da Cabeça e Pescoço, CNPJ 59.583.955/0001-61, da qual é sócia, não é aquela movimentada pela Impugnante em sua conta bancária, nem que a pessoa jurídica deixou de recolher os tributos devidos. Acrescenta, ainda, que ela, contribuinte, não teve variação patrimonial sem origem, razão pela qual também não pode ocorrer o lançamento de oficio por suposta variação patrimonial a descoberto (reproduz a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Jurisprudência do Conselho de Contribuintes). 59. Ao tratar do instituto do lançamento, o art. 142 do CTN dispõe, in verbis: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o Fl. 1888DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." 60. Analisando-se o dispositivo legal supratranscrito, conclui-se que, no que concerne à apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, o lançamento em tela preencheu todos os requisitos elencados no art. 142 do CTN, supratranscrito. Senão vejamos: a presente tributação da omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários pautou-se no art. 42 e parágrafos, da Lei n° 9.430/1.996, que estabelece uma presunção legal de omissão de rendimentos. 61. Diz o referido texto legal, com alterações posteriores introduzidas pelo art. 4° da Lei n° 9.481/1.997 e pela Lei n° 10.637/2.002, que: Lei n° 9.430/1.996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que oseu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (art. 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430/1996 c/cart. 4°da Lei n°9.481, de 13/08/1997)." §4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5 o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de Fl. 1889DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (incluído pela Lei n° 10.637/2.002) § 6 o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (incluído pela Lei n° 10.637/2.002) " 62. O dispositivo legal acima estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. 63. É a própria lei definindo que os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não se cogitando de meros indícios de omissão, não há como se descaracterizar a movimentação financeira como fenômeno a dar ensejo à apuração de omissão de rendimentos. Nesse caso, o acréscimo patrimonial que fornece suporte à apuração de omissão de rendimentos consubstancia-se com a entrada de recursos em contas de depósitos ou de investimento, recursos esses cuja origem e cujo destino não forem objetos de comprovação por parte do beneficiário desses créditos. Mesmo a inexistência de sinais exteriores de riqueza ou de acréscimo patrimonial na declaração de ajuste anual, que pode resultar, inclusive, da sonegação de informações por parte do contribuinte, não tem o condão de refutar a presunção legal de omissão de rendimentos, ora analisada. 64. A presunção em favor do Fisco não se configura como mera suposição e transfere ao contribuinte o ônus de ilidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário. Há que se frisar que a imputação do ônus da prova ao contribuinte não se traduz na produção de prova negativa, na medida em que impõe ao contribuinte a necessidade de comprovação da origem dos créditos depositados em suas contas bancárias, e não a prova do não-recebimento dos respectivos valores. 65. Na busca da verdade material - princípio este informador do processo administrativo fiscal - forma o julgador seu convencimento, por vezes, não a partir de uma prova única, concludente por si só, mas de um conjunto de elementos que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a evidência de uma dada situação de fato. 66. É que o julgador administrativo não está adstrito a uma pré-estabelecida hierarquização dos meios de prova, podendo estabelecer sua convicção a partir do cotejamento de elementos de variada ordem - desde que estejam estes, por óbvio, devidamente juntados ao processo. 67. Na relação processual tributária, compete ao sujeito passivo oferecer os elementos que possam elidir a imputação da irregularidade e, se a comprovação Fl. 1890DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 é possível e este não a faz — porque não pode ou porque não quer — é lícito concluir pela pertinência da respectiva tributação. 68. A presunção contida no art. 42 da Lei n° 9.430/1.996 não é absoluta, mas relativa, na medida em que admite prova em contrário. Trata-se de prova que deve ser feita pelo próprio contribuinte interessado, uma vez que a legislação define os depósitos bancários de origem não comprovada como fato gerador do imposto de renda, sem impor outras condições ao sujeito ativo, além da demonstração dessas circunstâncias. 69. Sobre o tema, vale reproduzir a citação de José Luiz Bulhões Pedreira ("Impostosobre a Renda - Pessoas Jurídicas", JUSTEC - RJ, 1979, pág. 806): "O efeito pprático da _presunção legal é inverter o ônus da _prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." (grifo nosso) 70. Quando a lei fala em "documentação hábil e idônea", refere-se a documentos que estabeleçam uma relação objetiva, direta, cabal e inequívoca, em termos de datas e valores, entre eles e os créditos bancários cuja origem pretende-se ver comprovada, esclarecendo, também, a que título esses créditos bancários ingressaram na conta bancária do contribuinte. 71. Observe-se, também, que a comprovação da origem dos créditos bancários prescinde de qualquer regulamentação para sua exigência, sendo desnecessário para a efetivação dessa comprovação o fato do beneficiário dos créditos bancários manter escrituração formal das movimentações bancárias, requisito, aliás, nem exigido pelo Fisco e pela legislação de regência. 72. Vale ressaltar que a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que diz que "É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários", restou inteiramente superada pela entrada em vigor da Lei n° 9.430/1.996, que tornou lícita a utilização de depósitos bancários de origem não comprovada como meio de presunção legal de omissão de receitas ou de rendimentos. 73. É função do Fisco, entre outras, comprovar os créditos dos valores em contas de depósito ou de investimento (fls. 253 a 327), analisar as respectivas declarações de rendimentos (fls. 5 a 14) e intimar o beneficiário desses créditos (titulares e/ou co-titulares das correspondentes contas-correntes) a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei n° 9.430/1.996 (fls. 15 a 20 e 23 a 45). Todavia, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte. DAS JUSTIFICATIVAS DAS ORIGENS DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS TRIBUTADOS 74. Analisemos a princípio, somente em termos de datas e valores, a documentação apresentada pela Impugnante, visando a justificar as origens dos créditos bancários tributados: Fl. 1891DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 - R$ 4.700,00: teriam origem em serviços prestados, no valor de R$ 3.500,00 e 7 (sete) consultas, no valor total de R$ 1.200,00 (Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 022 e recibos de pagamento - fls. 878 a 884); A Nota Fiscal n° 22, emitida, em 25/03/2.004, pelo INCCAP- Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço S/C Ltda, no valor de R$ 3.500,00 (fl. 878), noticia o pagamento de honorários médicos em função de cirurgia realizada em 18/03/2.004. Os demais documentos apresentados (fls. 879 a 884), correspondem a Notas Fiscais Simplificadas de Serviços, e, embora algumas delas estejam praticamente ilegíveis, constata-se que boa parte delas foi emitida em fevereiro e março/2.004. A Impugnante não declinou a data do(s) crédito(s), no total de R$ 4.700,00, somando-se a isso o fato de não haver coincidência, em termos de datas e valores, entre os créditos tributados e a documentação apresentada pela contribuinte, uma vez que, no mês de março/2.004, não há créditos autuados nos valores de R$ 3.500,00, R$ 1.200,00 ou R$ 4.700,00 (fls. 25 e 26), circunstâncias que prejudicam a consideração da documentação apresentada.; -R$ 2.000,00: teriam origem em serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços -Série A n. 024 (fl. 886); A Nota Fiscal n° 24, emitida, em 12/05/2.004, pelo INCCAP, no valor de R$ 2.000,00 (fl. 886), noticia o pagamento por serviços médicos prestados. Conforme demonstrativo do Fisco, à fl. 26, o correspondente crédito bancário objeto de autuação (R$ 2.000,00) foi efetuado em 21/05/2.004, data posterior àquela constante da Nota Fiscal, não podendo, portanto, esta ser aceita como documento hábil para justificar a origem do citado crédito; -R$ 6.757,20: segundo a Impugnante, originários de serviços prestados, conforme Notas Fiscais de Serviços - Série A n. 025/anulada e 026 - (fls. 888 e 889); O crédito bancário cuja origem a Suplicante tenta justificar foi efetuado em 16/06/2.004 (fl. 26), enquanto a Nota Fiscal n° 25 (anulada) foi emitida, pelo INCCAP, em 01/06/2.004 (fl. 888) e a Nota Fiscal n° 26 (retificadora) foi emitida em 31/05/2.004 (fl. 889), no valor de R$ 7.200,00, ou seja, em datas anteriores ao do referido crédito, não podendo, destarte, ser aceita a correspondente comprovação; -R$ 7.100,00: teriam lastro em serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços -Série A n. 027 (fl. 891); A Nota Fiscal n° 27, do INCCAP, à fl. 891, não contém data de emissão (se contém, não está legível) e informa a prestação de consultoria médica em 27/09/2.004, no valor de R$ 7.200,00 (valor sem os impostos: R$ 6.621,84). O demonstrativo elaborado pelo Fisco, à fl. 27, não discrimina, em 27/09/2.004 ou em qualquer dia do mês de setembro de 2.004, nenhum dos dois valores constantes da citada Nota Fiscal, o que implica a não-aceitação desse documento; -R$ 16.628,00: teria suporte em serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços -Série A n. 034 - (fl. 893); A Nota Fiscal n° 34, à fl. 893, emitida, pelo INCCAP, em 21/11/2.005, noticia o recebimento de honorários médicos, no valor de R$ 18.000,00 (valor sem os Fl. 1892DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 impostos: R$ 16.552,00). O demonstrativo elaborado pelo Fisco, à fl. 31, aponta que o crédito de R$ 16.628,00 foi efetuado em 25/11/2.005, data posterior àquela constante da Nota Fiscal que aponta, inclusive, importâncias diversas do depósito tributado, não podendo, portanto, esta Nota Fiscal ser aceita como documento hábil para justificar a origem do citado crédito; -R$ 20.000,00, R$ 20.995,80, R$ 17.900,00, R$ 18.800,00: teriam origem na venda de bovinos (vacas) para cria, conforme Notas Fiscais de Produtor n°s 8983597, 8983596, 8983595, 8983600, todas emitidas para Silvio Cesar Baraldi Cervantes, CPF n° 357.300.561-68 (fls. 898 a 905) e declaração fornecida pelo comprador acima identificado, confirmando a compra de 150 cabeças de bovinos relacionada exatamente às Notas Fiscais acima (fl. 907), tendo sido os valores desta transação devidamente declarados nas DIRPF da Autuada e de seu marido (declaração anexa); As Notas Fiscais emitidas por Silvio Cesar Baraldi Cervantes contém as seguintes informações: a) NF n° 8983597, emitida em 28/07/2.004, aponta a compra de gado, no valor de R$ 7.776,00 (fl. 898); b) a NF n° 8983596, emitida em 28/07/2.004, noticia a compra de gado, na quantia de R$ 24.300,00 (fl. 900); c) a NF n° 8983595, emitida em 28/07/2.004, noticia a compra de gado, na quantia de R$ 24.300,00 (fl. 902); d) a NF n° 8983600, emitida em 28/07/2.004, noticia a compra de gado, na quantia de R$ 16.524,00 (fl. 904); Cotejando-se os dados constantes das supracitadas Notas Fiscais, com os créditos autuados e discriminados pelo Fisco (R$ 20.000,00, de 23/03/2.004- fl. 25; R$ 20.995,80, de 25/03/2.004-fl. 25; R$ 17.900,00, de 07/06/2.004- fl. 26 e R$ 18.800,00, de 09/09/2.004- fl. 27), verifica-se, tanto a divergência de datas, quanto a de valores, observando-se, ainda, que os três primeiros créditos são anteriores às datas de emissão das referidas Notas Fiscais, fatores que impedem a consideração da documentação apresentada pela Impugnante; - R$ 46.180,90 e R$ 43.072,00: teriam suporte em serviços prestados pela empresa INCCAP, no decorrer dos anos de 2.004 e de 2.005, estando devidamente declarados, informados à Receita Federal do Brasil e levados à tributação, segundo o regime de competência, pela referida empresa contribuinte, conforme inclusas DIPJ's dos exercícios 2.005 e 2.006; Em que pesem as argumentação da Recorrente, os documentos constantes dos autos, referentes á empresa INCCAP- Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço S/C Ltda, CNPJ 59.583.955/0001-61 (Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica- fls. 471 a 490-Diários da citada empresa- fls. 492 a 605 e 609 a 637), não comprovam que os créditos de R$ 46.180,90, de 25/02/2.005 (fl. 29) e R$ 43.072,00, de 25/11/2.005 (fl. 31) referem-se a receitas recebidas pela pessoa jurídica em questão e, muito menos, que forma por ela, empresa, oferecidas à tributação. 75. A falta de coincidência de datas e/ou valores entre os créditos bancários tributados e as Notas Fiscais apresentadas pela Impugnante prejudica a comprovação da origem desses créditos, que podem ter origem diversa das operações descritas nessas Notas Fiscais. 76. Some-se a isso o fato das Notas Fiscais de prestação de serviços emitidas pela pessoa jurídica INCCAP, terem valor probatório relativo, uma vez que a contribuinte é sócia da citada pessoa jurídica, devendo tais documentos ser Fl. 1893DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 robustecidos por outras provas, tais como: a) apresentação de livros contábeis da empresa, discriminando, individualizadamente, as receitas por ela auferidas, de modo a comprovar, de maneira inequívoca, a tributação, na pessoa jurídica, dos créditos bancários em análise e/ou b) documentos que materializassem transferências de numerários, por parte dos clientes da INCCAP, para a conta- corrente da contribuinte, objeto da presente autuação (comprovantes de depósitos, cheques, TEDs-Transferências Eletrônicas Disponíveis, DOCs- Documentos de Crédito), para que pudesse ser estabelecida correlação inequívoca entre as receitas auferidas pela empresa e os créditos bancários autuados. 77. No caso da atividade rural, além das Notas Fiscais de venda de gado, que repita-se, não guardam coincidência de datas e valores com os créditos bancários cuja origem a Impugnante tenta justificar, deveriam ser apresentadas comprovações das respectivas transferências de numerários para a conta- corrente da contribuinte (comprovantes de depósitos, cheques, TEDs- Transferências Eletrônicas Disponíveis, DOCs- Documentos de Crédito), fato que não ocorreu e, ausentes dos autos essas comprovações, as informações prestadas pelo vendedor do gado não têm valor probatório hábil e suficiente para demonstrar, de forma cabal e inequívoca, as origens dos créditos bancários autuados. 78. A simples consignação, na declaração de ajuste anual do Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2.005 (ano-calendário 2.004) da contribuinte e de seu marido, Onivaldo Cervantes, CPF n° 060.673.458-97, das operações atinentes à venda de gado, é insuficiente para comprovar o recebimento dos respectivos numerários, fato que, por si só, já prejudica a pretensão de comprovação da origem dos respectivos créditos bancários objetos de tributação. 79. A função da declaração de bens, na qual devem ser consignados os ônus reais e obrigações da pessoa física (art. 805 do Regulamento do Imposto de Renda consubstanciado no Decreto n° 3.000, de 26/03/1.999 -RIR/99), é de permitir ao Fisco o controle dos rendimentos por meio da análise da evolução patrimonial, procedimento esse previsto em lei (art. 52 da Lei n° 4.069, de 11/06/1.962). 80.Mas, mesmo sabendo-se que as informações contidas nela são obrigatórias e se presumem, em princípio, verdadeiras, a critério da autoridade fiscal, estão sujeitas à comprovação pelo contribuinte, conforme dispõe o art. 806 do Regulamento do Imposto de Renda consubstanciado no Decreto n° 3.000, de 26/03/1.999 (RIR/99), abaixo reproduzido: RIR/99 "Art. 806. A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio (Lei n° 4.069, de 1962, art. 51, § 1°). 81. Por tudo o que acima foi exposto, conclui-se que, não havendo comprovação da origem dos depósitos bancários, a correspondente tributação fica legalmente amparada, independentemente da existência de uma compatibilidade aparente entre a movimentação financeira da contribuinte e os Fl. 1894DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 rendimentos recebidos/declarados por ela ou por empresa da qual é sócia. Se a contribuinte não comprova que os rendimentos percebidos por ela ou por sua empresa, foram convertidos nos depósitos bancários objetos de análise pelo Fisco, a presunção relativa de omissão de rendimentos não fica afastada, uma vez não ficar ilidida a possibilidade dos créditos bancários terem origem diversa da dos rendimentos eventualmente percebidos pela contribuinte ou por sua empresa. 82. Nessa linha de raciocínio, quando não houver correlação inequívoca entre os rendimentos/recursos recebidos pela contribuinte e/ou por empresa da qual é sócia e os respectivos depósitos bancários, nem o esclarecimento das operações/fatos/circunstâncias que ensejaram esses créditos, torna-se inviável a consideração desses rendimentos para justificação da origem dos créditos bancários. II.1.2- DOS LIMITES DE TRIBUTAÇÃO DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS DE QUE TRATA O ART. 42, § 3°, II, DA LEI N° 9.430/1.996, ALTERADO PELO ART. 4° DA LEI N° 9.481/1.997. 83. Ao tratar dos limites de tributação dos créditos bancários, assim dispõeo inciso II, do § 3°, do art. 42, da Lei n° 9.430/1.996, invocado pela impugnante: "§ 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os devalor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil Reais), desde que oseu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor deR$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (art. 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430/1996c/c art. 4° da Lei n° 9.481, de 13/08/1997)." 84. O inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1.996, acima transcrito, ao dispor sobre a desconsideração de créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), condiciona essa exclusão à hipótese de que o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que o montante anual dos créditos de que trata o dispositivo legal em análise deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. 85. Destarte, segundo comando contido na norma em análise, se a soma de todos os créditos bancários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 atingir, no ano-calendário, valor superior a R$ 80.000,00, todos esses créditos serão objetos de autuação. Caso, contrário, nenhum desses créditos que não superaram R$ 12.000,00 serão tributados. 86. Pela análise da Planilha de Créditos Não Comprovados (fls. 25 a 32 e 342) e considerando que a Impugnante não logrou comprovar a origem de nenhum, crédito bancário autuado, mantém-se a seguinte somatória, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, dos créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados: Ano-calendário Créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 lançados Créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 comprovados Créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 não comprovados 2.004 R$ 191.401,10 -0- R$ 191.401,10 2.005 R$ 310.531,41 -0- R$ 310.531,41 Fl. 1895DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 87. Assim sendo, deve ser mantida a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 não comprovados, por terem ultrapassado, em cada um dos correspondentes anos- calendário, o valor limite de R$ 80.000,00. II.1.3- DO RESULTADO DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELA IMPUGNANTE SOBRE AS ORIGENS DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS TRIBUTADOS 88. A contribuinte, na fase impugnatória, não apresentou argumentos/comprovação capazes de ilidir a tributação dos depósitos bancários, cuja autuação abrangeu as movimentações financeiras mantidas no Banco do Brasil, conta-corrente n° 28.420-3, agência 1898-8, créditos esses que foram objetos de consolidação nos Demonstrativos de fls. 25 a 32, 342, 348 e 349, elaborados com base nos elementos constantes dos autos. 89. Observe-se que a atividade do Agente Administrativo encontra-se vinculada à lei, não podendo ele furtar-se à sua aplicação por força da consideração de fatores ou princípios que extrapolem o direito positivo materializado. 90. Destarte, não comprovada/justificada a origem dos créditos bancários em análise, não consubstanciando-se, destarte, a dupla tributação alegada na peça impugnatória, tem a Autoridade Fiscal o poder/dever de autuar, como omissão de rendimentos, os depósitos bancários cuja tributação a contribuinte não logrou ilidir na impugnação apresentada,. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do Princípio da Legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao Agente, tão somente, a inquestionável observância do diploma legal aplicável ao caso em espécie. 91. A jurisprudência já se manifestou no sentido da caracterização, como omissão de rendimentos, dos depósitos bancários de origem não comprovada: Ementa: "DEPÓSITOS BANCÁRIOS- Não comprovada sua origem pelo contribuinte, caracterizam omissão de receita tributável." (Ac. 1° CC 101-73.986/83, Ac. 1° CC 103- 06.497/84, Ac. 1° CC 102-27.379/92, Ac. 1° CC 103-5.560/83, Ac. 1° CC 105- 1.926/86) Ementa: "IRPF- EX: 1.999- OMISSÃO DE RENDIMENTOS-DEPÓSITOS BANCÁRIOS- Comprovado que o procedimento observou as determinações do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 e não se constatando provas documentais contrárias à referida presunção legal, correta a tributação desses valores como renda percebida pelo contribuinte." (Ac. 1° CC 102-45.930/2.003) Ementa: "LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS-FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1.997- A Lei n° 9.430/96, que teve vigência a partir de 01/01/1.997, estabeleceu, em seu art. 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento." (Ac. 1° CC 106- 13.260/2.003) Ementa: "OMISSÃO^ DE RENDIMENTOS- LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS- A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1.996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo." (Ac. 1° CC 106- 13.369/2.003) II.2- DA APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 75% Fl. 1896DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 92. A multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), aplicada no lançamentoe contestada na peça impugnatória, encontrava ressonância no art. 44, inciso I,da Lei n° 9.430/1.996, que assim dispunha: Lei n° 9.430/1.996: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II- cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1.964,independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 93. A Medida Provisória n° 303/2.006 e, posteriormente, a Lei n° 11.488,de 15 de junho de 2.007, em seu artigo 14, alteraram os incisos I e II, do supracitado artigo 44, nos seguintes termos: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I- de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8 o da Lei n o 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1° O percentual da multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1.964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." (grifos nossos) 94. Nos casos de apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, a aplicação da multa de 75% encontra plena ressonância na legislação de regência, em virtude da constatação de falta de declaração por parte da contribuinte, devendo, destarte, ser mantida a multa de ofício de 75%, ora contestada. 95. No caso em tela, não tomou-se como pressuposto para aplicação da multa de ofício de 75% a existência de dolo ou má-fé, caso em que essa multa seria qualificada (duplicada) para 150% (cento e cinqüenta por cento), mas, somente, a constatação de falta de declaração por parte da contribuinte, sendo descabida, portanto, a invocação do princípio constitucional da presunção de inocência, cuja aplicação, inclusive, é adequada ao Direito Penal. [...] Fl. 1897DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 II.4- DO PEDIDO DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS 117. No desfecho da peça impugnatória, a contribuinte protesta pela juntada posterior de novos documentos aos autos, bem como pela sustentação oral e pela realizações de diligências/intimações por parte do Fisco. 118. Na fase que antecedeu à lavratura do Auto de Infração, bem como quando da apresentação da impugnação, a contribuinte carreou aos autos documentação que foi objeto de apreciação no presente Acórdão. 119. O § 4°, do art. 16, do Decreto n° 70.235/1.972, com as alterações promovidas pelo art. 67 da Lei n° 9.532/1.997, dispõe que: "Art. 16.... § 4°. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante _fazê-lo em outro momento_processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos." (grifos nossos) 120. A própria legislação prevê hipóteses que viabilizariam a juntada de novos documentos aos autos após a fase de apresentação da impugnação. Entretanto, o pedido de juntada de novos documentos aos autos, para ser viável, além da apresentação de justificativa prevista em lei, deve vir acompanhado dos documentos cuja juntada pretende-se seja realizada, documentos esses que, no caso em análise, não foram apresentados até a data do presente julgamento, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. [...] Conclusão Ante o exposto, rejeito as preliminares e prejudicial suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, nego-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 1898DF CARF MF Original
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Numero do processo: 12448.900179/2011-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 27 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1401-001.047
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Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Restituição e Declaração de Compensação – PER/DCOMP (v. e-fls. 02/07) que indicou como crédito saldo negativo de IRPJ relativo ao 1º trimestre de 2006. O despacho decisório (v. e-fls. 8) foi fundamentado na insuficiência do crédito, reconhecido apenas parcialmente, para a compensação dos débitos informados na PER/DCOMP. Foram informados na PER/DCOMP um total de R$118.862,21 a título de IRRF, entretanto, a Autoridade Administrativa reconheceu tão somente R$60.012,54. As parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP e não confirmadas são as que constam do demonstrativo de análise do crédito de e-fls. 23/24 e importaram em R$58.669,67. Fl. 112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.047 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.900179/2011-98 2 Em sua manifestação de inconformidade, a Recorrente defendeu, em apertadíssima síntese, a existência do direito creditório compensado; apresentou, entretanto, cópia do documento intitulado de “Fontes Pagadoras – DIRF – Rendimentos e IRRF do ano-calendário 2006”, vide e-fls. 25; no restante do seu recurso, discorre extensivamente sobre os princípios constitucionais da legalidade, moralidade administrativa, do direito à propriedade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Recebida a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora (MG) – DRJ/JFA deferiu em parte o recurso (v. e-fls. 32/35), ressaltando que “o documento "Fontes Pagadoras - DIRF - Rendimentos e IRRF do ano-calendário 2006", trazido aos autos, embora consentâneo com os dados atualmente constantes dos sistemas da RFB, não permite verificar o IRRF referente ao 1º trimestre/2006, mas tão-somente os valores anuais de rendimentos e IRRF”. O crédito reconhecido pela DRJ/JFA importou em R$22.032,10. Inconformada com a decisão da DRJ/JFA, a Contribuinte apresentou recurso voluntário (v. e-fls. 97/108) através do qual repete os mesmos termos já trazidos quando da manifestação de inconformidade, além de juntar aos autos os documentos de e-fls. 60/96 (notas fiscais de prestação de serviços, documentos contábeis e extratos bancários), alegando serem suficientes para comprovar o seu direito. O recurso voluntário também detalha, através dos demonstrativos de e-fls. 101/102, os cálculos que implicariam no reconhecimento do direito ao crédito ainda em discussão, em face dos documentos apresentados às e-fls. 60/96. É o relatório. VOTO Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como vimos no Relatório, o crédito que foi submetido pelo contribuinte à análise de liquidez e certeza por parte da Autoridade Administrativa da Delegacia da Receita Federal do Brasil, derivava de saldo negativo de IRPJ apurado no 1º trimestre do ano calendário de 2006. A Autoridade Administrativa deferiu parcialmente o pedido em função da insuficiência do crédito apurado para fazer frente aos débitos declarados. A manifestação de inconformidade centrou suas alegações na existência do direito creditório compensado, calcando sua argumentação no documento “Fontes Pagadoras – DIRF – Rendimentos e IRRF do ano-calendário 2006” (vide e-fls. 25). Já a decisão recorrida deferiu em parte o recurso da Contribuinte, concedendo um crédito adicional de R$22.032,10. Quanto ao documento juntado aos autos pela Recorrente, Fl. 113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.047 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.900179/2011-98 3 aduziu o acórdão recorrido que “embora consentâneo com os dados atualmente constantes dos sistemas da RFB, não permite verificar o IRRF referente ao 1º trimestre/2006, mas tão-somente os valores anuais de rendimentos e IRRF”. O recurso voluntário, a par de reforçar tudo o que já havia sido dito quando da manifestação de inconformidade, também juntou uma série de documentos, vide e-fls. 61/96 (extratos bancários, notas fiscais e documentos contábeis/fiscais), que comprovariam as retenções declaradas na PER/DCOMP. Há muito está assentado no âmbito desta Turma e mesmo deste Tribunal Administrativo que a prova da retenção pode ser suprida por outros elementos, a exemplo da escrituração contábil/fiscal e dos documentos que a instruem. De fato, as alegações da Recorrente a respeito dos documentos adicionados ao recurso voluntário (v. e-fls. 61/96 – extratos bancários, notas fiscais e documentos contábeis/fiscais) são verossímeis, e vão no sentido da comprovação da retenção dos valores de IRRF informados na PER/DCOMP. No mínimo constituem-se em um bom início de prova (indiciária é bem verdade). Este mesmo Colegiado tem decidido em casos tais que a providência mais prudente a ser tomada é a conversão do julgamento em diligência para que a Autoridade Fiscal competente apure, com base nos documentos constantes dos autos, acrescidos da escrituração contábil/fiscal a ser requerida oportunamente à Contribuinte (se necessário), se os rendimentos que ensejaram as retenções do valor ainda pendente de comprovação, no importe de R$36.637,57, e utilizados na formação do saldo negativo do primeiro trimestre de 2006, foram regularmente escriturados e estão devidamente comprovados. Em relação às receitas, referidos documentos devem também evidenciar o seu oferecimento à tributação, condição sine qua non para o aproveitamento do respectivo imposto retido. Ao final dos trabalhos, deverá ser elaborado relatório circunstanciado a ser cientificado à contribuinte, concedendo-lhe prazo de 30 (trinta) dias para sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho. Por todo o exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 114DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
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Numero do processo: 16327.000560/00-68
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAIS PROCESSUAIS.
INCONSTITUCIONALIDADES. Aos julgadores administrativos é defeso o exame de matéria que diga com alegações de inconstitucionalidade de atos legais regularmente editados e em vigor. Norma regimental: art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes.
MATÉRIA NÃO INTEGRANTE DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. A inclusão de multa de mora em documento expedido pela DRF para efeito de apuração de montante a ser depositado para seguimento do recurso é matéria estranha à lide, não podendo ser conhecida pelos órgãos julgadores.
CONCOMITÂNCIA ENTRE AÇÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso naquilo que verse matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário.
LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSIÇÃO DE JUROS DE MORA. Somente na hipótese de suspensão de exigibilidade por força da realização de depósitos integrais da importância discutida, não há a cobrança de juros de mora nos lançamentos de ofício destinados a prevenir a decadência.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A adoção da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic –, como apuração dos juros de mora de que trata o art. 161 do CTN, decorre de determinação legal devidamente amparada pela disposição do art. 161 § 1º do CTN, descabendo sua inaplicação sob o argumento de inconstitucionalidade.
PIS. DECADÊNCIA. Segundo remansosa jurisprudência administrativa, oriunda da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, o prazo decadencial para constituição de créditos atinentes à contribuição para o PIS é de cinco anos, que se contam da data do fato gerador quando há pagamentos, ainda que parciais, na forma definida no art. 150, §4º do CTN.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 204-01.129
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto a questão da multa de mora; e II) em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do crédito tributário relativo aos períodos de janeiro a março de 1995. Fez
sustentação oral pela Recorrente, o Dr. João Marcos Colussi.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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ementa_s : NORMAIS PROCESSUAIS. INCONSTITUCIONALIDADES. Aos julgadores administrativos é defeso o exame de matéria que diga com alegações de inconstitucionalidade de atos legais regularmente editados e em vigor. Norma regimental: art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. MATÉRIA NÃO INTEGRANTE DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. A inclusão de multa de mora em documento expedido pela DRF para efeito de apuração de montante a ser depositado para seguimento do recurso é matéria estranha à lide, não podendo ser conhecida pelos órgãos julgadores. CONCOMITÂNCIA ENTRE AÇÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso naquilo que verse matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário. LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSIÇÃO DE JUROS DE MORA. Somente na hipótese de suspensão de exigibilidade por força da realização de depósitos integrais da importância discutida, não há a cobrança de juros de mora nos lançamentos de ofício destinados a prevenir a decadência. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A adoção da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic –, como apuração dos juros de mora de que trata o art. 161 do CTN, decorre de determinação legal devidamente amparada pela disposição do art. 161 § 1º do CTN, descabendo sua inaplicação sob o argumento de inconstitucionalidade. PIS. DECADÊNCIA. Segundo remansosa jurisprudência administrativa, oriunda da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, o prazo decadencial para constituição de créditos atinentes à contribuição para o PIS é de cinco anos, que se contam da data do fato gerador quando há pagamentos, ainda que parciais, na forma definida no art. 150, §4º do CTN. Recurso parcialmente provido.
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(Incorporadora de Multiplic Leasing Arrendamento Mercantil S/A) Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAIS PROCESSUAIS. INCONSTITUCIONALIDADES. Aos julgadores administrativos é defeso o exame de matéria que diga com alegações de inconstitucionalidade de atos legais UJ MIN. DA FAZENINÁ - 2-' regularmente editados e em vigor. Norma regimental: art. CONFERE et O, O, Gt% 22A do Regimento Interno dos Conselhos de • BRASILIA Contribuintes.• MATÉRIA NÃO INTEGRANTE DO LANÇAMENTO. VIS • IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. A inclusão • de multa de mora em documento expedido pela DRF para efeito de apuração de montante a ser depositado para • seguimento do recurso é matéria estranha à lide, não podendo ser conhecida pelos órgãos julgadores. • CONCOMITÂNCIA ENTRE AÇÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso naquilo que verse matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário. LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSIÇÃO DE JUROS DE MORA. Somente na hipótese de suspensão de exigibilidade por força da • • realização de depósitos integrais da importância discutida, não há a cobrança de juros de mora nos lançamentos de ofício destinados a prevenir a decadência. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A adoção da Taxa do • Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic —, como apuração dos juros de mora de que trata o art. 161 do CTN, decorre de determinação legal devidamente amparada pela disposição do art. 161 § 1° do CTN, descabendo sua inaplicação sob o argumento de inconstitucionalidade. PIS. DECADÊNCIA. Segundo remansosa jurisprudência administrativa, oriunda da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, o prazo decadencial para constituição de créditos atinentes à contribuição para o PIS é de cinco anos, que se contam da data do fato gerador quando há pagamentos, ainda que parciais, na forma definida no art. 150, §4° do CTN. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MULTIPLIC LTDA. (Incorporadora de Multiplic Leasing Arrendamento Mercantil S/A). • • IN. VA FAZENDA - 2 v CC CC-MFMinistério da Fazenda QMIL Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE ,COM RIGI Fl. 6RASIL14 / (JV LYA. Processo n2 : • 16327.000560/00-68 (.4N 0A--r, visoRecurso n2 : 132.268 Acórdão ns, : 204-01.129 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto a questão da multa de mora; e II) em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do crédito tributário relativo aos períodos de janeiro a março de 1995. Fez sustentação oral pela Recorrente, o Dr. João Marcos Colussi. Sala das Sessões, em 28 de março de 2006. 4nr"4.rel'irlie4C-i-Pci‘""9 Presidente r- • J lio César Alves • amos R ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Roberto Velloso (Suplente), Mauro Wasilewski (Suplente) e Adriene Maria de Miranda. 2 , . mtN. DA FAZENDA - 2 Q Ce 2. CC-MF ---v.,-.---:-.,- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE MM O 9RIGINAL Fl. ,ii4.,1:,›IN BRASILIA U ti 2e2.....i6 Processo ng : 16327.000560/00-68 rfÉlk,' .4a^ Recurso n'l : 132.268 VIST O Acórdão n2 : 204-01.129 Recorrente : MULTIPLIC LTDA. (Incorporadora de Multiplic Leasing Arrendamento Mercantil S/A) RELATÓRIO Trata-se de auto de infração de PIS com exigibilidade suspensa em virtude da existência de liminares em ações judiciais impetradas pela incorporada: Multiplic Leasing • Arrendamento Mercantil S/A. Os valores constituídos de ofício referem-se às diferenças entre a contribuição devida na forma estatuída pela Emenda Constitucional n° 01, de 02/3/94, e prorrogada pelas Emendas Constitucionais de ifs 10, de 07/3/96 e 17, de 25/11/97, e aquela reconhecida e recolhida pela empresa, no período de janeiro de 1995 a julho de 1998. O auto de infração, embora reconhecesse a suspensão da exigibilidade do crédito, incluiu a multa de 75% prevista no art. 44 da Lei n° 9.430/96 e os juros de mora calculados com base na taxa Selic. • Não tendo sido acolhidos os argumentos da empresa em sua impugnação, recorre a esta Casa, fundamentando o seu recurso nos seguintes pontos: 1. preliminares: 1.1 inexistência de concomitância entre o objeto do recurso e o do processo judicial; 1.2 decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo às competências janeiro, fevereiro e março de 1995, dado que o auto de infração foi cientificado à empresa em 24 de março de 2000; 1.3 descabimento da exigência de multa de ofício e de multa de mora em lançamentos de tributo cuja exigibilidade esteja suspensa por força de determinação judicial, com base no art. 63 da Lei n° 9.430/96; 1.4 da ilegalidade de aplicação de multa de mora ao sucessor por incorporação, nos termos do art. 132 do CTN; 1.5 da ilegalidade e inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora. e •2. no mérito: 2.1 da inconstitucionalidade da cobrança do PIS nos moldes instituídos pela Emenda Constitucional n° 01/94 e Medida Provisória n° 517/94. 6Q..../É o relatório.\ i 3 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • briN. DA FAZENDA - C-C Processo n2 : 16327.000560/00-68 O ORIGINAL • Recurso n2 : 132.268 CONFERE Co Acórdão n2 : 204-01.129 BRASILIA • "léfv VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo e cumpre as demais exigências legais, por isso dele tomo conhecimento. • Cumpre começar a análise do recurso pela alegada decadência de parte do crédito tributário. Mais especificamente pretende a autuada que os meses de janeiro, fevereiro e março de 1995 já estão decaídos, por aplicação da norma do § 4° do art. 150 do CTN, uma vez que o crédito lhe foi cientificado em 24 de março de 2000. Essa matéria, que já provocou acalorados debates no âmbito do Conselho de Contribuintes, encontra-se hoje pacificada, consoante a reiterada jurisprudência emanada de sua Câmara Superior de Recursos Fiscais no sentido de que ao PIS não se aplica o artigo 45 da Lei n° 8.212/91 que definiu como sendo de dez anos o prazo decadencial para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Aquela Câmara tem entendido, posição que não parece mais modificável, que o PIS não é contribuição destinada ao financiamento da seguridade social. Divirjo desse posicionamento, como reiteradamente mencionado em todos os julgados em que sou relator, mormente pela edição do Decreto n° 4.524/2002 que expressamente inclui a contribuição em tela entre aquelas alcançadas pelo prazo de dez anos da Lei n° 8.212. Não vejo como deixar de aplicá-lo, vinculante que é de todos os aplicadores da norma, no dizer • sempre presente do saudoso Hely Lopes Meireles 1 : Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito pela legislação. Comumente, o decreto é normativo e geral, constituindo exceção o decreto individual. Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma nornzatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo. O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autônomo e o regulamentar ou de execução. Decreto independente ou autônomo é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos "praeter legem" para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, matérias que só por lei podem ser reguladas. Advirta-se, todavia, que os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, até que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica superado o decreto. 1MEIRELES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo 4 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda . ;i A F AZ E.NOA - 2" C-C FI. Segundo Conselho de Contribuintes ---------H_CONFERE COM O ORIGINAL BRASILIA • Processo inig. : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 vis o Acórdão n2 : 204-01.129 Decreto regulamentar ou de execução é o que visa a explicar a lei e facilitar a sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere. Regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei, ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo): ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa. Que o Decreto n° 4.524/2002 é regulamento não há dúvida, assim o diz expressamente. Alcança, pois, não só os membros da administração como, também — geral e de • eficácia externa que é - aos contribuintes em geral, desde que, como pontifica o insigne • professor, não ultrapasse os limites da lei que pretende explicar. Ora, no caso em exame, como se pode dizer que tenha extrapolado? A lei não disse expressamente a quais contribuições se aplicava, deu apenas o gênero. Cabe, pois, interpretação, e ela foi dada pelo Poder Executivo por meio do citado decreto. Fixada esta, somente o Poder Judiciário poderia retirar-lhe eficácia. Diga-se, a propósito, que inexiste ato legal, superior hierarquicamente ao decreto, que afirme não ser o PIS contribuição destinada à Seguridade Social. Há, isto sim, diversos julgados, tanto do STJ quanto do STF, que adotam a premissa contrária. Forte nessas razões, defendo que a decadência do PIS, do mesmo modo que a da Cofins, é de dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao dos fatos geradores, na forma do art. 45 da Lei n° 8.212/91 e do Decreto n° 4.524/2002. Isso não obstante, curvo-me ao entendimento emanado da CSRF, por economia processual, já que não antevejo possibilidade de sua revisão, a qual não se deu nem mesmo após a recente mudança em sua composição. Nesse sentido, tendo sido o auto de infração cientificado ao contribuinte em 24 de março de 2000, há que abrigar somente os fatos geradores ocorridos há menos de cinco anos, na forma do § 40 do art. 150 do CTN, já que há pagamentos parciais da contribuição. Em conseqüência, dou provimento ao recurso, neste item, para pronunciar a decadência dos períodos de apuração janeiro a março de 1995 constantes do auto. Passo agora ao exame da concomitância entre os objetos de pedir da ação judicial e do processo administrativo que motivou a DRJ a não conhecer da impugnação quanto ao mérito. Nesse item, razão não assiste à recorrente. • Com efeito, da leitura dos autos salta aos olhos que a empresa questionou judicialmente as alterações na forma de apuração e cálculo da contribuição ao PIS das instituições financeiras promovidas pelas Emendas Constitucionais de Revisão de números 10 e 17. A autuação exige-lhe exatamente a diferença entre a contribuição assim apurada e aquela levada a efeito pela entidade nos moldes da legislação anterior àquelas alterações. A verificação da procedência ou não da autuação efetuada depende, assim, de forma total da solução que for dada na esfera judicial. De nada adiantará, nesses termos, o pronunciamento administrativo acerca da matéria, uma vez que no nosso ordenamento jurídico prevalece a figura /I( \ 5 aaM11~.~.....•n•n••nn • -41t::-2 2 CC-MF Ministério da Fazenda tvntv. CA FAZENDA - 2'? CC FI. Segundo Conselho de Contribuintes C n:)NFERE cgm OARIGIN13. DRASILIA Processo n2 : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 VISTO Acórdão n2 : 204-01.129 da unicidade de jurisdição, estatuída no art. 5°, inciso XXXV da Carta Política, o qual defere, com exclusividade, ao Poder Judiciário o primado de dizer o direito. Em complemento, o princípio da autonomia harmônica dos Poderes da República impõe aos outros dois Poderes — Executivo e Legislativo - a estrita observância da decisão que no Judiciário se produza de forma definitiva. Não existe, assim, superposição de esferas, zelando o ordenamento pátrio para que duas esferas judicantes não decidam simultânea e antinomicamente sobre a mesma matéria. Aliás, admitir-se tal superposição requereria a existência de remédio jurídico isonomicamente deferido aos dois pólos da relação tributária para solucionar eventual conflito entre tais decisões. Esse remédio, porém, inexiste. De fato, se a União tiver proferida contra si decisão administrativa, não tem o direito de dela recorrer ao Poder Judiciário. Em conseqüência, admitida, apenas sob argumento, tal possibilidade, ver-se-ia a absurda hipótese de a decisão judicial favorável não ser aplicada, dada a existência de decisão administrativa contrária anterior. Assim, colocada à apreciação daquele Poder, a matéria sai da esfera de competência dos órgãos julgadores administrativos, a quem, tão-somente, competirá dar fiel cumprimento à decisão ali proferida. A implicação disso, no entanto, não é a sustação do andamento do processo, como querem alguns. Pelo contrário, não conhecida a defesa que trate de assunto colocado ao deslinde do Poder Judiciário deve o processo administrativo, em qualquer caso, ter seqüência normal. E dizemos em qualquer caso pois mesmo quando a exigibilidade do crédito tributário não esteja suspensa, não deve o processo ficar parado. Nesses casos, concluído e inscrito em dívida, terá, não obstante, sua execução suspensa por força da discussão judicial. Quando, adicionalmente, tenha sido concedida medida suspensiva de sua exigibilidade, nos termos do artigo 151 do CTN, como no presente caso, a continuação do processo é, ainda com maior razão, medida que se impõe. Desse modo, não restará qualquer protelação ao cumprimento da decisão judicial definitiva: se favorável ao contribuinte, caberá o arquivamento do auto de infração; favorável ao sujeito ativo, imporá a sua imediata cobrança. Em qualquer caso, sem retardos desnecessários. Assim, confirmo a interpretação da DRJ no que toca à não apreciação das alegações de mérito, dada a concomitância entre ela e a ação judicial movida e em conseqüência, nego, nesse ponto, provimento ao recurso. De qualquer sorte, ainda que não se concluísse pela impossibilidade de exame em virtude da concomitância, também não poderiam os julgadores administrativos adentrar o exame da matéria, visto que ela se refere, explicitamente, à alegação de inconstitucionalidade das emendas constitucionais que modificaram a base de cálculo do PIS das instituições financeiras. Nesses casos, estão impedidos os julgadores por normã regimental, qual seja o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103/2002. E que não se diga que não é de inconstitucionalidade que se trata, pois a não aplicação das citadas emendas somente se poderia pleitear nessa circunstância. No estado democrático de direito, fundado sobretudo no império da lei, não há outra fundamentação para que se negue aplicação a ato legal regularmente editado e em vigor. 1 6 • CC-MF Ministério da Fazenda FAZE.NOA - CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CQM o 98I0INAL -.--, -.0 BRASILIA ..pri..Qp_.1 0,6 Processo n2 : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 Acórdão n2 : 204-01.129 O mesmo tratamento há de se aplicar à discussão acerca da imposição de juros de mora com base na taxa Selic. Conforme o próprio recorrente pontua em sua peça recursal, pretende-se que se reconheça a ilegalidade e a inconstitucionalidade de tal exigência. Deve-se dizer inicialmente que a aplicação da taxa Selic aos débitos tributários decorre do princípio da ISONOMIA. De fato, é esta mesma taxa que remunera os credores do Estado por títulos emitidos. Em verdade, a malsinada taxa serve de piso remuneratório às obrigações contraídas pela União, não sendo incomum que elas sejam ainda mais favoravelmente remuneradas. Ora, se o ressarcimento da mora deve compensar o credor pelo lapso de tempo em que ficou sem a efetiva disponibilidade dos recursos e se, em decorrência, teve ele de recorrer a empréstimos para não incorrer, por sua vez, em inadimplência, nada mais justo que seja ressarcido pelo custo que teve de sustentar. De não ser assim, estaríamos vendo o Estado •• incentivar os sujeitos passivos da relação tributária a deixar de a honrar para transferir os recursos assim poupados para a aplicação na chamada "ciranda financeira". Por conseguinte, a extensão aos débitos tributários em atraso era, antes de mais nada, questão de justiça. Mas, aqui, a questão não é de Justiça, é estritamente legal. Diferentemente do que postula a recorrente; não entendo que o artigo 161 do CTN exija a • fixação, em lei, da forma de cálculo dos juros. O que está ali previsto é que a lei diga como serão calculados os juros se não devem ser de 1%. Vejamos. Art. 161. § 1°. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Parece-me claro que o "modo diverso" pode ser qualquer um, desde que determinado por lei. A lei aqui requerida é a 9.065/95 que estabeleceu, em seu art. 13, a incidência da taxa Selic sobre os débitos tributários em atraso. Igualmente não vejo força no argumento de que a tal taxa Selic seria inaplicável por se tratar de juros remuneratórios, e não, moratórios. É que tal conceituação somente se pode estabelecer em função da finalidade a que se destinam os juros, não constituindo nenhuma característica intrínseca dessa ou daquela taxa. Intrinsecamente, apenas podemos distinguir os juros pré-fixados dos pós-fixados, sendo os primeiros os que embutem, como a própria taxa Selic, a expectativa da inflação do período a que se refere a taxa, enquanto os segundos deixam para apurá-la (a inflação efetiva) depois. Não vejo em que a inclusão da expectativa inflacionária no cálculo da taxa a invalide como medida de ressarcimento pela indisponibilidade dos recursos. Destarte, defender que a lei a tanto não poderia chegar implica afirmar a sua inconstitucionalidade. Assim, novamente, restringe-se a discussão à adequação da lei editada à própria CF, em espécie, o seu artigo 192. • Releva ainda destacar que a Lei n° 9.430/96 apenas dispensou a exigência da multa de ofício. Confira-se o seu art. 63: Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. ?Í"."\ 7 • 2Vr.,,A,, I' 4. DA FAZENDA - 2" CO CC-NIFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CGM O ORIGINAL Fl. ORASILIA / O • Processo n2 : 16327.000560/00-68 • Recurso n2 : 132.268 VISTO Acórdão : 204-01.129 § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da • exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Posteriormente a MP 2158-35 previu o mesmo tratamento à suspensão de exigibilidade prevista no inciso V do CTN, inciso este introduzido pela Lei Complementar n° • 104, de 2001. Assim, desde que no processo judicial tenha sido concedida, anteriormente ao início do procedimento fiscal, medida liminar, qualquer que seja a ação original, descaberá a aplicação de multa de ofício, bem como cobrança da multa de mora até trinta dias após a decisão definitiva. Nada fala a lei quanto a não incidência dos juros de mora. É jurisprudência pacífica desta Casa que os juros somente não são devidos quando a suspensão da exigibilidade decorra da realização de depósitos, na forma do inciso II. Não é este, todavia, o caso em apreço. Assim, também quanto à incidência de juros de mora no lançamento realizado, somos pelo não acolhimento das razões de recurso, negando-lhe, pois, provimento. O último argumento da recorrente tem a ver com a possibilidade de lhe vir a ser exigida a multa de mora, caso seja vencida na discussão judicial que mantém. Essa expectativa fato se justifica pela aplicação daquela multa na apuração do montante do débito para efeito de cálculo do depósito recursal. Segundo a recorrente, o artigo 132 do CTN apenas autoriza a exigência, na sucessora, dos tributos devidos até a data da fusão, incorporação ou cisão, nada falando quanto a acréscimos moratórios. Antes de mais nada, cabe enfatizar a estranheza da matéria à lide já que no auto de infração aqui discutido não há exigência de multa de mora, a qual apenas pode ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo de tributo em atraso. De outra banda, releva também destacar que o art. 63 da Lei n° 9.430/96 determina que mesmo a multa de mora seja dispensada nos casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação, no curso da qual e antes do início do procedimento fiscal, tenha sido concedida medida liminar suspensiva de sua exigibilidade nos moldes dos incisos IV ou V do art. 151 do • CTN. Portanto, no caso em tela, desde que a recorrente recolha o débito que resultar de uma eventual decisão definitiva na ação beneficiada com a medida suspensiva no prazo de trinta dias contados da ciência daquela decisão, nem mesmo a multa de mora lhe será exigida. A discussão sobre a eventualidade de exigência dessa multa decorre da expedição pela DRJ, juntamente com a citação de sua decisão, de documento de cobrança em que a incluiu. Entendo, assim, descaber a discussão no presente julgado, na medida em que a exigência não consta da autuação original não fazendo parte do processo aqui analisado. Além do que, como já diversas vezes dito, nenhuma força possui a mencionada carta de cobrança na medida em que a empresa se encontra amparada pelo art. 63 da Lei n° 9.430/96. 8 CC-MF Ministério da Fazenda Miig. DA FAZENDA - 2 , Fl. Segundo Conselho de Contribuintes coNFERE C&M BRASILIA .... _ Processo Q : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 vis • Acórdão n2 : 204-01.129 Diante de todo o exposto, concluo por dar parcial provimento ao recurso, exclusivamente com respeito ao reconhecimento da decadência das parcelas relativas aos meses de janeiro a março de 1995. • É como voto. Sala das Sessões, em 28 de março de 2006. • t • ! 40. Ok' J 1 10 CÉSAR A' S R • OS /I( • . . 9
score : 1.0
Numero do processo: 11080.733080/2013-80
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
A propositura de ação judicial, antes ou após a lavratura do auto de infração, com o mesmo objeto deste, implica a renúncia ao contencioso administrativo fiscal.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORA-EXTRA. NATUREZA SALARIAL. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA.
Os adicionais pagos ao empregado, relacionados com o exercício de sua atividade (noturno, periculosidade e de insalubridade) são parcelas de natureza retributiva e têm natureza jurídica salarial. Logo, compõem a remuneração e integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Aplicação obrigatória do Tema 20 do STF. RE 565.160/SC.
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL.
Configura-se como verba remuneratória o adicional de transferência pago pelo empregador ao empregado, sempre que as condições previamente estabelecidas forem implementadas pelo trabalhador. Restando comprovada a habitualidade, assemelha-se a uma gratificação ajustada, integrando o salário.
SAT/RAT. LEGALIDADE. CNAE INFORMADO PELA EMPRESA EM DECLARAÇÃO OBRIGATÓRIA.
O enquadramento no respectivo grau de risco é efetuado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE dela, informado em GFIP.
CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES. INCRA E SEBRAE. REPERCUSSÃO GERAL.
O Supremo Tribunal Federal, por meio dos REs nºs 630898 e 635682 já pacificou entendimento em regime de repercussão geral quanto a constitucionalidade da contribuição para o INCRA e SEBRAE. Observância obrigatório.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. SELIC.
Aplica-se a súmula CARF nº 2, que é textual ao consagrar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS LISTADOS EM ANEXO CORESP OU SIMILAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 88 DO CARF.
Súmula CARF nº 88: A “Relação de Corresponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES STJ E CARF.
Precedente do STJ que firmou tese reconhecendo a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
Numero da decisão: 2002-008.782
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, por concomitância, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso, para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024.
Assinado Digitalmente
CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL – Relator
Assinado Digitalmente
MARCELO DE SOUSA SÁTELES – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores João Mauricio Vital, André Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Ávila Cabral, Henrique Perlatto Moura e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
Nome do relator: CARLOS EDUARDO AVILA CABRAL
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RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A propositura de ação judicial, antes ou após a lavratura do auto de infração, com o mesmo objeto deste, implica a renúncia ao contencioso administrativo fiscal. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORA- EXTRA. NATUREZA SALARIAL. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA. Os adicionais pagos ao empregado, relacionados com o exercício de sua atividade (noturno, periculosidade e de insalubridade) são parcelas de natureza retributiva e têm natureza jurídica salarial. Logo, compõem a remuneração e integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Aplicação obrigatória do Tema 20 do STF. RE 565.160/SC. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. Configura-se como verba remuneratória o adicional de transferência pago pelo empregador ao empregado, sempre que as condições previamente estabelecidas forem implementadas pelo trabalhador. Restando comprovada a habitualidade, assemelha-se a uma gratificação ajustada, integrando o salário. SAT/RAT. LEGALIDADE. CNAE INFORMADO PELA EMPRESA EM DECLARAÇÃO OBRIGATÓRIA. O enquadramento no respectivo grau de risco é efetuado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Fl. 386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 2 Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE dela, informado em GFIP. CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES. INCRA E SEBRAE. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, por meio dos REs nºs 630898 e 635682 já pacificou entendimento em regime de repercussão geral quanto a constitucionalidade da contribuição para o INCRA e SEBRAE. Observância obrigatório. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. SELIC. Aplica-se a súmula CARF nº 2, que é textual ao consagrar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS LISTADOS EM ANEXO CORESP OU SIMILAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 88 DO CARF. Súmula CARF nº 88: A “Relação de Corresponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES STJ E CARF. Precedente do STJ que firmou tese reconhecendo a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, por concomitância, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso, para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Fl. 387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 3 Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL – Relator Assinado Digitalmente MARCELO DE SOUSA SÁTELES – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores João Mauricio Vital, André Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Ávila Cabral, Henrique Perlatto Moura e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Autos de Infração lançados pela fiscalização, após extenso trabalho de levantamento, contra a empresa acima identificada, no qual são exigidas as seguintes contribuições previdenciárias: A) DEBCAD 51.055.036-3 - Contribuição da empresa, incidente sobre a base de cálculo apurada nas Folhas de Pagamentos de Remunerações, pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais não declarados em GFIP, bem como as contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. B) DEBCAD 51.055.037-1 - Retenção para previdência social à alíquota de 11% sobre serviços prestados pelas empresas que prestaram serviços para a Fundação Ruben Berta com cessão de mão de obra. C) DEBCAD 51.055.038-0 - Contribuição dos segurados empregados e dos contribuintes individuais descontados conforme folha de pagamento de remuneração não declarados e/ou excluídas da GFIP, calculadas mediante a aplicação da correspondente alíquota, observado o limite máximo do salário de contribuição. D) DEBCAD 51.055.039-8 - Contribuições dos segurados contribuintes individuais calculadas com base na remuneração de serviços sem vínculo empregatício código 0588 constantes da DIRF. Fl. 388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 4 E) DEBCAD 51.055.043-6 – Contribuição arrecadada pela RFB destinada a Outras Entidades (FNDE - Salário Educação, INCRA; SESC e o SEBRAE), incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados. Além das contribuições previdenciárias acima descritas, foram realizados dois lançamentos descritos nos DEBCADs nºs 51.055.041-0 e 51.055.042-8, decorrentes de descumprimento de obrigações acessórias. Inconformado o contribuinte apresentou impugnação (fls. 153 a 206) questionando todos os lançamentos. Informa na impugnação que a empresa possui ação judicial (mandado de segurança) em que questiona a legalidade das contribuições que foram lançadas pelos autos de infração. Ao apreciar a impugnação a DRJ apresentou a seguinte decisão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A propositura de ação judicial, antes ou após a lavratura do auto de infração, com o mesmo objeto deste, implica a renúncia ao contencioso administrativo fiscal. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORA-EXTRA. NATUREZA SALARIAL. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA. As hipóteses de não incidência de contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados aos segurados empregados estão definidas no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91. Os benefícios fiscais devem ser expressamente definidos, tendo como inspiração o art. 111 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). Os adicionais pagos ao empregado, relacionados com o exercício de sua atividade (noturno, periculosidade e de insalubridade) são parcelas de natureza retributiva e têm natureza jurídica salarial. Logo, compõem a remuneração e integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. Configura-se como verba remuneratória o adicional de transferência pago pelo empregador ao empregado, sempre que as condições previamente estabelecidas forem implementadas pelo trabalhador. Restando comprovada a habitualidade, assemelha-se a uma gratificação ajustada, integrando o salário. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Solução de Consulta Interna nº 188 de 27/06/2014. Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 5 SAT/RAT. LEGALIDADE. CNAE INFORMADO PELA EMPRESA EM DECLARAÇÃO OBRIGATÓRIA. A contribuição da empresa, para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidente sobre as remunerações dos segurados empregados varia de 1% a 3%, de acordo com os riscos de sua atividade preponderante. A cobrança do SAT reveste-se de legalidade - os elementos necessários à sua exigência foram definidos em lei, sendo que os decretos regulamentadores em nada a excederam. O enquadramento no respectivo grau de risco é efetuado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE da mesma, informado em GFIP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. SELIC. SEBRAE. SALÁRIO EDUCAÇÃO. É inadequada a postulação de matéria relativa à inconstitucionalidade na esfera administrativa, na forma prevista no art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, acrescido pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES. INCRA. REPERCUSSÃO GERAL. A vinculação das unidades da Receita Federal do Brasil às decisões proferidas pelo STF na sistemática do art. 543-B do CPC somente se dá após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS LISTADOS EM ANEXO CORESP OU SIMILAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 88 DO CARF. Súmula CARF nº 88: A “Relação de Corresponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 06/12/2013 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS RELACIONADOS ÀS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. FOLHA DE PAGAMENTO. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. EFEITOS PROCESSUAIS. Constitui infração ao artigo 33, parágrafos 2º e 3º da Lei 8.212/91, cumulado com o art. 232 e 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social, aprovado Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 6 pelo Decreto 3.048/99, a não apresentação (ou a apresentação deficiente) de documentos ou livros relacionados com as contribuições previstas na Lei 8.212/91. O preenchimento de folha de pagamento em desacordo com os padrões e normas estabelecidos na legislação previdenciária, a teor do art. 32, I, da Lei 8212/91 c/c art. 225, I, § 9º, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, enseja a aplicação de multa decorrente do descumprimento da obrigação acessória. A teor do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 06/03/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. Cientificado da decisão de primeira instância em 19/11/2014, o sujeito passivo interpôs, em 19/12/2014, Recurso Voluntário (fl. 382), alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que a) Não sujeição à alíquota de 2% do SAT; b) Não sujeição passiva quanto a contribuição ao salário-educação, auxílios doença e acidente e um terço de férias, salário maternidade e aviso prévio indenizável, férias, adicional sobre horas-extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência; c) A extinção da contribuição ao INCRA; d) A não sujeição passiva ao SEBRAE; e e) A inclusão de acréscimos ilegais, tais como os juros com base ilegal taxa Selic. Registre-se que, apesar de ter sido apreciado pela DRJ, não houve questionamentos no recurso voluntário quanto aos DEBCADs referentes às obrigações acessórias. É o relatório. VOTO Conselheiro CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento em parte, deixando de Fl. 391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 7 conhecer das matérias que, por concomitância das esferas administrativa e judicial, encontra-se sob o crivo do Poder Judiciário por meio de mandado de segurança, impetrado pelo contribuinte, em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre os 15 dias de afastamento do segurado em razão de auxílio-doença, auxílio-acidente, o salário maternidade e as férias e seu correlato 1/3 adicional (número do processo judicial – 2009.71.00.014316-5). Registre-se que a sentença proferida nos autos do mandado de segurança referido, em seu relatório, confirma as matérias submetidas à apreciação do judiciário (fl. 207): Trata-se de mandado de segurança no qual a parte impetrante pretende que se reconheça: [i] a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento de empregados doentes ou acidentados, salário maternidade, férias e adicional de férias de um terço; (...). Apesar da DRJ ter enfrentado a matéria relativa às obrigações acessórias, deixo de conhecê-las face a ausência de alegação no recurso voluntário. Quantos aos demais tópicos tratados no recurso voluntário, verificado que os argumentos apresentados no recurso são iguais aos argumentos aduzidos na impugnação, bem como que a decisão recorrida não merece reparo em alguns dos itens tratados, com fundamento no art. 114, § 12, inciso I do RICARF, declaro minha concordância com os fundamentos da decisão recorrida, especificamente nos pontos que a seguir destaco. Da Incidência de Contribuição Previdenciária sobre os Adicionais Noturno, de Periculosidade e Insalubridade e das Horas-Extras. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre o tema em sede de Recurso Extraordinário onde reconhecida a repercussão geral – RE 565.160/SC, traduzindo-se no Tema 20, o que torna obrigatória a observância pelo CARF. Eis a ementa do acórdão do julgado referido: CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal. Assim ficou estabelecida a tese do tema 20: A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Com isso, sem razão a recorrente. Do Adicional de Transferência. Adoto os fundamentos da DRJ, destacando-se a seguinte passagem da decisão: Fl. 392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 8 17.7. No caso em apreço, é de se notar que, além de não ter sido realizada uma apuração específica para a cobrança de verba paga a título de adicional de transferência por parte da Fiscalização, também não foi demonstrado pela Defendente nenhum valor que tenha sido incluído no lançamento que se enquadre nas hipóteses de não incidência previstas no § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, não merecendo prosperar o pedido de nulidade do lançamento em razão do adicional de transferência, cuja inclusão no lançamento nem mesmo foi comprovada. Também neste ponto não assiste razão à recorrente. Grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT). Neste ponto a decisão da DRJ também não merece reparos. De se evidenciar os seguintes trechos do decisório: 18.2. Tal contribuição encontra-se disciplinada pela Lei n.º 8.212/91, no art. 22, inciso II, que, na redação dada pela Lei n.º 9.732/98, determina que o enquadramento seja realizado com base na atividade preponderante da empresa. Este dispositivo definiu seu fato gerador (remunerações a segurados empregados e trabalhadores avulsos) e o sujeito passivo (empresa), bem como fixou a alíquota (1%, 2% ou 3%, dependendo do grau de risco de acidente do trabalho, tendo-se em conta a atividade preponderante da empresa) e a base de cálculo (total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos), limitando-se o Regulamento, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, e suas alterações posteriores, a regulamentar a previsão legal, tornando-a mais clara e orientando a sua aplicação, não ultrapassando, todavia, os limites definidos pela lei. (...) 18.7. Ressalte-se que o enquadramento no respectivo grau de risco é realizado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE da mesma, informado em GFIP. Entretanto, a Defendente afirma que sua atividade estaria enquadrada no CNAE 8219-9/99, relativo à atividade de prestação de serviços administrativos. Ocorre, entretanto, que na análise dos documentos e do cadastro da empresa, a Fiscalização constatou que a atividade preponderante da Autuada enquadra-se no CNAE 94308/00, relativo a ATIVIDADES DE ASSOCIAÇÕES DE DEFESA DE DIREITOS SOCIAIS. Constatando que a esta atividade social aplica-se uma alíquota de 2%, a procedeu-se ao lançamento, apurando o real valor devido a título de SAT, com base no enquadramento correto da empresa no CNAE, e utilizando a alíquota atribuída à sua classificação. Mais uma vez, sem razão a recorrente. Fl. 393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 9 DEBCAD 51.055.043-6 - Das contribuições para terceiros (Salário Educação, SEBRAE e INCRA) e dos acréscimos legais. Novamente, nestes pontos, acertadamente se posicionou a DRJ. Quanto à incidência de contribuição para terceiros relativa ao salário educação, destaque-se a seguinte passagem: 19.4. Acrescente-se que, no caso do Salário Educação, há a previsão expressa em lei (artigo 1º, § 3º da Lei 9.766/1998) para que a Defendente, uma Fundação, seja sujeito passivo da contribuição citada, não sendo cabível o questionamento da validade da lei em sede de julgamento administrativo. Já quanto as contribuições para SEBRAE e INCRA, além dos fortes argumentos lançados pela DRJ, de se apontar que o STF, ao apreciar dos recursos extraordinários em que admitida a existência de repercussão geral, assim se pronunciou: SEBRAE – RE 635682 – TRÂNSITO EM JULGADO Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados. INCRA – RE 630898 – TRÂNSITO EM JULGADO Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera Fl. 394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 10 que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001” Inegável o acerto da DRJ e, consequentemente, a legalidade dos lançamentos realizados. Por fim, quanto a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade dos acréscimos legais e taxa SELIC, de se aplicar ao caso a súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Responsabilidade dos administradores. No recurso voluntário não há qualquer construção argumentativa no tocante a responsabilidade dos administradores da contribuinte, havendo, única e exclusivamente, um pedido ao final de exclusão da condição de corresponsáveis. Neste ponto também adoto como fundamento as razões de decidir lançadas pela DRJ. 20.3. Oportuno esclarecer, por último, que a matéria se encontra pacificada em sede administrativa, com a edição da Súmula CARF nº 88, que assim estabelece: Súmula CARF nº 88: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. 20.4. Conclui-se, assim, não haver ilegalidade alguma na indicação dos corresponsáveis nos presentes autos. Incidência de contribuição sobre aviso prévio indenizado. Entendeu a DRJ que deveria ser mantido o lançamento de contribuições sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Fl. 395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 11 Neste ponto, considerando o atual posicionamento dos tribunais superiores, a decisão da DRJ merece reforma. Eis os motivos. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 1230957/RS, sob a sistemática do recurso repetitivo, firmou a seguinte tese (Tema Repetitivo nº 478): Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Eis passagem da ementa do julgado acima referido ao tratar da matéria: 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. Tal posicionamento já vem sendo aplicado por este Conselho. Colha-se os seguintes julgados: Fl. 396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 12 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO- DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS - STJ. PARECER SEI Nº 1626/2021/ME. PARECER SEI Nº 1446/2021/ME. Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando o salário-de- contribuição. Esse entendimento não alcança o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir essa verba natureza remuneratória. Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados nos 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença. (Acórdão nº 2202-009.718 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – julgado em 09/03/2023). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. De acordo com decisão do STJ, proferida no REsp Nº 1.230.957 na sistemática do art. 543-C da Lei nº 5.869/1973, não incidem contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado em razão de seu o caráter indenizatório. Tema listado em dispensa de contestar e recorrer da Procuradoria da Fazenda Nacional. (Acórdão nº 2202-010.378 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – julgado em 05/10/2023). Desta feita, pacificado o entendimento de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, devendo, por conseguinte, ser acatado o recurso voluntário neste ponto para afastar a mencionada incidência. Conclusão. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário parcialmente por concomitância e, na parte conhecida, dou parcial provimento para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL Fl. 397DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 16682.720001/2022-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.
A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial.
ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO IN LOCO. DESNECESSIDADE.
A legislação tributária não impõe a verificação in loco para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial.
AGENTE NOCIVO BENZENO. HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA.
A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno e demais hidrocarbonetos é qualitativa, cuja nocividade é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa, e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz.
Numero da decisão: 2201-011.809
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO GOMES FAVACHO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
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ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial. ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO "IN LOCO". DESNECESSIDADE. A legislação tributária não impõe a verificação in loco para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial. AGENTE NOCIVO BENZENO. HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno e demais hidrocarbonetos é qualitativa, cuja nocividade é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa, e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. Fl. 23254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Trata o Auto de apuração, por arbitramento, de contribuições a cargo da empresa destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), especificamente a contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial decorrente de exposição habitual e permanente dos segurados empregados aos agentes nocivos HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, e BENZENO, incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados que lhe prestaram serviço e recolhidas a menor nas competências de 01/2017 a 12/2017, incluindo o 13º Salário de 2017. Conforme o Relatório Fiscal (fls. 17 a 118), a Auditoria informa que a atividade econômica principal da empresa corresponde à Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE Fiscal 1921.7-00 (Fabricação de Produtos do Refino de Petróleo) e relata o que vem abaixo: 2. DO PROCEDIMENTO FISCAL 2.12. Os fatos apurados durante este procedimento fiscal levaram-nos à convicção de que a PETROBRÁS não controlou, de 01/2017 a 12/2017 (incluindo o 13º Salário de 2017), os riscos ambientais de trabalho a que diversos de seus Fl. 23255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 3 empregados estiveram expostos, de forma habitual e permanente, para os agentes nocivos HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, e BENZENO, ensejando a cobrança, por arbitramento, da contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial em relação a esses empregados, uma vez que tais empregados não foram informados em GFIP como expostos a agentes nocivos no período. 5.3. Como destacado no item 3 deste Relatório, o Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.17, considera PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO, GÁS NATURAL E SEUS DERIVADOS como agentes nocivos, cuja exposição por 25 anos enseja o direito à aposentadoria especial. Segundo o texto acima, o petróleo é, basicamente, uma mistura de HIDROCARBONETOS. O BENZENO também é uma subclasse de HIDROCARBONETOS, do tipo “aromáticos”, incluído como agente nocivo no Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.3, e cuja exposição por 25 anos também enseja o direito à aposentadoria especial. 5.11. Além dos documentos citados, constam dos PPEOB [Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno] de diversos estabelecimentos referência a outros agentes químicos como “naftas leves”, citados acima, que poderiam conter, segundo eles, até 4% de BENZENO em sua composição. Eles estão descritos como HIDROCARBONETOS nos textos destacados acima, além de constarem das planilhas de levantamentos ambientais apresentadas, como veremos no item 7 a seguir, medições em valores positivos para estes agentes, mesmo em GHE’s [Grupos Homogêneos de Exposição] e setores onde a PETROBRÁS afirma, em cada caso, não haver detectado a presença de benzeno acima do limite de quantificação. Especificamente sobre as naftas PCR, Relatórios Técnicos apresentados, como no caso da REVAP, por exemplo, explicam: “Cálculo Recíproco (PCR): Método para obter limites de exposição para naftas derivadas de petróleo conforme recomendações da ACGIH. Essas misturas podem conter até 200 componentes e apresentam toxicidade variável em função de componentes específicos e do tipo de fração que as compõem: hidrocarbonetos alifáticos com cadeia aberta (alcanos), alifáticos com cadeia cíclica (cicloalcanos) e aromáticos”. Sendo assim, podem se referir a qualquer tipo de nafta presente no estabelecimento. 5.14. Em todas as avaliações obtidas nos estabelecimentos fiscalizados com resultados em ppm com sinal de menor (<0,05 ppm, <0,03 ppm, etc), a PETROBRÁS considera sempre que o resultado é nulo, ou seja, a empresa manipula BENZENO, HIDROCARBONETOS e outros DERIVADOS DO PETRÓLEO, trabalha com eles, usa todos como matéria-prima e os produz, mas só classifica tais avaliações nesse resultado como situações de risco zero (abaixo do nível de ação), tanto para medidas de controle quanto para exames médicos, como orientados no documento citado no item 5.10 acima, e não informa nenhum dos empregados na GFIP como passíveis de receber aposentadoria especial por exposição a agente químico. Situações consideradas de maior risco ou atípicas Fl. 23256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 4 sequer são obrigatoriamente avaliadas, incluídas nos testes de campo, com ampliação das amostras, empregados pesquisados e detecção de todos os agentes químicos na mesma ocasião para tentar afastar a exposição, junto à medição do benzeno. Em resumo, a empresa não utiliza métodos capazes de comprovar se o teor de BENZENO encontrado no ar é nulo ou apenas inferior a 0,05ppm, caso em que já se comprovaria a exposição qualitativa. Inclusive, a quase totalidade dos GHEs incluídos no presente levantamento possui avaliações positivas de presença no ar de outros HIDROCARBONETOS derivados do PETRÓLEO e contendo BENZENO, como as já citadas naftas, por exemplo. 6.2. Considerando que o total dos fatos ocorridos durante o procedimento fiscal pode ser consultado nos textos de cada Termo de Intimação e nas Cartas que acompanharam a documentação, com relatos detalhados das situações encontradas e respectivas respostas da PETROBRÁS, totais ou parciais, e para tornar mais objetivo o relato dos fatos constatados que efetivamente suscitaram o levantamento do débito incluído no presente Processo, nos ateremos às divergências encontradas, quando pertinentes ao débito ora levantado e cujas respostas às intimações ou elementos inerentes aos fatos em si não demonstraram ter a empresa o controle dos riscos a que seus empregados estavam expostos, em relação aos agentes BENZENO e HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL e, pela falta de comunicação entre os diversos Programas, disparidade de informações ou documentação e esclarecimentos não apresentados ou apresentados de forma deficitária. Cada divergência encontrada será relacionada e, quando necessário, seguida da resposta da PETROBRÁS e de eventuais comentários desta fiscalização, quando os fatos por si só não demonstrarem as irregularidades cometidas. 6.9. Por fim, não houve neste procedimento fiscal qualquer intimação sobre a implantação e uso de Equipamentos de Proteção Coletiva ou Individual. Como determina o Art. 284, Parágrafo único, da INSS/PRES nº 77/2015, é irrelevante o uso destes equipamentos para caracterizar a exposição, uma vez que eles não são suficientes para elidir a exposição ao agente BENZENO, que está presente em outros HIDROCARBONETOS e DERIVADOS DO PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. Apesar de contribuírem para a redução dos danos causados à saúde dos trabalhadores, tais equipamentos não afastam em 100% o risco a saúde no caso de exposição. A existência de sistemas de drenagem, amostradores, bombas seladas, dentre outros, assim como o uso de luvas, máscaras ou óculos de segurança não neutraliza sua nocividade à saúde dos empregados que desempenham atividades laborais em que esse agente nocivo esteja presente. Em seguida o Relatório Fiscal passa a discorrer sobre cada estabelecimento da empresa, e os fatos geradores das contribuições lançadas. Fl. 23257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 5 O contribuinte apresentou Impugnação (fls. 21.634 a 21.964). Inicialmente, alega que a Autoridade Fiscal, com base nos documentos a ela entregues pela fiscalizada, considerou como efetivamente expostos a agentes nocivos aqueles empregados que tiveram qualquer tipo de exposição a qualquer hidrocarboneto, ainda que tal exposição estivesse dentro dos limites legalmente aceitáveis, e, sobre a remuneração desses empregados informada em MANAD ou GFIP, lançou a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial. Afirma que a autuação não merece prosperar, por estarem corretos os métodos utilizados pela Impugnante para o controle dos riscos ambientais decorrentes da presença de agentes nocivos a que os seus empregados eventualmente possam estar expostos em seus locais de trabalho. Em suma, alega: 1) Cerceamento ao contraditório e ampla defesa; 2) Nulidade do auto por falta de fiscalização nos locais onde supostamente haveria a exposição aos agentes nocivos; 3) Nulidade dos autos de infração pelo arbitramento da base de cálculo – ausência do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário). No mérito, aduz 1) Necessidade de realização de perícia nos estabelecimentos; 2) Comenta as medidas adotadas para o controle dos agentes nocivos a que os seus empregados possam potencialmente estar expostos; 3) Comenta as considerações relativas aos agentes Benzeno e Hidrocarbonetos; 4) Comenta a legislação aplicável e a adoção do critério quantitativo para aferição dos agentes hidrocarbonetos e benzeno; 5) Contesta, em seguida, a análise de cada estabelecimento fiscalizado. A Impugnante requer, caso não seja acatado o mérito da defesa, a exclusão da base de cálculo das remunerações dos estabelecimentos que indica, por terem sido considerados pela Fiscalização os GHE [Grupos Homogêneos de Exposição] que faziam parte do quadro administrativo ou não estavam incluídos no PPEOB [Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno]. Caso sejam ultrapassadas essas preliminares, protesta, na forma do artigo 16, IV do Decreto 70.235/1972, pela realização de perícia nos estabelecimentos em que se entendeu haver a exposição a agentes nocivos capaz de ensejar a cobrança da contribuição previdenciária adicional para o custeio da aposentadoria especial. No mérito, pugna pela improcedência do lançamento. Como alternativa, pela exclusão dos GHE da área administrativa e ou não constantes do PPEOB. Em 09/08/2022, os foram são baixados em Diligência (fl. 22.717) para que a Autoridade Fiscal indique, para cada GHE considerado na autuação, o documento ambiental específico em que foi verificada a presença do agente nocivo no ambiente de trabalho. Em resposta, foi emitida a Informação Fiscal (fl. 22.722), de 08/05/2023. A interessada teve ciência da Diligência em 09/05/2023 (fl. 22.736) e sobre ela apresentou Manifestação em 09/06/2023 (fl. 22.741), afirmando que, não obstante a Autoridade Fiscal tenha sugerido a exclusão de alguns GHE do lançamento, por fazerem parte do setor Fl. 23258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 6 administrativo ou não estarem incluídos no PPEOB, remanescem equívocos. E reitera todos os termos da impugnação, para que o lançamento seja julgado improcedente. Ainda em 09/06/2023, foi apresentada a Emenda à manifestação (fl. 22.756), em que a Impugnante requer a juntada de relatórios de acompanhamento de frequência e fichas de registro em relação ao item XV. 33.000.167/1119-57 – Urucu”, alínea “c” da Informação Fiscal, que comprovam a cessão dos empregados ao sindicato. Argui que, não tendo ocorrido a exposição aos agentes nocivos, esses empregados devem ser excluídos do lançamento. Acosta relação de GHE cuja exclusão não foi acatada pela autoridade fiscal e reitera que tais empregados devem ser excluídos do lançamento, uma vez que laboraram em áreas administrativas ou não estavam incluídos no PPEOB, conforme explicitado em manifestação à Informação Fiscal. O Acórdão 106-035.399 da 15ª TURMA/DRJ06 (fls. 23.062 a 23.193) entendeu pela procedência em parte da impugnação, mantendo o crédito tributário retificado. Julgou-se que: Da inexistência de nulidades (fl. 23.164): Inicialmente, cabe registrar que as preliminares de nulidade do lançamento suscitadas pela Impugnante não procedem, uma vez que estão presentes todos os requisitos exigidos pelo art. 10 do Decreto nº 70.232, de 1972, tendo sido a autuação lavrada por servidor competente e respeitado o direito de defesa. (...) Alega que, embora o art. 9, §1º, do Decreto nº 70.235, de 1972, admita que os autos de infração possam ser objeto de um único lançamento, esta possibilidade só se dá quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova, o que não é o caso dos autos, uma vez que cada estabelecimento possui seus documentos ambientais e relatórios, que demandam análise individualizada. Dessa forma, embora os documentos ambientais de cada estabelecimento tenham suas especificidades, não resta dúvida de que os Documentos-Padrões informam as diretrizes da empresa e orientam a confecção dos documentos de cada Unidade, pelo que constituem um mesmo elemento de prova, relativo a todos os estabelecimentos. Ademais, foi concedido o prazo legal para manifestação da interessada, a qual se pronunciou de forma minuciosa e detalhada em sua Impugnação, demonstrando assim ter pleno conhecimento dos termos e documentos da autuação. (...) A nulidade do lançamento é novamente apontada pela Impugnante, desta vez por falta de fiscalização dos locais onde teria havido a exposição aos agentes nocivos, e por ter a Autoridade Fiscal se limitado à análise documental para efetuar o lançamento. Ora, em se tratando de lançamento relativo a fatos geradores passados e, particularmente, ao adicional da contribuição de RAT para aposentadoria especial, é forçoso reconhecer que a análise fiscal deve se restringir à análise documental, ao contrário do entendimento da Impugnante, visto que é nos documentos Fl. 23259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 7 ambientais da empresa, elaborados por especialistas em saúde e segurança do trabalho, que a autoridade fiscal deve verificar a exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, de modo a determinar ou não a cobrança do referido adicional, conforme a determinação normativa: (Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009) (...) Por outro lado, a Impugnante cita dispositivos da legislação para arguir que a concessão de aposentadoria especial depende de comprovação do trabalho em condições especiais, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, incluindo aqueles cancerígenos. Destaca o disposto no art. 201, §1º, II, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, e nos artigos 64 e 68 do RPS, na redação do Decreto nº 10.410, de 2020. Neste ponto, cabe destacar que a fundamentação legal do lançamento se reporta aos dispositivos vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, isto é, de 01/2017 a 12/2017, em razão do disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (...) Outra nulidade alegada pela Impugnante se relaciona ao arbitramento realizado e à menção, no Relatório Fiscal, ora da utilização, ora da não utilização desse procedimento na apuração das contribuições lançadas. (...) Da análise do Relatório Fiscal, verifica-se que a alegada incoerência apontada não prejudicou a defesa da Impugnante, que contestou o lançamento, alegando ser indevida a contribuição lançada por ser imprópria a utilização do critério qualitativo utilizado pela Auditoria, que levou em conta apenas a presença dos referidos agentes nocivos no ambiente de trabalho, a partir da análise da documentação ambiental apresentada pela empresa e juntada aos autos. Agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos: avaliação qualitativa (fl. 23.168): No caso, a controvérsia reside basicamente na discussão jurídica sobre o critério a ser utilizado para verificar a exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos, nas atividades relacionadas a petróleo, xisto betuminoso e gás natural, isto é, se deve ser realizada a avaliação qualitativa ou quantitativa desses agentes no ambiente de trabalho, para se determinar a incidência ou não do adicional da contribuição previdenciária. (...) Inicialmente, deve-se deixar claro que eventual afastamento de insalubridade não descaracteriza a exposição do trabalhador aos agentes nocivos que ensejam a concessão do benefício especial. Isso porque, em se tratando de custeio de aposentadoria especial, devem ser observadas não apenas as normas trabalhistas, referidas no Regulamento da Previdência Social, ao tratar da Aposentadoria Especial, mas também as especificidades da legislação previdenciária, especialmente em relação aos agentes nocivos ruído e benzeno. Fl. 23260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 8 (...) Por sua vez, o parágrafo único do art. 284 da IN INSS/PRES nº 77, de 2015, trouxe ainda disposição específica em relação aos agentes reconhecidamente cancerígenos: (...) Dos dispositivos citados, pode-se verificar, em relação ao benzeno, que a simples presença desse agente no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição, é suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador, conforme o §4º art. 68 do RPS, e o parágrafo único do art. 284 da IN INSS/PRES nº 77, de 2015, acima copiados. Isso porque o benzeno é um agente reconhecidamente cancerígeno1, constante do Grupo 1 da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada pela Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014), que possui o registro Chemical Abstracts Service – CAS (000071-43-2) e consta do Anexo IV do RPS (Código 1.0.3). Da mesma forma, os hidrocarbonetos, nas atividades com petróleo e seus derivados, xisto betuminoso e gás natural, estão listados no Anexo 13 da NR-15, pelo que deve ser realizada a avaliação qualitativa desses agentes no ambiente de trabalho, a fim de verificar a exposição dos trabalhadores, como já explicitado anteriormente. Isso porque, para esses agentes, a insalubridade deve ser verificada pela inspeção do local de trabalho, sendo considerada de grau máximo na atividade de destilação de petróleo, atividade realizada nas refinarias da PETROBRAS. O benzeno, tipo de hidrocarboneto aromático, é tratado especificamente no Anexo 13-A. Esse entendimento é também explicitado na Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 40, de 2009, cuja ementa segue abaixo: Exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos (fl. 23.176): A Impugnante discorda da utilização do critério exclusivamente qualitativo de avaliação dos agentes benzeno e hidrocarbonetos, afirmando ser necessária, para a comprovação da exposição dos trabalhadores a esses agentes, a sua quantificação. Discorre sobre as medidas de controle por ela adotadas e diz que o PPRA e o PPEOB são programas de prevenção da exposição ocupacional, entendendo serem corretas as informações prestadas em GFIP quanto à inexistência de exposição, por ter sido a devidamente controlados os riscos ambientais de trabalho a que seus empregados pudessem estar expostos. Ocorre que, como já explicitado, no caso dos agentes benzeno e hidrocarbonetos, o que determina a incidência do adicional da contribuição previdenciária é a simples presença desses agentes no ambiente de trabalho, independentemente de sua concentração e tempo de exposição, por ser a sua nocividade presumida e a sua presença inerente à realização das atividades relacionadas a petróleo, xisto betuminoso e gás natural. Das considerações acerca dos estabelecimentos da impugnante (fl. 23.180) Fl. 23261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 9 A Impugnante afirma não ter havido atraso na realização das avaliações ambientais, na medida em que não há periodicidade legal para isso e em razão de não ter havido alterações significativas das instalações físicas nem dos processos de trabalho, e destaca que, ainda assim, são adotadas preventivamente medidas de controle para mitigar o risco de exposição. Argui que, dada a quantidade de avaliações realizadas para atendimento aos critérios técnicos estabelecidos nos procedimentos da PETROBRAS, é inviável realizar toda a campanha de cada Unidade num único ano. De fato, considerando o porte da empresa e a quantidade de trabalhadores a ela vinculados, reconhece-se que o volume de avaliações de higiene ocupacional a serem realizadas é muito elevado. No entanto, nos termos do art. 142 do CTN, a atividade de lançamento é vinculada, não podendo a autoridade fiscal deixar de lavrar a autuação cabível, em verificando o não atendimento da legislação pertinente, a qual ser observada. Conforme afirmado pela Impugnante, o documento-base do PPRA não precisa ser refeito anualmente, mas deve ser feita, a partir dele, uma avaliação global do programa, pelo menos uma vez ao ano, ou em intervalo menor, sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força do item 9.2.1.1 da NR-9 do MTE. Além disso, nos termos do art. 279 da IN INSS nº 77/2015, já citado, em se tratando do agente nocivo benzeno, devem ser observados os critérios estabelecidos na IN MTE/SSST nº 1, de 20/12/1995, a qual prevê um intervalo de avaliação de até 64 semanas. Assim, considerando que os documentos analisados informam valores de exposição apurados em período maior que o previsto na legislação, é forçoso reconhecer a sua desatualização e, por conseguinte, a impossibilidade de avaliação correta da exposição dos trabalhadores a esses agentes, independentemente das intercorrências havidas, como o cancelamento de contratos com empresas terceirizadas para realizar a avaliação de higiene ocupacional. Em razão do exposto, considerando que a Auditoria verificou a ocorrência de divergências nos documentos ambientais da empresa, como as datas em que foram realizadas as avaliações e o registro de valores de medição não contemporâneos à elaboração de alguns desses documentos, ou mesmo a falta deles, foi necessário realizar o arbitramento, no sentido de considerar alguns GHEs como expostos aos agentes nocivos, conforme discriminado na planilha fiscal “Remunerações Consideradas para Apuração”, posteriormente retificada na planilha “Remunerações Consideradas para Apuração – Anexo Retificado”, fls. 22730, a qual indica a partir de que documento a exposição aos agentes foi verificada, de acordo com a análise fiscal. Uma vez definidos os GHEs sujeitos à exposição aos agentes nocivos, foi apurada a remuneração dos trabalhadores pertencentes a esses GHEs, através das folhas de Fl. 23262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 10 pagamento e GFIP, a qual constitui a base de cálculo da contribuição adicional lançada. Assim, não foi necessário realizar a aferição indireta do valor dessa remuneração, mas apenas a verificação dos GHE sujeitos à exposição aos agentes nocivos. Da mesma forma, em relação a alguns trabalhadores, considerando não ter sido informado pela empresa os GHEs a que eles pertenciam em determinados meses, nesses meses eles foram vinculados pela Auditoria a GHEs em que houve a exposição desses trabalhadores, o que também pode ser considerado como arbitramento. (...) Vale destacar que os documentos citados pela Impugnante, relativos a avaliações realizadas após 2017 não podem ser considerados no lançamento, pois são posteriores ao período de apuração dos fatos geradores. Também por serem extemporâneos ao período auditado, foram excluídos do lançamento os valores da remuneração de trabalhadores com contratos de trabalho rescindidos em 2015 e 2016, conforme explicitado na Informação Fiscal, visto que o valor recebido em 2017 se refere apenas a valores residuais, não decorrentes da exposição aos agentes nocivos no período de apuração. Da alteração da base de cálculo (fl. 23.184). A Impugnante requer a exclusão, da base de cálculo, da remuneração de trabalhadores dos estabelecimentos CNPJ 0643-47; 0809-70 e 1119-57, no valor total de R$2.727.295,05 (dois milhões, setecentos e vinte e sete mil, duzentos e noventa e cinco reais e cinco centavos). De fato, conforme explicitado na Informação Fiscal, o lançamento deve ser retificado, para a exclusão da remuneração dos trabalhadores não expostos a agentes nocivos, discriminada nas planilhas de fls. 22730. Além disso, deve ser excluída a remuneração dos segurados afastados para realização de atividades sindicais, conforme comprovado pela Impugnante nos documentos de fls. 22758/22926, quais sejam, Paulo Neves de Oliveira Junior e Lourival Modesto Monteiro. No caso, deve-se observar que o tempo de afastamento para a realização de atividades sindicais não é mais computado como especial, a teor do disposto no art. 294 da IN INSS nº 77, de 2015: Do indeferimento do pedido de perícia (fl. 23.192). O pedido de realização de perícia deve ser indeferido, posto que a documentação probatória constante nos autos é suficiente para a compreensão dos fatos, formação da convicção sobre a matéria e solução do litígio. Desse modo, considerando que, para a realização do lançamento, foi procedida exclusivamente análise documental, a realização de perícia é prescindível e a sua realização não traria informações adicionais sobre o ambiente de trabalho à época dos fatos geradores. Cientificado em O contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fl. 23.201 a 23.248) em 30/08/2023 (fl. 23.200). Nele, alega: Fl. 23263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 11 Das preliminares (fl. 23.205): O acórdão de impugnação afastou as preliminares suscitadas pela Recorrente em razão de cerceamento do direito de defesa, da ausência de demonstração da efetiva exposição aos agentes nocivos e da nulidade do arbitramento. Antes de tecer os seus argumentos a respeito das preliminares, a Recorrente suscita preliminar recursal de nulidade em razão de cerceamento de defesa em razão da negativa de realização de perícia. Da preliminar recursal. cerceamento de defesa (fl. 23.205) O voto condutor, sem maiores explicações, simplesmente indeferiu o pedido de produção de prova pericial por entender que a documentação probatória constante nos autos seria suficiente para a compreensão dos fatos, formação da convicção sobre a matéria e solução do litígio. Com a devida vênia, parece que os julgadores do Órgão a quo não compreendem a função da prova dentro do processo. A regra do ônus da prova é a de que aquele que alega um fato deve prová-lo, o que, aliás, não foi observado pela fiscalização na lavratura da autuação, pois os documentos ambientais são insuficientes para demonstrar a efetiva exposição ao agente nocivo, requisito necessário para se exigir o adicional sobre as contribuições previdenciárias. Não obstante a fiscalização não demonstrar a efetiva exposição ao agente nocivo, o que ensejaria a nulidade do lançamento, com será demonstrado nos itens posteriores, a Constituição garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Neste caso, ao contrário do que consta na ementa do julgado, a produção de uma prova não serve simplesmente para “compreensão dos fatos” e “formação de convicção” do órgão julgador. A produção de uma prova é ônus daquele que alega, mas também constitui direito fundamental do litigante, de modo que ele possa se defender com todos os meios admitidos em direito. (...) O PPRA e o PPEOB são programas de prevenção da exposição ocupacional, ou seja, o simples reconhecimento do agente não significa que os trabalhadores estejam efetivamente expostos ao risco, sendo necessária ainda, caso haja exposição, a quantificação do risco. Ora, se o órgão julgador fundamentou sua decisão apenas na prova documental analisada pela fiscalização, ignorando o pedido de perícia requerido pela Recorrente, ocorreu nítida violação ao princípio do contraditório e da ampla. Deste modo, impõem-se o reconhecimento desta nulidade, com o retorno dos autos à primeira instância, para a realização de perícia. Nulidade. cerceamento ao contraditório e à ampla defesa (fl. 23.207): Fl. 23264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 12 A Recorrente suscitou nulidade do auto de infração por cerceamento de defesa, pois a autoridade fiscal incluiu, em um único lançamento, quinze estabelecimentos da Recorrente, dificultando, sobremaneira, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Quanto a este ponto, o voto condutor do acórdão recorrido assim se pronunciou: (...) Todavia, tal entendimento não merece prosperar. Conforme já suscitado em defesa, os autos eletrônicos contam com mais de 20 mil páginas, que relacionam milhares de documentos e empregados, o que dificulta o exercício do contraditório e da ampla defesa da ora Recorrente. Neste sentido, importante anotar lição de James Marins: (...) De fato, o art. 9º, parágrafo primeiro do RPAF admite que “os autos de infração e as notificações de lançamento [...], formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo”. No entanto, tal possibilidade só é admissível quando “a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova”, o que, claramente não é o caso destes autos. Como foi apontado em impugnação, cada estabelecimento possui seus documentos ambientais e relatórios, não podendo ser considerado como “mesmos elementos de prova indistintamente”. Com a devida vênia, a reunião, em uma mesma autuação, de quinze estabelecimentos da Recorrente, constitui verdadeiro abuso de direito da Administração Pública, implicando cerceamento ao contraditório e à ampla defesa, obrigando que seja declarado nulo o lançamento, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto 70235, de 1972, bem como por violação ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Deste modo, o acórdão de impugnação deve ser reformado, para que seja decretada a nulidade da autuação em razão de cerceamento do direito de defesa da Recorrente. Nulidade do auto de infração por falta de fiscalização dos locais onde supostamente haveria a exposição aos agentes nocivos (fl. 23.209): O primeiro vício no lançamento apontado em impugnação se refere à falta de fiscalização in loco dos locais onde se entendeu que supostamente haveria a exposição de trabalhadores a agentes nocivos que ensejariam a aposentadoria em tempo especial e, consequentemente, o recolhimento de contribuição adicional para o custeio deste benefício previdenciário. Com relação a este ponto, o acórdão de impugnação apontou que “é forçoso reconhecer que a análise fiscal deve se restringir à análise documental, ao contrário do entendimento da Recorrente, visto que é nos documentos ambientais da empresa, elaborados por especialistas em saúde e segurança do Fl. 23265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 13 trabalho, que a autoridade fiscal deve verificar a exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, de modo a determinar ou não a cobrança do referido adicional”. Conforme se pode verificar no relatório fiscal anexo ao auto de infração, a Autoridade Fiscal se resumiu à análise documental, sem, todavia, comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos relacionados na autuação. Neste sentido, transcreve-se trecho da fundamentação: Neste Processo, de COMPROT n° 16682-720.001/2022-04, estão incluídos os levantamentos apurados com base na documentação apresentada pela empresa, considerando todos os valores incluídos nos laudos de medição de exposição a agentes nocivos ou planilhas de levantamentos ambientais, ainda que reputando como indevidas as conclusões da empresa sobre os resultados de medição. Dentre os estabelecimentos fiscalizados, foi constatada esta situação e levantado o débito para os agentes nocivos HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, e BENZENO [...] A verificação foi feita através da análise de planilhas de levantamento ambiental com a indicação dos Grupos Homogêneos de Exposição (GHE) em que teria sido constatada a presença dos agentes HIDROCARBONETO e BENZENO, sendo a nocividade destes agentes presumida e independente de mensuração, além de documentos ambientais PPRA, PPEOB e PCMSO. Neste sentido, assim consta no relatório fiscal às e-fls. 49: Em todas as avaliações obtidas nos estabelecimentos fiscalizados com resultados em ppm com sinal de menor (<0,05 ppm, <0,03 ppm, etc) a PETROBRÁS considera sempre que o resultado é nulo, ou seja, a empresa manipula BENZENO, HIDROCARBONETOS e outros DERIVADOS DO PETRÓLEO, trabalha com eles, usa todos como matéria-prima e os produz, mas só classifica tais avaliações nesse resultado como situações de risco zero (abaixo do nível de ação), tanto para medidas de controle quanto para exames médicos, como orientados no documento citado no item 5.10 acima, e não informa nenhum dos empregados na GFIP como passíveis de receber aposentadoria especial por exposição a agente químico. Ocorre que em nenhum momento os documentos apresentados imporiam o reconhecimento da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos, motivo pelo qual não cabe a utilização dos dispositivos normativos indicados pelo órgão fiscalizador, que só se imporiam caso a premissa – efetiva exposição – estivesse plenamente demonstrada. Assim, reitera a Recorrente que nenhuma das razões mencionadas pela fiscalização são descritas como fato gerador do recolhimento da contribuição adicional. O fato gerador da contribuição para o custeio da aposentadoria especial é a existência de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em Fl. 23266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 14 condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Nestes termos, de acordo com o artigo 57, § 3º da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial dependerá de comprovação do trabalho em condições especiais, nos seguintes termos: (...) Portanto, a leitura do art. 57, §3' combinado com o artigo 58, § 1, ambos da Lei n' 8.213, bem como o artigo 22, inciso II da Lei 8.212/91 combinado com o art. 57, §6' da Lei 8.213/91, permite afirmar, de maneira inconteste, que a legislação ordinária já estabelecia como fato gerador da contribuição adicional a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo, a ser demonstrada mediante a expedição de laudo técnico por profissional habilitado. O conceito de efetiva exposição foi, posteriormente, alçado à categoria constitucional, de forma a afastar qualquer dúvida ou questionamento, no art. 201, §1', inciso II da Constituição Federal de 1988, quanto à necessidade deste requisito inafastável (que já era previsto na legislação) para a concretização do fato gerador da contribuição adicional: (...) Ademais, na esteira da EC n' 103, de 2019, foi promovida alteração nos artigos 64 e 68 do Decreto n.' 3.048/99, sendo reforçada a necessidade da efetiva exposição ao agente cancerígeno para fins de aposentadoria especial e inserida previsão no sentido de que caso fossem adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, seria descaracterizada a efetiva exposição: (...) Dessa forma, tem-se que a mera análise da documentação ambiental ou ainda indícios não são capazes de levar a conclusão de que houve, de fato, alguma exposição de agente nocivo. Neste sentido, importa assinalar que a própria fiscalização, no item 6.9 do relatório fiscal, reconheceu que não houve qualquer intimação para verificar se existiram medidas para neutralizar eventual exposição aos agentes nocivos. Neste sentido, assim afirma no ao final do referido item: Apesar de contribuírem para a redução dos danos causados à saúde dos trabalhadores, tais equipamentos não afastam em 100% o risco a saúde no caso de exposição. A existência de sistemas de drenagem, amostradores, bombas seladas, dentre outros, assim como o uso de luvas, máscaras ou óculos de segurança não neutraliza sua nocividade à saúde dos empregados que desempenham atividades laborais em que esse agente nocivo esteja presente. Com efeito, o objetivo da concessão da aposentadoria especial é proteger os trabalhadores que estiveram efetivamente expostos, durante o seu período laboral, a algum tipo de agente que possa prejudicar a sua saúde. Nestes termos, eventual entendimento da fiscalização de que os empregados estariam expostos a agente nocivo deveria, necessariamente, ser respaldado por um laudo técnico de profissional habilitado que tenha periciado os locais de trabalho. Fl. 23267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 15 Pelo ordenamento jurídico vigente, não pode a Recorrente se ver impelida ao recolhimento de contribuição previdenciária adicional com uma mera análise documental. É indispensável a fiscalização in loco para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos citados, não sendo juridicamente válida a mera presunção da exposição, como pretende a fiscalização. Com isso, como a autoridade fiscalizadora não se desincumbiu do ônus de provar a efetiva exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, o auto de infração se afigura flagrantemente nulo. Neste sentido, vale trazer à baila alguns julgados do CARF que consideraram nulo o lançamento por ausência de fiscalização do local de trabalho, in verbis (...) Neste julgamento, do voto condutor, extraímos os seguintes argumentos: (...) Trata-se aqui, ainda que por reflexo, de violação ao princípio da verdade material, já que a fiscalização pretendeu tributar uma presunção, quando, na verdade, a legislação é clara ao exigir a efetiva exposição do trabalhador acima dos limites de tolerância para a configuração da hipótese de incidência do tributo em questão. Assim, qualquer medida que pretenda limitar a aplicação desse princípio, macula de nulidade material o respectivo ato administrativo, impedindo-o de produzir quaisquer efeitos legais. (...) Com efeito, no decorrer da atividade de fiscalização – a qual motivou a lavratura do auto de infração ora questionado – a d. fiscalização limitou-se a examinar superficialmente os lançamentos fiscais e documentos da Recorrente, sem verificar se houve ou não efetiva exposição aos agentes nocivos. Pela análise dos diversos documentos fornecidos pela empresa durante a fiscalização, é possível identificar a adoção das medidas necessárias para o gerenciamento dos riscos a que os empregados estavam expostos. (...) 3.4 Nulidade dos autos de infração pelo arbitramento da base de cálculo – ausência do PPP (fl. 23.217) Neste ponto, importa colocar total incoerência quanto à fundamentação da autuação. Isto porque, no relatório de fiscalização, em dado momento é dito que ocorreu o arbitramento da base de cálculo, em outro não. A autoridade fiscal apontou como fundamento para o suposto arbitramento o art. 296 da IN RFB n° 971/2009: (...) Ainda, como supostos fatos ensejadores a autorizar o arbitramento que, segundo o relatório fiscal não foi utilizado, são apontados os seguintes elementos: a) a PETROBRÁS apresentou o PPRA, com os levantamentos ambientais, mas há incompatibilidade destes com os dados do PPP, como, por exemplo, o nãoreconhecimento de exposição a determinado agente nocivo; b) um ou mais PPP’s não tiveram comprovação de terem sido entregues aos empregados no momento de sua rescisão contratual; Fl. 23268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 16 c) parte dos levantamentos ambientais ocorreu em até 13 (treze) anos antes do período fiscalizado, o que, pela natureza dos agentes nocivos avaliados, não se traduz como informação condizente com a realidade, pela falta de atualização; d) utilização de critérios quantitativos para medição da presença de agentes químicos no ar, para agentes que devem ter reconhecida a presença qualitativa. Com relação à alegada incompatibilidade entre o PPRA e o PPP, é preciso esclarecer que o que há é a divergência de interpretação entre a Fiscalização e a Recorrente, já que, no entendimento da autoridade fiscal a aferição dos agentes nocivos relacionados deveria ser realizada por intermédio de critério exclusivamente qualitativo. No entanto, como será demonstrado em item específico, o critério correto de aferição é o quantitativo, sendo inexistente a suposta divergência entre o PPRA e o PPP, o que afastaria eventual requisito para arbitramento das contribuições previdenciárias. Com relação à suposta ausência da entrega do PPP, nos termos do art. 266, § 6º da IN PRES 77, de 21/01/2015, a exigência do PPP está condicionada ao alcance dos níveis de ação, no caso dos agentes químicos e físicos. Portanto, a suposta ausência apontada pela Fiscalização também decorre da divergência interpretativa quanto à aferição dos agentes nocivos relacionados na autuação. A implantação do PPP eletrônico, que obriga a emissão do PPP para todos os empregados, de acordo com a portaria do Ministério do Trabalho e Previdência nº 1.010, de 24/12/2021, está prevista para somente 01/01/2023. (...) Os empregados desde 01/01/2004 podem requerer o PPP ao RH e ter acesso aos mesmos emitidos, conforme consta no dossiê eletrônico dos referidos empregados, disponíveis para consulta, sendo que somente em 2021 foram emitidos 3.205 PPPs. As condições ambientais de trabalho que subsidiam a emissão dos PPPs podem ser consultadas pelos empregados, por meio do PPRAs disponíveis nas Unidades, que são elaborados de acordo com a legislação vigente. A Petrobras implantou procedimento, desde fevereiro de 2022, de emissão compulsória de PPP quando do desligamento, independente de requerimento. Ademais, tem realizado outros procedimentos para maior aderência a legislação vigente como a centralização da emissão dos PPPs e maior rigor na guardados recibos de entrega; e Deste modo, a Recorrente não está desconforme com a previsão legal no que se refere a emissão dos PPPs, uma vez que, nos termos já expostos, a do art. 266, § 6º da IN PRES 77, de 21/01/2015, a exigência do PPP está condicionada ao alcance dos níveis de ação, no caso dos agentes químicos e físicos. Portanto, além de inexistir a alegada incompatibilidade entre o PPRA e o PPP, não existiu descumprimento da legislação quanto à entrega do PPP, já que a sus Fl. 23269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 17 obrigatoriedade está condicionada ao alcance dos níveis de ação de que tratam os subitens do item 9.3.6, da NR09, do MTE. Ademais, como será demonstrado em item específico, é inverídica a afirmação da fiscalização quanto à desatualização dos levantamentos ambientais, assim como a interpretação de que os agentes nocivos relacionados à autuação devam ser aferidos por critérios exclusivamente qualitativos. Portanto, além de a autuação padecer de nulidade por demonstração da efetiva exposição dos empregados da Recorrente aos agentes nocivos mencionados, inexistiram os alegados requisitos para efetuar qualquer arbitramento no caso, devendo o lançamento ser desconstituído. Com efeito, ainda que tenha entendido como deficiente a documentação apresentada, este fato, por si só não autorizaria o lançamento por arbitramento. (...) Assim, verifica-se a existência de nulidade das exigências fiscais, tendo em vista a ausência dos requisitos que, em tese, viabilizariam o uso do arbitramento para presumir a existência do fato gerador, bem como da sua base de cálculo, ainda que, contraditoriamente a autoridade fiscal em dado momento informar que o lançamento foi efetuado por arbitramento, em outro, apontar que não foi necessário arbitrar a base de cálculo. 4 Do direito (fl. 23.222) Caso sejam ultrapassadas as preliminares anteriormente levantadas, o que se admite apenas com base no princípio da eventualidade, passa a Recorrente a tecer as suas considerações acerca do mérito da questão. 4.1 Da legislação aplicável e a adoção do critério quantitativo para aferição dos agentes hidrocarbonetos e benzeno (fl. 23.322) O acórdão recorrido acolheu o entendimento esposado pela autoridade fiscal, que tentou fazer crer que a aferição para os agentes nocivos HIDROCARBONETOS e BENZENO deva ser qualitativa. Neste sentido: (...) No entanto, a interpretação sistemática da legislação permite verificar que o critério de aferição determinado pela legislação é o quantitativo e não exclusivamente qualitativo. Conforme já exposto, o art. 57, §3', combinado com o artigo 58, § 1, ambos da Lei n' 8.213, bem como o artigo 22, inciso II da Lei 8.212/91 combinado com o art. 57, §6' da Lei 8.213/91, já determinava como fato gerador da contribuição adicional a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo, a ser demonstrada mediante a expedição de laudo técnico por profissional habilitado. O conceito de efetiva exposição foi, posteriormente, alçado à categoria constitucional pela Emenda Constitucional n' 103, de 2019, que introduziu no art. 201, §1', inciso II da Constituição Federal de 1988, de forma a afastar qualquer dúvida ou questionamento, a necessidade deste requisito inafastável (que já era Fl. 23270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 18 previsto na legislação) para a concretização do fato gerador da contribuição adicional. Ademais, na esteira da EC n' 103, de 2019, foi promovida alteração nos artigos 64 e 68 do Decreto n.' 3.048/99, sendo reforçada a necessidade da efetiva exposição ao agente cancerígeno para fins de aposentadoria especial e inserida previsão no sentido de que caso fossem adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, seria descaracterizada a efetiva exposição. Portanto, diante da legislação de regência, é indubitável a necessidade de se demonstrar a efetiva exposição ao agente nocivo, de modo que se tenha por ocorrida a hipótese de incidência descrita na norma para a exigência da contribuição adicional. (...) Em resumo, a simples presença no processo produtivo não configura automaticamente efetiva exposição do trabalhador. A efetiva exposição deve ser comprovada, seguindo os critérios legais claramente definidos. É necessário que: a) o tempo de trabalho seja evidenciado, de forma permanente, não ocasional nem intermitente; b) haja a comprovação da efetiva exposição, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; c) seja considerado na avaliação e no julgamento profissional no laudo técnico, informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância; d) a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou que seja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2' do art. 68 do Decreto n.' 3.048/99; e) seja evidenciada a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2" e 3" do art. 68 do Decreto n." 3.048/99, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Portanto, a presença no ambiente deve ser comprovada e não apenas inferida mediante a presença no processo produtivo (especialmente considerando a contenção em circuitos fechados nos processos); f) a avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante: (i) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; (ii) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados; (iii) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato. Fl. 23271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 19 (...)A aposentadoria especial prevista instituída pelo art. 57 da lei n' 8213, de 1991, constituí benefício previdenciário excepcional e como tal, seu regramento deve ser interpretado de forma restritiva, ou seja, não se pode acatar o entendimento esposado pela fiscalização, ao apontar, em conclusão ao relatório de fiscalização de que a simples exposição aos agentes relacionados na autuação ensejaria a aposentadoria especial. (...) Especificamente, em relação aos benefícios previdenciários, o art. 201, caput, da Constituição coloca que “a previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial [...]”. (...) A interpretação pretendida pela fiscalização viola justamente o princípio da solidariedade da Previdência Social, bem como coloca em risco o equilíbrio financeiro e atuarial para financiamento de todos os demais benefícios para o restante de população. Isto porque, no entendimento da fiscalização, aqueles trabalhadores que não foram efetivamente expostos aos agentes nocivos, em níveis que afetem a saúde e a integridade física, teriam direito à aposentadoria especial, o que colocaria em risco o equilíbrio financeiro e atuaria da previdência social. Como será visto em tópico específico, a própria população de grandes centros é exposta, diariamente, aos agentes relacionados na autuação e nem por isso fazem jus à aposentadoria especial. (...) 4.2 Do agente nocivo "hidrocarbonetos” (fl. 23.2287) Com relação ao agente nocivo denominado no relatório fiscal como HIDROCARBONETOS, o acórdão recorrido, acatando a tese defendida pela autoridade fiscal, concluiu que sua simples exposição ensejaria a aposentadoria especial e a incidência da contribuição previdenciária adicional. No entanto, além de ser necessária a ocorrência da efetiva exposição ao agente, é preciso observar a íntegra da redação do item 1, Anexo 13 da NR-15 transcrito a seguir: (...) A redação do item é clara no que se refere à relação das atividades e operações envolvendo agentes químicos, consideradas, insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho, mas somente quando não constarem dos Anexos 11 e 12 da NR-15. Assim sendo, conforme evidenciado, a avaliação quantitativa se sobrepõe à qualitativa, tanto legalmente, quanto tecnicamente. (...) Considerando estes dispositivos legais e o exposto a respeito dos hidrocarbonetos a seguir, bem como com base na boa técnica, a Petrobras identifica nas misturas de hidrocarbonetos os agentes que deverão ser quantificados, os avalia individualmente de forma clara, objetiva, validada, e compara os resultados com os limites de exposição ocupacional previstos na NR- 15, ou na sua ausência, na ACGIH, como preconiza a NR-9. Isto permite a caracterização inicial da exposição, que associada à avaliação das medidas de Fl. 23272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 20 controle previstas na legislação trabalhista, caracteriza ou descaracterizada a efetiva exposição e a atividade especial. (...) Assim, como o termo hidrocarbonetos é uma denominação genérica de um grupo de substâncias, ou de uma mistura, a toxicidade para o ser humano refere- se na verdade, aos compostos específicos presentes no produto em questão e suas propriedades físico-químicas e toxicológicas específicas, que variam dramaticamente entre os compostos. Muitos hidrocarbonetos têm um baixo grau de toxicidade humana, enquanto outros exercem efeitos adversos relevantes nas pessoas, agudos ou crônicos, locais ou sistêmicos, cancerígenos e não cancerígenos. Por isso, os constituintes específicos dos produtos que possam entrar em contato com as pessoas devem ser identificados e o risco avaliado, para fornecer uma estimativa dos efeitos na saúde. Alguns hidrocarbonetos, como o benzeno e alguns hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (HPA), são reconhecidamente ubíquos no ambiente, estando no ar atmosférico, na água e em alimentos, sendo toda a população exposta a eles, em diferentes concentrações de exposição. Portanto, o que varia entre a exposição ambiental e a exposição ocupacional é a concentração e o tempo de exposição. Até mesmo por isso, a caracterização qualitativa não procede. Os contaminantes de maior preocupação no petróleo, p. ex., em relação à saúde são os compostos orgânicos voláteis (COV), especialmente os hidrocarbonetos aromáticos. (...) Deste modo, o acórdão recorrido deve ser reformado, pois inclui dentro do gênero “hidrocarbonetos” toda uma gama de agentes químicos que possuem diferente índices de avaliação, não se justificando, portanto, a utilização de critério qualitativo para sua aferição. Ainda que não se acate tal entendimento, mesmo considerando o Anexo 13 aplicável aos hidrocarbonetos indistintamente, é o caso de se anular o auto de infração, pois, conforme a documentação juntada aos autos, os resultados das medições efetuadas pela Petrobras sequer atingiram o limite de detecção do método, o que implica em resultados nulos, tal qual será explicitado mais à frente. 4.3 Do agente nocivo “benzeno” (fl. 23.233) Com relação ao agente nocivo “benzeno”, será demonstrado que, da leitura atenta dos dispositivos legais invocados pelo acórdão recorrido, que não há que se falar em imposição de aferição de um método qualitativo, segundo o qual a simples presença implicaria a necessidade de concessão de aposentadoria especial e recolhimento da contribuição adicional. 4.3.1.1 Revogação da previsão de aplicação do critério qualitativo ao Anexo 13-A pela IN INSS n.º 77, de 21/1/2015 (DOU de 22/1/2015) Fl. 23273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 21 Em 22/1/2015 foi publicada a IN INSS n.' 77, que revogou a IN INSS/PREV n' 45/2010, passando então a regulamentar rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social. De acordo com o artigo 236 da revogada Instrução Normativa INSS n' 45/2010, a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno deveria observar os seguintes requisitos, in verbis: (...) Ocorre que a IN INSS n.' 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A do dispositivo acima, mantendo apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do MTE. Vejamos: (...) Assim, se mostra incabível a utilização do referido critério, no período autuado, para a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno, previsto no Anexo 13-A, o que acaba por afastar a necessidade de recolhimento da contribuição adicional nos casos em que se demonstre não haver exposição acima dos limites de tolerância aplicáveis (o que demonstra a correção do critério quantitativo adotado pela Recorrente). 4.3.1.2 Da ausência da efetiva exposição ao benzeno No entendimento do acórdão recorrido, a simples presença do agente nocivo benzeno no ambiente de trabalho ensejaria a caracterização da nocividade, independentemente de sua mensuração. No entanto, com a devida vênia, tal entendimento não encontra respaldo na legislação de regência, pois, conforme já visto anteriormente, exige-se a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo para a configuração do fato gerador da contribuição adicional. Mas, questiona-se: como é definida a efetiva exposição aos agentes nocivos, a ensejar o recolhimento da contribuição adicional ora discutida? Como já mencionado, a redação do § 1º do art. 58 da Lei 8.213, de 1991, vigente até hoje, determina que “a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista”. O § 2' do mesmo dispositivo, também vigente nesta data, coloca que “do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”. Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro, cabe à legislação trabalhista definir o que caracterizaria a efetiva exposição ao agente nocivo, de modo a Fl. 23274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 22 configurar a hipótese de incidência da contribuição adicional e não à legislação previdenciária, como quis fazer crer o acórdão recorrido. E, no caso, ao contrário do que apontado no acórdão recorrido, a legislação trabalhista conta com limites para a caracterização da efetiva exposição para o agente benzeno. (...) O reconhecimento dos riscos ambientais precede a etapa de avaliação. A existência do risco ambiental não significa, automaticamente, que o trabalhador esteja efetivamente exposto ao agente nocivo. Ou seja, a simples presença do agente no processo produtivo do empregador não implica o reconhecimento da efetiva exposição. A efetiva exposição somente ocorre quando caracterizado o risco ocupacional específico em razão de terem sido ultrapassados os Limites de Exposição Ocupacional (LEOs) ou Limites de Tolerância (LTs), fundamentados em estudos toxicológicos, que demonstram concentrações e/ou doses, nos quais não são esperados que sejam encontrados efeitos adversos a saúde. (...) No caso do agente nocivo benzeno, como não existem valores limites previstos na NR-15, deve-se utilizar, para fins avaliação para a caracterização da efetiva exposição do trabalhador, os valores adotados pela ACGIH. A ACGIH adota um valor limite de 0,5 ppm para o agente nocivo benzeno. Deste modo, para fins de efetiva exposição ao referido agente nocivo, esta somente estaria caracterizada quando as medições ambientais detectassem um risco de exposição superior a 0,5 ppm. Para a adoção de medidas preventivas, ou seja, quando ainda não configurada a efetiva exposição ao agente nocivo, a NR-09 determina metade do limite acima. Assim, a partir de medições de 0,25 ppm devem ser adotadas medidas preventivas para evitar ou reduzir a níveis toleráveis (<0,5 ppm) a exposição ao agente nocivo benzeno. Vale salientar que a Recorrente, de forma proativa, adota como nível limite de tolerância o nível de ação adotado pela NR-09. Ou seja, para consideração da efetiva exposição a Petrobras adota o limite de 0,25 ppm, a partir do qual, além das medidas para eliminar ou reduzir a níveis de tolerância a exposição ao benzeno, há a indicação da exposição no PPP do segurado. (...) Portanto, no caso dos autos, a prova documental demonstrou que o risco de exposição dos empregados da Recorrente para o benzeno foi abaixo 0,05 ppm, inferior ao limite de detecção preconizado pela IN-01/1995 e muito inferior ao adotado pela NR-09 para a caracterização da efetiva exposição (>0,5 ppm de acordo com ACGIH), sendo considerado, inclusive, nulo para fins da Instrução Normativa Intersectarial n° 01. Assim, mesmo que se considere uma avaliação exclusivamente qualitativa, a condição especial não é caracterizada pela simples presença no processo Fl. 23275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 23 produtivo, como quis fazer crer a fiscalização, mas por critérios técnicos e julgamento profissional, uma vez que prevê que a avaliação deve ser realizada com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (...) 4.3.1.3 Da exclusão dos GHEs não incluídos no PPEOB (fl. 23.246) (...) Todavia, caso se adote o entendimento do acórdão recorrido quanto à aferição qualitativa do benzeno e hidrocarbonetos, devem ser excluídos do lançamento todos os GHEs que laboraram em locais submetidos a correntes que contenham menos de 1% de benzeno, ou seja, todos os GHEs que se submeteram apenas ao PPRA e não ao PPEOB. Muito embora discorde da interpretação conferida pela autoridade fiscal, caso prevaleça tal entendimento, é preciso destacar que a o Anexo 13-A da NR-15 somente se aplica aos empregados que laboram em locais com misturas líquidas contendo 1% ou mais de benzeno: 2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. Assim, como para os demais empregados que laboraram em locais com correntes contendo menos de 1% se aplicaria somente a NR-09, a qual prevê como limite de tolerância para o benzeno, na ausência de previsão na NR-15, os valores adotados pela ACGIH (<0,5 ppm), devem ser excluídos os respectivos GHEs não incluídos no PPEOB, conforme apontado em impugnação, pois a prova documental demonstrou risco de exposição bem abaixo do nível de ação, ou seja, abaixo do Limite Ocupacional de Exposição para tais empregados. Requer, ao final, a realização de perícia nos estabelecimentos onde se entendeu haver a exposição a agentes nocivos capaz de ensejar a cobrança da contribuição previdenciária adicional para o custeio da aposentadoria especial. (fl. 23.248). É o relatório. VOTO Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator. Admissibilidade. O contribuinte foi instado a Recorrer em 25/08/2023 por meio de sua Caixa Postal, considerado o seu Domicílio Tributário Eletrônico – DTE perante a RFB (fl. 23.197). E interpôs Recurso Voluntário em 30/08/2023 (fls. 23199/23148). Fl. 23276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 24 Confirmo, portanto, a tempestividade da peça recursal. 1. Cerceamento do direito de defesa. Falta de fiscalização dos locais com exposição aos agentes nocivos. A alegação da Recorrente sustenta que, em nenhum momento, o responsável pela fiscalização foi até ao local em que os empregados estariam expostos a agentes nocivos, limitando-se a analisar documentos apresentados mediante intimações fiscais. Continua a defesa ressaltando que o fato gerador da exigência em tela é a efetiva exposição ao agente nocivo que ensejaria a aposentadoria especial, a qual somente poderia ser aferida com a realização de uma vistoria no local, já que a fiscalização objetivava o atendimento de normas de segurança no trabalho. Ocorre que não foi o procedimento fiscal instaurado para verificação do cumprimento de normas de segurança no trabalho. Tal ato sequer compõe o rol de competências da Receita Federal do Brasil. O objeto da fiscalização foi a verificação do cumprimento da legislação previdenciária nos estabelecimentos que cita. O agente fiscal, por sua vez, em nada poderia contribuir para a “busca da verdade material” comparecendo aos locais em que os trabalhadores exercem suas funções, em particular em razão de que a fiscalização trata dos fatos geradores ocorridos em momento pretérito. Daí a necessidade de socorrer-se aos documentos de controle fornecidos pela própria instituição fiscalizada. Tal como consta na Lei que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/1991): Subseção IV. Da Aposentadoria Especial Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que Fl. 23277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 25 emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. Cabe finalmente lembrar a aplicação da Súmula CARF nº 163, aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). A Autoridade julgadora pode se valer de diligências ou perícias, mas isso é uma faculdade, podendo ser indeferido o pleito neste sentido se este for julgado desnecessário. 2. Nulidade por arbitramento da base de cálculo – ausência do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). Afirma a recorrente que o arbitramento realizado para fins de apuração da exigência lançada, motivado pela suposta deficiência da documentação apresentada é ilegal, porque a fiscalização não se desincumbiu de seu ônus probatório de avaliar in loco o estabelecimento fiscalizado (tema discutido acima). Alega que os estabelecimentos fiscalizados contam com prédios e outros setores em que não há qualquer risco ambiental decorrente de exposição a agentes nocivos e, mais uma vez, em violação à verdade material, a fiscalização pretendeu tributar uma presunção, quando a legislação é clara ao exigir a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo para configuração da incidência do tributo em questão. Afirma que documentos apresentados pela empresa comprovam que nenhum funcionário estava efetivamente exposto a agente nocivo. Ocorre que, a partir da análise dos documentos, é evidente a existência dos agentes nocivos no ambiente de trabalhado em que os empregados da Recorrente executam suas atividades, o que legitima o lançamento por arbitramento, nos termos da IN RFB 971/1999, que assim dispõe: Art. 296. A contribuição adicional de que trata o art. 292, será lançada por arbitramento, com fundamento legal previsto no § 3º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o art. 233 do RPS, quando for constatada uma das seguintes ocorrências: I - a falta do PPRA, PGR, PCMAT, LTCAT ou PPP, quando exigíveis, observado o disposto no inciso V do art. 291; II - a incompatibilidade entre os documentos referidos no inciso I; Fl. 23278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 26 III - a incoerência entre os documentos do inciso I e os emitidos com base na legislação trabalhista ou outros documentos emitidos pela empresa prestadora de serviços, pela tomadora de serviços, pelo INSS ou pela RFB. Parágrafo único. Nas situações descritas neste artigo, caberá à empresa o ônus da prova em contrário. Comprovada nos autos a divergência entre os dados dos perfis profissiográficos previdenciários (PPP) e os dados dos demais documentos ambientais da empresa, que apontam a presença de benzeno no ambiente de trabalho, resta impossibilitada a identificação direta dos segurados expostos ao agente nocivo, impondo o arbitramento da base de cálculo da contribuição adicional para o GILRAT, considerando a remuneração paga pela empresa aos trabalhadores integrantes dos grupos homogêneos de exposição (GHE) apontados no PPEOB e no PPRA. O Recorrente sustenta que a mera existência de agentes nocivos não é causa suficiente para ensejar a concessão de aposentadoria especial e que para efetivo gerenciamento dos riscos do ambiente de trabalho deve ser considerado não só a existência de agentes nocivos, mas as medidas tomadas pela empresa para seu controle e monitoramento. Alega que a IN RFB 971/1999, no § 2º do art. 293, reconhece a inexistência de obrigatoriedade de recolhimento da contribuição adicional nas hipóteses em que o contribuinte comprovar a adoção de medidas de proteção que neutralizem ou reduzam a exposição do empregado aos limites legais de tolerância de modo a afastar a concessão de aposentadoria especial: § 2º Não será devida a contribuição de que trata este artigo quando a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial, conforme previsto nesta Instrução Normativa ou em ato que estabeleça critérios a serem adotados pelo INSS, desde que a empresa comprove o gerenciamento dos riscos e a adoção das medidas de proteção recomendadas, conforme previsto no art. 291. O benzeno é um agente cuja simples presença ambiental causa risco ao ser humano (Anexo 13-A): a realização de perícia para mensurar a quantidade da substância no ambiente é anódina. Para que fosse possível afastar a aplicação das alíquotas próprias do GILRAT, seria necessário que a diligência tivesse por objeto comprovar que essa substância não é utilizada, ou não é um subproduto, no processo produtivo do Recorrente. Assim, mais uma vez, diante das constatações fiscais, fica evidente que o contribuinte não demonstrou, como deveria, que o ambiente de trabalho de seus funcionários o desobrigava ao recolhimento do adicional, ressaltando que é seu o ônus da prova, nos termos do § único do art. 296 da IN RFB 971/1999 (citado acima). 3. Legislação aplicável e adoção do critério quantitativo para aferição dos agentes hidrocarbonetos e benzeno. Efetiva exposição. Fl. 23279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 27 O Recorrente ressalta que a avaliação da exposição dos agentes nocivos deve ser feita com base em elementos quantitativos, não se afigurando acertada a utilização do elemento qualitativo para o agente Benzeno. Sustenta que o próprio Ministério da Previdência Social, pela Nota Técnica CGMB/DPSSO/SPPS nº 006/2012, externou entendimento de que a presença do agente Benzeno, por si só, não seria prova suficiente para comprovar a existência de exposição/risco ao empregado. Cita entendimentos diversos sobre a matéria, bem assim legislação que estabelece limites de tolerância para o agente nocivo em comento. Assim dispõe a Nota Técnica NT 006/12 citada pelo contribuinte em sua defesa: ... a presença do agente Benzeno, por si só, não determina o fator de risco, pois é possível que ele exista no processo produtivo mas não haja fator de risco, porquanto exista um aparato tal de prevenção e proteção que autorize ao responsável técnico pelo PPRA/PPEOB asseverar nesse sentido, juntamente com as evidências epidemiológicas extraídas do Programa de Controle Médito de Saúde Ocupacional PCMSO. A nocividade gerada por agentes químicos não requer, necessariamente, a análise quantitativa de sua concentração no ambiente do trabalho, bastando a simples exposição do trabalhador a agentes cancerígenos. O Recorrente entende que deva ser aplicado o critério quantitativo, é dizer, a nocividade considerada deve ultrapassar certos limites de tolerância. Todavia, o caso dos agentes é de aplicação do critério qualitativo: independente de mensuração, a nocividade é presumida. O critério qualitativo do risco, ou seja, sem haver exposição efetiva a limite de tolerância, já estava reconhecido pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 11/2006, aplicável no ano de 2007: Art. 157. O núcleo da hipótese de incidência tributária, objeto do direito à aposentadoria especial, é composto de: I - nocividade, que no ambiente de trabalho é entendida como situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; II - permanência, assim entendida como o trabalho não ocasional nem intermitente, durante quinze, vinte ou vinte cinco anos, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete. § 1º Para a apuração do disposto no inciso I, há que se considerar se o agente nocivo é: Fl. 23280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 28 I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, e no Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, para os agentes iodo e níquel; II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho. § 2º Quanto ao disposto no inciso II, não quebra a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. O Decreto nº 8.123, de 16 de outubro de 2013, ao alterar o art. 68 do RPS, passou a conter expressamente a previsão de aposentadoria especial pela simples exposição do trabalhador a agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos: § 2º A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato. § 3º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. § 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. Antes de prosseguir, cabe explicar que a Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15) estabelece as atividades que devem ser consideradas insalubres, gerando direito ao adicional de insalubridade aos trabalhadores. É composta de uma parte geral e mantém 13 anexos, que definem os Limites de Tolerância para agentes físicos, químicos e biológicos, quando é possível Fl. 23281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 29 quantificar a contaminação do ambiente, ou listando ou mencionando situações em que o trabalho é considerado insalubre qualitativamente. Como bem resume o Ministério do Trabalho e Emprego1: Os anexos da NR-15 tratam da exposição dos trabalhadores a ruído, calor ambiente, radiações ionizantes, trabalho sob condições hiperbáricas, radiações não ionizantes, vibrações, frio, umidade, agentes químicos (incluindo benzeno), poeiras minerais (incluindo sílica, asbesto e manganês), além dos agentes biológicos. A avaliação quantitativa de agentes aos quais o trabalhador está exposto exige a determinação da intensidade, no caso de agentes físicos, e da concentração ambiental, no caso dos agentes químicos. Devem ser realizadas avaliações quantitativas para ruído contínuo (Anexos n°s 1 e 2), calor (Anexo n° 3), radiações ionizantes (Anexo n° 5), vibração (Anexo n° 8), agentes químicos (Anexo n° 11) e poeiras minerais (Anexo n° 12). No caso do benzeno, o Anexo 13-A da NR nº 15 trata-o como substância comprovadamente cancerígena, para a qual não existe limite seguro de exposição: NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO N.º 13-A (Incluído pela Portaria SSST n.º 14, de 20 de dezembro de 1995) Benzeno 1. O presente Anexo tem como objetivo regulamentar ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao benzeno, visando à proteção da saúde do trabalhador, visto tratar-se de um produto comprovadamente cancerígeno. (...) 6. Valor de Referência Tecnológico - VRT se refere à concentração de benzeno no ar considerada exequível do ponto de vista técnico, definido em processo de negociação tripartite. O VRT deve ser considerado como referência para os programas de melhoria contínua das condições dos ambientes de trabalho. O cumprimento do VRT é obrigatório e não exclui risco à saúde. 6.1. O princípio da melhoria contínua parte do reconhecimento de que o benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição. Todos os esforços devem ser dispendidos continuamente no sentido de buscar a tecnologia mais adequada para evitar a exposição do trabalhador ao benzeno. 1 Disponível em: https://www.gov.br/trabalho-e-emprego/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselhos- e-orgaos-colegiados/comissao-tripartite-partitaria-permanente/normas-regulamentadora/normas-regulamentadoras- vigentes/norma-regulamentadora-no-15-nr-15. Fl. 23282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 30 Incluo aqui, também, o argumento da exclusão dos GHEs não incluídos no PPEOB (fl. 23.246). É que o contribuinte entende que, caso se adote o entendimento do acórdão recorrido quanto à aferição qualitativa, devem ser excluídos do lançamento todos os GHEs que laboraram em locais submetidos a correntes que contenham menos de 1% de benzeno, ou seja, todos os GHEs que se submeteram apenas ao PPRA e não ao PPEOB. Para este argumento, o Recorrente se utiliza do Anexo 13-A da NR-15: 2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. Ao que respondeu a decisão de 1ª instância: (fl. 23.183) Mais uma vez, aqui vale esclarecer que o GHE citado foi incluído no levantamento fiscal por constar da planilha de levantamento ambiental apresentada pela empresa (fls. 14755), em que foi avaliada a exposição a ruído, benzeno e nafta PCR, de modo que, por essa razão, e considerando-se a adoção do critério qualitativo de avaliação da exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos químicos benzeno e hidrocarbonetos, esse GHE deve ser mantido no lançamento. Pelas mesmas razões, devem ser mantidos no lançamento os demais GHEs da REPAR, apontados como “NÃO PERTENCE AO PPEOB”, que são parte integrante do PPRA, pois foi realizada avaliação qualitativa desses agentes nocivos, informados pela empresa nas planilhas de levantamento ambiental. Ao contrário do que alega o contribuinte, ao se considerar uma avaliação exclusivamente qualitativa, a condição especial é caracterizada pela simples presença no processo produtivo, sem diferenciar a quantidade. Sem razão, portanto, a recorrente. 4. Revogação da previsão de aplicação do critério qualitativo ao Anexo 13-A pela IN INSS n.º 77, de 21/01/2015. Como escreve no Recurso Voluntário: (fl. 23.234 e seguintes) De acordo com o artigo 236 da revogada Instrução Normativa INSS n. 45/2010, a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno deveria observar os seguintes requisitos, in verbis: Artigo 236. Para os fins da análise do benefício de aposentadoria especial, consideram-se: I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e (...) § 1'. Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação do agente nocivo é: Fl. 23283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 31 I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora n'. 15 – NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel; ou (grifos nossos) Ocorre que a IN INSS n.' 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A do dispositivo acima, mantendo apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do MTE. Vejamos: Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram-se: I- nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e (...) § 1' Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é: I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição: a) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; b) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados na alínea 11a11; e c) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato; (grifo nosso) Alega o contribuinte, em suma que a IN INSS n. 77/2015, vigente no período autuado, comparada com a IN INSS 45/2010, excluiu a previsão do Anexo 13-A e manteve apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do MTE. E, por isso, se mostra incabível a utilização do critério qualitativo, no período autuado, para a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno, previsto no Anexo 13-A. Esta é a alegação. Dela discordo, e inicialmente transcrevo o próprio art. 278 na íntegra: Fl. 23284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 32 Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram-se: I- nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente noqual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinteindividual cooperado ao agente nocivo seja indissociável daprodução do bem ou da prestação do serviço, em decorrência dasubordinação jurídica a qual se submete. § 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é: I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição: a) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; b) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados na alínea "a"; e c) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato; II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho. § 2º Quanto ao disposto no inciso II do caput deste artigo, não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. Entendo que o argumento não sobrevive a uma segunda análise. Ainda que não conste explicitamente no rol dos anexos para apuração do “I - apenas qualitativo”, igualmente não consta para apuração no inciso “II – quantitativo”. Observo que o Anexo nº 13 – Agentes Químicos é separado do Anexo 13-A para que este trate exclusivamente do Benzeno, mas o inclui no item “Substâncias Cancerígenas” (Para o Benzeno, deve ser observado o disposto no anexo 13-A). Importa ler o art. 284, parágrafo único, da mesma Instrução Normativa ora discutida: Fl. 23285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 33 Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. E a nocividade e o efeito carcinogênico do agente químico benzeno encontram-se expressos na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9/ 2014, que estabeleceu a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, na qual consta o benzeno classificado no Grupo 1 – Carcinogênicos para humanos, relacionado em seu Anexo com o código de Registro no Chemical Abstracts Service – CAS sob número 000071-43-2. Confirma a interpretação a Solução de Consulta nº 40/2009, em vários dispositivos legais que consubstanciam o objeto do presente Auto de Infração. Veja: EMENTA: TRABALHO EXPOSTO A HIDROCARBONETO E BENZENO. GFIP. NOCIVIDADE PRESUMIDA. O trabalho exposto aos agentes nocivos hidrocarboneto e benzeno, ambos agentes químicos caracterizados pelo elemento qualitativo, pelo fato da nocividade ser presumida e independer de mensuração, impõe, estando presente o requisito da permanência da exposição e o registro correspondente nas demonstrações ambientais exigidas pela legislação previdenciária e trabalhista, que seja informado na GFIP o código de ocorrência "4" ou "8", conforme o caso, para os segurados que laborarem nessas condições. DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 57 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, art. 157, §1º, I da IN INSS/PRES nº 20, de 2007, anexo 13 da NR 15 do MTE c/c item 1.0.17 do anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999 e anexo 13-A da NR 15 do MTE c/c item 1.0.3 do anexo IV do RPS e arts. 381 e 382, parágrafo único da IN MPS/SRP nº 03, de 2005. 5. Jurisprudência do CARF. A jurisprudência deste Conselho é unânime nas Turmas da 2ª Seção quanto aos temas tratados. Cito: Acórdão n. 2201-004.405, Sessão de 03/04/2018. Relator Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Acórdão nº 2202-010.507, Sessão de 06/03/2024. Relator Conselheiro Thiago Bruschinelli Sorrentino. Acórdão nº 2401-004.594, Sessão de 07/02/2017. Relatora Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 23286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 34 Acórdão nº 2401-007.512, Sessão de 03/03/2020. Relatora Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto. Acórdão nº 2402-011.204, Sessão de 04/04/2023. Relator Conselheiro José Márcio Bittes. Acórdão nº 2402 007.751, Sessão de 05/11/2019. Relator Conselheiro Luís Henrique Dias Lima. Acórdão nº 2402-012.672, Sessão de 08/05/2024. Relator Conselheiro Gregório Rechmann Junior. Independentemente da análise dos fatos e provas trazidas a estes autos, é correto não desprezar, ainda que não vincule o Conselheiro julgador, a sabedoria trazida pela análise prévia dos temas neste Conselho, em especial quanto aos processos deste mesmo Recorrente (Petrobrás). Conclusão. Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, nego provimento. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho Conselheiro Fl. 23287DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 11080.000704/2003-15
Data da sessão: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS
Período de apuração: 01/01/1993 a 30/04/1999
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. PRAZO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO STF. EXTENSÃO ADMINISTRATIVA.
Ao julgar os Recursos Extraordinários nºs 556.664, 559.882,
559.943 e 560.626, em 11/06/2008, e ao fixar os efeitos
modulatórios da referida decisão, o pleno do STF declarou a
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/91. Assim, a teor
do disposto no art. 42, parágrafo único, do Decreto nº 2.346/97, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
referente às eventuais diferenças de Cofins extingue-se em cinco
anos contados da data de ocorrência do fato gerador, conforme
disposto no CTN.
Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.
Numero da decisão: CSRF/02-03.735
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência os fatos geradores ate o mês de novembro de 96, atingidos pela decadência. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Henrique
Pinheiro Torres, Antonio Carlos Atulim, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que davam provimento integral.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARIA TERESA MARTNEZ LOPEZ
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/01/1993 a 30/04/1999 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. PRAZO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO STF. EXTENSÃO ADMINISTRATIVA. Ao julgar os Recursos Extraordinários n2s 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, em 11/06/2008, e ao fixar os efeitos modulatórios da referida decisão, o pleno do STF declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/91. Assim, a teor do disposto no art. 42, parágrafo único, do Decreto n2 2.346/97, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente às eventuais diferenças de Cofins extingue-se em cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador, conforme disposto no CTN. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência os fatos geradores ate o mês de novembro de 96, atingidos pela decadência. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Antonio Carlos Atulim, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que davam provimento integral. Ar k4on- a - Presidente I , Maria Teresa7trtínez LOpez - Relatora EDITADO EM: 21/02/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Antonio Carlos Guidoni Filho, Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Henrique Pinheiro Torres, Maria Teresa Martinez Lopez, Antonio Carlos Atulim, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio Freire, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Manoel Coelho Arruda Junior e Antonio Lisboa Cardoso. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte contra a decisão consubstanciada no ' Acórdão n° 204-01.311, de 23 de maio de 2006. A ementa dessa decisão, na parte recorrida, está assim redigida: COFINS.DECADÊNCIA. o artigo. 45 da Lei n" 8.212 estatuiu que a decaddncia das contribuições que custeiam o orçamento da seguridade social é de dez anos a contar, do primeiro dia do exercício seguinte aquele que o lançamento poderia ter sido efetuado. Precedentes da CSRF. Ressalva de minha opinicio pessoal. (..) Recurso negado Inconformada, pois, com a decisão que afastou a decadência da COFINS pela aplicação do art. 45 da Lei IV 8212/91. Defende a recorrente a aplicabilidade do prazo de 5 anos, na forma das normas estabelecidas no art. 150, § 4° do CTN, Lei n° 5.172/66. A ciência do auto de infração ocorreu por AR (f1.01) em 11/12/2002 e se refere aos períodos compreendidos entre janeiro de 1993 a abril de 1999. 0 recurso foi admitido pelo despacho n° 204.00.016, de fl. 857, sob entendimento de terem sido cumpridos os requisitos de sua admissibilidade. As fls. 857/865, contra-razões apresentadas pela PGFN. Pede a manutenção da decisão recorrida que aplicou o art. 45 da Lei if 8.212/91. É, o Relatório. Voto Conselheira Maria Teresa Martinez López, Relatora Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte contra a decisão que não reconheceu a decadência segundo as regras do CTN. Discute-se neste processo, o lançamento de Cofins por ausência total de pagamento (fl.11), relativo aos fatos geradores ocorridos entre janeiro de 1993 a abril de 1999. A ciência do auto de infração ocorreu em 11/12/2002. 0 centro de divergência reside, na interpretação dos preceitos inseridos nos artigos 150 parágrafo 4°, e 173, inciso I do Código Tributário Nacional, e Lei n° 8.212/91, artigo 45. Em síntese e fundamentalmente, qual o prazo de decadência para a Cofins, se é de 10 ou de 5 anos. Processo n° 11080.000704/2003-15 Acórd5o n.° 02-03.735 CSRF/T02 Fls. 876 Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários 5. sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem ambas, dois fatores: - a inércia do titular do direito; - o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação, supõe urna violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge assim, o direito de ação, que visa a pleitear a reparação do direito lesado; c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a fonuação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 1 Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. (...). Feitas as considerações preliminares, há de se questionar primeiramente se a Cofins deve observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por urna lei ordinária (lei n° 8.212/91), posterior a Constituição Federal. A Lei n° 8.212/91, republicada corn as alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos I e II, do CTN. Muito embora esta Conselheira tenha defendido de que a Lei n° 8.212/91 não se aplica as contribuição sociais (Cofins e PIS) por não ter tratado do lançamento por homologação, o certo que tal discussão perde aqui sentido em razão do julgamento ocorrido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n2s 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, na sessão de 11/06/2008, em que declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n2 8.212/91. Ao fixar os efeitos modulatórios da referida decisão, na sessão de 12/06/2008, o STF determinou que a decisão s6 não se aplica aos casos em que houve pagamento sem contestação ou que não tenha sido objeto de pedido de restituição protocolizado até a data da decisão, ou seja, ate 11/06/2008. Na mesma data da declaração de inconstitucionalidade, o STF editou a Sumula Vinculante n2 8 ( DOU de 20/06/2008) com o seguinte teor: Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 11' edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990- pig. 910). 3 "Sao inconstitucionais o parágrafb único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." A respeito das súmulas vinculantes, dispõe o art. 103-A da Constituição Federal de 1988, verbis: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e á administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (incluido pela Emenda Constitucional n°45, de 2004) (Vide Lei n°11.417, de 2006). ,sç 1" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. sç 2" Semi prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a sumula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." Desta forma, independentemente das disposições do art. 4 2, parágrafo único, do Decreto n2 2.346/97, a decadência de todas as contribuições sociais deve ser apreciada corn fulcro nas regras estatuídas pela Lei n2 5.172/66 — Código Tributário Nacional — CTN. Resta apreciar se a contagem se verificará pela regra do art. 150, § 4 0 ou 173 do CTN, eis que a matéria não é pacifica, comportando divergências entre os Membros desta Eg. Câmara. O Código Tributário Nacional define nos artigos 147, 149 e 150 as três modalidades de lançamento: por declaração, a de oficio e por homologação. No que respeita a decadência, o Código concede tratamento distinto para cada modalidade de lançamento. A regra geral é estabelecida no artigo 173, enquanto os prazos para o lançamento por homologação, por exceção a regra, são classificados no artigo 150. Penso razoável se dizer que a distinção do Código no tratamento dessas modalidades deve-se ao maior ou menor conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária pela autoridade administrativa. Enquanto no lançamento por homologação a ocorrência do fato gerador conhecida de imediato pela antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte, no de oficio, o fato s6 vem a ser conhecido após a iniciativa do Fisco. Neste ponto, desejo registrar ter mudado o meu entendimento manifestado anterion-nente nesta Camara, ao defender que independentemente de ter ocorrido pagamento "em se tratando de tributo, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o 4 Processo n° 11080.000704/2003-15 Acórdão n.° 02 -03.735 CSRF/T02 Fls. 877 pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se a sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4° do art. 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador". Sigo, atualmente, a corrente doutrinária do Superior Tribunal de Justiça, que já fixou entendimento no sentido de que: (i) em havendo a antecipação de pagamento, a regra a ser aplicada é a estabelecida pelo § 4° do art. 150 do CTN, no qual a contagem do prazo se inicia na data da ocorrência do fato gerador e; (ii) caso se trate de ausência de pagamento, aplica-se a regra contida no art. 173, I do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial o primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária. Seguem exemplos: "AgRg no Ag 933835 / SP — Ministro JOSÉ DELGADO — 1" Turma - Julgado em 06/05/2008 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRA VO REGIMENTAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 173,1, DO CTN. PRECEDENTES. 2. Nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado pelo contribuinte não ocorre, incide a regra do artigo 173, I, do CTN, em relação ao prazo para a constituição do crédito tributário. Precedentes. 3. Agravo regimental não-provido." "AgRg no Ag 939714 / RS — Ministra ELIANA CALMON — 2" Turma - Julgado em 12/02/2008 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — AGRAVO REGIMENTAL — DECADÊNCIA —LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART 150, 4" E 173 DO CTN) — NULIDADE ABSOLUTA — CONHECIMENTO EX OFFICIO— LIMITES DO RECURSO ESPECIAL. 4. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4", do CTN). Somente quando não 116 pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção. 5 5. Hipótese dos autos em que não houve pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN. 6. Crédito tributário fulminado pela decadência, nos termos do art. 156, V do CTN. 8. Agravo regimental provido para prover em parte o recurso especial e reconhecer, de oficio, a decadência." No caso em análise, conforme já exposto, verifica-se não ter ocorrido pagamento da contribuição. Assim, a contagem do prazo se inicia pela regra estabelecida pelo no art. 173 do CTN, cinco anos contados do exercício seguinte à data da ocorrência do fato gerador. CONCLUSÃO: Diante do acima exposto, voto no sentido de DAR parcial provimento ao recurso especial da contribuinte (pede a aplicação do art. 150, § 4' do CTN), e assim somente reconhecer a decadência, para os fatos geradores ocorridos ate 11/1996, eis que a ciência ocorreu em 11/12/2002. Maria Tere a Martinez Lepez 6
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Numero do processo: 16561.720053/2020-87
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ESPANHA E BRASIL- ÁUSTRIA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS.
Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas nas Convenções firmadas entre o Brasil, Espanha e Áustria para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao
final de cada ano-calendário.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2015
CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. DECORRÊNCIA.
O decidido em relação ao IRPJ deve ser adotado, no mérito, em relação às exigências de CSLL, haja vista que com ele compartilha os mesmos fundamentos de fato e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2015
MULTA REGULAMENTAR. APRESENTAÇÃO DA ECF COM INCORREÇÕES.
INOCORRÊNCIA.
Não há como tipificar a postura adotada pela Recorrente que apurou o seu lucro com base na interpretação da aplicação dos tratados internacionais que entende válida, como omissão ou incorreção que enseje na aplicação das penalidades por descumprimento das obrigações acessórias previstas nas condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8º-A do Decreto-Lei
nº 1.598/1977, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014. A interpretação adotada pela Recorrente é razoável e consistente com o que defende, sendo impossível exigir-lhe conduta diversa sob pena de reconhecer a procedência do lançamento fiscal, o qual no mérito trata-se de matéria controvertida tanto neste Conselho quanto no judiciário.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. SÚMULA CARF Nº 2.
Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente.
Numero da decisão: 1401-007.001
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade negar provimento ao recurso voluntário quanto (i) à aplicação dos tratados para evitar a bitributação e (ii) quanto ao ajuste da Base de Cálculo em decorrência da exclusão dos dividendos pagos pelas controladas no exterior. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lísias. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso quanto à compensação do imposto pago no exterior – consolidação vertical. Por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a multa regulamentar; vencido o Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves (relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Julgamento
realizado após a edição da Lei nº 14.689/2023, que deverá ser observada quando da execução do acórdão.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ESPANHA E BRASIL- ÁUSTRIA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas nas Convenções firmadas entre o Brasil, Espanha e Áustria para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2015 CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. DECORRÊNCIA. O decidido em relação ao IRPJ deve ser adotado, no mérito, em relação às exigências de CSLL, haja vista que com ele compartilha os mesmos fundamentos de fato e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2015 MULTA REGULAMENTAR. APRESENTAÇÃO DA ECF COM INCORREÇÕES. INOCORRÊNCIA. Não há como tipificar a postura adotada pela Recorrente que apurou o seu lucro com base na interpretação da aplicação dos tratados internacionais que entende válida, como omissão ou incorreção que enseje na aplicação das penalidades por descumprimento das obrigações acessórias previstas nas condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014. A interpretação adotada pela Recorrente é razoável e consistente com o que defende, sendo impossível exigir-lhe conduta diversa sob pena de reconhecer a procedência do lançamento fiscal, o qual no mérito trata-se de matéria controvertida tanto neste Conselho quanto no judiciário. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2015 INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. SÚMULA CARF Nº 2. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente.
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TRATADO BRASIL-ESPANHA E BRASIL- ÁUSTRIA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158- 35, de 2001, e as dispostas nas Convenções firmadas entre o Brasil, Espanha e Áustria para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2015 CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. DECORRÊNCIA. O decidido em relação ao IRPJ deve ser adotado, no mérito, em relação às exigências de CSLL, haja vista que com ele compartilha os mesmos fundamentos de fato e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2015 MULTA REGULAMENTAR. APRESENTAÇÃO DA ECF COM INCORREÇÕES. INOCORRÊNCIA. Não há como tipificar a postura adotada pela Recorrente que apurou o seu lucro com base na interpretação da aplicação dos tratados internacionais que entende válida, como omissão ou incorreção que enseje na aplicação Fl. 5670DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 2 das penalidades por descumprimento das obrigações acessórias previstas nas condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014. A interpretação adotada pela Recorrente é razoável e consistente com o que defende, sendo impossível exigir-lhe conduta diversa sob pena de reconhecer a procedência do lançamento fiscal, o qual no mérito trata-se de matéria controvertida tanto neste Conselho quanto no judiciário. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2015 INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. SÚMULA CARF Nº 2. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade negar provimento ao recurso voluntário quanto (i) à aplicação dos tratados para evitar a bitributação e (ii) quanto ao ajuste da Base de Cálculo em decorrência da exclusão dos dividendos pagos pelas controladas no exterior. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lísias. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso quanto à compensação do imposto pago no exterior – consolidação vertical. Por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a multa regulamentar; vencido o Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves (relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Julgamento realizado após a edição da Lei nº 14.689/2023, que deverá ser observada quando da execução do acórdão. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Fl. 5671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 3 RELATÓRIO Trata o presente processo de lançamento de ofício através do qual se está a exigir IRPJ e CSLL, relativos ao ano calendário de 2015, incidentes sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas controladas da Recorrente no respectivo período de apuração, além de multa isolada por conta de erros cometidos nas informações prestadas via ECF. O lançamento foi descrito conforme o Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 4.454/4.512, que apontou, segundo o Relatório da decisão recorrida, os seguintes fatos: Trata-se de auto de infração que constituiu crédito tributário referente a imposto sobre a renda da pessoa jurídica (IRPJ) e contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), acrescido de juros de mora e multa de ofício, além de multa isolada por informações inexatas, incorretas ou omitidas na Escrituração Contábil Fiscal (ECF). Foram lançados os seguintes valores originais: 2. As bases do IRPJ e da CSLL foram compensadas com prejuízos fiscais acumulados nos valores de R$36.038.261,28 e R$19.224.266,26, respectivamente. 3. Procedeu-se à auditoria da tributação dos lucros provenientes de participações que a Interessada possuía no exterior no ano de 2015. Segue cronograma das controladas da contribuinte: Fl. 5672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 4 3.1. A Interessada, por sua vez, não incluiu os lucros das controladas localizadas em países que possuíam tratado para evitar dupla tributação com o Brasil pelo seu entendimento de que tais tratados impediriam a tributação sobre bases universais. Foi feita análise jurídica pela possibilidade de tributar o ajuste da equivalência decorrente de lucro no exterior mesmo se existente tratado para evitar dupla tributação, nos termos da Solução de Consulta Interna (SCI) nº 18, de 8 de agosto de 2013, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), com a ressalva de que no ano-calendário em tela a matéria já estava regida pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014. 3.2. Além disso, foi efetuada auditoria na parcela da equivalência equivalente ao lucro trazida à tributação pelas compensações feitas com imposto pago no exterior e com prejuízos das respectivas controladas, nos termos regulados pela Instrução Normativa (IN) nº 1.520, de 5 de dezembro de 2014: Art. 10. O prejuízo acumulado da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior, referente aos anos-calendário anteriores à 1º de janeiro de 2015 poderá ser compensado com os lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, desde que sejam informados na forma e prazo previstos no art. 38. § 1º A pessoa jurídica que fizer a opção prevista na Seção II do Capítulo I poderá utilizar o prejuízo acumulado referente aos anos-calendário anteriores à 1º de janeiro de 2014. § 2º O valor do prejuízo acumulado passível de compensação com lucros futuros será proporcional à participação em cada controlada no exterior. § 3º A compensação do prejuízo acumulado com os lucros futuros da mesma controlada no exterior será efetuada antes de sua conversão em Reais. Fl. 5673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 5 § 4º A compensação de prejuízo acumulado no exterior com lucros futuros da mesma pessoa jurídica não está sujeita ao limite previsto no art. 15 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. Art. 38. O Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior conterá, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação de cada controlada, direta ou indireta, ou equiparada; II - o país de domicílio da controlada, direta ou indireta, e da equiparada; III - o resultado negativo, em moeda do país de domicílio e em Reais, da controlada de períodos anteriores a: a) 2014, para os optantes nos termos da Seção II do Capítulo I; e b) 2015, para os demais; IV - o valor do resultado negativo do período em Reais e na moeda do país de domicílio da controlada; V - o resultado negativo acumulado de anos anteriores da própria controlada utilizado na compensação na moeda do país de domicílio; VI - o resultado negativo do período utilizado na consolidação na moeda do país de domicílio; e VII - o saldo de resultado negativo acumulado na moeda do país de domicílio. § 1º Para o aproveitamento dos prejuízos acumulados anteriores previstos na Seção I do Capítulo II, o demonstrativo de que trata o caput deve ser transmitido ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) até 30 de setembro de 2015. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1577, de 31 de julho de 2015) § 2º Para o aproveitamento de resultados negativos apurados a partir de 1º de janeiro de 2015 ou a partir de 1º de janeiro de 2014 para as pessoas jurídicas optantes nos termos da Seção II do Capítulo I, o valor do resultado negativo apurado no período deve ser informado no demonstrativo a ser entregue até a data estabelecida no art. 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.422, de 19 de dezembro de 2013. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1577, de 31 de julho de 2015) § 3º A falta de informação dos estoques de prejuízos acumulados na forma e prazo estabelecidos neste artigo impede o seu aproveitamento para compensação com lucros futuros. Art. 25. A pessoa jurídica poderá deduzir, na proporção de sua participação, o imposto sobre a renda pago no exterior pela controlada direta ou indireta, incidente sobre as parcelas positivas computadas na determinação do lucro real da controladora no Brasil, até o limite do IRPJ e da CSLL incidentes no Brasil sobre as referidas parcelas. § 1º Considera-se imposto sobre a renda pago no exterior o imposto retido na fonte sobre o lucro distribuído para a controladora brasileira. § 2º No caso de consolidação, poderá ser considerado para efeito da dedução prevista no caput o imposto sobre a renda pago pelas pessoas jurídicas, cujos resultados positivos tiverem sido consolidados. § 3º No caso de não haver consolidação, a dedução de que trata o caput será efetuada de forma individualizada, por controlada, direta ou indireta. Fl. 5674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 6 § 4º Na hipótese de os lucros da controlada, direta ou indireta, virem a ser tributados no exterior em momento posterior àquele em que tiverem sido tributados pela controladora domiciliada no Brasil, a dedução de que trata este artigo deverá ser efetuada no balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação no exterior, e deverá respeitar os limites previstos nos §§ 8º a 11 do art. 30. § 5º Para fins de dedução, o documento relativo ao imposto sobre a renda pago no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 5º-A O reconhecimento do documento pelo Consulado da Embaixada Brasileira de que trata o § 5º pode ser substituído pela apostila de que tratam os Artigos 3º a 6º da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, promulgada pelo Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, no âmbito dos países signatários, a qual deve: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1772, de 21 de dezembro de 2017) I - ser aposta no próprio documento do órgão arrecadador do país em que for devido o imposto ou em folha a ele apensa; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1772, de 21 de dezembro de 2017) II - estar acompanhada de tradução para a língua portuguesa realizada por tradutor juramentado. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1772, de 21 de dezembro de 2017) § 6º O disposto neste artigo aplica-se ao resultado obtido por controlada equiparada nos termos do art. 15, filial ou sucursal, no exterior. § 7º O imposto sobre a renda pago no exterior deve ser informado no Demonstrativo de Imposto Pago no Exterior de que trata o art. 40. Coligadas Regime de Competência Art. 26. O imposto sobre a renda pago no país de domicílio da coligada de que trata o art. 19 poderá ser compensado com o que for devido no Brasil. § 1º Para efeito de compensação, considera-se imposto sobre a renda pago no país de domicílio da coligada o tributo que incida sobre lucros, independentemente da denominação oficial adotada e do fato de ser este de competência de unidade da federação do país de origem. § 2º A pessoa jurídica no Brasil deverá comprovar o pagamento mediante apresentação do documento de arrecadação estrangeiro. § 3º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros que houverem sido computados na determinação do lucro real. § 4º Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo decorrente de qualquer benefício fiscal. (...) Art. 30. Devem ser observadas as regras contidas nesta Subseção para fins de dedução do imposto sobre a renda pago no exterior de que trata os arts. 25 e 29. § 1º Para efeitos da dedução, considera-se imposto sobre a renda o tributo que incida sobre lucros, independentemente da denominação oficial adotada, do fato de ser este de competência de unidade da federação do país de origem e de o pagamento ser exigido em dinheiro ou outros bens. Fl. 5675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 7 § 3º O tributo pago no exterior a ser deduzido será convertido em Reais tomando-se por base a taxa de câmbio da moeda do país de origem fixada para venda pelo Banco Central do Brasil correspondente à data: I - da disponibilização, na hipótese do imposto retido na fonte sobre o lucro distribuído; e II - do balanço apurado, nos demais casos. § 4º Caso a moeda do país de origem do tributo não tenha cotação no Brasil, o seu valor será convertido em Dólares dos Estados Unidos da América e, em seguida, em Reais. § 5º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. § 6º A dedução de que trata o caput será efetuada pela investidora no Brasil de forma individualizada por filial, sucursal, coligada, controlada, direta ou indireta. § 7º Para efeito de dedução, o tributo será considerado pelo valor efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo decorrente de qualquer benefício fiscal. § 8º O valor do tributo pago no exterior a ser deduzido não poderá exceder o montante do imposto sobre a renda, inclusive adicional, e CSLL, devidos no Brasil, sobre o valor das parcelas positivas dos resultados, incluído na apuração do lucro real. § 9º Para efeito do disposto no §8º, a pessoa jurídica, no Brasil, deverá calcular o valor: I - do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial, sucursal, controlada, direta ou indireta, ou coligada que houverem sido computados na determinação do lucro real; II - do imposto sobre a renda e CSLL devidos sobre o lucro real antes e após a inclusão dos lucros auferidos no exterior. § 10. Efetuados os cálculos na forma do § 9º, o tributo pago no exterior, passível de dedução, não poderá exceder o valor determinado segundo o disposto no inciso I do § 9º, nem à diferença positiva entre os valores calculados sobre o lucro real com e sem a inclusão dos referidos lucros, conforme inciso II do § 9º. § 11. Para fins do disposto nos §§ 9º e 10, o cálculo do valor do tributo pago no exterior passível de dedução deve ser efetuado antes da compensação de prejuízo fiscal acumulado no Brasil relativo a anos-calendário anteriores. § 12. Na hipótese de os lucros da filial, sucursal, coligada e controlada, direta ou indireta, virem a ser tributados no exterior em momento posterior àquele em que tiverem sido tributados pela controladora domiciliada no Brasil, a dedução de que trata este artigo deverá ser efetuada no balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação, ou em ano-calendário posterior, e deverá respeitar os limites previstos nos §§ 8º e 13 deste artigo. § 13. O saldo do tributo pago no exterior que exceder o valor passível de dedução do valor do imposto sobre a renda e adicional devidos no Brasil poderá ser deduzido do valor da CSLL, devida em virtude da adição à sua base de cálculo das parcelas positivas dos resultados oriundos do exterior, até o valor devido em decorrência dessa adição. § 14. O tributo pago sobre lucros auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano-calendário, não ter apurado lucro Fl. 5676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 8 real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anos-calendário subsequentes. § 15. Para efeito do disposto no § 14, a pessoa jurídica deverá calcular o montante do imposto a compensar em anos-calendário subsequentes e controlar o seu valor na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur). § 16. O cálculo referido no § 15 será efetuado mediante a multiplicação dos lucros computados no lucro real, considerados individualizadamente por filial, sucursal, coligada ou controlada, pela alíquota de 15% (quinze por cento), se o valor computado não exceder o limite de isenção do adicional, ou pela alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), se exceder. § 17. Na hipótese de lucro real positivo, mas, em valor inferior ao total dos lucros, rendimentos e ganhos de capital nele computados, o tributo passível de compensação será determinado de conformidade com o disposto no § 16, tendo por base a diferença entre aquele total e o lucro real correspondente. § 18. Caso o tributo pago no exterior seja inferior ao valor determinado na forma dos §§ 16 e 17, somente o valor pago poderá ser compensado. § 19. Em cada ano-calendário, a parcela do tributo que for compensada com o imposto sobre a renda e adicional devidos no Brasil, ou com a CSLL, na hipótese do § 13, deverá ser baixada da respectiva folha de controle no Lalur. Consolidação de Resultados Art. 31. No caso de consolidação, deverá ser considerado para efeito da dedução prevista no art. 30 o imposto sobre a renda pago pelas pessoas jurídicas cujos resultados positivos tiverem sido consolidados. 3.2. O presente procedimento fiscal referiu-se ao ano-calendário 2015, primeiro ano do novo regime de tributação. Conforme art. 10 da IN RFB nº 1.520, de 2014, o prejuízo acumulado anterior a 2015 “poderá ser compensado com os lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, desde que sejam informados na forma e prazo previstos no art. 38". Assim, procedeu-se à auditoria detalhada para “verificar se alguma parcela desse estoque já fora utilizada para reduzir o lucro líquido oferecido à tributação em algum período anterior, inclusive nas consolidações chamadas “verticais”, que eram regra antes da vigência da Lei nº 12.973/14, por força do artigo art. 1º, §6º, da Instrução RFB Normativa SRF nº 213/2002, que vigorou até o ano-calendário de 2014 para a fiscalizada”. Tal informação deve se dar por intermédio do Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior na ECF no prazo de 30 de setembro de 2015, corroborada por documentação comprobatória. Colaciona-se informação constante da ECF: Fl. 5677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 9 3.3. Sobre tais prejuízos, a autoridade fiscal dispôs que foram vistas algumas inconsistências em "um total de 34 (trinta e quatro) incorreções, razão pela qual foi lavrado o Termo de Constatação e de Intimação nº 19, em 03/09/2020 (fls. 1027/1051), no qual foram listadas todas as inconsistências detectadas e foi concedido prazo de 20 (vinte) dias para retificação, tendo em vista a possibilidade da redução de 50% (cinquenta por cento) na aplicação da multa prevista no inciso II do caput do artigo 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/76". A Interessada, por sua vez, “apresentou resposta (fls. 1053/1054) na qual comunicou a remessa ao SPED da ECF Retificadora referente ao ano-calendário de 2015, na qual foram corrigidas algumas das inconsistências apontadas”. Mas não foi efetuada retificação de todas as inconsistências acima. Em análise individualizada por parte relacionada, restaram as seguintes dissociações: I – CSN ISLANDS VII CORP Em que pese o somatório dos prejuízos constantes nas demonstrações de resultado apresentadas resultar em um total de US$ 204.835.708,00 ao final de 2014, o saldo informado para o período em ECF foi de US$ 200.016.250,59, sendo este o montante passível de compensação futura, não cabendo mais retificação deste valor para maior, conforme se depreende dos §§ 1º e 3º do artigo 38 da IN 1.520/14, já comentados. II – CSN ISLANDS IX CORP Em que pese o somatório dos prejuízos constantes nas demonstrações de resultado apresentadas resultar em um total de US$ 14.352.016,00 ao final de 2014, o saldo informado para o período em ECF foi de US$ 14.102.978,70, sendo este o montante passível de compensação futura, não cabendo mais retificação deste valor para maior, conforme §§ 1º e 3º do artigo 38 da IN 1.520/14. III – CSN ISLANDS XI CORP Neste caso, o somatório dos prejuízos constantes nas demonstrações de resultado apresentadas (2009 e 2010), após absorção dos resultados positivos apurados nos períodos subseqüentes (2011 a 2014), resulta em um total de US$ 15.916.295,08 ao final de 2014, valor este inferior aos US$ 16.204.885,00 declarados na ECF AC 2015. Assim, tendo em vista que a empresa declarou um estoque de prejuízos superior ao que faz jus segundo a documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC Fl. 5678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 10 2015. Uma vez intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 1), a fiscalizada procedeu à correspondente retificação. IV – CSN ISLANDS XII CORP Neste caso, o somatório dos prejuízos constantes nas demonstrações de resultado apresentadas resulta em um total de US$ 298.165.040,00 ao final de 2014, valor este inferior aos US$ 325.658.646,65 declarados na ECF AC 2015. Assim, tendo em vista que a empresa declarou um estoque de prejuízos superior ao que faz jus segundo a documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015. Uma vez intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 2), a fiscalizada procedeu à correspondente retificação. V – CSN STEEL S.L.U e Suas Investidas Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela CSN STEEL nos anos-calendário anteriores a 2015, constatamos que a empresa possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 no valor de € 52.788,00. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de € 123.116.000,00, ao qual não faz jus segundo análise da documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado pela fiscalizada para € 52.788,00. Uma vez intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 3), a fiscalizada procedeu à correspondente retificação. VI – LUSOSIDER PROJECTOS SIDERURGICOS S.A. Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela LUSOSIDER PROJECTOS SIDERURGICOS S.A. nos anos-calendário anteriores a 2015, constatamos que a empresa possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 no valor de € 18.967,00. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de € 124.582,00, ao qual não faz jus segundo análise da documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado pela fiscalizada para € 18.967,00. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 4), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. VII – LUSOSIDER AÇOS PLANOS S.A. Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela LUSOSIDER AÇOS PLANOS S.A. nos anos-calendário anteriores a 2015, constatamos que a empresa possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 no valor de € 7.825.191,00. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de € 56.129.081,00, ao qual não faz jus segundo análise da documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado pela fiscalizada para € 7.825.191,00. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 5), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. VIII – CSN RESOURCES S.A. Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela CSN RESOURCES S.A. nos anos- calendário anteriores a 2015, constatamos que a empresa possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 no valor de € 125.833.703,00. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de € 355.62.720,00 ao qual não faz jus segundo análise da documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado pela fiscalizada para € 125.833.703,00. Embora Fl. 5679DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 11 intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 6), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. IX – CSN STEEL HOLDINGS 1, S.L.U. Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela CSN STEEL HOLDINGS 1 nos anos- calendário anteriores a 2015, constatamos que a empresa possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 no valor de € 2.637.000,00. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de € 60.845.232,00, ao qual não faz jus segundo análise da documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado pela fiscalizada para € 2.637.000,00. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 7), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. Retificou apenas em relação ao confronto com a planilha apresentada, reduzindo o saldo para € 59.757.497,00. X – CSN STEEL PRODUCTOS SIDERURGICOS, S.L Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela CSN STEEL PRODUCTOS SIDERURGICOS nos anos-calendário anteriores a 2015, constatamos que a empresa possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 no valor de € 4.740.000,00. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de € 141.676.156,00, ao qual não faz jus segundo análise da documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado pela fiscalizada para € 4.740.000,00. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 8), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. Retificou apenas em relação ao confronto com a planilha apresentada, reduzindo o saldo para € 138.412.098,00. XI – CSN IBÉRIA, LDA Compulsando a Demonstração de Resultado da CSN IBERIA referente a 2014, verifica-se que a controlada não apurou o prejuízo acima informado, mas um lucro (antes de impostos) de € 15.218.265,33. Na ECF AC 2015 o saldo de prejuízos da controlada foi devidamente zerado, do que se conclui que a fiscalizada reconheceu que cometeu equívoco na ECF do ano anterior. Observa-se que no demonstrativo de consolidação constante no item V consta um lucro de € 11.584.143,00, que corresponde a 76,12% do lucro acima mencionado, proporcional à participação detida pela CSN STEEL na referida controlada, informação que coincide com a que consta na demonstração de resultado da empresa e que, portanto, corrobora com a conclusão aqui exposta. Sendo assim, não houve retificação a ser procedida no Demonstrativo de Prejuízos Acumulados da ECF AC 2015, referente a esta controlada. XII – CSN AMERICAS S.L.U e Suas Investidas Verifica-se, nos demonstrativos de consolidação acima reproduzidos, que a CSN AMERICAS S.L.U. apurou resultado consolidado positivo nos anos-calendário de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014. Observe-se que, neste caso, o resultado é positivo mesmo após a exclusão de dividendos e demais ajustes procedidos pela fiscalizada nas consolidações. (...) Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela CSN AMERICAS nos anos-calendário anteriores a 2015, constatamos que a empresa não possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014. XIII – COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL LLC Fl. 5680DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 12 Assim, uma vez verificados os resultados apurados pela CSN LLC, constatamos que a empresa não possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de US$ 97.828.506,00 ao qual não faz jus segundo a documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado de forma a ZERAR tal campo. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 9), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. Retificou apenas em relação ao confronto com a planilha apresentada, reduzindo o saldo para € 81.987.763,00. XIV – CSN HOLDINGS (UK) LIMITED Compulsando a Demonstração de Resultado da CSN HOLDINGS (UK) LIMITED referente a 2014, confirma-se que a controlada apurou prejuízo de US$ 79.000,00, o qual convertido ao câmbio de 31/12/2014 (taxa de 1,2149) corresponde a € 65.027,00, valor que consta no demonstrativo de consolidação da CSN AMERICAS. Assim, verifica-se que o prejuízo apurado no ano de 2014 já foi absorvido pelos lucros das CSN AMERICAS e suas demais investidas em sua consolidação, não podendo compor o estoque de prejuízos acumulados, ou seja, a fiscalizada não possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 referente à controlada CSN HOLDINGS (UK) LIMITED. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de US$ 79.000,00 ao qual não faz jus segundo a documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado de forma a ZERAR tal campo. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 10), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. XV – CSN ACQUISITIONS LIMITED Compulsando a Demonstração de Resultado da CSN ACQUISITIONS LIMITED referente a 2014, confirma-se que a controlada apurou prejuízo de US$ 31.000,00, o qual convertido ao câmbio de 31/12/2014 (taxa de 1,2149) corresponde a € 25.517,00, valor que consta no demonstrativo de consolidação da CSN AMERICAS. Assim, verifica-se que o prejuízo apurado no ano de 2014 já foi absorvido pelos lucros das CSN AMERICAS e suas demais investidas em sua consolidação, não podendo compor o estoque de prejuízos acumulados, ou seja, a fiscalizada não possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 referente à CSN ACQUISITIONS LIMITED. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de US$ 31.000,00 ao qual não faz jus segundo a documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado de forma a ZERAR tal campo. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 11), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. XVI – CSN HANDEL GMBH Assim, verifica-se que todo o prejuízo apurado no ano de 2014 já foi absorvido pelos lucros de suas sócias CSN AMERICAS e CSN MINERALS e das demais investidas nas respectivas consolidações, não podendo compor o estoque de prejuízos acumulados, ou seja, a fiscalizada não possui saldo de prejuízo a compensar ao final de 2014 referente à CSN HANDEL GMBH. Considerando que a fiscalizada declarou em ECF indevidamente o saldo de € 27.572.714,95 ao qual não faz jus segundo a documentação apresentada, restou constatada incorreção no valor declarado na ECF AC 2015, o qual deveria ser retificado de forma a ZERAR tal campo. Embora intimada por meio de Termo de Constatação (incorreção nº 12), a fiscalizada optou por não proceder à correspondente retificação. Fl. 5681DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 13 3.4. Como conseqüência, procedeu aos ajustes necessários, conforme conclusão a seguir: 4.2 – Dos Lucros Auferidos no Exterior A seguir apresentamos a relação das 24 controladas estrangeiras e seus respectivos resultados apurados no ano-calendário de 2015: Lucro Líquido Antes do Imposto de Renda em moeda original (com base nas demonstrações financeiras apresentadas) e em Reais (valores informados no registro X350 da ECF AC 2015): Analisando-se o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e o Livro de Apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (LACS), Parte A, Registros M300 (Demonstração do Lucro Real, fl.4426) e M350 (Demonstração da Base de Cálculo da CSLL, fl.4428) da ECF AC 2015, verifica-se que foi adicionado, ou seja, oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL a título de Lucros Disponibilizados do Exterior (Adições - Código 10), o total de R$ 169.642.496,37. Este valor corresponde ao somatório dos valores de Lucro Líquido antes do Imposto de Renda, convertidos devidamente a partir da moeda de origem de cada país, relativo às controladas CSN Ibéria LDA (R$ 18.502.234,17), Stahlwerk Thueringen Gmbh (R$ 149.159.952,73) e CSN Ásia Limited (R$ 1.980.309,49), conforme declarado no Registro X340 da ECF e constante na documentação apresentada. (...) Sendo assim, é possível concluir que não foram adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os resultados das demais controladas estrangeiras que apuraram resultado positivo em 2015, o que foi confirmado pela empresa na mesma ocasião, sob a justificativa de que tais empresas estão localizadas em países amparados por tratados/convenções para evitar a dupla tributação da renda (fls. 957/959). A seguir demonstramos os valores não oferecidos á tributação: Fl. 5682DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 14 Observe-se que das seis controladas acima listas, apenas a CSN HANDEL Gmbh possuía saldo de prejuízos acumulados em 2014, informado em ECF. Porém, conforme demonstrado no item 4.1 precedente (subitem XVI), tal saldo já se havia exaurida após utilização nas consolidações de suas investidoras CSN AMERICAS e CSN MINERALS naquele ano. Portanto, o resultado apurado pela empresa em 2015 deve ser integralmente oferecido à tributação. Por outro lado, as controladas CSN ISLANDS VII, CSN ISLANDS IX, CSN ISLANDS XI, embora tenham apurado resultado positivo em 2015, possuíam saldos de prejuízos acumulados superiores aos valores de lucros auferidos. Importante frisar que a empresa foi autuada por não oferecer à tributação a participação nos lucros de controladas localizadas em Luxemburgo, nos anos-calendário de 2007 e 2008 (DEMAC/RJ), 2009 e 2010 (DEMAC/SP), e nos anos-calendário de 2011 a 2014 (DEMAC/SP), das controladas localizadas na Espanha, apresentando sempre como justificativa o fato de que se enquadrariam no artigo 7º §1º da Convenção para evitar a tributação. Observe-se que tanto Luxemburgo como a Espanha possuem acordo em vigor firmado com o Brasil. Conforme já demonstrado no item 3.2 precedente, a Convenção celebrada entre Brasil e Espanha por meio do Decreto nº 76.975, de 02/01/76, não isenta a controladora brasileira de adicionar às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os lucros apurados por suas investidas localizadas naquele país, contrariamente ao que entende a fiscalizada, razão pela qual tais valores devem ser lançados de ofício por meio do presente Auto de Infração. 4. Foi lançada a multa de que trata o art. 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, por causa das informações equivocadas prestadas na ECF, sendo que em relação àquelas retificadas no meio da fiscalização foi reduzida em 50%, conforme inciso II do § 3º do mesmo dispositivo. 5. A Interessada compensou pagamentos de imposto sobre renda efetuados no exterior das seguintes controladas: Fl. 5683DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 15 5.1. A autoridade fiscal desconsiderou o valor pago pelas controladas Lusosider Siderúrgicos e Lusosider Aços Planos, pois ambas as empresas apuraram prejuízo em 2015. Ainda, "os valores pagos pela STAHLWERK THUERINGEN e CSN IBERIA já foram integralmente utilizados (uma vez que os lucros destas controladas foram oferecidos à tributação) e, ainda, foram objeto de pedido de restituição (PER.DCOMP às fls. 1019/1026)". Assim, “cabe na presente autuação somente a compensação de R$ 14.318.499,15 (IRPJ) referente ao imposto pago pela CSN HANDEL, bem como R$ 40.857.632,10 (IRPJ) e R$ 2.492.963,05 (CSLL) referente ao imposto pago pela CSN EUROPE”. Impugnação 6. A Interessada apresentou impugnação. Dispôs que “não há controvérsia fática no caso dos autos, de modo que não se contesta a descrição dos fatos como consta no termo de verificação fiscal, mas, apenas, a interpretação conferida pela d. autoridade fiscal à legislação aplicável". Procedeu à seguinte síntese das razões para sua impugnação: i) A Lei n. 12973, a despeito de utilizar a expressão “a parcela do ajuste do valor do investimento (...) equivalente aos lucros”, almeja tributar os lucros auferidos no exterior pelas controladas de empresas brasileiras antes de sua efetiva disponibilização; ii) A tributação dos lucros auferidos por empresas sediadas na Espanha, na Áustria e em Portugal, como é o caso dos valores que a d. autoridade fiscal pretende exigir na presente autuação, encontra óbice nos tratados firmados entre o Brasil e os mencionados países para evitar a dupla tributação, conforme já reconhecido pelo STJ, no julgamento do REsp 1325709/RJ, e por outros inúmeros Tribunais Regionais Federais; iii) Mesmo que fosse possível ignorar a aplicação dos tratados, os dividendos distribuídos pela empresa CSN Handel GmbH no ano de 2015 às empresas CSN Americas e CSN Minerals não podem ser objeto de tributação, na medida em que já foram incluídos na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSL em autuações lavradas contra a impugnante relativas aos anos-calendários de 2009 a 2014; e iv) As multas aplicadas pela fiscalização, com fundamento no art. 8º-A do Decreto Lei n. 1598, devem ser afastadas, eis que contrariam o ordenamento jurídico brasileiro. 6.1. A interessada procedeu a histórico legislativo da tributação sobre bases universais, dispondo que a atualmente vigente Lei nº 12.973, de 2014, trata de tributação que recairá sobre lucros da controlada, e não o ajuste da investida pelo método de equivalência patrimonial (MEP), pois são grandezas distintas: (i) a avaliação do investimento pelo MEP é realizada após a adaptação das demonstrações financeiras da entidade no exterior aos padrões contábeis brasileiros, ao passo que o art. 95 da Lei n. 12973 prevê “os lucros serão apurados segundo as normas da legislação comercial do país de domicílio” da entidade no exterior; (ii) o MEP reflete a participação da sociedade investidora no patrimônio líquido da sociedade investida, alcançando, assim, não apenas o lucro do período-base, mas também Fl. 5684DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 16 outras variações patrimoniais que afetam o patrimônio líquido. Por sua vez, o art. 77, parágrafo 1º da Lei n. 12.973 dispõe expressamente que “a parcela do ajuste (...) compreende apenas os lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o patrimônio líquido da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior”. (iii) o MEP, por refletir a participação da sociedade investidora no patrimônio líquido da sociedade investida, capta o lucro apurado após o pagamento do imposto de renda local. De outro lado, o art. 77 da Lei n. 12.973 tributa os lucros auferidos pela sociedade no exterior antes do imposto de renda local; (iv) o MEP não reflete, por meio de controle individual, os resultados das controladas indiretas (Pronunciamento Técnico CPC n. 18), que podem estar consolidados nas demonstrações financeiras das controladas diretas. A seu turno, o art. 77 da Lei n. 12.973 prevê a tributação individual dos lucros das controladas indiretas; (v) o MEP capta as oscilações relativas às taxas câmbio, cujas contrapartidas são registradas diretamente no patrimônio líquido (Pronunciamento Técnico CPC n. 2), ao passo que o art. 77, parágrafo 2º, da Lei n. 12.973 expurga os resultados da variação cambial; (vi) o MEP, por refletir a participação da sociedade investidora no patrimônio líquido da sociedade investida, capta tanto os lucros quanto os prejuízos das sociedades controladas no exterior. Diversamente, a Lei n. 12.973 prevê uma série de restrições ao aproveitamento dos prejuízos do exterior. 6.2. Desse modo, a tributação não seria pela parcela do ajuste do valor de investimento equivalente ao lucro, mas do próprio lucro proferido pela pessoa controlada no exterior; esta seria a real contribuinte. Como conseqüência, deveriam ser aplicadas as convenções para evitar dupla tributação. Fez menção aos tratados com Espanha, Áustria e Portugal: Assim, tal como na Convenção Modelo, os tratados contêm disposições a respeito da tributação dos “lucros das empresas” (artigo 7º) e também em relação aos “dividendos” (art. 10). No caso dos autos, a aplicação de qualquer um desses dispositivos impede a aplicação do art. 77 da Lei n. 12973 ao caso concreto e, consequentemente, impossibilita a exigência da tributação dos lucros auferidos pelas empresas controladas “Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL.”CSN Minerals S.L.U., CSN Metals S.L.U., CSN Américas S.L.U., CSN ExportEurope S.L.U., CSN Europe, LDA. e CSN Handel GmbH, conforme será demonstrado. Com efeito, os lucros auferidos por essas empresas estão sujeitos às regras previstas no art. 7º dos tratados, que preveem que a competência para a tributação dos lucros de uma pessoa jurídica é exclusiva do país de residência dessa pessoa jurídica. (...) Os dispositivos acima primeiramente atribuem competência exclusiva ao país de residência da pessoa jurídica, no caso a Espanha, a Áustria e Portugal, para tributar os lucros auferidos por empresas lá situadas, disposição que exclui a competência do país de residência dos sócios ou acionistas, no caso o Brasil. Em um segundo momento, o dispositivo atribui competência cumulativa de ambos os Estados Contratantes, na hipótese em que “a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado.” Fl. 5685DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 17 Ora, no presente caso, considerando que as controladas da impugnante CSN Minerals S.L.U., CSN Metals S.L.U., CSN Américas S.L.U., CSN Export-Europe S.L.U., CSN Europe, LDA. e CSN Handel GmbH não possuem estabelecimentos permanentes no Brasil, este país não possui competência para tributar os lucros auferidos pelas empresas na Espanha. O comando normativo contido nos art. 7° é muito claro ao estabelecer que os lucros auferidos por determinada pessoa jurídica devem ser tributados apenas no país da sua residência, o que, no caso dos autos, significa dizer que a tributação das empresas controladas pela impugnante deve ocorrer única e exclusivamente nos respectivos países. (...) Por outro lado, caso se entenda que os lucros em questão estão submetidos às regras do art. 10 do tratado firmado entre Brasil e Espanha, Áustria e Portugal, mesmo assim, inexistirá fundamento para a autuação. (...) Contudo, a análise atenta das regras acima transcritas revela que, mesmo que permitida a tributação desse tipo de rendimento, ela somente poderá ocorrer após o efetivo pagamento dos dividendos. Realmente, a norma convencional transcrita acima, ao tratar dos dividendos, autoriza a sua tributação quando “pagos”. E por “pagos” devem ser entendidos os dividendos efetivamente distribuídos, ainda que tal distribuição se materialize por crédito em conta, entrega a outrem, emprego por instrução do beneficiário, ou qualquer outra forma de satisfação do direito ao dividendo. Portanto, como os dividendos pagos pelos residentes na Espanha ou na Áustria são tributáveis naquele país, segundo as próprias convenções, é automaticamente aplicável a cláusula de isenção do art. 23, que impede o país de destino de tributar estes dividendos. Resumidamente, considerando as disposições acima analisadas, tem-se que: - art. 7°: os lucros auferidos por determinada pessoa jurídica devem ser tributados apenas no país de residência dessa pessoa jurídica; - art. 10: dividendos podem ser tributados tanto no país de residência da pessoa jurídica pagadora como no país de residência do beneficiário do rendimento; e - art. 23: como os dividendos pagos por pessoa jurídica residente na Espanha e na Áustria são tributáveis nesses países, segundo a Convenção firmada com o Brasil, o Brasil isentará do imposto esses dividendos, quando recebidos por beneficiário residente no Brasil. 6.3. Passou a tratar da SCI Cosit nº 18, de 2013, que não se aplicaria ao presente caso, pois tratava da regulação pelo art. 74 da MP nº 2158-35. Voltou a defender que, ao contrário do contido na SCI, a tributação pela parcela do ajuste pelo MEP se referia ao lucro da controlada e, portanto, a eles se aplicaria os tratados. 6.4. Considerou equivocada a base tributária utilizada, pois teriam sido incluídos lucros que já teriam sido objeto de autuação: Ao calcularem o lucro a ser oferecido à tributação no Brasil pelas controladas diretas, as autoridades fiscais consideraram na apuração do lucro líquido dessas empresas os dividendos recebidos por suas investidas, que são controladas indiretas da impugnante, mas que já foram tributados pelo fisco quando da lavratura de autos de infração que visam exigir IRPJ e CSL da impugnante relativos aos anos de 2008 a 2014 e, portanto, não podem ser tributados novamente, conforme será visto a seguir. Fl. 5686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 18 Para deixar mais claro o erro cometido pela fiscalização, deve-se destacar que o resultado contábil das controladas CSN Americas e CSN Minerals foi aumentado por dividendos que essas sociedades receberam da sociedade CSN Handel GmbH. Isto se deve ao fato de que, em cumprimento da legislação local, aquelas empresas registram investimentos em controladas pelo custo de aquisição e, diante disso, o pagamento de dividendos, quando efetuado, é reconhecido em contas de resultado, integrando o lucro líquido daquelas sociedades, os quais serviram de base de cálculo na presente autuação. Ocorre, contudo, que os dividendos em questão são oriundos de lucros auferidos em períodos anteriores por essa empresa, os quais já foram tributados pelo fisco em autuações anteriores. Ou seja, primeiramente as autoridades fiscais exigiram, em outros processos, o IRPJ e a CSL supostamente incidente sobre os lucros auferidos pela CSN Handel BmbH nos períodos anteriores a 2015. Posteriormente, as mesmas autoridades fiscais exigem o IRPJ e a CSL devidos sobre lucros auferidos pelas controladas CSNAmericas e CSN Minerals, que foram impactados por dividendos distribuídos pela CSN Handel GmbH, em 2015, relativamente a lucros auferidos nos anos anteriores. (...) Veja-se que os dividendos distribuídos pela CSN Handel GmbH à CSN Americas e à CSN Minerals no ano de 2015 têm origem nos lucros apurados pela empresa nos anos- calendários de 2012, 2013 e 2014, os quais já foram objeto dos autos de infração proferidos junto aos processos n. 16561.720104/2017-75, 16561.720122/2018-38 e 16561.720057/2019-21, respectivamente. 6.5 Requereu a compensação dos prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL que poderiam surgir em caso de procedência de seus recursos em processos anteriores, pendentes de julgamento. 7. Discordou da aplicação da multa de que trata o art. 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598, de1977 por incorreções na ECF, pois tal multa somente se aplicaria para o livro de apuração do lucro real (Lalur), e não para a ECF. Trouxe à baila as seguintes questões específicas contra a aplicação desta multa: Inicialmente, imperioso frisar, mais uma vez, que os valores ora em questão não se referem aos montantes de prejuízo acumulado utilizados para compensação com o lucro auferido no exterior pelas investidas da impugnante, uma vez que, como visto, esses valores foram devidamente retificados. Os registros ora em análise referem-se aos estoques de prejuízos acumulados pelas controladas indiretas da impugnante, que foram registrados de forma individualizada em sua ECF, para fins de controle. Contudo, o registro realizado dessa forma pela impugnante não configura incorreção, mas, sim, verdadeiro cumprimento de expressa determinação legal. Isso porque a Lei n. 12973 contém regra específica que regula o aproveitamento dos prejuízos acumulados referentes aos anos-calendário anteriores a 1º de janeiro de 2015, data da sua entrada em vigência. De acordo com o art. 77, parágrafo 2º, do diploma legal, os prejuízos acumulados podem ser compensados com lucros futuros da mesma pessoa jurídica que lhes deu origem, desde que os estoques de prejuízos tenham sido informados à Receita Federal do Brasil, no Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior (DPAE). (...) No presente caso, o que ocorre é que as autoridades fiscais não reconhecem a aplicação dos tratados para evitar bitributação, sendo que, nos anos anteriores a 2015, em razão da Fl. 5687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 19 aplicação dos referidos acordos, a impugnante não ofereceu lucros à tributação das empresas sediadas em países como Espanha, Áustria e Portugal. Assim, os prejuízos apurados pelas empresas sediadas naqueles países foram registrados pela impugnante como acumulados, para eventual compensação futura. Por outro lado, as autoridades fiscais, também nos anos anteriores a 2015, lavraram autuações de IRPJ e CSL supostamente devidos sobre os lucros apurados pelas empresas no exterior, sendo que adotaram o método da consolidação para o referido cálculo dos valores devidos no Brasil. Ao procederem a tal consolidação, as autoridades fiscais consumiram indevidamente prejuízos apurados no exterior por essas investidas, o que gerou as diferenças apuradas entre o controle apresentado pela impugnante e aquele preparado pelas autoridades fiscais, que resultou na aplicação da penalidade ora combatida. Nesse cenário, a ora impugnante reitera e ratifica os fundamentos apresentados nos processos n. 19515.723039/2012-79, n. 10314.72849/2014-99, n. 10314.728430/2014- 13, n. 16561.720063/2014-74, n. 16561.720043/2016-65, n. 16561.720104/2017-75, 16561.720057/2019-21, relativamente à carência de suporte legal para oferecimento dos lucros auferidos no exterior à tributação nos anos anteriores a 2015. (...) Assim, resta evidente que a mesma conduta, qual seja, a aplicação dos tratados para afastar a bitributação pela impugnante, resultou na aplicação de duas penalidades distintas: (i) multa de 3% sobre os valores de prejuízos acumulados registrados no DPAE; e (ii) multa de ofício, decorrente da exigência de IRPJ e CSL sobre os lucros auferidos no exterior pelas controladas da impugnante sediadas na Espanha, na Áustria e em Portugal. 7.1. Discordou também da aplicação da multa reduzida depois da retificação da ECF, pois não teria havido prejuízo ao Fisco: Ora, se a retificação é incentivada, orientada pela d. autoridade fiscal, não pode a administração punir o administrado exatamente porque efetuou a retificação de sua obrigação acessória, substituindo a declaração original por outra e, pois, tornando aquela sem efeitos, para todos os fins, inclusive punitivos. Este modo de agir fere os princípios da moralidade administrativa e da boa fé que devem reger a relação fisco-contribuinte e que foram amplamente consagrados na Solução de Consulta Interna n. 20 e no Parecer Normativo COSIT n. 6. Assim, a informação sobre todos os eventos ocorridos para fins de apuração do resultado de 2015, demonstrada na versão retificada, foi prestada de forma exata, sem incorreções, sendo perfeitamente possível ao auditor fiscal proceder às análises que julgasse necessárias para aferição do lucro real e da base de cálculo da CSL. Lembre-se: a declaração retificadora presta-se não somente para que o sujeito passivo forneça e leve ao conhecimento das autoridades fiscais as informações necessárias e suficientes para o exame das obrigações tributárias, corrigindo eventuais omissões ou equívocos apresentados no documento original, como também para afastar a multa que lhe poderia ser aplicada caso mantivesse a declaração original com inexatidões. 7.2. Por fim, dispôs que eventuais penalidades deveriam respeitar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, o que ensejaria o cancelamento do que foi ora aplicado: No presente caso, simplesmente não há dano ao fisco com as supostas irregularidades apontadas. Isso porque, no que diz respeito aos valores abrangidos pela penalidade de 1,5%, restou devidamente demonstrado que as retificações realizadas pela impugnante sanaram qualquer irregularidade na compensação dos prejuízos acumulados por controladas no exterior, e, portanto, não culminaram na exigência de qualquer tributo pela fiscalização. No que concerne aos valores registrados em ECF de forma incorreta, no Fl. 5688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 20 entendimento da fiscalização, e não retificados, não houve qualquer prejuízo ao erário, na medida em que, como visto anteriormente, esses registros não impactaram na apuração do lucro real ou da base de cálculo da CSL. No que tange à culpabilidade, parece absurdo impor penalidade de R$ 158.618.230,27 se a impugnante agiu certa de ter procedido corretamente à sua escrituração contábil, tanto que nunca houve questionamento por parte dos demais usuários da contabilidade (acionistas, credores, investidores, etc.), tanto que os auditores independentes também jamais levantaram o problema apontado pelo fisco neste casa. Não houve malícia, tampouco deixou a impugnante de atender a qualquer solicitação do fisco. (...) Ocorre que, como visto, as supostas incorreções constantes da ECF da impugnante não resultaram em qualquer dessas hipóteses, pois (i) não houve compensação de prejuízo a maior do que a lei permite e (ii) a fiscalização conseguiu apurar exatamente o montante de IRPJ e CSL supostamente devidos pela impugnante. Diante disso, conclui-se que as penalidades impostas pela fiscalização no presente caso não são adequadas. Pelas mesmas razões verifica-se que as multas exigidas pela d. autoridade fiscais não são necessárias, na medida em que sequer houve qualquer prejuízo ao erário ou à fiscalização que pudesse ser combatido ou, ao menos, evitado, pela imposição das mencionadas penalidades. Outrossim, é possível afirmar que a exigência de R$ 158.618.230,27 da impugnante sem que tenha ocorrido recolhimento a menor de tributo em razão das supostas incorreções constantes de sua ECF, ou que tenha restado prejudicado o trabalho da d. autoridade fiscal de verificar a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL, não se configura proporcional em sentido estrito. 7.3. Ao fim, procedeu à síntese conclusiva da impugnação: Por todo o exposto, a impugnante requer seja admitida, conhecida e integralmente provida a presente impugnação, para o fim de determinar o cancelamento dos autos de infração ora questionados, com base nos fundamentos acima apresentados. Na hipótese de serem mantidas as exigências fiscais ora combatidas, o que se admite apenas a título argumentativo, requer-se sejam expurgados os valores dos dividendos recebidos pelas controladas diretas, indicados na planilha mencionada no tópico 3.5 acima, que já foram devidamente tributados pela fiscalização nos autos de infração lavradas com vistas a exigir o IRPJ e a CSL supostamente devidos sobre os lucros auferidos por controladas da impugnante no exterior, nos anos de 2009 a 2014. Ademais, requer-se, também e caráter subsidiário, que sejam respeitados no presente processo os efeitos decorrentes das decisões proferidas em outros processos, especialmente no que se refere à compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSL de outros períodos, e, principalmente, da apuração dos valores das multas regulamentares exigidas. Alternativamente, requer-se o sobrestamento do feito, até o definitivo desfecho daqueles processos administrativos. Ainda subsidiariamente, a impugnante informa que não desconhece o teor da Súmula n. 108 do CARF (Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício), mas pugna pelo afastamento da incidência dos juros sobre a multa na hipótese de o Poder Judiciário reconhecer a ilegalidade dessa incidência em decisão que seja obrigatoriamente aplicável pelas autoridades julgadoras administrativas. Fl. 5689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 21 A Impugnação foi apreciada pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 09 – DRJ09, que proferiu o Acórdão nº 109-006.792 - 12ª Turma, considerando a impugnação improcedente. Abaixo reproduzo a ementa do referido julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2015 LUCROS NO EXTERIOR. CONTROLADA. TRIBUTAÇÃO BASES UNIVERSAIS. TRATADO PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. A tributação sobre bases universais não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação, pois não se tributa a controlada, mas sim a controladora residente no Brasil mediante parcela do ajuste do valor do investimento. LUCROS NO EXTERIOR. CONTROLADA. BASE TRIBUTÁVEL. DIVIDENDOS CONTROLADA INDIRETA. A dedução de parcela de lucro na controlada direta decorrente de dividendos de controlada indireta cujos lucros já teriam sido tributados no Brasil deve ser demonstrada e comprovada pela contribuinte. MULTA. APLICAÇÃO Aplica-se a multa isolada de que trata o art. 8º-A do Decreto n-Lei nº 1.598, de 1977, pela informação inexata contida na ECF para apuração do lucro real, passível de redução de 50% caso haja retificação no prazo determinado pela autoridade tributária. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada com a referida decisão, a Recorrente apresentou o recurso voluntário de e-fls. 5.549/5.614, através do qual, praticamente, repete os termos da impugnação de e-fls. 4.542/4.608, diferindo do primeiro recurso tão somente em relação ao item abaixo: 1) Adição dos dividendos distribuídos por controladas indiretas nos lucros a serem tributados por controladas diretas – As alegações da Recorrente relativas aos dividendos distribuídos em 2015 pela empresa CSN Handel GmbH, reconhecidos nos resultados da CSN Americas e da CSN Minerals, não teriam sido acolhidas pela DRJ sob o fundamento que não teria sido apresentada a legislação espanhola que determina que a apuração seja feita a partir do custo de aquisição (e não pelo MEP). A Recorrente argumenta que a apresentação da legislação espanhola nesse sentido não pode ser considerada imprescindível para serem expurgados os dividendos da CSN Handel GmbH da base de cálculo do IRPJ e da CSL, no Brasil, ao contrário do que alegou o v. acórdão recorrido; Isso porque, conforme planilha juntada pela Recorrente e os demais documentos apresentados em sede de fiscalização e impugnação demonstrariam que a CSN Américas e a CSN Minerals Fl. 5690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 22 apuram seus resultados considerando o custo de aquisição dos investimentos. Para tanto, tece breves considerações a respeito dos procedimentos contábeis adotados por suas controladas na Espanha para concluir que a dupla tributação dos mesmos lucros da CSN Handel GmbH ocorreu única e exclusivamente pela adoção, pelas autoridades fiscais brasileiras, da consolidação vertical prevista na Instrução Normativa SRF nº 213/2002; Afinal vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Como vimos no relatório, contra a Recorrente foram lavrados Autos de Infração para constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL, do ano calendário de 2015, além de multa regulamentar por conta da apresentação da escrituração contábil fiscal (ECF) com informações inexatas, incorretas ou omitidas. Em relação ao IRPJ e à CSLL, as infrações apontadas pela Fiscalização dizem respeito à falta de adição, na apuração do lucro real, de lucros auferidos no exterior por diversas de suas controladas diretas e indiretas, além da compensação indevida de prejuízo operacional com resultado da atividade geral em montante superior ao saldo desse prejuízo. A matéria em litígio vem sendo discutida no seio do CARF já por longos anos e suscita debates acalorados. O presente caso, em particular, tem sido objeto de sucessivos processos administrativos decorrentes de autos de infração lavrados em face dos mesmos fatos, a falta de adição na apuração do lucro real dos lucros auferidos pelas controladas diretas e indiretas da Contribuinte no exterior. Cito alguns desses processos, justamente os de nº 16561.720063/2014-74 (AC 2010), 16561.720043/2016-65 (AC 2011), 16561.720104/2017-75 (AC 2012), 16561.720122/2018-38 (AC 2013) e 16561.720057/2019-21 (AC 2014). O primeiro foi objeto de apreciação por esta mesma Turma que, em 15 de agosto de 2018 prolatou o acórdão nº 1401-002.834 (negando provimento ao recurso voluntário, no mérito da tributação dos lucros no exterior, por voto de qualidade), posteriormente reformado pela CSRF através do acórdão de nº 9101-006.097 (que deu provimento ao recurso especial da Contribuinte por força da aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, em função do empate na votação). Já o recurso voluntário relativo ao segundo processo, de nº 16561.720043/2016-65, foi julgado pela Turma 1402, que resolveu, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso no mérito da autuação; aguarda o julgamento de embargos de declaração opostos pela Contribuinte. O terceiro processo, de nº 16561.720104/2017-75, teve o lançamento mantido parcialmente pela DRJ, que concedeu à Contribuinte o direito de compensar o imposto pago no exterior de uma de suas Fl. 5691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 23 controladas; referido acórdão subiu ao CARF tão somente para o julgamento de recurso de ofício, haja vista que o crédito tributário mantido não foi objeto de irresignação por parte da Contribuinte. O de nº 16561.720122/2018-38 aguarda distribuição para julgamento do recurso voluntário, enquanto o último, de nº 16561.720057/2019-21 (AC 2014), está sendo julgado nesta mesma reunião de julgamento. Feito esse preâmbulo, passo a discorrer sobre as matérias de que trata o presente recurso voluntário. Inicialmente, mister se faz registrar que o recurso voluntário repete, praticamente ipsis litteris, os termos da impugnação, com exceção de apenas uma consideração feita pela Recorrente e detalhada no relatório: 1) Adição dos dividendos distribuídos por controladas indiretas nos lucros a serem tributados por controladas diretas (caso da empresa CSN Handel GmbH); As raríssimas menções que a Contribuinte faz à decisão recorrida são para simplesmente apresentar o entendimento exposado sem, entretanto, rebater ou atacar os fundamentos adotados para decidir pela DRJ. Tal proceder situa-se no limite daquilo que o CARF e, em especial esta Turma, já decidiu acerca dos recursos que não dialogam com a decisão recorrida: RECURSO VOLUNTÁRIO QUE NÃO REBATE AS RAZÕES DA DECISÃO DA DRJ. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. Recurso voluntário que não apresente indignação contra os fundamentos da decisão supostamente recorrida ou traga qualquer motivo pelos quais deva ser modificada deve ser mantido por falta de dialeticidade com a decisão recorrida. Assim, quando necessário, irei me utilizar da prerrogativa estatuída no art. 114, § 12, inc. I, para fundamentar minha decisão com base na reprodução dos exatos termos da decisão recorrida. (Ac. 1401- 002.766, de 26/07/2018) IMPUGNAÇÃO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REGIMENTO INTERNO DO CARF. Recurso voluntário que não apresente indignação contra os fundamentos da decisão supostamente recorrida ou traga qualquer motivo pelos quais deva ser modificada autoriza a adoção, como razões de decidir, dos fundamentos da decisão recorrida, por expressa previsão do regimento interno do CARF. (Ac. 1401-002.365, de 11/04/2018) Portanto, a falta de dialeticidade do recurso impede qualquer nova decisão sobre a matéria. Não restou demonstrada a não fundamentação da decisão recorrida, pelo que a mantenho por suas próprias razões, à exceção da única matéria acima apontada, que será objeto de análise no momento oportuno. Assim, e considerando o disposto no art. 114, § 12, inc. I do RICARF, adoto como minhas as razões proferidas pelo acórdão a quo para decidir no caso concreto (v. e-fls. 5.522/5.534): A tributação sobre bases universais e os tratados internacionais para evitar dupla tributação 9. A Solução de Consulta Interna (SCI) proferida pela Cosit vincula esta turma julgadora, conforme inciso II do art. 12 da Portaria RFB nº 1.396, de 6 de dezembro de 2018. Fl. 5692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 24 Portanto, deve-se verificar se a SCI Cosit nº 8, de 2013, se aplicaria ao presente caso. Segue a sua conclusão: 34. Em face do exposto, conclui-se que a aplicação do disposto no art. 74 da MP nº 2.158- 35, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação pelas seguintes razões: 34.1. a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; 34.2. o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e 34.3. a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado. 9.1. Tal questão foi levantada pelo fato de a SCI ter sido elaborada quando o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, regulava o aspecto temporal da tributação sobre bases universais, sendo que para o ano-calendário autuado a Lei nº 12.973, de 2014, que regula a matéria. Vide quadro-comparativo da regra-matriz de ambas as legislações: 9.2. Não se verifica haver incompatibilidade entre as conclusões contidas na SCI Cosit nº 18, de 2013, com o disposto nos arts. 76 e 77 da Lei nº 12.973, de 2014. Pelo art. 77 continua havendo a tributação sobre o contribuinte brasileiro, e não sobre a parte relacionada domiciliada no exterior, vale dizer, tributa-se o sócio-controlador brasileiro, não a controlada. 9.3. A SCI tratou do fato de a tributação sobre bases universais decorrer da avaliação pelo MEP e que “ao registrar contabilmente o resultado da equivalência patrimonial, a investidora reconhece a parcela dos lucros de suas coligadas e controladas", para então chegar à conclusão que o contribuinte é o sócio no Brasil. Logo, não vejo que o fato de haver distinção entre o valor do MEP e do lucro remetido gere a conclusão contrária de que a real contribuinte seria a pessoa no exterior. Fl. 5693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 25 9.4. O art. 77 da Lei nº 12.973, de 2014, tornou mais técnica a denominação da base tributável, que é a parcela do valor do investimento equivalente aos lucros e prejuízos auferidos pela controlada, não todo o ajuste. Mas não houve grande inovação em relação ao regime anterior, cuja constitucionalidade, em relação às controladas, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) Assim, continuam aplicáveis os fundamentos contidos nos itens 25 a 28 da SCI: 25. As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. 9.5. Considerar que a tributação em tela não se refere à parcela do ajuste de equivalência patrimonial equivalente ao lucro, como consta da norma, implicaria controle de sua constitucionalidade, vedado no processo administrativo fiscal. De qualquer forma, na Fl. 5694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 26 Adin 2588 o STF já havia disposto que a tributação sobre bases universais se dá pela disponibilidade jurídica de renda pela controladora, o que somente poderia ocorrer, por decorrência lógica, caso a controladora fosse a contribuinte. A tese da Interessada, assim, contraria o pressuposto da constitucionalidade da tributação sobre bases universais dado pelo STF, conforme trechos exemplificativos de alguns votos naquele julgamento: 4.2 - No caso das empresas controladoras situadas no Brasil, em relação aos lucros auferidos pelas empresas controladas localizadas no exterior, tem-se verdadeira hipótese de aquisição da disponibilidade jurídica desses lucros no momento da sua apuração no balanço realizado pela controladora. O art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n° 9.457, de 5 de maio de 1997), no seu parágrafo 2o, define empresa controlada como sendo aquela em relação à qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. A disponibilidade dos lucros auferidos pela empresa controlada, assim, depende única e exclusivamente da empresa controladora, que detém o poder decisório sobre o destino desses lucros, ainda que não remetidos efetivamente, concretamente pela empresa controlada, situada no exterior, para a controladora localizada no Brasil. Em consequência, a apuração de tais lucros caracteriza aquisição de disponibilidade jurídica apta a dar nascimento ao fato gerador do imposto de renda, não havendo nenhum descompasso entre o disposto no art. 74, caput da medida provisória em questão com o contido no caput e no parágrafo 2o do art. 43 do Código Tributário Nacional (acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001) e tampouco com os arts. 146, inciso III, alínea a e 153, inciso III da Constituição Federal. (voto Ministra Ellen Gracie) 21. Com efeito, se a empresa estrangeira é controlada, sua controladora no Brasil tem o poder de dispor dos resultados obtidos no exterior. Logo, a utilização dos lucros auferidos fora do País, por empresa controlada, sempre fica na exclusiva dependência da deliberação da empresa controladora, situada no Brasil. Razão pela qual a simples apuração desses lucros na data do balanço da empresa controlada já passa a coincidir com o momento em que se dá o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido no âmbito da empresa controladora aqui sediada. (Min. Ayres Britto) 10. A segunda conclusão da SCI pela inaplicabilidade dos tratados para evitar a dupla tributação foi a possibilidade de os tributos pagos no exterior serem compensados com a tributação da parcela dos lucros da investida no exterior, que impede a ocorrência de dupla tributação econômica se houver efetivo pagamento de imposto no país da investida. Tal possibilidade continua existente no atual ordenamento. Ressalte-se que tal opção foi efetuada pela Interessada e pela autoridade fiscal. 10.1. Assim, a tese da Interessada não implica evitar dupla tributação, que já não ocorre em decorrência da compensação dos pagamentos feitos no exterior, mas sim a permissão de se alocar lucros entre as diversas controladas para se evitar qualquer tributação. Continua válida a fundamentação contida no item 29 da SCI: 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, Fl. 5695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 27 rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 11. Em suma, as alegações feitas pela Interessada poderiam se dar mesmo antes da vigência da Lei nº 12.973, de 2014, do que se depreende que são críticas aos fundamentos da SCI, e não ao fato de ter havido alguma alteração legislativa que a tornaria incapaz de interpretar corretamente a matéria. Aplicam-se, portanto, as conclusões da SCI Cosit nº 18, de 2013, ao presente julgamento. 12. Apesar de a SCI tratar de todo o tratado para evitar dupla tributação, sua fundamentação se deu com foco pela (não) aplicação do art. 7º dos tratados (lucros das empresas). A Interessada, entretanto, trouxe heterodoxa fundamentação que poderiam ser aplicados os arts. 10 e 23 do tratado (dividendos pagos) e 23 (capital). 12.1. Como se sabe, o Brasil isenta de tributação sobre a renda os dividendos distribuídos, com tributação apenas sobre a pessoa jurídica, motivo pelo qual não há que se falar na aplicabilidade das cláusulas 10 e 23 dos tratados para evitar dupla tributação. Tais cláusulas somente se aplicariam caso o Brasil instituísse tributação sobre os dividendos recebidos, uma vez que para esses poderia ter havido retenção na fonte no exterior, o que não é o presente caso. De qualquer forma, a matéria encontra-se pacificada no âmbito da RFB, consoante se depreende da SC Cosit nº 400, de 5 de setembro de 2017, vinculante e, portanto, aplicável a este julgamento: CONVENÇÃO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL. TRIBUTAÇÃO DE CONTROLADAS. INTERPRETAÇÃO DA ISENÇÃO SOBRE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. A isenção prevista no art. XXIII, parágrafo 2, da Convenção Brasil-Argentina deve ser interpretada de forma literal. Assim, refere-se ao pagamento de dividendos por sociedade residente na Argentina a uma sociedade residente no Brasil detentora de mais de 10% (dez por cento) do capital da primeira, desde que estes dividendos tenham sido tributados de acordo com as disposições da convenção em tela. Portanto, não se aplica ao pagamento do IRPJ devido no Brasil pela consulente, referente à parcela equivalente do ajuste do valor do investimento em controlada domiciliada na Argentina. (...) 16. A consulente questiona ainda a possibilidade de isenção devido à existência de Convenção entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria do Impostos sobre a Renda (Convenção Brasil-Argentina), aprovada pelo Decreto Legislativo nº 74, de 5 de dezembro de 1981, e promulgada pelo Decreto nº 87.976, de 22 de dezembro de 1982. Com efeito, transcreve-se os artigos pertinentes a consulta apresentada: (...) 17. De acordo com o art. 111, do CTN, devemos observar que a legislação tributária que outorgue isenção deve ser interpretada de forma literal: (...) 18. Pela redação do art. 96, do CTN, certifica-se que a interpretação literal deve ser observada também nos tratados e nas convenções internacionais: (...) Fl. 5696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 28 19. Dessa forma, da leitura literal do Artigo XXIII, parágrafo 2, da Convenção Brasil- Argentina, conclui-se que a isenção dada ocorre apenas sobre o pagamento de dividendos de uma sociedade na Argentina a uma sociedade no Brasil, e desde que tenham sido tributados na Argentina conforme as disposições da convenção (Artigo X). Portanto, não se aplica a referida isenção em relação ao pagamento do imposto de renda, devido no Brasil pela consulente, referente à parcela equivalente do ajuste do valor do investimento em controlada domiciliada na Argentina. 12.2. O CARF já decidiu da mesma forma, motivo pelo qual se utiliza como razões de decidir a fundamentação contida no Acórdão CARF nº 1401-001.526: Nesse sentido, é de se observar que a lei não teria eficácia se quisesse tributar diretamente os lucros de uma empresa não residente. Isso porque não há conexão (residência ou fonte) capaz de dar efetividade à jurisdição tributária brasileira. O que a lei faz é tributar uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. Por outro lado, também não se pode compreender a sistemática adotada pela lei brasileira como se estivesse tributando uma espécie de "dividendos presumidos". Primeiro, porque o dividendo é um conceito bem delineado no âmbito da legislação societária. Assim, não basta a mera deliberação dos sócios para que todo o lucro auferido num determinado período se converta em dividendos. Como se sabe, há diversas situações em que os lucros devem ser destinados, por determinação legal ou estatutária, a pessoas distintas dos sócios. Então, não se pode garantir que todo o lucro deve ser dividido segundo as participações societárias. Segundo, porque quando o dividendo é, de fato, distribuído, seguindo o método de alívio da bitributação jurídica utilizado pela maioria dos países, deve se dar o crédito do imposto retido pelo país da fonte. Porém, a legislação brasileira não faz exatamente isso. Como não houve, de fato, a distribuição do dividendo, não há imposto retido na fonte. Então, o que se possibilita é a compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa não residente. Vejam bem, não se trata de alívio da bitributação jurídica, mas, sim, da bitributação econômica através da compensação de parcelas do imposto apurado pela empresa residente (a brasileira), segundo os complicados critérios estabelecidos no artigo 14 da IN/SRF nº 213/029. E percebam que existe até a possibilidade de compensar aquele imposto do exterior com a CSLL devida pela empresa brasileira (artigo 15 da mesma IN). (...) Terceiro, porque não há na legislação nada que garanta que se houver uma efetiva distribuição de dividendos a posteriori, estes deixarão de ser tributados, tanto pelo país da fonte, quanto pelo Brasil. Ademais, inexiste qualquer previsão acerca dos efeitos de que a tributação sobre os “dividendos presumidos” em face da eventual tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. 12.3. Desse modo, não há como confundir a tributação da controladora do Brasil decorrente do ajuste da parcela do investimento decorrente de lucro apurado no exterior Fl. 5697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 29 com a tributação sobre dividendos pagos, a qual nem é feita pela legislação tributária brasileira (não incidência). 12.4. Desta feita, não se aplicam as cláusulas 7º, 10 ou 23 dos tratados para evitar dupla tributação firmados com Espanha, Áustria e Portugal ao presente caso. Base tributável apurada 13. A Interessada não trouxe discordância ao suporte fático, cabendo verificar se ocorreram os equívocos por ela apontados na base tributável da CSN Américas e CSN Minerals, que detinham participação na CSN Handel GmbH; em suas palavras: “ao calcularem o lucro a ser oferecido à tributação no Brasil pelas controladas diretas, as autoridades fiscais consideraram na apuração do lucro líquido dessas empresas os dividendos recebidos por suas investidas, que são controladas indiretas da impugnante, mas que já foram tributados pelo fisco quando da lavratura de autos de infração que visam exigir IRPJ e CSL da impugnante relativos aos anos de 2008 a 2014”. 13.1 A primeira questão a esclarecer é que não houve erro pela autoridade tributária no cálculo do lucro das controladas diretas CSN Américas e CSN Minerals, pois o valor lançado foi o lucro calculado pela contribuinte e por ela declarado na ECF. 13.2. O que ela pretende é que sejam deduzidos do lucro os dividendos recebidos por essas controladas diretas por decorrerem de lucros passados da controlada indireta que já teriam sido incluídos na base tributável dos respectivos anos. Segundo a impugnante, isso teria ocorrido pois os investimentos seriam registrados pelo custo de aquisição, segundo a legislação espanhola (regime de caixa), em vez da equivalência patrimonial constante da legislação contábil e fiscal brasileira (regime de competência). 14. A Lei nº 12.973, de 2014, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 627, de 11 de novembro de 2013, teve por objetivo a adequação da legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis que foram introduzidas pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007. A tributação sobre bases universais contida naquela lei, portanto, já foi feita para estar adequada aos novos ditames contábeis. 14.1. A Lei nº 11.638, de 2007, procedeu à convergência das normas brasileiras de contabilidade com as praticadas internacionalmente mediante International Financial Reporting Standards (IFRS). A estrutura contábil brasileira, portanto, segue os princípios contábeis internacionais, o que inclui a avaliação dos investimentos em controladas e em coligadas pelo método de equivalência patrimonial, cuja parcela referente ao lucro decorrente de tais entidades no exterior é objeto de tributação. 14.2 As normas do IFRS tiveram por objetivo a convergência nas práticas contábeis internacionais a fim de se evitar diferenças na contabilidade entre demonstrações de diferentes países. A valoração dos investimentos pela equivalência patrimonial está de acordo com as normas internacionais, o que fica evidenciado quando da adequação da legislação fiscal a tal sistemática, conforme consta da exposição de motivos à MP 627, convertida na Lei nº 12.973, de 2014: Os arts. 21 a 23, igualmente com o intuito de alinhá-los ao novo critério contábil de avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial, deixando expressa a sua Fl. 5698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 30 aplicação a outras hipóteses além de investimentos em coligadas e controladas. Além disso, a alteração do art. 23 tem como objetivo atualizar o seu comando de forma a refletir as regras de tributação em bases universais, que, desde a entrada em vigor da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, passaram a tributar os ganhos de capital derivados de empresas domiciliadas no exterior. 14.3. No presente caso estamos tratando de investimentos em controladas diretas na Espanha e indireta na Áustria, países membros da União Europeia e que também adotam as regras internacionais IFRS desde a edição da Resolução CE nº 1.606, de 2002, como se depreende de seus arts. 1º e 2º (Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/PT/TXT/?uri=celex%3A32002R1606. Acesso em 11 de junho de 2021) Artigo 1.o Objectivo O presente regulamento tem como objectivo a adopção e a utilização das normas internacionais de contabilidade na Comunidade, com vista a harmonizar as informações financeiras apresentadas pelas sociedades referidas no artigo 4.o, por forma a assegurar um elevado grau de transparência e de comparabilidade das demonstrações financeiras e, deste modo, um funcionamento eficiente do mercado de capitais da Comunidade e do mercado interno. Artigo 2.o Definições Para efeitos do presente regulamento, por "normas internacionais de contabilidade" entende-se as International Accounting Standards, - IAS (normas internacionais de contabilidade - NIC), as International Financial Reporting Standards, IFRS (normas internacionais de informação financeira-NIIF) e interpretações conexas (interpretações do SIC-IFRIC), as alterações subsequentes a essas normas e interpretações conexas e as futuras normas e interpretações conexas emitidas ou adoptadas pelo International Accounting Standards Board (IASB). 14.4. Dessa forma, faz sentido a preocupação da DRJ Rio de Janeiro quando julgou improcedente a impugnação da contribuinte, mas referente ao ano 2014 (Acórdão nº12- 115.883), na medida em que a contabilidade segue padrões lógicos e, portanto, um mesmo valor não pode nunca passar mais de uma vez por conta de resultado, conforme a seguir: Nos investimentos avaliados pelo MEP, a participação societária do investidor deve ser contabilizada à débito de investimentos, atualizando-se periodicamente o valor deste ativo pelo novo valor de PL da investida, e a crédito da conta de resultado “receita de equivalência patrimonial”, que é uma receita não tributável (excluída do lucro real). Na hipótese de distribuição de dividendos o lançamento contábil a ser efetuado é o de débito de “dividendos a receber” (conta de ativo) e crédito à conta de investimento, reconhecendo o decréscimo do PL da investida. Muito importante ressaltar, neste ponto, que os lucros distribuídos pela investida já foram contabilizados como receita na investidora, via receita de equivalência patrimonial, e por este motivo não são novamente incorporados em conta de resultado sob pena de dupla contagem. (...) Fl. 5699DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 31 Conforme acima, a integralidade dos lucros da investida é levada a conta de resultado, na investidora, periodicamente, por meio do acréscimo ao patrimônio líquido que provocam na empresa que os apurou. Este acréscimo é reconhecido, na investidora, a débito de ativo- (investimentos), registrando a elevação do valor da participação acionária, e à crédito da conta de resultado referente a “receita de equivalência patrimonial”. Por outro lado, conforme artigo 388, acima, quando ocorre a efetiva distribuição de lucros, via dividendos, não há alteração em contas de resultado. Pelos motivos acima, não há que se falar em dupla tributação, pela empresa brasileira, dos mesmos valores. Conforme exposto, a interessada, ao articular seus argumentos, partiu da premissa equivocada de que o recebimento de dividendos, no caso dos investimentos avaliados pelo MEP, altera positivamente conta de resultado . Também não procedem os argumentos de que as controladas diretas teriam tributado em duplicidade os montantes por elas recebidos, a título de dividendos, das controladas indiretas e que tal procedimento teria acarretado, em efeito cascata, uma majoração dos lucros a tributar na empresa brasileira. Assim como ocorre na legislação brasileira, as regras contábeis internacionais seguem padrões lógicos. Segundo tais padrões, um mesmo valor não pode nunca passar mais de uma vez por conta de resultado sob pena de se perder o controle gerencial para o qual a contabilidade se presta. 15. Não e desconhece que a adoção do custo de aquisição para os investimentos das controladas no país da controlada, em vez do padrão método de equivalência patrimonial, poderia gerar alguma dissociação. Mas se isso ocorrer, não deixa de ser uma exceção ao padrão internacional. A despeito de a impugnante ter aduzido que a legislação espanhola determina o custo de aquisição, isso se torna exceção, tendo em vista que a União Européia segue o padrão internacional de contabilidade. Caberia a ela trazer a legislação espanhola, traduzida, e demonstrar como se daria a sua relação com o padrão internacional de contabilidade. Contudo, ela não dispôs de qual lei se trata, não trouxe o seu teor ou a comprovação de vigência, conforme determina o § 3º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972 (“Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador"). 15.1 Um outro ponto a ser destacado é que a parcela do ajuste tributada "deve ser apurada segundo as normas da legislação comercial do país de domicílio (da controlada)". A apuração do valor do investimento no exterior deveria ter sido ajustada para eliminar diferenças nos critérios contábeis, conforme dispunha o art. 93 da então vigente IN RFB nº 1.515, de 2014 (reproduzido no atual art. 179 da IN RFB nº 1.700, de 2017): Art. 93. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da investida, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e com as seguintes normas: I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da investida levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 (dois) meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto sobre a renda; Fl. 5700DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 32 II - se os critérios contábeis adotados pela investida e pelo contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da investida os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios; III - o balanço ou balancete da investida, levantado em data anterior à do balanço do contribuinte, deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período; IV - o prazo de 2 (dois) meses de que trata o inciso I do caput aplica-se aos balanços ou balancetes de verificação das sociedades de que a investida participe, direta ou indiretamente, com investimentos que devam ser avaliados pelo valor de patrimônio líquido para efeito de determinar o valor de patrimônio líquido da investida; V - o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os incisos anteriores da porcentagem da participação do contribuinte na investida; e VI - no caso de filiais, sucursais, controladas e coligadas, domiciliadas no exterior, aplicam- se as normas da legislação correspondente do país de domicílio. Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso VI, o patrimônio será apurado de acordo com a legislação correspondente do país de domicílio, ajustando-o para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios conforme disposto no inciso II. (grifou-se) 15.2 Não consta dos autos que o disposto na legislação acima transcrita tenha sido cumprido pela impugnante, sem falar que não restou demonstrada a legislação espanhola sobre a apuração do investimento pelo custo de aquisição. 15.3. Além disso, a CSN Handel GmbH foi vendida em novembro de 2015 para outra empresa do mesmo grupo. A CSN Américas, por exemplo, alienou a sua participação por em torno de 2.594.000 euros, sendo que o valor contábil seria de apenas 38.000 euros, conforme trecho a seguir retirado do relatório de auditoria de fl. 2450: Em 15 de dezembro de 2015, a Sociedade formalizou a alienação de 100% de suas participações na CSN Handel GmbH com data limite efetiva de 30 de novembro de 2015 por 2.594 mil euros, naquela data o valor contábil do investimento era de 38 mil euros, com um resultado gerado pela alienação de instrumentos financeiros no montante de 2.556 mil euros. 15.4. Se os investimentos das controladas diretas forem avaliadas pelo custo de aquisição, então se espera que a alienação implique ganho de capital a ser retratado na apuração contábil e, consequentemente, na imputação do imposto corporativo, o que tampouco restou esclarecido pelos documentos apresentados. 15.5. Assim, entendo que não restou demonstrado pelo contribuinte o direito de deduzir da base tributável valores referentes a dividendos distribuídos que decorreriam de lucros anteriores já tributados. Multa 16. Inicialmente, ressalte-se que “no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo Fl. 5701DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 33 internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade" (art. 26-A do Decreto nº 70.235,de 1972). Afastar a aplicação de dispositivo legal válido e operante sob a alegação de afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade representa o mesmo que se decretar a inconstitucionalidade da norma. Logo, descabe a esta turma julgadora emitir juízo de valor acerca de norma que instituiu multa quanto a constitucionalidade, legalidade ou outros aspectos de sua validade, mas apenas verificar se a legislação foi corretamente aplicada ao caso concreto. Vide regra-matriz da multa ora discutida: Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. Art. 8o-A. O sujeito passivo que deixar de apresentar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8o, nos prazos fixados no ato normativo a que se refere o seu § 3o, ou que o apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões, fica sujeito às seguintes multas: I - equivalente a 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento), por mês-calendário ou fração, do lucro líquido antes do Imposto de Renda da pessoa jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no período a que se refere a apuração, limitada a 10% (dez por cento) relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de apresentar ou apresentarem em atraso o livro; e II - 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor omitido, inexato ou incorreto. § 1o A multa de que trata o inciso I do caput será limitada em: I - R$ 100.000,00 (cem mil reais) para as pessoas jurídicas que no ano-calendário anterior tiverem auferido receita bruta total, igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais); II - R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para as pessoas jurídicas que não se enquadrarem na hipótese de que trata o inciso I deste parágrafo§ 2o A multa de que trata o inciso I do caput será reduzida: I - em 90% (noventa por cento), quando o livro for apresentado em até 30 (trinta) dias após o prazo; II - em 75% (setenta e cinco por cento), quando o livro for apresentado em até 60 (sessenta) dias após o prazo; III - à metade, quando o livro for apresentado depois do prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; e IV - em 25% (vinte e cinco por cento), se houver a apresentação do livro no prazo fixado em intimação. § 3o A multa de que trata o inciso II do caput: I - não será devida se o sujeito passivo corrigir as inexatidões, incorreções ou omissões antes de iniciado qualquer procedimento de ofício; e II - será reduzida em 50% (cinquenta por cento) se forem corrigidas as inexatidões, incorreções ou omissões no prazo fixado em intimação. § 4o Quando não houver lucro líquido, antes do Imposto de Renda e da Contribuição Social, no período de apuração a que se refere a escrituração, deverá ser utilizado o lucro líquido, antes do Imposto de Renda e da Contribuição Social do último período de apuração Fl. 5702DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 34 informado, atualizado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, até o termo final de encerramento do período a que se refere a escrituração. § 5o Sem prejuízo das penalidades previstas neste artigo, aplica-se o disposto no art. 47 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, à pessoa jurídica que não escriturar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8o da presente Lei de acordo com as disposições da legislação tributária. 16.1. No procedimento fiscal a autoridade tributária cientificou a Interessada das incorreções detectadas. Ela retificou a ECF em relação a algumas delas, para as quais houve a aplicação da multa reduzida de 1,5% (inciso II do § 3º), e para as demais incorreções foi aplicada no percentual normal de 3% (inciso II). 16.2. O primeiro ponto é não ter havido equívoco na aplicação da referida multa pela autoridade lançadora, tendo em vista que sua aplicação estava prevista no art. 6º da então vigente IN RFB nº 1.422, de 2013 (repetido no art. 6º da atual IN RFB nº 2004, de 2021): Art. 6º A não apresentação da ECF pelos contribuintes que apuram o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica pela sistemática do Lucro Real, nos prazos fixados no art. 2º, ou a sua apresentação com incorreções ou omissões, acarretará a aplicação, ao infrator, das multas previstas no art. 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1489, de 13 de agosto de 2014) 16.3. E as IN estão corretas, uma vez que as incorreções que ensejaram a multa referem- se a ajustes que devem ser adicionados para fins de apuração do lucro real, que é exatamente a obrigação contida no inciso I do art. 8º c/c § 2º do art. 6º do mesmo Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, cuja sanção foi disciplinada pelo subseqüente art. 8º-A, ora lançado. Art 8º - O contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes livros: I - de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital, e no qual: a) serão lançados os ajustes do lucro líquido do exercício, de que tratam os §§ 2º e 3º do artigo 6º; b) será transcrita a demonstração do lucro real e a apuração do Imposto sobre a Renda; c) serão mantidos os registros de controle de prejuízos a compensar em exercícios subseqüentes (art. 64), de depreciação acelerada, de exaustão mineral com base na receita bruta, de exclusão por investimento das pessoas jurídicas que explorem atividades agrícolas ou pastoris e de outros valores que devam influenciar a determinação do lucro real de exercício futuro e não constem de escrituração comercial (§ 2º). Art 6º - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. (...) § 2º - Na determinação do lucro real serão adicionados ao lucro líquido do exercício: (...) b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, devam ser computados na determinação do lucro real. Fl. 5703DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 35 16.4. Desse modo, a multa foi corretamente aplicada. A autoridade tributária foi irretocável e aderente ao princípio da transparência fiscal. Ela relacionou os equívocos por ela identificados, informou ao sujeito passivo e permitiu que este retificasse a ECF, aplicando a redução da multa. O que a Interessada busca é que não fosse aplicada multa alguma, o que somente poderia ocorrer se as correções ocorressem antes de iniciado qualquer procedimento fiscal, conforme consta expressamente do inciso I do § 3º do art. 8ºA do Decreto-Lei nº 1.598, e que está aderente à denúncia espontânea de que trata o art. 138 do CTN. 16.5. Por fim, a ECF, para todos os fins, está informada com incorreção. A interessada aduz que deveria ser aceita a ECF como fez pela aplicação dos tratados para evitar dupla tributação, mas tal entendimento não é o da RFB, como está expresso na SCI Cosit nº 18, de 2013. A propósito, a SCI, publicada, visa dar transparência para os entendimentos da Receita Federal. Caso a Interessada discorde e proceda de forma distinta, é seu direito discutir processualmente, mas deverá arcar com todas as conseqüências caso não tenha seu pleito reconhecido. 16.6. Assim, não tendo havido impugnação específica quanto a algum outro elemento na aplicação da multa em tela, mantém-se o lançamento. Juros sobre multa de ofício !7. Em relação a este tema, a própria contribuinte reconheceu a existência da Súmula CARF nº 108, vinculante e, portanto, aplicável ao presente caso. Improcedente a impugnação. Prejuízo Fiscal 18. A interessada requereu a utilização de eventuais prejuízos fiscais acumulados que foram absorvidos por autuações fiscais, os quais, caso se tornem insubsistentes, voltariam a existir. 18.1. O auto de infração é ato para constituir o crédito tributário, “assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo" (art. 142 do CTN). Trata-se de norma individual e concreta (ou ato-norma), que tem por objetivo atingir diretamente o comportamento do sujeito passivo mediante concretização da norma geral e abstrata (leis e demais atos infralegais ou de caráter vinculante) ao caso concreto. 18.2. A impugnação ao lançamento tem dupla função: (i) ser a peça para sua alteração (art. 145 do CTN c/c Decreto nº 70.235, de 1972); e (ii) suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) nele constituído. Na primeira função ela pode resultar na desconstituição do ato decisório, se for julgada procedente por órgão julgador administrativo. Entretanto, caso ocorra, não compete à autoridade julgadora proceder à compensação de prejuízos fiscais que não estivessem disponíveis tanto no momento da autuação como quando de prolação do acórdão, situação do presente caso. Indefere-se o pedido. Fl. 5704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 36 18.3. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito enquanto perdura a discussão anterior, ele também é indeferido por falta de previsão legal, conforme jurisprudência do CARF: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo administrativo dentro das normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. A Administração Pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final (Princípio da Oficialidade). Apenas a cobrança do débito deverá aguardar o pronunciamento principal, se demonstrada a ocorrência de uma das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário. (2º Conselho de Contribuintes, 2ª Câmara, acórdão nº 202-18000, sessão de 22/05/2007) Conclusão. 19. Diante do exposto, julga-se improcedente a impugnação. A decisão recorrida foi muito feliz na sua fundamentação. O assunto objeto dos autos já há muito vem sendo discutido no âmbito do CARF e o caso em apreço, como vimos, também pode ser considerado como corriqueiro neste Tribunal. Apenas para pontuar, é entendimento deste Relator e de muitos outros que militam neste Tribunal que o art. 7º dos Tratados firmados entre o Brasil e os países em que domiciliadas as controladas diretas e indiretas da Recorrente (Espanha, Áustria e Portugal) não impede a tributação dos lucros da controladora brasileira nos quais foram refletidos, por equivalência patrimonial, os lucros da investida situada nos respectivos países, confirmando que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 tributa lucros, sim, mas da investidora brasileira. Neste sentido, inclusive, foi a decisão proferida por este mesmo Colegiado, em face da mesma Contribuinte, para o ano-calendário de 2010, orientada pelo voto do ex-Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto no Acórdão nº 1401-002.834, cuja ementa reproduzo abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 ART. 74 DA MP Nº 2.15835, DE 2001. TRATADO BRASILHOLANDA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. COMPATIBILIDADE DA LEI COM O TRATADO. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Holanda para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. DISPONIBILIDADE. ARTIGO 43 DO CTN. RESPEITADO. Considerando que o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.15835/01 estabeleceu o regime de competência e, como consequência, sujeitou as empresas brasileiras à disponibilidade econômica, conclui-se que não há violação ao disposto no artigo 43 do CTN. Fl. 5705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 37 CSLL. REFLEXO. As normas de tributação dos lucros auferidos no exterior para o IRPJ aplicamse à tributação da CSLL. TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS NO EXTERIOR. BASE DE CÁLCULO. LUCRO APURADO DE ACORDO COM AS NORMAS DO PAÍS DE ORIGEM. A base de cálculo de tributação dos lucros auferidos no exterior é o valor do lucro auferido de acordo com as normas do país de origem convertido para reais na data de encerramento do balanço. Não pode servir como base de cálculo o valor do lucro auferido com a reclassificação das contas para a apresentação de balanço de acordo com as normas nacionais. DESPESAS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSSIBILIDADE. GLOSA MANTIDA. Mantém-se a glosa de despesas de atualização monetária de tributos com exigibilidade suspensa em face da inexistência de conclusão da ação judicial que determinou a suspensão. Só admite-se a dedução das despesas após o encerramento da lide com a determinação de pagamento do tributo devido. COMPENSAÇÃO DOS TRIBUTOS PAGOS NO EXTERIOR. LIMITAÇÃO TEMPORAL. INEXISTÊNCIA. Com a edição da MP 2.15835 não mais existe limite temporal para a compensação do imposto pago no exterior. De suas razões de decidir extraio alguns pontos que julguei mais relevantes para a análise desta demanda: Da Compatibilidade da Lei com a Vedação Tratado Após ler e reler todas as peças, alegações e acórdãos contra e a favor da tributação levada a efeito pela fiscalização, meu entendimento seguiu no sentido de que, em verdade não se está tributando os lucros auferidos pela controlada da empresa sediada no exterior, mas sim a parte dos lucros que pode ser atribuída à empresa brasileira que é a controladora. Claro que há uma dificuldade em se estabelecer esta diferenciação, até mesmo porque as normas do tratado para evitar a dupla tributação parecem ser claras. Ocorre, no entanto, que sutilezas as diferenciam. Quando se falou na necessidade de evitar a dupla tributação tem-se que o cumprimento da regra dá-se pela compensação, do imposto pago no exterior, quando do cálculo do imposto a ser pago no Brasil. Assim, se a alíquota nacional é superior à do exterior, compensando-se o que foi pago no exterior, paga-se, no Brasil, apenas a diferença de alíquotas. No caso da instituição de tributos pela MP 2.158-35, temos como exemplo paralelo, o que ocorreu durante um determinado período na nossa própria legislação, relativo à tributação dos lucros distribuídos aos sócios em empresas brasileiras. Ora, de forma similar à tributação tratada neste auto de infração, o lucro da empresa é apurado e tributado. Os sócios, quando se beneficiavam destes lucros sofriam nova tributação, Fl. 5706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 38 posto que os rendimentos eram, agora, deste sócio e não mais da empresa, não tendo que se falar em dupla tributação. É o mesmo que se aplica com as regras postas em confronto com as normas de vedação do tratado. Os lucros da empresa Holandesa foram lá tributados regularmente. A tributação na controlada brasileira se refere à parcela dos lucros que lhe é cabível em função de sua participação na controlada. Por óbvio a confusão aparente se demonstra em função de, em grande parte dos casos, a situação de controle ser total pela detenção integral do controle da empresa. No entanto este fato não impede a demonstração de que se tratam de tributos que incidem sobre matérias diferentes. O Imposto sobre os lucros é apurado e pago na Holanda sobre os lucros apurados no exercício. No Brasil, a Lei n° 9.249/95, art. 25, § 2°, II determina que sejam acrescidos ao lucro líquido da controlada brasileira apenas na proporção de sua participação acionária. Assim, em verdade, demonstra-se que não se está tributando o lucro da empresa holandesa novamente, mas sim a parcela cabível à controladora nacional. II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; Inobstante a irresignação das empresas atingidas por esta tributação e, ainda, diante de seus robustos argumentos, havemos de esclarecer que esta imposição normativa aplicada às empresas nacionais que possuem coligadas ou controladas no exterior, não foi imposta pelo fisco como agente legislativo. Em verdade estamos diante de uma opção tributária exercida pelo legislador pátrio. Simples assim. Na prática existem diversos casos semelhantes de tributação de lucros já tributados anteriormente nas empresas que servem a demonstrar que o legislador bem sabe as opções legislativas existentes em matéria tributária e, diante das opções disponíveis, exerce o seu poder de determinar quais são as matérias submetidas à tributação. Vejamos, de início, a distinção entre tributação dos lucros distribuídos aos funcionários das empresas, enquanto que os sócios desta mesmas empresas recebem parte do mesmo lucro de forma isenta. Vejamos, abaixo, as hipóteses em que o lucro distribuído é isentado, conforme art. 39, do Regulamento do Imposto de Renda. Lucros e Dividendos Distribuídos XXVI - os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados no ano-calendário de 1993, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, a pessoas físicas residentes ou domiciliadas no País (Lei n° 8.383, de 1991, art. 75); XXVII - os lucros efetivamente recebidos pelos sócios, ou pelo titular de empresa individual, até o montante do lucro presumido, diminuído do imposto de renda da pessoa jurídica sobre ele incidente, proporcional à sua participação no capital social, ou no resultado, se houver previsão contratual, apurados nos anos-calendário de 1993 e 1994 (Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, art. 20); XXVIII - os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, que não ultrapassem o valor que serviu de base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, deduzido do imposto correspondente (Lei n° 8.981, de 1995. art. 46); Veja-se, até antes de 1995, todo o lucro distribuído era tributado também pelos beneficiários pessoas físicas. Após a edição de norma isentiva, os sócios passaram a Fl. 5707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 39 receber os lucros de forma isenta, enquanto que os funcionários da empresa, recebendo parcela do mesmo lucro, os recebem de forma tributada. Será que também tal distinção não é injusta? Se uma empresa, para obter resultados tem de conjugar os esforços do trabalho de seus funcionários, do capital empregados pelos donos e do conhecimento aplicado ao trabalho, porque o lucro percebido pelos sócios é isento e o percebido pelos funcionários é tributado? Infelizmente trata-se de política fiscal que é idealizada pelo Poder Legislativo, detentor único de competência constitucional para tanto. Apresentamos um outro exemplo, até mais próximo da realidade desta 1a Seção do CARF. Eis que se refere ao tratamento tributário dado ao ganho de capital auferido na alienação de investimentos pelas pessoas físicas ou jurídicas. Porque a alíquota das pessoas físicas, de até 22,5%, isso após recente majoração, visto que anteriormente era de apenas 15%, é inferior às alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas na mesma operação, esta de 25%? Novamente nos deparamos com uma opção legislativa de estabelecer as alíquotas aplicáveis à operação de acordo com a análise realizada destro das opções disponíveis no devido processo legislativo no que toca ao estabelecimento das hipóteses de incidência. Note-se que nenhum imposto ou contribuição é instituído senão em virtude de lei e esta, quando editada, presume-se constitucional, somente podendo ser evitada por meio de ação judicial com pedido de inconstitucionalidade incidental ou, até mesmo, em sede de controle concentrado, por meio dos órgãos de classe representativos. Aparentemente estas diferenças de tributação consistem numa gritante injustiça, mas não passam, em verdade de uma política tributária realizada por opção do legislador. Ocorre, no entanto, que tais políticas não possuem o condão da imutabilidade. No nosso direito tributário as opções legislativas, como a que decorre da presente autuação, podem até ser contestadas na justiça, nas cortes internacionais etc., mais ainda quando envolvem empresas como a do porte deste processo com capacidade financeira, política e técnica de se defender e de militar em qualquer campo de contenda jurídica e/ou política. É neste sentido, inclusive, que este relator entende que a interpretação destas normas, inclusive quando houver os casos em que direcionadas diretamente a beneficiar as empresas com determinadas políticas tributárias deliberadas, não pode ser simplesmente desconsiderada pelos órgãos da administração, posto lhes faltar a legitimidade para exercer tal direito. Não cabe à administração tributária, e ao CARF, como órgão julgador administrativo, contestar a aplicação de lei aprovada no curso do devido processo legislativo. Assim, demonstrando os motivos que me levaram à concluir pela compatibilidade entre as normas estabelecidas em tratado e as normas que criaram a tributação dos lucros auferidos pelas controladas no exterior, verificando que a mesma matéria já foi objeto de análise neste CARF, inclusive com acórdão proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no sentido de meu entendimento. Utilizarei, também, os fundamentos de decidir utilizados pelo acórdão n° 9101-002.751, de 04 de abril de 2017, em processo que tratava de tributação de lucros no exterior à semelhança do presente. "Tratados para Evitar Dupla Tributação da Renda e Art. 74 da MP n° 2.158-35,de 2001. A autuação fiscal tratou da tributação de lucros no exterior auferidos por controlada da Contribuinte, Petrobrás Netherlands B.V. (PNBV), que não foram oferecidos à tributação no ano-calendário de 2009. Fl. 5708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 40 Relata o Termo de Verificação Fiscal (e-fl. 691) que a Contribuinte, intimada a se justificar pela não inclusão dos lucros na base tributável, alegou que o seu lucro obtido não havia sido adicionado ao lucro real em obediência ao art. 7° do Decreto n° 355/91, que promulgou a Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação entre o Brasil e os Países Baixos, onde fica sediada a controlada. Entendeu a Fiscalização que não procedia a interpretação dada à legislação tributária pela Contribuinte, e efetuou o lançamento fiscal de IRPJ e CSLL. Foram deduzidos os valores pagos a título de imposto de renda na Holanda (efl. 693/694). A matéria devolvida para o Colegiado trata da repercussão dos tratados para evitar dupla tributação da renda e a legislação pátria que trata dos lucros no exterior. Transcrevo o art. 74 da MP n° 2.158-35, de 2001: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos, que estaria expressamente autorizada pelo art. 10 da Convenção firmada entre Brasil e Holanda. Nesse contexto, negou provimento ao recurso voluntário. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP n° 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem a existência de resultado positivo da empresa. Constituem-se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS2, no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei n° 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Fl. 5709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 41 Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei n° 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Fl. 5710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 42 Inclusive, é precisamente a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de renda na Holanda. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7° da Convenção Brasil-Países Baixos. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna n° 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: "Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável." 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1° do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): " 10.1 O propósito do §1° é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros." 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1° não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP n° 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei n° 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, Fl. 5711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 43 rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção Modelo: "7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Holanda não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta prejudicada a apreciação da matéria "inclusão da CSLL no tratado internacional", que se aplicaria apenas se prevalecesse entendimento de que os lucros auferidos tratados nos presentes autos fossem aqueles auferidos por investidores localizados na Holanda, o que não é a situação dos presentes autos. Isso porque, como já visto, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP n° 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Holanda para evitar bitributação de renda. Assim, os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. Acrescente-se, em relação aos demais argumentos apresentados pelo recorrente em razão da consideração de caracterização de estabelecimento permanente e ofensa às vedações do tratado, além de impossibilidade de aplicação das CFC rules, estes argumentos se resolvem a partir da demonstração que a matéria tributável objeto do tratado é diversa da matéria tributável objeto da Lei, assim não estaríamos tratando da aplicação das CFC rules no caso concreto. Sendo objetos de tratamento diferente, as normas impostas pela MP 2.158-35 não se encontram limitadas pelas disposições do Tratado e, assim, descabem os argumentos que levam à consideração das disposições do Tratado que, no presente caso, se demonstra não aplicável à matéria dos autos. Do exposto, com base em todos os fundamentos acima apresentados voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário para acatar a possibilidade de tributação dos lucros advindos de controladas sediadas no exterior. Do Momento da Ocorrência da Tributação dos rendimentos Com relação à alegação de que, mesmo sendo possível a manutenção da tributação, deveria esta ser desconsiderada tendo em vista que os lucros passíveis de tributação não foram disponibilizados à empresa, apenas apurados pela controlada no exterior, deve-se considerar que, após a edição da Lei Complementar nº 101/2001, foi aclarada a possibilidade de o legislador ordinário a possibilidade de estabelecer, em relação aos rendimentos e receitas auferidos no exterior, as condições e momento em que se dará sua disponibilidade para fins de incidência do imposto. Fl. 5712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 44 Assim é que, legislando dentro dos limites estabelecidos pela Lei Complementar, foi instituída a possibilidade de tributação dos lucros apurados no exterior por sociedades controladas. Partilhando do entendimento já apresentado em julgamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF, utilizo, como fundamento de decidir, as razões apresentadas no acórdão nº 9101-002.330, de 04 de maio de 2016, conforme abaixo. ".......A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Assim, entende-se que a argumentação trazida pelo recorrente para tentar afastar ab initio (a partir da edição da Lei n. 9.249/1995) a tributação do lucros de controladas e coligadas no exterior é totalmente improcedente, sob este aspecto. Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação: Fl. 5713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 45 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Deve-se deixar claro e cristalino que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Discutiu-se muito a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.330/2.331): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional – e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale Fl. 5714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 46 lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima – gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Por outro lado, não se pode considerar alterada a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, em virtude dessa decisão tomada pelo legislador. Isso porque a essência da norma CFC foi preservada no citado dispositivo, qual seja: estabelecer um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Diante disso, parece não restarem dúvidas de que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, detém a natureza de norma CFC. Assim, não há como discordar dos argumentos do acórdão recorrido neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN (fls. 2.110/2.115). Este é o cenário que se nos depara e que, entendo, afasta os argumentos do recorrente de tentar rediscutir a validade per se da norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-34/2001, aplicável ao caso em que empresa no exterior é controlada da empresa brasileira contribuinte objeto do lançamento. Ademais, não procede também o argumento de que a redação do art. 74 da MP n. 2.158-- 35/2001, visa “criar uma aparência de compatibilidade com o art. 43 do CTN” (fl. 2.154, item 35). Como já sustentei, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Nos itens 36 a 48 (fls. 2.155/2.157) do recurso, a recorrente ainda discutindo o art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001, agora, sob o ângulo do objeto da tributação e sua “qualificação face aos tratados” enumera alguns argumentos, com os quais não concordo, pelas razões adiante expostas. Nos itens 36 a 44 o recorrente constrói o argumento no sentido de que o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e o § 4º do art. 1º da IN SRF 213/2002 (que regulamenta o dispositivo da MP) mostrariam que se trata de uma “ficção legal”, e cita um trecho do Ac. Recorrido, que utiliza a expressão “disponibilização ficta”, para, em seguida, afirmar que o acórdão está equivocado, pois o que se tributa é “o lucro apurado pela controlada no exterior.” Fl. 5715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 47 Veja-se que está correto o acórdão quando diz que o que se tributa é a “disponibilização ficta”, que deve ser entendida aqui como disponibilização presumida, e isto não está em desacordo com o a afirmação de que o que se tributa é “o lucro apurado pela controlada no exterior.” Claramente o que se tem aqui é um erro no que se refere ao correto sentido do Ac. recorrido. Não se trata de uma questão de linguagem, de como exprimir o que seria uma ficção legal, mas de entendimento da linguagem. Efetivamente o que se tributa, é o que diz o literalmente o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, são os lucros da controladora ou investidora brasileira auferidos por controlada ou coligada no exterior, os quais “serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada”. Ou seja, a tributação é do lucro da empresa brasileira, que corresponde ao lucro da controlada ou investida no exterior, assim não há ficção na Lei; mas, sim, a disponibilização é presumida, pois ela efetivamente não ocorreu; aliás, se tivesse ocorrido a efetivamente a disponibilização não se precisaria da norma do art. 74 nessas situações. Assim, não se trata de tributação em decorrência de distribuição ficta, conforme entendeu o recorrente, mas tem o mesmo efeito desta, no sentido de distribuição presumida, e é por isto que a remessa ao art. 25 da Lei n. 9.249/1995, integrando o corpo normativo do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 faz sentido." Por estas razões, à luz dos argumentos acima apresentados, entendo que a discussão apresentada pelo recorrente acerca do fato dos lucros não terem sido efetivamente pagos à controladora brasileira não pode se sustentar quando a norma legal, devidamente suportada em possibilidade estabelecida pela Lei Complementar, estabelece como fato gerador da obrigação tributária nestes casos a data da publicação do balanço que apurou os lucros. Por todas estas razões nego provimento também quanto a este ponto. No caso da CSLL, acaso mantida a tributação do IRPJ, não deve incidir o mesmo tratamento para a CSLL. Em relação à possibilidade de tributação, com base na CSLL, em face dos mesmo lucros advindos de controlada sediada no exterior, entendo que a análise, neste ponto segue o mesmo sentido do que foi apresentado como fundamento para a manutenção do lançamentos relativo ao IRPJ. Isto porque as normas de tributação impostas pela Lei nº 9.249/95 e na MP 2.158-- 35 estabelecem normas de tributação para o IRPJ e para a CSLL. Assim, os fundamentos acima utilizados que justificam a tributação na hipótese do IRPJ se aplicam, por decorrência, para admitir a possibilidade de tributação por parte da CSLL. Por isso, remetendo para os mesmos fundamentos apresentados no item relativo à análise da tributação do IRPJ, voto por negar provimento ao recurso neste item. No mesmo sentido, o acórdão nº 9101-006.097 – 1ª Turma da CSRF, cuja ementa reproduzo abaixo e, imediatamente na sequência, extraio os principais fundamentos, constantes do brilhante voto proferido pela Conselheira Edeli Pereira Bessa, nos autos do mesmo processo citado acima: Fl. 5716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 48 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL- ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158- 35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2010 TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR MEDIDA JUDICIAL. ARTIGO 151 DO CTN. DEDUTIBILIDADE. A vedação à dedutibilidade das despesas com tributos com exigibilidade suspensa foi prevista na Lei 8.981/1995 exclusivamente para fins de lucro real, logo esta não se estende à base de cálculo da CSLL. Considerando que o dispêndio impactou negativamente o lucro líquido, a glosa deve ser afastada. (...) No que refere à “relação entre o artigo 7º das Convenções firmadas pelo Brasil para evitar a dupla tributação e o artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, no caso de lucros auferidos por sociedades controladas no exterior”, esta Conselheira tem pautado seu entendimento nos fundamentos recentemente reafirmados em voto vencido no Acórdão nº 9101- 005.809, nos seguintes termos: A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 12 de maio de 2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. O relator, Conselheiro André Mendes de Moura, foi acompanhado pelos conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-002.832, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Fl. 5717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 49 Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. Naqueles autos a divergência foi suscitada pela PGFN em face do Acórdão nº 1102- 001.247, que afastara a incidência sobre os lucros auferidos por intermédio da mesma controlada aqui sob exame, além da coligada Loma Negra Cemento S/A. Por sua vez, a discussão presente nestes autos, à semelhança do precedente citado, cinge-se à tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da controlada direta Holdtotal S/A, situada na Argentina. Apenas que a discussão nestes autos se refere ao anos-calendário 2005, e o precedente aos anos-calendário 2006 e 2007. As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria: Transcrevo o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa. Constituem- se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS10, no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Fl. 5718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 50 Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano- calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Fl. 5719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 51 Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera- se a questão do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de renda na Argentina. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil- Argentina. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa Fl. 5720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 52 exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção- Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional Fl. 5721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 53 de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Argentina não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação do mérito do recurso especial interposto pela Contribuinte, em relação à inclusão da CSLL no tratado internacional em debate. Isso porque, como já visto, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Assim, os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. Na realidade, eventual aplicação do tratado para a CSLL dar-se-ia se tivesse ocorrido a tributação dos lucros auferidos pelos sócios residentes na Argentina, o que não ocorreu no caso concreto, vez que a tributação se direcionou apenas aos sócios residentes no Brasil. Portanto, nego provimento ao recurso da Contribuinte. Nestes termos, o precedente refuta os questionamentos da Contribuinte acerca da impossibilidade de tributação dos lucros auferidos pelas empresas residentes na Argentina em face da prevalência do Tratado contra a dupla tributação, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 e 10 do referido Tratado. Em tais circunstâncias, deixa de ter qualquer relevo a interpretação que a Contribuinte extrai das disposições do Artigo 10, uma vez demonstrado que a incidência se dá sobre lucros, bem como esclarecido ser outro o conteúdo atribuído ao termo “disponibilizados” presente no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. De toda a sorte, como bem observa a PGFN, a melhor interpretação dos Artigos 10 e 23 do Tratado, firmado com o objetivo de evitar a dupla tributação, é afastar a aplicação do Artigo 23 se não houve tributação dos dividendos na Argentina. Esta, inclusive, a orientação do voto condutor do acórdão recorrido ao dar provimento ao recurso de ofício relativamente à tributação dos lucros auferidos por intermédio da controlada argentina: No entendimento adotado pela decisão recorrida, o dispositivo em questão implicaria na isenção dos dividendos pagos no Brasil, desde que haja previsão de tributação na Argentina. Mais ainda, a simples previsão de tributação no exterior, ainda que não concretizada, seria suficiente para estabelecer a isenção. Tal posicionamento torna letra morta o art. X da Convenção. Ora se esse artigo estabelece que os dividendos pagos pela empresa Argentina seriam tributados no Brasil, podendo ser tributados na Argentina, não se pode conceber que, dentro do mesmo diploma legal, esses mesmos dividendos não poderiam ser tributados no Brasil, se tributáveis – ainda que não tributados – na Argentina. Se o Tratado tem por objeto evitar a dupla tributação, a melhor interpretação conjunta dos dispositivos em comento é aquela através da qual se os dividendos pagos pelas sociedades residentes na Argentina não sofreram a incidência do imposto de renda na fonte, afastada estará a dupla tributação que se quer evitar, tornando-se tais quantias plenamente Fl. 5722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 54 tributáveis no Brasil, nos termos do art. X. Por outro lado, se tais dividendos efetivamente foram objeto de tributação naquele país, aí sim será o caso de se aplicar o art. XXIII, com isenção tributária do IRPJ para os valores distribuídos a pessoas residentes no Brasil. Não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (destacou-se) Assim, sob a interpretação aqui firmada, somente teria pertinência a dedução, no Brasil, do imposto de renda incidente no exterior, e, neste âmbito, constata-se que a Contribuinte alega, desde a impugnação, que foram pagos os impostos locais, os quais deveriam ter sido descontados do valor supostamente devido aqui no Brasil, nos precisos termos do artigo 26 da Lei n° 9.249/95 e do art. 14 da IN/SRF n° 213/02, comprometendo- se a juntar, posteriormente, tradução juramentada dos comprovantes dos pagamentos dos impostos na Argentina, Bolivia e Paraguai tão logo as referidas traduções fiquem prontas. Os documentos em língua estrangeira pertinentes à Holdtotal S/A constam às e- fls. 345/350, mas não há juntada posterior dos documentos traduzidos. De toda a sorte, a autoridade julgadora de 1ª instância, apesar de afastar a incidência sobre os lucros auferidos por meio da controlada argentina, observou que, além das deficiências formais nos documentos em língua estrangeira, a dedução do tributo neles indicados, referente ao ano-calendário 2005 no que diz respeito à Holdtotal S/A, não seria possível por inexistir lucro tributável apurado no período. Veja-se: Da mesma forma, os pagamentos referentes às empresas Loma Negra (Argentina) e Holdtotal (Argentina) não podem ser aproveitados para compensação com o IRPJ ou a CSLL, por terem sido excluídos do lançamento, no caso do IRPJ, e também porque, em conseqüência deste julgamento, não restaram valores a exigir em 2005, mas sim a redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL. Esse último motivo também afasta a compensação do imposto pago pela empresa Yguazú (Paraguai) em 2005. Resta analisar a possibilidade de aproveitamento dos pagamentos –efetuados pela empresa Yguazú do ano de 2004. Foram apresentadas cópias simples de comprovantes de pagamento, sem que tenham sido reconhecidos pelo órgão arrecadador dos respectivos países e pela representação diplomática brasileira, como determina o §2° do artigo 26 da Lei n° 9.249/95, acima reproduzido. O artigo 16, §2°, II da Lei n° 9.430/96 prevê uma alternativa àquela exigência: [...] Portanto, para que não lhe fosse exigido o reconhecimento do documento pelo órgão arrecadador dos respectivos países e pela representação diplomática brasileira, a impugnante deveria ter comprovado que a legislação do pais de origem do rendimento prevê a incidência do imposto de renda sobre aqueles valores (já que o pagamento pode se referir a outros valores), o que ela não fez. Mas não é só isso. Fl. 5723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 55 Para terem sua validade reconhecida, documentos em língua estrangeira devem estar traduzidos por tradutor juramentado, conforme dispõem o artigo 224 do atual Código Civil (Lei n° 10.406/2002), o artigos 157 do Código de Processo Civil, os artigos 129, § 6°, e 148 da Lei n° 6.015/73 (que dispõe sobre os registros públicos), e o artigo 18 do Decreto no 13.609/43 (que regulamenta o oficio de tradutor público), a seguir transcritos: [...] À luz dos diplomas legais transcritos, infere-se que a legislação impõe uma série de condições para que documentos e, mais especificamente no caso em comento, provas documentais redigidas em idioma estrangeiro tenham validade no Brasil e em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal. Apesar de informar, na peça impugnatória, que juntaria aos autos a versão traduzida e juramentada dos comprovantes dos pagamentos, até o momento não há noticia nos autos de que isso tenha sido feito. Por esses motivos, também os pagamentos efetuados pela empresa Yguazú do ano de 2004 não serão considerados para fins de compensação. Em recurso voluntário, diante da exoneração da exigência, a Contribuinte nada apresentou acerca dos tributos pagos por Holdtotal S/A. E, com o provimento parcial do recurso de ofício, restabelecendo as exigências correspondentes aos lucros auferidos por intermédio de Holdtotal S/A, a primeira conclusão expressa no Acórdão nº 1402- 001.713 foi de, apesar da manutenção da incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de Holdtotal S/A e Cauê Investiment Limited, nos valores de R$ 13.318.933,46 e R$ 1.340.221,62, respectivamente, apenas reduzir prejuízo fiscal e base negativa de CSLL no ano-calendário 2005, nos seguintes termos: Com base nos valores do LALUR, tem-se como resultado final deste julgamento, o cancelamento integral da autuação referente ao ano-calendário de 2004 e, para o ano- calendário de 2005, a redução do saldo de prejuízo fiscal para R$ 3.658.788,37 (R$ 18.317.943,45 – R$ 14.659.155,08) e na base de cálculo negativa da CSLL para R$ 3.752.147,07 (R$ 18.411.302,15 – R$ 14.659.155,08). Neste cenário, subsistiria o óbice aventado na decisão de 1ª instância para dedução de eventual tributo pago no exterior (inexistência de tributo apurado no ano-calendário 2005), até porque a Contribuinte não questionou este ponto quando opôs os primeiros embargos de declaração ao acórdão que, neste ponto, deu provimento ao recurso de ofício. Ocorre que, depois disso, em razão dos embargos da Unidade de Origem, o Colegiado a quo acolheu, no Acórdão nº 1402-002.397, a necessidade de recálculo assim apontada: Sob esse prisma, com base nos valores do LALUR, e levando-se em consideração o aproveitamento de parte do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa nos autos do processo 10880.721862/2010-45, tem-se como resultado final deste julgamento o cancelamento integral da autuação referente ao anocalendário de 2004, e para o ano- calendário de 2005: Fl. 5724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 56 · a redução do valor tributável do IRPJ para R$ 9.968.027,94 (R$ 14.659.155,08 – (R$ 18.317.943,45 – R$ 13.626.816,32); · a redução da base de cálculo negativa da CSLL para R$ 2.857.311,55 (R$ 18.411.302,15 – R$ 894.835,52 – R$ 14.659.155,08). E, em face da reconstituição dos cálculos que resultou em valor tributável de IRPJ e CSLL no ano-calendário 2005, apesar de opor embargos de declaração contra esta decisão, a Contribuinte nada suscitou acerca da dedução do tributo que teria sido pago no exterior por Holdtotal S/A. Suas objeções nos embargos rejeitados (e-fls. 770/774) se dirigiram, somente, à repercussão dada ao aproveitamento de saldos de prejuízos fiscais e bases negativas ocorrido nos autos do processo nº 10880.721862/2010-45. Uma vez mantida a intepretação do Colegiado a quo acerca da incidência sobre os lucros da controlada argentina, descabe, nesta instância especial - cuja competência se limita à solução de dissídios jurisprudenciais acerca da interpretação da legislação tributária -, adentrar a aspectos fáticos da quantificação da exigência que não foram questionados oportunamente pela Contribuinte. Quanto às críticas tecidas pela Contribuinte acerca do desrespeito ao Artigo 7 do Tratado Brasil-Argentina, bastaria consignar que tal conclusão desconsidera as circunstâncias bem postas no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.832, para concluir que a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex- Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos internacionais, ainda que para tributar lucros auferidos por uma empresa produtiva no Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional, como alega a Contribuinte, até porque, muito embora naquele caso concreto o debate tenha sido construído em face do Tratado Brasil –Holanda, a análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil- Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Fl. 5725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 57 Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Fl. 5726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 58 § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do Fl. 5727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 59 exercício, a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158- 35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, Fl. 5728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 60 fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades Fl. 5729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 61 estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 11 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima – gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que Fl. 5730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 62 essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (e-fls. 2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir Fl. 5731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 63 que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. Fl. 5732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 64 ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de Fl. 5733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 65 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 12 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento.13 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 14 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. Fl. 5734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 66 O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 15 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio Fl. 5735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 67 de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 16 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º.17 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional18 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação Fl. 5736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 68 do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 19 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 20 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 21 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão Fl. 5737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 69 n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão- Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 22É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 23 (Negritou-se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, Fl. 5738DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 70 considerando todas as normas pertinentes. 24 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil- Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Destaque-se que o voto antes transcrito manifesta-se na mesma linha exposta pela PGFN acerca do alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588, exposto com mais detalhamento nas contrarrazões aqui apresentadas e adotadas neste voto, na forma a seguir reproduzida: Diante do impasse, o tribunal houve por bem PROCLAMAR o resultado na ADI 2588, para após, diante do que sobejasse, adentrar na discussão dos recursos extraordinários, caso a caso. Assim, restou fixado o seguinte entendimento: a) Questões para as quais houve quórum constitucional: Fl. 5739DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 71 • A declaração da inconstitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, localizadas em países de tributação dita “normal”, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. • A declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, localizadas em países com tributação favorecida, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. b) Questões que não alcançaram quórum constitucional: • Tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, situadas em países com tributação favorecida. • Tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, situadas em países com tributação dita “normal”. O quanto ora é relatado está devidamente registrado nos votos apresentados pelos Ministros, e foi retratado na ementa do acórdão da ADIN. Veja-se o teor da ementa lavrada: “Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: Fl. 5740DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 72 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158- 35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL- 02719-01 PP-00001) Na mesma assentada, a Suprema Corte procedeu ao julgamento de dois RREE que versavam sobre a mesma matéria, e decidiu, no RE 541090/SC (já com votos de novos Ministros que não haviam votado na ADI, como Teori Zavascki), que a norma do art 74 seria aplicável também às controladas sediadas em países com tributação dita “normal”. O teor da ementa é cristalino, quanto a isto, particularmente em seu parágrafo 2: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.090 SANTA CATARINA RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. TEORI ZAVASCKI ACÓRDÃO RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) :EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A ADV.(A/S) :SÉRGIO FARINA FILHO E OUTRO(A/S) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação. Fl. 5741DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 73 2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma- se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002. 3. Recurso extraordinário provido, em parte. Assim, no que se refere ao caso em apreço, que cuida de empresas controladas em países sem tributação favorecida, já há manifestação do STF no sentido da aplicabilidade da norma. Da mesma forma, a Corte Suprema já assentou que a incidência em questão recai sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Neste sentido, veja-se trecho do voto condutor do mencionado RE 541090/SC: Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se a dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: (...) Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais - TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. Portanto, é contra essa Lei que se deveria opor a alegação de dupla tributação e, não, ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, aqui questionado. Portanto, qualquer alegação de que a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-35/01 recai sobre a controlada estrangeira, bem como qualquer interpretação que conflua desta premissa ou deságue nesta conclusão, deverá ser prontamente rechaçada. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade esta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. Fl. 5742DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 74 A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 25 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão Fl. 5743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 75 do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Acrescente-se, por fim, frente à referência pela Contribuinte ao precedente nº 1302- 002.935, em abono ao seu entendimento, que há manifestações em sentido diverso, como bem pontuado pela própria 2ª Turma da 3ª Câmara, no voto condutor do Acórdão nº 1302- 003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo: Do dispositivo em questão como norma CFC Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001. Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC (Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e transferência artificial de lucros. O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão (São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação: "Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as seguintes características essenciais: Fl. 5744DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 76 · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. · Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos fiscais agressivos praticados pelos contribuintes. Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como 'CFC', a sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'. Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada obstante, ousamos divergir desta interpretação. Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE, especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo 'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC' normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as regras brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades econômicas desenvolvidas em países de alta tributação. Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de transparência fiscal são limitados pelos direitos fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos casos em que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da União Europeia. Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não esteja presente. Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra apenas as seguintes características: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler, quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de todo o diferimento da tributação de lucros auferidos por controladas no exterior como é o caso do regime brasileiro ou ter foco no controle de operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como 'regras CFC'. Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal caracterização." De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma tributação ou com tributação Fl. 5745DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 77 reduzida, ou ainda, por meio do diferimento indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada. É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior, inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou remessa nunca aconteça. Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja apurado no balanço da Investida. Registre-se, ainda, que uma vez afastada a aplicação do Tratado Brasil-Argentina, resta prejudicada a pretensão da Contribuinte de que ela seja estendida também à CSLL, muito embora este Conselho já tenha consolidado entendimento favorável a esta tese, na forma da Súmula CARF nº 140 (Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL.) (destaques do original) Tais razões de decidir são igualmente aplicáveis ao presente caso, no qual a Contribuinte refere impedimentos semelhantes à tributação com base em outros tratados firmados pelo Estado Brasileiro. A Par do disposto acima, tem-se que a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 também se enquadra no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido a CSRF, a exemplo do constante do Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, de relatoria do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. Abaixo reproduzo tão somente as conclusões expostas no referido julgado, haja vista que muitos de seus fundamentos já foram inclusive, objeto de análise alhures. Tais excertos do respectivo voto apenas corroboraram o meu entendimento em relação à compatibilidade da norma legal em referência (art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001) com os Artigos 7 e 10 do acordo internacional, com base, inclusive, nas Convenções Modelo da OCDE e da ONU: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, Fl. 5746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 78 não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. De tudo o que foi posto acima, chega-se à conclusão da ineficácia do recurso voluntário ao argumentar serem incompatíveis as disposições contidas no art. 74 da MP nº 2.158- 35/01 com o artigo 7º das convenções para evitar Dupla Tributação; efetivamente não são, como vimos, partindo-se da premissa de que o objeto de tributação por parte da Autoridade Fiscal foi a empresa domiciliada no Brasil (no caso, a própria Recorrente), e não suas controladas diretas e indiretas no exterior. O Brasil adotou mecanismo internacionalmente reconhecido, ao promover a tributação em bases universais, para reduzir ou eliminar a dupla tributação econômica. Em apertadíssima síntese, a norma de TBU configura importante mecanismo de política tributária e adequa-se, constitucionalmente, à promoção da igualdade e à tributação conforme a capacidade contributiva, combatendo planejamentos tributários abusivos e agressivos e, ao mesmo tempo, reduzindo ou eliminando a dupla tributação econômica. Também perfeita a decisão recorrida ao estabelecer que a Solução de Consulta Interna COSIT nº 18/2013, não contém nenhuma incompatibilidade com o disposto nos arts. 76 e 77 da Lei nº 12.973, de 2014. Conforme o decidido pelo acórdão recorrido, pelo art. 77 continuaria havendo a tributação sobre o contribuinte brasileiro, e não sobre a parte relacionada domiciliada no exterior, vale dizer, tributar-se-ia o sócio-controlador brasileiro, e não a sua controlada. Portanto, efetivamente, pode-se afirmar que o art. 77 da Lei nº 12.973/2014 teria dado contornos mais Fl. 5747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 79 técnicos para o conceito da base tributável, justamente a parcela do valor do investimento equivalente aos lucros e prejuízos auferidos pela controlada, e não todo o ajuste. Na realidade, não houve inovação em relação ao regime anterior, cuja constitucionalidade, em relação às controladas, como é sabido de todos, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), continuando, portanto, perfeitamente aplicáveis os fundamentos contidos nos itens 25 a 28 da SCI COSIT nº 18/2013. Quanto à alegação de que os dividendos auferidos pelas controladas diretas deveriam ser excluídos da base de cálculo da exigência, de modo a evitar que fossem tributados duplamente, considero perfeitas as assertivas constantes do acórdão recorrido, que adoto como minhas razões de decidir no presente caso. Vide abaixo os trechos da decisão primeva a que me refiro: 13. A Interessada não trouxe discordância ao suporte fático, cabendo verificar se ocorreram os equívocos por ela apontados na base tributável da CSN Américas e CSN Minerals, que detinham participação na CSN Handel GmbH; em suas palavras: “ao calcularem o lucro a ser oferecido à tributação no Brasil pelas controladas diretas, as autoridades fiscais consideraram na apuração do lucro líquido dessas empresas os dividendos recebidos por suas investidas, que são controladas indiretas da impugnante, mas que já foram tributados pelo fisco quando da lavratura de autos de infração que visam exigir IRPJ e CSL da impugnante relativos aos anos de 2008 a 2014”. 13.1 A primeira questão a esclarecer é que não houve erro pela autoridade tributária no cálculo do lucro das controladas diretas CSN Américas e CSN Minerals, pois o valor lançado foi o lucro calculado pela contribuinte e por ela declarado na ECF. 13.2. O que ela pretende é que sejam deduzidos do lucro os dividendos recebidos por essas controladas diretas por decorrerem de lucros passados da controlada indireta que já teriam sido incluídos na base tributável dos respectivos anos. Segundo a impugnante, isso teria ocorrido pois os investimentos seriam registrados pelo custo de aquisição, segundo a legislação espanhola (regime de caixa), em vez da equivalência patrimonial constante da legislação contábil e fiscal brasileira (regime de competência). 14. A Lei nº 12.973, de 2014, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 627, de 11 de novembro de 2013, teve por objetivo a adequação da legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis que foram introduzidas pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007. A tributação sobre bases universais contida naquela lei, portanto, já foi feita para estar adequada aos novos ditames contábeis. 14.1. A Lei nº 11.638, de 2007, procedeu à convergência das normas brasileiras de contabilidade com as praticadas internacionalmente mediante International Financial Reporting Standards (IFRS). A estrutura contábil brasileira, portanto, segue os princípios contábeis internacionais, o que inclui a avaliação dos investimentos em controladas e em coligadas pelo método de equivalência patrimonial, cuja parcela referente ao lucro decorrente de tais entidades no exterior é objeto de tributação. 14.2 As normas do IFRS tiveram por objetivo a convergência nas práticas contábeis internacionais a fim de se evitar diferenças na contabilidade entre demonstrações de Fl. 5748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 80 diferentes países. A valoração dos investimentos pela equivalência patrimonial está de acordo com as normas internacionais, o que fica evidenciado quando da adequação da legislação fiscal a tal sistemática, conforme consta da exposição de motivos à MP 627, convertida na Lei nº 12.973, de 2014: Os arts. 21 a 23, igualmente com o intuito de alinhá-los ao novo critério contábil de avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial, deixando expressa a sua aplicação a outras hipóteses além de investimentos em coligadas e controladas. Além disso, a alteração do art. 23 tem como objetivo atualizar o seu comando de forma a refletir as regras de tributação em bases universais, que, desde a entrada em vigor da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, passaram a tributar os ganhos de capital derivados de empresas domiciliadas no exterior. 14.3. No presente caso estamos tratando de investimentos em controladas diretas na Espanha e indireta na Áustria, países membros da União Europeia e que também adotam as regras internacionais IFRS desde a edição da Resolução CE nº 1.606, de 2002, como se depreende de seus arts. 1º e 2º (Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/PT/TXT/?uri=celex%3A32002R1606. Acesso em 11 de junho de 2021) Artigo 1.o Objectivo O presente regulamento tem como objectivo a adopção e a utilização das normas internacionais de contabilidade na Comunidade, com vista a harmonizar as informações financeiras apresentadas pelas sociedades referidas no artigo 4.o, por forma a assegurar um elevado grau de transparência e de comparabilidade das demonstrações financeiras e, deste modo, um funcionamento eficiente do mercado de capitais da Comunidade e do mercado interno. Artigo 2.o Definições Para efeitos do presente regulamento, por "normas internacionais de contabilidade" entende-se as International Accounting Standards, - IAS (normas internacionais de contabilidade - NIC), as International Financial Reporting Standards, IFRS (normas internacionais de informação financeira-NIIF) e interpretações conexas (interpretações do SIC-IFRIC), as alterações subsequentes a essas normas e interpretações conexas e as futuras normas e interpretações conexas emitidas ou adoptadas pelo International Accounting Standards Board (IASB). 14.4. Dessa forma, faz sentido a preocupação da DRJ Rio de Janeiro quando julgou improcedente a impugnação da contribuinte, mas referente ao ano 2014 (Acórdão nº12- 115.883), na medida em que a contabilidade segue padrões lógicos e, portanto, um mesmo valor não pode nunca passar mais de uma vez por conta de resultado, conforme a seguir: Nos investimentos avaliados pelo MEP, a participação societária do investidor deve ser contabilizada à débito de investimentos, atualizando-se periodicamente o valor deste ativo pelo novo valor de PL da investida, e a crédito da conta de resultado “receita de equivalência patrimonial”, que é uma receita não tributável (excluída do lucro real). Fl. 5749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 81 Na hipótese de distribuição de dividendos o lançamento contábil a ser efetuado é o de débito de “dividendos a receber” (conta de ativo) e crédito à conta de investimento, reconhecendo o decréscimo do PL da investida. Muito importante ressaltar, neste ponto, que os lucros distribuídos pela investida já foram contabilizados como receita na investidora, via receita de equivalência patrimonial, e por este motivo não são novamente incorporados em conta de resultado sob pena de dupla contagem. (...) Conforme acima, a integralidade dos lucros da investida é levada a conta de resultado, na investidora, periodicamente, por meio do acréscimo ao patrimônio líquido que provocam na empresa que os apurou. Este acréscimo é reconhecido, na investidora, a débito de ativo- (investimentos), registrando a elevação do valor da participação acionária, e à crédito da conta de resultado referente a “receita de equivalência patrimonial”. Por outro lado, conforme artigo 388, acima, quando ocorre a efetiva distribuição de lucros, via dividendos, não há alteração em contas de resultado. Pelos motivos acima, não há que se falar em dupla tributação, pela empresa brasileira, dos mesmos valores. Conforme exposto, a interessada, ao articular seus argumentos, partiu da premissa equivocada de que o recebimento de dividendos, no caso dos investimentos avaliados pelo MEP, altera positivamente conta de resultado . Também não procedem os argumentos de que as controladas diretas teriam tributado em duplicidade os montantes por elas recebidos, a título de dividendos, das controladas indiretas e que tal procedimento teria acarretado, em efeito cascata, uma majoração dos lucros a tributar na empresa brasileira. Assim como ocorre na legislação brasileira, as regras contábeis internacionais seguem padrões lógicos. Segundo tais padrões, um mesmo valor não pode nunca passar mais de uma vez por conta de resultado sob pena de se perder o controle gerencial para o qual a contabilidade se presta. 15. Não e desconhece que a adoção do custo de aquisição para os investimentos das controladas no país da controlada, em vez do padrão método de equivalência patrimonial, poderia gerar alguma dissociação. Mas se isso ocorrer, não deixa de ser uma exceção ao padrão internacional. A despeito de a impugnante ter aduzido que a legislação espanhola determina o custo de aquisição, isso se torna exceção, tendo em vista que a União Européia segue o padrão internacional de contabilidade. Caberia a ela trazer a legislação espanhola, traduzida, e demonstrar como se daria a sua relação com o padrão internacional de contabilidade. Contudo, ela não dispôs de qual lei se trata, não trouxe o seu teor ou a comprovação de vigência, conforme determina o § 3º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972 (“Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador"). 15.1 Um outro ponto a ser destacado é que a parcela do ajuste tributada "deve ser apurada segundo as normas da legislação comercial do país de domicílio (da controlada)". A apuração do valor do investimento no exterior deveria ter sido ajustada para eliminar diferenças nos critérios contábeis, conforme dispunha o art. 93 da então vigente IN RFB nº 1.515, de 2014 (reproduzido no atual art. 179 da IN RFB nº 1.700, de 2017): Art. 93. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da investida, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e com as seguintes normas: Fl. 5750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 82 I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da investida levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 (dois) meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto sobre a renda; II - se os critérios contábeis adotados pela investida e pelo contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da investida os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios; III - o balanço ou balancete da investida, levantado em data anterior à do balanço do contribuinte, deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período; IV - o prazo de 2 (dois) meses de que trata o inciso I do caput aplica-se aos balanços ou balancetes de verificação das sociedades de que a investida participe, direta ou indiretamente, com investimentos que devam ser avaliados pelo valor de patrimônio líquido para efeito de determinar o valor de patrimônio líquido da investida; V - o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os incisos anteriores da porcentagem da participação do contribuinte na investida; e VI - no caso de filiais, sucursais, controladas e coligadas, domiciliadas no exterior, aplicam- se as normas da legislação correspondente do país de domicílio. Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso VI, o patrimônio será apurado de acordo com a legislação correspondente do país de domicílio, ajustando-o para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios conforme disposto no inciso II. (grifou-se) 15.2 Não consta dos autos que o disposto na legislação acima transcrita tenha sido cumprido pela impugnante, sem falar que não restou demonstrada a legislação espanhola sobre a apuração do investimento pelo custo de aquisição. 15.3. Além disso, a CSN Handel GmbH foi vendida em novembro de 2015 para outra empresa do mesmo grupo. A CSN Américas, por exemplo, alienou a sua participação por em torno de 2.594.000 euros, sendo que o valor contábil seria de apenas 38.000 euros, conforme trecho a seguir retirado do relatório de auditoria de fl. 2450: Em 15 de dezembro de 2015, a Sociedade formalizou a alienação de 100% de suas participações na CSN Handel GmbH com data limite efetiva de 30 de novembro de 2015 por 2.594 mil euros, naquela data o valor contábil do investimento era de 38 mil euros, com um resultado gerado pela alienação de instrumentos financeiros no montante de 2.556 mil euros. 15.4. Se os investimentos das controladas diretas forem avaliadas pelo custo de aquisição, então se espera que a alienação implique ganho de capital a ser retratado na apuração contábil e, consequentemente, na imputação do imposto corporativo, o que tampouco restou esclarecido pelos documentos apresentados. Fl. 5751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 83 15.5. Assim, entendo que não restou demonstrado pelo contribuinte o direito de deduzir da base tributável valores referentes a dividendos distribuídos que decorreriam de lucros anteriores já tributados. Perfeito o raciocínio acima exposto, principalmente no que tange à demonstração dos procedimentos contábeis afetos a tal situação (pagamento de dividendos) e que elucidam de forma sintética e muito didática a inexistência de tributação em duplicidade ou em cascata dos referidos rendimentos por parte das controladas diretas. Conforme bem arrematado pela decisão recorrida, se tivesse havido algum erro na respectiva contabilização e/ou algum registro em dobro dos referidos dividendos por parte de suas controladas, em seu país de origem, o ônus de comprovar tal situação seria única e exclusivamente da própria Contribuinte e, no caso concreto, tal “equívoco” não foi demonstrado. Também perfeitas as considerações a respeito da adoção do custo de aquisição para os investimentos das controladas, ao invés do procedimento padrão, que é o método de equivalência patrimonial. Não há como se gerar, por conta de tal proceder, nenhuma dissociação. Mas, se isso viesse a ocorrer, não deixaria de ser uma exceção ao padrão internacional. Quando da impugnação, a Recorrente deixou de apresentar a legislação espanhola, devidamente traduzida, conforme o disposto no § 3º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 (PAF), o que demonstraria a sua relação com o padrão internacional de contabilidade. No recurso voluntário, a Recorrente argumenta que a apresentação da legislação espanhola não poderia ser considerada imprescindível para serem expurgados os dividendos da CSN Handel GmbH da base de cálculo do IRPJ e da CSL, no Brasil, ao contrário do que teria alegado o v. acórdão recorrido; isso porque, conforme planilha juntada pela Recorrente e os demais documentos apresentados em sede de fiscalização e impugnação, demonstrariam que a CSN Américas e a CSN Minerals apurariam seus resultados considerando o custo de aquisição dos investimentos. Para tanto, tece breves considerações a respeito dos procedimentos contábeis adotados por suas controladas na Espanha para concluir que a dupla tributação dos mesmos lucros da CSN Handel GmbH teria ocorrido única e exclusivamente pela adoção, pelas autoridades fiscais brasileiras, da consolidação vertical prevista na Instrução Normativa SRF nº 213/2002. Sem razão a Recorrente, haja vista que a não apresentação da legislação espanhola não foi o único motivo a fundamentar o não provimento do recurso neste ponto específico. Como vimos, segundo bem posto na decisão recorrida, a valoração dos investimentos pela equivalência patrimonial está de acordo com as normas internacionais de contabilidade, o que restou evidenciado quando da adequação da legislação fiscal a tal sistemática, conforme consta da exposição de motivos à MP 627, convertida posteriormente na Lei nº 12.973, de 2014. A decisão recorrida foi mais além, demonstrando, com base nas regras internacionais, qual seria a metodologia mais adequada à contabilização dos dividendos recebidos pelas controladas diretas, bem assim que não haveria como, se acaso regularmente contabilizados tais rendimentos, sua tributação em duplicidade pela controladora no Brasil. Fl. 5752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 84 Outro ponto levantado pela decisão recorrida foi de que a parcela do ajuste tributada "deve ser apurada segundo as normas da legislação comercial do país de domicílio (da controlada)". Ainda, que a apuração do valor do investimento no exterior deveria ter sido ajustada para eliminar diferenças nos critérios contábeis, conforme dispunha o art. 93 da então vigente IN RFB nº 1.515, de 2014 (reproduzido no atual art. 179 da IN RFB nº 1.700, de 2017). E arremata que não constaria dos autos que o disposto nas referidas Instruções Normativas teria sido cumprido pela Recorrente, raciocínio complementado pela ausência de apresentação da legislação espanhola que versasse sobre a apuração do investimento pelo custo de aquisição. Por último, ainda pontuou o acórdão recorrido que a CSN Handel GmbH fora vendida em novembro de 2015 para outra empresa do mesmo grupo, a CSN Américas, por um valor absurdamente superior ao registrado contabilmente (alienação por algo em torno de 2.594.000 euros, sendo que o valor contábil seria de apenas 38.000 euros), sem que tivesse sido demonstrado o ganho de capital e sua tributação pela controladora, o que seria o esperado em se tratando de avaliação pelo custo de aquisição. Entretanto nada disso restou esclarecido pelos documentos apresentados, nem tampouco foi objeto de contestação pelo recurso voluntário. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso neste ponto também. A respeito da multa regulamentar que lhe foi aplicada por conta das incorreções na ECF, a Recorrente repete os mesmos argumentos constantes da impugnação. Como vimos acima, a decisão recorrida foi cirúrgica, sucinta, mas absolutamente correta. A alegação de que a multa ora sob escrutínio não poderia ser aplicada por incorreções da ECF, pois seria destinada apenas ao LALUR não tem fundamento, haja vista que o e-LALUR, compõe a ECF, no âmbito do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital). É o que se depreende dos arts. 7º e 8ºdo Decreto- Lei n° 1.598/77, abaixo transcritos (grifou-se): Art 7º - O lucro real será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com observância das leis comerciais e fiscais. § 1º - A falsificação, material ou ideológica, da escrituração e seus comprovantes, ou de demonstração financeira, que tenha por objeto eliminar ou reduzir o montante de imposto devido, ou diferir seu pagamento, submeterá o sujeito passivo a multa, independentemente da ação penal que couber. § 2º - A autoridade tributária pode proceder à fiscalização do contribuinte durante o curso do período-base ou antes do término da ocorrência do fato gerador do imposto. (Redação dada pela Lei nº 7.450, de 1985) § 3º - Verificado pela autoridade fiscal, antes do encerramento do período-base, que o contribuinte omitiu registro contábil total ou parcial de receita, ou registrou custos ou despesas cuja realização não possa comprovar, ou que tenha praticado qualquer ato tendente a reduzir o imposto do exercício financeiro correspondente, inclusive na hipótese do § 1º, ficará sujeito a multa em valor igual à metade da receita omitida ou da dedução indevida, lançada e exigível ainda que não tenha Fl. 5753DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 85 terminado o período-base de incidência do imposto. (Redação dada pela Lei nº 7.450, de 1985) § 4º - Ao fim de cada período-base de incidência do imposto o contribuinte deverá apurar o lucro líquido do exercício mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do exercício e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados. (...) § 6º A escrituração prevista neste artigo deverá ser entregue em meio digital ao Sistema Público de Escrituração Digital - SPED. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) Art 8º - O contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes livros: I - de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital, e no qual: a) serão lançados os ajustes do lucro líquido do exercício, de que tratam os §§ 2º e 3º do artigo 6º; b) será transcrita a demonstração do lucro real e a apuração do Imposto sobre a Renda; (...) § 1º Completada a ocorrência de cada fato gerador do imposto, o contribuinte deverá elaborar o livro de que trata o inciso I do caput, de forma integrada às escriturações comercial e fiscal, que discriminará: a) o lucro líquido do exercício do período-base de incidência; b) os registros de ajuste do lucro líquido, com identificação das contas analíticas do plano de contas e indicação discriminada por lançamento correspondente na escrituração comercial, quando presentes; c) o lucro real. d) a apuração do Imposto sobre a Renda devido, com a discriminação das deduções, quando aplicáveis; e e) demais informações econômico-fiscais da pessoa jurídica. Ora, a norma que impõe a penalidade, o faz justamente para obrigar uma conduta, que uma vez não observada, implica em prejuízo à Administração Pública. Portanto, agiu corretamente a Fiscalização ao efetivar o lançamento da multa regulamentar ao verificar a ocorrência do fato gerador previsto em lei. Como é cediço, nos termos do art. 142 e parágrafo único do CTN, a constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, não há margem para a discricionaridade para a lavratura dos autos de infração, não sendo lícito ao agente público furtar-se aplicar a legislação cabível. Fl. 5754DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 86 No seio desta mesma Turma temos entendimento convergente com o que foi decidido pela DRJ, a exemplo do Acórdão nº 1401-004.140, de 22 de janeiro de 2020, da relatoria do Ilustre Conselheiro Daniel Ribeiro Silva: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2014 MULTA ISOLADA - APRESENTAÇÃO DA ECF COM OMISSÕES A lei que prevê a penalidade não indica qualquer conduta que possa dispensar o cumprimento da obrigação acessória determinada, exceto as condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, que foram observadas pela autoridade fiscal. O lançamento foi devidamente demonstrado faticamente e fundamentado na legislação pertinente, sendo ato administrativo vinculado, portanto, obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. SÚMULA CARF N. 2. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Quanto à aplicação dos princípios da razoabilidade/proporcionalidade, é matéria consolidada no âmbito deste Tribunal, haja vista a edição da súmula CARF nº 02. Assim também é o caso das alegações a respeito dos juros sobre a multa de ofício, conforme o disposto na Súmula CARF nº 108. As demais alegações constantes dos recursos apresentados (Impugnação e Recurso Voluntário) foram devidamente atacadas pela decisão recorrida, razão pela qual adoto como minhas as razões lá expostas para decidir no presente caso. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves VOTO VENCEDOR Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Redator Designado. Com a devida vênia ao excelente voto do ilustre conselheiro relator, dele divergi integralmente no mérito, sendo vencedor no que se refere ao afastamento da multa regulamentar e apresento as razões pelas quais entendo que deve ser dado provimento ao Recurso Voluntário. Necessário ressaltar que, neste ponto o voto condutor adotou a decisão recorrida, limitando os seus fundamentos a apenas um dos argumentos alegados pela Recorrente, no que se refere à inaplicabilidade da multa aplicada com base no art. 8-A do Decreto Lei n. 1598 a erros constantes no Lalur. Fl. 5755DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 87 Neste aspecto, muito embora existam precedentes que acompanham a tese defensiva, concordo com o voto do relator quanto à possibilidade de aplicar a referida penalidade no caso de omissões ou incorreções como as constatadas. Entretanto, este não foi o único argumento defensivo. A Recorrente também defende a improcedência da aplicação da penalidade vez que tais alegadas incorreções são decorrentes da alegada não aplicação dos tratados, que foi objeto de mérito do lançamento no que se refere às alegadas omissões na apuração do IRPJ devido. Neste ponto entendo que assiste razão à Recorrente. Ora, a tese Recursal relativa à aplicação dos tratados é tese absolutamente polêmica no âmbito deste CARF e, em grande maioria, decidida por voto de qualidade. Ressaltando-se, ainda, a série de precedentes judiciais favoráveis à tese defendida pela Recorrente. Neste sentido, entendendo a Recorrente que a sua apuração estava correta e com base na devida aplicação dos tratados, como poderíamos entender que as diferenças relativas à apuração dos lucros se consistiriam em omissões ou incorreções na escrituração e importarem na aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória? Se a Recorrente defende a correção do seu procedimento, tese conhecidamente polêmica neste conselho e, em muitos precedentes, favorável à contribuinte no judiciário, ainda mais nos importes exigidos no presente lançamento (que certamente desencadearão no judiciário caso mantidos), como exigir dele postura diversa da realizada? Se assim fizesse não estaria agindo de forma contraditória e reconhecendo como legítima a tese fiscal? Necessário ressaltar ainda que, nenhum dado foi omitido pela Recorrente em sua ECF, o que ocorreu foi uma apuração do seu lucro com base no entendimento que a mesma tem a respeito da aplicação dos tratados para evitar dupla tributação. Não consigo conceber isso como erro, omissão ou incorreção a fim de justificar a aplicação da penalidade, simplesmente porque ela apurou o seu lucro da forma que entende devida. Não é demais lembrar que nosso sistema tributário é altamente complexo. O contribuinte tem a obrigação de interpretar um complexo de normas tributárias, identificar os fatos geradores, apurar o tributo devido, declarar e recolher. E sem direito a errar? Trata-se de um sistema absolutamente perverso em alguns aspectos, mas em determinados casos por conta da expressa previsão legal nós como julgadores não temos alternativas a não se manter determinadas exigências, por mais injustas que sejam (mas são opções do legislador). Entretanto, no presente caso trata-se de interpretação divergente da aplicação dos tratados (interpretação absolutamente justificável diante da série de precedentes existentes), não podendo encarar a apuração do lucro feita pelo Recorrente como um erro ou incorreção na sua escrituração. E pior, não se poderia exigir conduta diversa de um contribuinte que, até o presente momento, questiona a interpretação e exigência do Fisco. Fl. 5756DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.001 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720053/2020-87 88 Assim, por tudo o quanto exposto, e entendendo que o Recorrente apurou o seu lucro conforme sua convicção e interpretação razoável da legislação tributária, não há como enquadrar tal postura no tipo legal do art. 8-A do Decreto Lei 1.598. Foram essas as razões que me levaram a divergir do excelente voto do Conselheiro Relator, razão pela qual orientei meu voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar a aplicação da multa regulamentar aplicada. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 5757DF CARF MF Original
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