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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7749331 #
Numero do processo: 13643.000026/99-84
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE D REATO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 30/03/1992 Finsociai. Restituição. O dies a alto para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data,Recurso Provido.
Numero da decisão: 9303-001.184
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan e Maria Teresa Martinez López. A conselheira Susy Gomes Hoffmann declarou-se impedida de votar.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE D REATO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 30/03/1992 Finsociai. Restituição. O dies a alto para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data,Recurso Provido.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan e Maria Teresa Martinez López. A conselheira Susy Gomes Hoffmann declarou-se impedida de votar Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente Henrique Pinheiro Torres - Relator EDITADO EM: 11/11/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Antônio Carlos Atulim, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López e Carlos Alberto Freitas Barieto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido: Pai bem desci ever os fatos, adoto o relatório da decisão reco, tida, que transcrevo, a seguir. "A contribuinte acima identificada requereu em 09/12/1998 junto à Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte/MG, a compensação de valores recolhidos a maior a título de Finsocial, nos per iodos de apuração de setembro/89 a março/92, com débitos de Cqfins dos períodos de apuração de 10/98 a 12/98 e de 01/99 a 09/99 Uh 01/10, 45, 5.3, 56, 58 e 62), nos termos da IN 32/97. A DRF Belo Horizonte/MG analisou a solicitação (Despacho Decisório de .fls 192/195), concluindo, inicialmente, que segundo a IN 32/97, a convalidação das compensações efetuadas .ficou adstrita aos débitos de períodos antei iores a sua publicação, sendo que a requerente desatende ao estatuído, pois solicita compensar débitos da Cofins de períodos posteriores a abril de 1997. Ademais, quanto aos recolhimentos ao Finsocial, constatou que já haviam sido atingidos pelo prazo previsto no Código Tributário Nacional (Lei n" 5.172, de 26 de outubro de 1966 — CTN), art. 165, inc. I e art. 168, inc, I, quando da solicitação. Irresignada com o indeferimento do seu pedido, do qual teve ciência em 22/04/2003 (fl. 200), a interessada apesenta em 19/05/2003, por intermédio de seus representantes nomeados pelo documento de fl. 214, a manifestação de inconformidade às fis 201/213, com as argumentações abaixo sintetizadas: Discorre sobre o instituto da compensação, afirmando que suas origens remontam ao Direito Civil, estando alicerçado no art. 165 do CTN, e cujo direito somente pode ser tolhido se houver uma lei que disponha expressamente em sentido contrário ao ali estatuído, ou que o revogue, ltdesmo nesse caso, estaria respaldado pela lei civil Entende que cabe à instrução normativa regulamentar o que está contido na lei, não lhe competindo majorai ou restringir-lhe o conceito Desse modo, caberia à IN 32/97, dispor acerca dos procedimentos afetos ao processo de compensação, bem como a fOrIlla e modo de suas realizações, não lhe competindo, 2 1 Processo n" 13643 000026/99-84 CSRF-T3 Acórdão n" 9303-01184 Fl 317 porém, definir quais os débitos ou créditos seriam possíveis compensar, o que fere o princípio constitucional da legalidade, Questiona, em seguida, o entendimento, .feito pela DRF Belo Horizonte, do art 2" da 1N32/97, segundo o qual a convolidação das compensações efetuadas pelo contribuinte ficaram adstritos aos débitos de períodos anteriores à sua publicação. No seu entendimento, não se vislumbra, na leitura da 1N32/97, qualquer vedação à compensação de períodos posteriores. Aduz, quanto à questão do prazo prescricional, que a decisão ecorrida contrariou entendimentos sedimentados na via judicial, citando decisão neste sentido, que é o de considerar o prazo prescricional a partir da homologação, que no caso se deu de forma tácita após cinco anos de efetivado o pagamento. A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, nos termos da ementa a seguir transcrita: "As.Y101t0 Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01109/1989 a 31/03/1992 Ementa. FINSOCIAL, O prazo prescricional para pleitear a iestituição/compensoção extingue-se em cinco anos, contados do pagamento do crédito tributário. COMPENSAÇÃO Hipótese expressa na legislação de extinção do crédito tributário t. 156 do CTN), a compensação deve obedecer os ritos próprios para seu pleito. No presente, restou incomprovado que a contribuinte tenha efetivado os procedimentos de compensação tempestivamente. Solicitação Indefirida Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, repisando argumentos expendidos na peça impugnatória, A Câmara recorrida, decidiu o feito, em acórdão assim ementado: FINSOCIAL, PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSA pio. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO_ O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das mofo, ações de alíquota do Finsocial é de .5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória tf 1_621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. 3 Recurso a que se da provimento, para determinar o retorno do processo à Dl?] para exame do mérito. Inconformada, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso especial onde postula a reforma do acórdão hostilizado por entender que o termo inicial do prazo extintivo do direito à repetição de indébito é a data do pagamento do tributo, nos termos do art. 168 do CIN. O recurso foi admitido, nos termos do despacho de fl 300. Sem contrair azões. É o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relatar O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior o que devido. Devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nó 133,010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bani alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado Até o advento da Lei Complementar if 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no Sn, entendia que o critério correto para se contar o prazo presericional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 40 , do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação ['alimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CIN, para tanto, em seu artigo 30, assim dispôs: 4 Processo n* /3643.000026/99-84 CSRE-13 Acórdão n.° 9303-01.184 El 318 Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei /22 .5 172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito ti ibutário oco; re, no caso de. tributo sujeito a lançamento poi homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §. 1 2 do ar! 150 da tele; ida Lei Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica.. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STI, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador., de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art„3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4' da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. iP Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 2, o disposto no art. 106. inciso I, da Lei n°5 172. de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção.. Ar! 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretadas,' ( ) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n" 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a 5 "interpretação" dada ao art. 168 do CTE pelo art. 3' da novel lei complementar- não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de urna década pelo STJ. Como animo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1 0 Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. , Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL PROCESSO CIVIL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAIDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ARI: 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBLITARIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS 3' E 4". CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART 106, 1 RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA, "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, tal min. Sepúlveda Per lance, PI ilneiïa fuma, DJ de 21,05.1999). Viola a reserva de Plenário (art 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça Brasília, 18 de junho de 2008, voro O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relato,): 6 1 • ( . II". Processo n° /3643.000026199-84 Acórdão n 9303-01.184 Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do ai 1.. 4", segunda parte, da LC 118/200.5 ao Órgão Especial do Super i01 Ti ibunal de Justiça, nos ter mas do art. 97 da Constituição Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de unia Única interpretação para a contagem do prazo pre.scricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso artraordimirio ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo ágão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepálveda Per tence, nos autos do RE 486 888 (Dl de 31.08.2006.). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstillicionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, D.1 de .27.08..2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3" INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA 1, Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STI (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamentoSegundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento. é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 1.56, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo pi existo no art. 168, 1. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder .Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3" da LC 118/200,5, a pretexto de interpretar esses Mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas uni dos seus sentidos possíveis, justamente aquele CSRF-T3 F1 319 7 I, tido como correto pelo ST1, intérprete e guardião da legislação fedei ai 4 Assim, tratando-se de preceito 1101111atiVO modi ficativo, e não simplesmente interpretativo, o int. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4", segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o pi incipio constitucional da autonomia e independência dos podem . (CF, art. 2') e o da garantia do direito migrai ido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF', al t. 5", XXXVI). 6 Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos mis. 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005. "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n° 5. 172, de 2.5 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o sÇ 1" do art 150 da referida Lei. Art. 4' Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao ar t. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional Por sua vez, o art 106, 1, do Código Tributáiio Nacional tem a seguinte redação. "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito. 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpr.etados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (ar t 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC .118/2005, como determinam o art. 4" da mesma lei e o art 106, 1, do Código'Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de Ando Os mis. 3" e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer.. COM eficácia retroativa, que a prescrição do direito do tono ibuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado.. Na linha do art. 106, 1, do Código TI ibraário Nacional, interpretado literalmente, a r .etroatividade de normas meramente intermetativas é irrestiita e, portanto, o disposto no art. .3" da 8 Processo tV 13643 000026/99-84 CSRF-T3 Acórdão n° 9303-01„184 El 320 LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado_ Anteriormente à publicação da LC 118/200.5, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita Coma o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §,sç 1" e 4", do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contadas da momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O ali. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts, 3" e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim Ihnitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorvido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327,043) 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relatar do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fur "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescriciónal das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relatar Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27. 04. 2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outras, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relataria: . "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de .2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidas ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei inter.!), outiva, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jur ídica da 9 10 qual é corolário a vedação à denominada "surpresa .fiscal" Na lúcida percepção dos dona inadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem se, frustradas pelo exercício da atividade estatal " (Humberto Avila in Sistema Constitucional hibutário, 2 O 04, pág. 295 a 300) ( ,.) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da nzáxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do .julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos finos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da kC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei min Septilveda Pertence, DJ de 21.05 1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadarnente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinár .federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição, Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei mm Sepálveda Pertence, Primeiro Turma, D..1 de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial Foi o que p2, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts 3" e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto Processo n" 13643 000026799-84 Acórdrio " 9303-1)1 184 CSRF-43 F1 321 11 iF :\ I Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a nor ma constitucional da "reserva de plenário", do ai! 97 da Lei Fundamental É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de ,Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o ST1, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art.. 4', que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer /Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difitso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentahnente, na ocasião da decisão das causas de sua competência, e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi M. CAPPELL.ETTl, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992,p 67 ss. :\11' inaugurado na Constituição da Áustria de I' de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen, No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário, A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal, Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade, A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso, Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo .juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rigida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo, Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse, Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar' as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis • nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. • ii.• 12 Processo nú 13643 000026/99-84 Acórdão n ° 9303-01.184 CSRF-T3 3"r) Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis, Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Fadem/is!, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi ii?feriori.. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art, 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art.. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1", da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2 da Lei n° 9..649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2, À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificactio prévia da constitucionalidade e lecalidade dos atos presidenciais, . (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, ..:.•! 13 [' I 1-1 competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, corno incidente processual, no julgamento de casos concretos Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judieantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr, Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (IV 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: • Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chaniar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada htconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, .finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição, No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos 3 Bittencourt, Lúcio - O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" • edição, págs 91 a 96. 14 Processo n" 13643 000026/99-84 Acórdão n 9303-01.184 CSRF-T3 Fl 323 do Congresso a presunção de constitucionalidade É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político .foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presuma boa e válida a resolução adotada. ) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nassa Constituição veda, ao prescrevei a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutáres. Danzo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (siç) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário corno também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de coustitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção júris tanturn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela .Iõrça formal que a torna irrefragável, _segundo a aipi es.são de Otto Mayer . Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicas ou privados, e que refolça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via furisdicional É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica 15 16 Fl Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse fintar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida ela é válida, eficaz e obr igatória (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constititcionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tanium, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jia isdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fimdanzento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o ,fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário, Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga onmes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção 1 do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade, Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário, E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. BARROSO, Luis Roberto Interpretação e Aplicação da Constituição São Pau]o: ecl Saraiva, 3" edição, pp 170e 171 Processo n" 13643 000026/99-84 Acórdão n " 9303-01.184 CSRE-T3 19 324 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009, A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 20 e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. .3° da Lei complementar n° 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar' aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art, 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2' e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art„3° da Lei Complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 17 O direito à repetição 165 5 do Código Tributário Nacional - também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da estabelecer normas gerais de prescrição do inciso III do art. 146 de indébito é assegurado aos contribuintes no art, CTI\L Todavia, como todo e qualquer direito, esse República, de 1988, exigiu lei complementar para e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" Art. 146 Cabe à lei complementar. . I III - estabelecer norn7as gerais tributária, especialmente sobre. a) em matéria de legislação b) obi igação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o .tatus exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n.° 5A72/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos paia a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em tomo do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A 5 Art 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido: 6 Art 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. : 1-1.. • .:• 18 Processo n" 13643 000026/99-84 Acórdão n " 93 03-011 84 CSRF-T3 Fl 325 primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos 1 e 11 do art, 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em .julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus dausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria, Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art„37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica .formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada Nesse ponto, não custa relembrar .- que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiada, dito princípio assume .feições diversas da prevista no art. •5 a, Ilda CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade, Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê 7 Julgamento do recurso voluntário n° 133 010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. ,`Art 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. ninguém será obrigado a fazer ou . deixar .de. faz.r alguma coisa senão em virtude de lei;" 10 Solne esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canorilho m, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão, "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genética, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado coma fundamento para a decisão em debate, Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, .já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'. ." (grifei) Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada I ° Canatilho, Joaquim José Gomes. Direito Convtaucional e Teoria da Conslituição. Coimbra, Portugal, Alinedína, 2000, 7' Edição, p 256 I ' STEN .rorstein, ,4 Segurança fui idica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3" da Lei Complementar 118. Segurança Juridica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro Disponível em littp://w. ww. sacha ,adv .bs:ladmin/arq_publiea/bc7f621451b415#3.08 a8e098112185d pdf 20 Processo tf 13643 000026/99-84 CSRF-T3 Acórdão o" 9303-01184 Fl 326 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, confartne a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"H, assim se distinguem das últimas.. "El punto decisivo para la distinción entre regias y principias es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades males sino también de las jurídicas. El ambito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos: En cambio, las regias son normas que solo pueden ser cumplidas o no Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que cl exige, ni más ai menos Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo Láctica y juridicamente posible.. Esto significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta Às vezes, falta-lhes o que Maly definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar- se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Rui.: Manero 15 que as regras "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço 12 Curso de direito ti 'binária 3' edição, p 72 13 'Teoria de los Dei echos Fundamentales, apud Inocência Mártires Coelho Ínterim etação Constitucional Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p 85 "Aplicabilidade das Narinas Constitucionais 3". ed , São Paulo, Malheiros, 1998, p 99: IS Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a 1. C 118 Entre Regras e PI incípios, in -reinas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José ,Itt,gusto Delgado Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. jurua, pp 149 a 178 •., -1: -!: :. . . . !: • 2121 entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida; quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos piincípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, uni principia constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrunzentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiada. Ou seja, se efetivamente . fosse afastada a aplicação da norma, o resultado sei ia igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fardamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2, Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 1 ", defendem a interpretação confor me a Constituição, como método de harmonização da norma irdraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição, Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiada, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos i7 e Jorge Adirandam. Tal convicção ganha força em fruição da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declar-atória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Curso de direito constitucional, p. 518 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A htterpretaçâo Conforme e C'onstituktio e o Controle Difits-o de Constitueionalidade Estudos em flomena ,gem ao Ministro José Augusto Delgado Coordenação Cristiana Carvalho e Marcela Magalhães Peixoto Curitiba, 2005. Junta pp 581 a 599 is Manual de direito constitucional, tomo 11, p. 207. A Interpretação Cindi:o-me e Constituiçâo e o Controle Difitso de Constitueionalidade Estudos em Homenagem ao Ministro .José Augusto Delgado Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. , Junta ., pp. 22 1'1 22 , Processo n" 13643 000026199-84 Acórdão o " 93(13-01,184 CSRF-T3 Fl 327 Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos /1yres Bruto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n a 54- "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta," Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, inter:Pii . no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar. a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se sub,sumiriam perfeitamente ao seu texto Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.1 Gomes Canotilho m, não admite alteração do texto normativo Leciona o auto); ". _daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto" (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP2.: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição" 23 190p cit., p 1265/1266 24) Relator Min. Sepülveda Pertence (resp. pelo acárd1k), D..1 28.05.2004 ,';n1 • • H V . • Importa ponderai, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretória Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ne 1.417-721: "O principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfonne Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitueionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua corno legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. ) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente eolimada pelo legislador', expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, conto é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de liyanção, ex vi do art. 5", caput, inciso f/XXI e §1°'. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no 20 do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente, Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo, Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional '21 Relatar Mm. Alves, DJ 15 04 1988 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1' - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais téln aplicação imediata 24 Processo n" 13643 000026/99-84 CSR1-13 Acórdão n " 9303-01,184 Fl 328 em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3" deu interpretação autêntica ao art 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.17211966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.1. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com o.s embargos declaratórias e a velculação matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como te? no inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/200.5, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, .justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação Gonu ela em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o é elator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagarnento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. :•: 25 A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei, Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do ST1, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STI, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade peto STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição, Vejamos: ERESp na 435.83.5 / SC SC - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PRE VIDENCIÁRIA. LEI N° 7787/89. COMPENSA ofy PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES [Está unilbi inc na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos ria ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados, 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurispr udência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 /RJ . CONTRIBUIÇÃO SOCIAL ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do . fitto gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de arcam* tucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle 26 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no D1 de 04/0G/2007; 25 Relator: Ministro Castro MeUa, jul gado em 17/05/2007, publicado no D1 de 29 05.2007.. . \ Processo n° 1364.3.000026/99-84 Acórdão n." 9303-01.184 CSRF-T3 Fl .329 difuso ou concenti ado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435835/SC, Rei p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. RE.sp 841652 /PR 26 - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. CIVIL. COFINS. PRESCRIÇÃO SOCIEDADE CIVIL ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO ENFOOUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nas tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do .fato geradoi; se a homologação for tácita (tese dos 'cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes_ O Tribunal a qiio negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo i eexame é da competência exclusiva do STF Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar.. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir, Regina Maria Macedo Nery Ferrari27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 25 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos eiga oinnes decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio, O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizei, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode sei- considel tida em vigor. 26 Relatar: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no Ri de 29 05.2007 .17 Efeitos da Declaração de Inconsiitucionalidade São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed , p 205 28 A teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declwaçâo de Inconsiitacionalidade São Paulo, Revista dos tribunais, 2004, 5' ed 1)1 . 1. iU H Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a pai til dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a pai tir do ato elo Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidada, alterar seu entendiinento, conforme manifestação dos própi ias ministros do Supremo, ern voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram tei efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negai o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Thernistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex time, isto é, fulmina a relação jurídica findada na lei inconstitucional desde o seu nascimento No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retini a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex 1211,1C. Pois, até então, a lei existiu.. Se existiu, fui aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais pata o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber.: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si- esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato elo qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Manejado de Segurança 17.976, Relato] . Min. Amaral Santos (julgamento de 13 09 68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por incons-titucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional, Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada per, via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy cia Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem deito ex nunc7. 29 Cill,NO de Direita Constitucional Positivo São Paulo Isilalheiros, 1994, l0 ed., p 57 30 Eficácia cias Sentenças na Int istliçiia Constitucional São Paulo. Revisla dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 . . 28 Processo n" 13643 000026199-84 Acórdão n " 9303-01.184 CSRF-T3 Fl 330 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n" 547.744/MG32: Como a ADIN é impresciitível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei erija constitucionalidade ainda não fbi apreciada, ficariam sujeitas é reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os dize/tos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em .ADIN que decimar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito clo Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, pai tanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito.. Respeitados os limites cio controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que COnSil uínios a partir dos dispositivos do CTN (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423,994/MG 33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitueionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer- efeito extintivo ou modificativo A norma permanece nula, como .sempi e foi_ Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a 31 • •jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Gue[ra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133 010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes 32 Publicado no EU de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux 33 Publicado no Dl de 05/04/2004. 29 que envolve as pai tes diretamente vinculadas à ação individual proposta) Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionaliclade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (c01110, V g., o pagamento de um ti ibuto inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Peneira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revela,- . absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados comi fio:da/nano) na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Norniebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preciosa°. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisa° não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifas não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso Jurisdicão Constitucional Brasília Forense 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Canotillio, José Joaquim Gomes Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional Brasília Forense. 2005, 5' edição, P . 388. • • - • • 30 Processo n' 13643.000026/99-84 Acórdão a 9303-01.184 CS111-T3 F1 331 julgado .judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a ielação se extinguiu com o cumprimento ria obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão profèrida nos autos cio Resp n" 686 058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DÁ INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, .AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL ) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua fbrça vinculante às panes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de fbrma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o rijuizamento de ação rescisória. .5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga °mires, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionandade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de dir eito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus stantibus 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3", L da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade 31 36 Relator designado: Ministro Temi Albino ZavascKi, julgado em 19/10/2006, publicado no Dl de 16/11/2006 ).1 DJ 01/07/1977 33 Julgado em 08/10/2003, publicado no DI de 05/04/2004. 32 pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: ( .„) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Cm te Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Ala-min, nos autos do RE 86.05637. Não contendo a ordem fio idica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocoirer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder .-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavaseld, em voto proferido no EREsp 423.994/MG3s: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do SE,T, adotadas há muito tempo, mas que, em 3e tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição, o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2,000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicionaL Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode . justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de ti ibutos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partiu da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um ter mo Processe o" 13643 000026/99-84 CS11$43 Acórdão o " 9303-01,184 El 332 (= .fato friura e certo), mas a uma condição (= fato Muro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de dila) anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionahnente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte ano.s . Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos" . a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPV.A etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionado na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN... "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 — nas hipóteses do inciso 1 ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 16.5, da data da extinção do crédito tributário" Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência !Oram uníssonas no entendimento de que o ches a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito.. a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese'), passavam-se .5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei 2.288/86, que instituiu o controvertido empr éstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — í. é, cinco anos contados da data da extinção do crédito ti ibutário exvi do Art. 168, I, do CTN 33 I Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art 168 do CM É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes- facticos o tempo, o tempo é um fator oNetivo e indiscutível: todos tendem a concordai com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claásula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei 4 Ruptura da legalidade a sede de fazer justiça! Mas a sede de 'iustiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela separação da ilegalidade do empréstimo compulsório, cai rompeu-se .sistemicamente, a legalidade da regia de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Ari 146, III, "c". A pai tir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação tio próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mesa e contingente interpretação, alterou-se o prazo de pesei içá.° de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o SIJ fez sua justiça salomônica tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra, e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai paia prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a Carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outi os, ou os mesmos, possam reshtuir mais Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Ari 156, VII do CIN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do ST1. Embargos de Divergência em Recurso Especial n" 43.995-5/RS Relatos'. Min, Cesar Asfor Rocha 34 Processo n 13643 000026/99-84 Acórdão n" 9303-01.184 CSRF-T3 Fl 333 EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n" 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a . fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fimdamentou o gravame "(121: .24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, fax sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão irretroatividade, reserva legal e tipicidade A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (1) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionar iedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Ari, 168, fimdamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes, A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma fbrma, e a LC 118 eia nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de .5 anos a contar do pagamento antecipado.. primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutól ia da ulterior homologação do lançamento" cia Mina equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação". Ocorre que o Art. 1.50 1" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Ari 1.50 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de .funcionar como dias a quo do prazo de prescrição. Eia suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição .m.speiniva. a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário biasileiro, p 344 : 35 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT 1-lARTI9, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como mmiarcadom oficial dos pontos e cujos decisões sei ão definitivas Espilra que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do . jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua. Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial') com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART" "'O resultado é o que o marcador diz que é não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titulam da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford- "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de etiquete ou de basebor já não esteja a jogar-se,- por outro lado, se estas distorções forem freqiientes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivado, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é etiquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz"42. Enfim, a parti) do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos.' tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nas dar conta deste simples fato- os tribunais inteipretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. O conceito de direito, p 155-6 O conceito de direito, p 156-9 • Ti adução livre do original: The concept, of Oxibrd university Press, 1961 36 Processo n" 13643 000026/99-84 Acórdão n " 9303-01.184 CSRF-T3 Fl 334 A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 450211964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Confirme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar' renúncia à pre,scl ição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peco vênia a meus pares pala discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estendei; por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária, Por outro lado, independentemente da indisponibilidade das bens públicos, admitindo, apenas para ai gumentar, que os interesses em 'estilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n" 10 406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a 'enuncia Tratado de direito privado, apnd Eurico Marcos Diniz de Santi Decadência e hese/ ição do Direito do Contribuinte e a L.0 118 Entre Regias e Princípios. in Ternas de Direito Público — Estudos era Homenagem ao Ministro José ,dugusto Delgado Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba Juruá, 2005, pp 149 a 178 44Art. I 14. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente 37 II tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo4.5. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 199.5, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10..522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor- do Recurso Especial ne 747.09147 "Sem razão, contudo. Em r nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à preso ição já consumada em favor ria Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fizer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Fama, Min Leitão de Abreu, 13,10,1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado disericionar lamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem carátei. abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizada-a, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescriç&F decretação de oficio em favor da Fazenda Pública ia Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfizer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que Isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Diurna& Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública ia Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n" 40, página 11) No presente caso, o art 18 da Lei 10 522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café.. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex qfficio de quantias já pagas Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, 45 Art 191 A renuncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuizo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita e a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição 16 § 3" O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga '17 Relatar: Ministro I eori Albino Zavaseki, publicado no al de 06/02/2(106 38 Processo n" 1364100002o/99-84 Acórdão o ." 9303-01.184 CSRF-T3 Fl 335 ' muito menos, poi tanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição Em outras palavras- não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manikstação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Henrique Pinheiro Torres 39

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Numero do processo: 10855.005217/2001-06
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DE PROCESSO JUDICIAL. Comprovado pelo contribuinte a existência de processo judicial, ocorre impossibilidade de manutenção do auto de infração, por total ausência de fundamento e objeto. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-000.189
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Gileno. Gurjão Barreto. Designado para redigir o voto vencedor o(a) Conselheiro(a) José Antonio Francisco.
Nome do relator: JOSÉ ANTONIO FRANCISCO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ,t -é CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10855.005217/2001-06 Recurso n° 137.235 Voluntário Acórdão n° 2102-00.189 — P Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 05 de junho de 2009 Matéria COFINS Recorrente EXPRESSO AMARELINHO LTDA. Recorrida DRJ - RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DE PROCESSO JUDICIAL. Comprovado pelo contribuinte a existência de processo judicial, ocorre impossibilidade de manutenção do auto de infração, por total ausência de fundamento e objeto. Recurso Voluntário Negado. Vistos relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Gileno. Gurjão Barreto. Designado para redigir o voto vencedor o(a) Conselheiro(a) José Antonio Francisco. • ,, • 0/MOWt, SAS) . • 18SEF MARIA COELHO MARQUES Presidente JO IO FRANCISCO rPtor Designado Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro Maurício Taveira e Silva. Processo n° 10855.005217/2001-06 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.189 Fl. 2 Relatório Trata-se de auto de infração eletrônico lavrado em virtude de Auditoria Interna nas DCTF's apresentadas pela Recorrente referentes ao primeiro e segundo trimestres do ano calendário de 1997. Requer-se o crédito tributário de R$72.138,94, sendo R$27.060,13 a título de COFINS, acrescidos de R$20.295,10 referente à multa de oficio, e ainda R$24.783,71 relacionados aos juros moratórios. Apresentando, tempestivamente, sua impugnação administrativa, a Recorrente argüiu que ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Pedido de Compensação de Créditos Tributários pleiteando o direito de recolher o PIS nos moldes da Lei Complementar 07/70 e compensar os valores pagos indevidamente com os débitos vincendos de PIS e COFINS. Aduz ainda que a Ação Declaratória autuada e distribuída perante a 1' Vara Federal de Sorocaba sob n° 95.0902430-9 foi julgada procedente, permitindo a compensação dos valores pagos à maior a título de PIS com débitos vincendos de PIS e COFINS, razão pela qual requer a anulação do auto de infração. Em Parecer emitido pelo chefe da Seção de Controle e Acompanhamento Tributário — SACAT — de Sorocaba, concluiu-se que o Tribunal Regional Federal da 3 8 Região conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta pela União Federal, reformando a decisão de primeiro grau, no sentido de que os valores pagos à maior a título de PIS apenas poderão ser compensados com valores devidos do próprio PIS. Ademais, salienta que a demanda judicial encontra-se aguardando o julgamento dos embargos infringentes interpostos pelo contribuinte. Ao final, conclui que a ação judicial n° 95.0902430-9 e este processo administrativo possuem diferentes objetos, propondo o encaminhamento do presente processo para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP. Em seu despacho decisório, a DM/RIBEIRÃO PRETO decidiu no seguinte sentido: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1997 Ementa: FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiên • de recolhimento de IRRF, apurada em procedimento fiscal • auditoria de DCTF (ano-calendário 1997), enseja o lanç• to de oficio com os devidos acréscimos legais. Lançamento Procedent 2 I . , Processo n° 10855.005217/2001-06 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.189 Fl. 3 Irresignada, a Recorrente apresentou, tempestivamente, seu Recurso Voluntário, discorrendo no seguinte sentido: a) - Que a sentença judicial de primeiro grau claramente autoriza a compensação de PIS pago à maior com prestações vincendas do próprio PIS e da COFINS e que, na possa da mesma, nada mais fez o recorrente que cumprir o determinado no dispositivo constante da sentença judicial, ou seja, autorizada à compensação, o recorrente imediatamente a fez. b) - Que o recurso de apelação interposto pela União foi recebido apenas no efeito devolutivo, permanecendo os efeitos da sentença, razão pela qual não há que se falar em reforma da decisão pelo Tribunal Regional Federal da 3 a região. c) - Em razão do disposto nos arts. 74, da Lei 9.430/96 e 21 da IN n° 210/2002, alega ser perfeitamente possível a compensação de PIS com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Traz a baila jurisprudências deste Conselho de Contribuintes. d) - Requer a reforma da decisão e, conseqüentemente, a improcedência do auto de infração lavrado, juntamente com o arquivamento do respectivo processo administrativo fiscal. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE GOMES, Relator O presente recurso é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, e por isso dele tomo conhecimento. O auto de infração foi lavrado em decorrência de não comprovação da existência de processo judicial, que, como já explicitado no decorrer do processo, realmente existia, encontrando-se em grau de Recurso Especial. Embora saibamos que tais autos de infração são emitidos eletronicamente através do cruzamento de informações, não podemos esquecer que a atividade do lançamento é vinculada e deve respeitar todos os requisitos legais para que tenha validade. Assim prescreve o art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrat va constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entend • o o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrên 'a do fato gerador da obrigação correspondente, determinar . matéria tributável, calcular o montante do tributo devido WU1/4' 3 Processo n° 10855.005217/2001-06 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.189 Fl. 4 identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifo nosso) Restando clara e inequívoca a veracidade do fato apontado pelo contribuinte, qual seja, a existência do processo judicial, fica prejudicado o presente auto de infração. Isto porque não compete a autoridade julgadora "ajustar" a descrição do motivo para que o auto de infração tenha validade. Sendo o motivo ensejador do lançamento a ausência de processo judicial, não se pode depois de comprovada a existência do mesmo transmutar o lançamento justificando-o pela ausência de ordem judicial ou compensação em desacordo com a legislação. Ademais, quanto à possibilidade de manter o presente lançamento sob outros pressupostos, agravando a exigência da inicial, assim determina o § 3° do art. 18 do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação dada pelo art. 1° da Lei n° 8.748, de 1993: ".ss' 3°. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizadas no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada." (grifo nosso) No presente caso não foi emitida notificação complementar nem tampouco novo auto de infração. É de se ressaltar que bastaria uma simples intimação ao contribuinte para que este comprovasse a existência do processo judicial, o que possibilitaria a fiscalização de analisar as questões de mérito quanto às compensações efetuadas, se possíveis, se albergadas por decisão liminar, se o crédito era suficiente, e assim por diante. A informatização dos sistemas de controle e de lançamentos não pode ser desculpada para o não cumprimento das determinações legais quanto ao lançamento. Se o "sistema" possui falhas ou não é capaz de prever todas as situações não deve ser utilizado, ou ainda, deve ser atualizado e melhorado. A respeito do tema, cito parte da ementa de julgado deste Conselho: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DE PROCESSO JUDICIAL.Comprovado pelo contribuinte a existência de processo judicial, ocorre impossibili• e de manutenção do auto de infração, por total aus: de fundamento e objeto. (Recurso n° 133.787 — 1" Cá', a do Segundo Conselho de Contribuintes — relatora Fabiola • viano Keramidas — Data da Sessão: 08/12/2006). (grifou nosso) 49tt 4 Processo n° 10855.005217/2001-06 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102 -00.189 Fl. 5 Destarte, conforme demonstrado e sendo este o entendimento deste Conselho de Contribuintes, não há razão para subsistência do lançamento em questão, pois, deixando de possuir fundamento para sua validade o auto de infração perde seu objeto. Isto .oto, vi por Di R d'ROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO para cancelar o auto e e i fraç:.. S. . .s •• es, em 1 de junho de 2009 • • A EXAN DIZE GO ES Voto Vencedor Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, Relator-Designado Conforme o que consta dos autos, a Interessada apresentou a ação judicial e obteve autorização para efetuar a compensação de créditos de PIS com débitos da Cofins. Com base nessa autorização, apresentou as DCTF, informando o número do processo judicial. Entretanto, a referida autorização perdeu seu efeito com o julgamento do recurso de apelação da União, uma vez que o Tribunal restringiu a compensação aos débitos do próprio PIS. O fato de o recurso ter sido recebido apenas no efeito devolutivo é irrelevante, uma vez que houve o seu julgamento e a Interessada não obteve êxito em reverter a situação posteriormente. Portanto, o procedimento que a Interessada deveria adotar seria o de efetuar o pagamento dos valores compensados e retificar as DCTF apresentadas. Não tendo tomado tais providencias, era cabível o lançamento, uma vez que aquele processo judicial indicado na DCTF não mais permitia a compensação declarada. Nesse contexto, é perfeitamente aceitável que o processo houvesse sido considerado não comprovado. O fato de o art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, permitir a compensação entre tributos diversos não se ajusta ao caso dos autos. Anteriormente à criação da declaração de compensação, havia duas modalidades de compensação: entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, efetuada pelo contribuinte em sua escrituração; e entre tributos de natureza diversa, efetuada pela Receita Federal à vista de pedido do contribuinte. 4 i0 5 Processo n° 10855.005217/2001-06 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.189 Fl. 6 A compensação em questão é da primeira modalidade, tanto que a questão controversa na ação judicial era de se a Cofins era da mesma espécie e destinação do PIS. Portanto, o art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, não se aplica ao caso dos autos e, não tendo a Cofins a mesma destinação do PIS, a compensação era irregular, conforme decidiu o TRF da 3' Região. Dessa forma, adotando os demais fundamentos do acórdão de primeira instância, com fulcro no art. 55, § 1°, da Lei n. 9.784, de 1998, voto por negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, 05 de junho de 2009 O IO<CFRA ISCO 4 1/1 6

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Numero do processo: 13708.002248/2004-21
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2004 OPÇÃO, IMPEDIMENTO LEGAL. Vedada a opção pelo Simples pela pessoa jurídica, cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite legal. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1801-000.234
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado,
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carmen Ferreira Saraiva
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS (-) ~,1? PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 13708.00224812004-21 Recurso n* 140375 Voluntário Acórdão n" 1801-00.234 — 1" Turma Especial Sessão de 18 de maio de 2010 Matéria EXCLUSÃO SIMPLES Recorrente RESTAURANTE 4004 LTDA. Recorrida DIU-RIO DE JANEIRO/RJ ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2004 OPÇÃO, IMPEDIMENTO LEGAL. Vedada a opção pelo Simples pela pessoa jurídica, cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite legal. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, . ....)--- (---------i? ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente / / CARMEN FERREIRA SARAIVA - Relatora EDITADO EM: 12 A G O 2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Maria de Lourdes Rarnirez, André Almeida Blanco, Rogério Garcia Peres e Ana de Barros Fernandes, 1 Relatório A Recorrente optante pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Micmempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples foi excluída de oficio pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/RJO if 536,028, de 02 de agosto de 2004, 03, com efeitos a partir de 01/01/2003, com base nos fimdamentos de fato e de direito indicados: Data da opção pelo Simples: 01/01/1999 Situação excludente: (evento 311): Descrição: sócio ou titular participa de outra empresa com mais de 10% e a receita bruta global no ano-calendário de 2001 ultrapassou o limite legal CPF 299.132.438-40 CNP.' 04.669.986/0001-48 Data da ocorrência: 31/12/2002 Fundamentação legal. Lei n" 9.317, de 05/12/1996: art. 9`; IX; art 12; ar!. 14, I; ar!. 15, II Medida Provisória n" 2.158-34 , de 27/07/2001: art 73.. Instrução Normativa SRF n" 355, de 29/08/2003: ar!. 20, IX; art. 21; art. 23, I; ar! 24, II, c/c parágrafo único. A empresa manifestou-se contrariamente ao procedimento, apresentando a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples — SRS, fl. 01, com pedido de revisão do ato em rito sumário, argumentando, em síntese, que foram tornadas as medidas cabíveis no momento da exclusão. Em conformidade com o Despacho Decisório, ti. 02, as informações relativas à opção pelo Simples foram analisadas das quais se pelo indeferimento do pedido. Restou esclarecido que a sócia Ana Cecília Sanches Martinez, CPF 299,132.438-40, participa com mais de dez por cento do capital da pessoa jurídica Lanchonete G 1454 Ltda, CNPJ 04.669,986/0001-48, e a receita bruta global no ano-calendário de 2002 ultrapassou o limite legal, fls.. 06/18. Cientificada em 16/12/2005, fl. 02, ela apresentou a manifestação de inconformidade em 13/01/2006, fi., 23. Afirma que seu desenquadramento do SIMPLES traria prejuízos á empresa, com seu encerramento e que a sócia Ana Cecilia Sanches Ildartinez deixou de participar como sócia cotista, sendo que, à época, não recebia pro-labore, lucro ou remuneração de capital. Está registrado como resultado do Acórdão da 5" TURMA/DRJ/RJO I/Rj 12-15.091, de 16/07/2007, fls. 37/39: "Solicitação Indeferida" Restou esclarecido que No presente caso, a sócia, Ana Cecilia Sanches Martinez participava da interessada e de outra empresa, no ano- calendário de 2002, a [Lanchonete] G 1454, CNPJ n° 04.669.986/0001-48 e a receita global ultrapassou o limite legal, no somatório de R$ 1„366.404,88 (fl, 17/18), vedando a opção da interessada pelo Simples. 2 Processo n" 13708 002248/2004-21 SI-TE01 Acórdão n 1801-00234 Fl 9.3 Notificada em 14/10/2007, fl.. 41, a Recorrente apresentou o recurso voluntário, fls. 81/8.3, em 05/11/2007, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.. Reitera seus argumentos apresentados junto à primeira instância de julgamento, em especial que a sócia Ana Cecília Sanches Martinez, CPF 299.1.31438-40 se retirou da pessoa jurídica Restaurante 4004 Ltda, CNPJ 02.185.938/0001-92 em dezembro de 2004. Em face do exposto requer o deferimento de sua solicitação a partir de 01/01/2005. É o Relatório. 3 Voto Conselheira CARMEN FERREIRA SARAIVA O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, Assim, dele torno conhecimento,. É incontroverso o fato de que a sócia Ana Cecilia Sanches Martinez, C.PF 299,132.438-40, participa com mais de dez por cento do capital da pessoa jurídica Lanchonete G 1454 Ltda, CNPJ 04,669,986/0001-48, e a receita bruta global no ano-calendário de 2002 ultrapassou o limite legal, lis, 06/18. Também não há litígio no fato de que a referida sócia se retirou da pessoa jurídica Restaurante 4004 Ltda, CNPJ 02,185,938/0001-92 em dezembro de 2004, fls. 85/88. A Recorrente discorda do procedimento de oficio,. O tratamento diferenciado, simplificado e .favorecido aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de 1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam preenchidas. A Lei if 9.317, de 1996, fixa: Art. 9" Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica. [. IX - cujo titulas ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. 20 Analisando as condições excludentes legais e cumulativas restou esclarecido que: - a sócia Ana Cecília Sanches Martinez, CPF 299.132..438-40, participa com mais de dez por cento do capital da pessoa jurídica Lanchonete G 1454 Ltda, CNPJ 04,669,986/0001-48, fls. 06/10; - a receita bruta global de ambas as pessoas jurídicas ultrapassou no ano- calendário de 2002 o limite legal de R$ 1,200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), fls. 11/18; - a sócia Ana Cecilia Sanches Martinez, CU' 299.132,438-40, se retirou da pessoa jurídica Restaurante 4004 Ltda, CNPJ 02.185..9,38/0001-92 em dezembro de 2004, fls. 85/88. A descrição da razão de falo indicada no ato de exclusão está demonstrada de forma inequívoca pelo implemento concomitante das condições legais de excludentes a partir do ano-calendário de 2005. Assim, a exclusão do Simples deve ser limitada aos anos- calendário de 2003 e 2004. 4 Processo ri" 1:3708.002248/2004-21 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.234 El. 94 Sobre o efeito retroativo do procedimento fiscal, a Lei n" 9.317, de 1996, determina: Art. 12. A exclusão do SIMPLES será .feita mediante comunicação pela pessoa jurídica ou de oficio. Art. 13. A exclusão mediante comunicação da pessoa .jurídica dai'-se-á,. - por opção, - obrigatoriamente, quando: a) incorrer em qualquer das situações =Mentes constantes do art. 9°,. § 1° A exclusão na forma deste artigo será . fbrmalizada mediante alteração cadastral. Art. 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses- I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § .2° do artigo anterior, quando não realizada por comunicação da pessoa jurídica,' Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: II - a partir do més „subseqüente ao em que incorrida a situação •excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 9",. Art. 16. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efèitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas Cabe esclarecer' que a opção pelo Simples é um direito da pessoa jurídica que preenche todos os requisitos legais, No presente caso a requerente incorreu em situação excludente e por esta razão estava obrigada a proceder à exclusão mediante comunicação à RI-7 13. Como este procedimento não foi adotado voluntariamente, foi efetuada de forma regular a exclusão de oficio pelo DRF/DERAT/R,10, no estrito cumprimento do dever legal (art. 116 da Lei if 8.112, de 11 de dezembro de 1990). Além disso, a partir dos efeitos da exclusão, ou seja, de 01/01/2003 a .31/12/2004, a Recorrente fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, inclusive às obrigações tributárias principais e acessórias, Em face do exposto voto, dar provimento parcial ao recurso voluntário para limitar a exclusão do Simples ao período de 01/01/2003 a 31/12/2004 CARMEN FERREIRA SARAIVA - Relatora 6

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Numero do processo: 16327.001333/2004-45
Data da sessão: Fri May 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2002 PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE, EMISSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS (PERC) REGULARIDADE FISCAL, MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto nº 70.235/72 (Súmula Carf nº 37). PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE EMISSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS (PERC)DÉBITOS POSTERIORES À OPÇÃO PEL0 INCENTIVO É ilegal o indeferimento do Perc em razão de débitos posteriores ao exercício da opção pela aplicação nos Fundos de Investimento
Numero da decisão: 1803-000.442
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a preliminar de descumprimento do art. 60 da Lei nº 9,069/1995, devendo a repartição de origem prosseguir a análise do mérito do pedido nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Declarou-se impedida a Conselheira Selene Ferreira de Moraes
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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REGULARIDADE FISCM, MOMENTO DA COMPROVAÇÃO.. Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PLR.C), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se refeiir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto n" 70.235/72 (Súmula Carf n" 37). PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE EMISSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS (PI 1)I'-.1-3ITOS POSTERIORES À OPÇÃO PEI,0 INCEN`F IVO É ilegal o indeferimento do Perc em razão de débitos posteriores ao exercício da opção pela aplicação nos Fundos de Investimento Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Coleciado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a preliminar de descumprimento do art. 60 da Lei n" 9,069/1995, devendo a repartição de origem prosseguir a análise do mérito do pedido nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Declarou-se impedida a Conselheira Seleiro Ferreira de Moraes _ ra de Moraes - Presidente Proce.-sso n" 16327 00133312004-45 ti 1-1 1003 Acórdão n 7 1503-00442 1' I 325 Sérgio Rodrigues Mendes - Relator EDITADO E.N./.1.: 21/05/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Solene Ferreira de Moraes, Bencdicto Celso Benício tánior, Walter Adolfo M.aresch, Lueíano hiocêncio dos Santos, Sérgio Rodrigues Mendes e Diniz Raposo e Silva. Declarou-se impedida a Conselheira Selene -I.'erreira de Moraes (presidente), Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (tls, 252 e 253): nato o presente processo de Pedido de Rt:wisão de Ordem de Incentivos. .M.svaiY - PARC, relativo ao ano calendário de 2001, evercieio de 2002, formulado em 29/09/2004, pela empresa acima identificada (tis 1/2).. Conforme dados constantes da .ficha 29 - Aplicações em incentivos Pisca/ s, da 1)11).1 2002, a contribuinte destinou parcela do imposto de renda recolhido equivalente a R$ 289.269..39 paru aplic...ação no FIIVOR (valor declarado - fis (.V?) 1n despacho decisório de 04/04/2006 (fls. 199/201), foi indelérido • o pedido de revisão de ordem de emissão de incentivos fiscais relativo ao IRP,1/2002, nos Neguintev termos • Diante do exposto, DECIDO IMIT'ERIR. o pedido de revisão de ordem de emissão adicional de incentivos fiscais relativo ao IR P.1/2002, formulado pelo interessado, em decorrência da vedação legal estabelecido pelo art . (i0 da 1,ei n' 9.069/95 e pelo inciso 1.I, art. 6 0 , da Lei. ri° 10.522/2002 A. empresa apresentou manifestação de inconformidade, protocolizado CM- 20/0572006 (fh. 206/209), aleando, em .sinle.se, o seguinte • a) Em razão de falhas no cadastro do sistema do Fisco, se vê impedida de obter c • crlidões negativas ou receber cobranças desses- sapo tos dé.bitos, por isso, é obrigada a requerer• a barra do débito inexistente ao próprio órgão administrativo ou buscar tutela judic..i(1l para tanto. h) Não d. possível que o direito ao incentivo fiscal, apurado na declaração do ano-bas-e de .19.99 (sic)„ esteja vinculado a esse simetria que, algumas veze.s, apresenta distorç:ões na situa ç.ao • real dos contribuinte.s (que pode oscilar com freqüência) A s.siiii, se o julgador tivesse analisado este processo na fase de .sitrutção cada.stral regular, leria deter ido o incentivo, no entanto, poucos Pwcesso n' 16327 00133.V200/1-4.5 SI-1E03 Acórd5o n° 1803-00.442 01 32( dias depois', em face de mudança da situação cadastral paia e) Analisando os débitos envolvidos na listagem anexa ao despacho de indeferimento, verifica-se que todos eles são plenamente justificáveis, e não podem impedir a liberação do inc'entivo fiscal d) Processos fl'S" 16327.500112/2004-55 e 16327.500113/2004- 08 os ci éditos tributários correspondentes enconiram-se com a exigibilidade suspensa por ¡Orça de despacho judicial (fls 23.5/237) e) Processos ns 163.27500076/05-19 e 16327 5000078/05-08 0.5 crêdjios tributários correspondentes encontram-se com a exigibilidadc.' suspensa por força de despacho judicial (Ils 238/23 9) .0 Processo ri' 1632 7 500077/2005-55: a interessada ai gín que o débito estaria com exigibilidade suspensa em razão apresentação de ,garantia nos auto.s da ex:ecução fiscal (240/241) g) Até que a Procuradoria da Fazenda Nacional aprecie a documentação juntada pela Manifestante, não há que se falar em débito de tributo ou contribuição. h) Com relação à irregularidade apontada pelo não cum», imento de obrigação acessória (apresentação de DCTP- em 2004), cabe esclarecer que a empresa recorrente fOi. incoiporada pela Cia lian de Capitalização A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 251): ASSUNTO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PFSSOA JURlDICA -1111/! Exercício 2002 PERC. OU! TA Gi 'O DE TR113UTOS E CONT1?IBURY)ES FEDERAIS - PROVA Nos termos do art 60 da Lei 9.069/9.5, a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo fisml .fica condicionada à comprovação, pelo contribuinte, da quitação de tributos e contribuições federais Diante da ausência desta prova, o PLIK.:' não pode ser deferido Solicitação bidé& ida Cientificada da referida decisão em 20/06/2007 (AR. de fls. 270), a tempo, em 16/07/2007, apresenta a interessada recurso de fls. 271 a 276, instruído com Os documentos de fls. 277 a 307, nele argumentando, em síntese: a) que a concessão do incentivo fiscal pleiteado está condicionada, à comprovação de quitação de tributos e contribuições sociais; , (Q(\f' - ("3 Processo n'' 16327.001333/2004-45 S 1-1 1,103 Acórdão n "1803-00..442 ii 32.7 I)) que, porém, o dispositivo não traz nenhum indicativo do momento em que essa quitação deve ser comprovada; c) que fica evidente que a intenção do legislador não tiú a de impedir a liberação de incentivos fiscais a qualquer tempo; d) que não é possível admitir-se que o direito ao incentivo fiscal, apurado na declaração do ano•calendário de 2001, esteja vinculado a pendências apontadas pelos sistemas da SRF e PGFN, os quais podem apresentar distorções na situação real do cadastro de contribuintes, podendo oscilar com freqüência; e e) que os débitos apontados pela autoridade fiscal como impeditivos à concessão do beneficio pretendido, todos inscritos em divida ativa da União, estavam com sua exigibilidade suspensa à época do despacho decisório que indeferiu o 'beneficio pretendido. Em mesa para julgamento. Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator .A.tendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do recurso Dispõe af Súmula Carf n" 37 (grifou-se): Para fins de defitimenlo do Pedido de Revisão de Ordem de _Tucentivo.s Fiscais (PERO, a exigencia de comprovação . ale, re gularidade fiscal deve se ater ao período a que se h:.1 :.vir a Declaração de Rendimenio,s da Pe,ssoa Jui idica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quilação qualquer ~mento do processo administrativo, HM' termos do Decreto n'Y 70.235/72. Assim, é ilegal o indeferimento do Peru em razão de débitos posteriores ao exercício da opção pela aplicação nos Fundos de Investimento. No presente caso, as pendências apontadas, de lis. 195 a 198 [ausência de declaração, inscrições em cobrança na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (1)(„;FN) e inscrição no Cadastro InfOrmativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin)l, referem-se, todas, aos anos-calendário de 2004 e de 2005. Por conseguinte não sendo as alegadas irregularidades fiscais contempoifineas, senão posteriores à. opção pelo beneficio fiscal (ano-calendário de 2001), não é cabível o indeferimento do Perc com fundamento no art. 60 da Lei n" 9.069, de 29 junho de 1995, e no art. 60, inciso tf, da Lei n" l 0.522, de 19 de julho de 2002. Conclusão (cç>k Processo lin 16327.001333/2004-45 SI-TE.03 Aeórfflo " I 803-00,442 Fl. 328 Fin face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO R FCURSO, devendo a repartição de origem prosseguir a análise do mérilo do pedido. É como voto.. - Sérgio Rodrigues Me ides MINISTÉRIO f.)A FAZENDA C()NSE.L110 ADMINIS1 RA I IV() DE. RFCURSOS 1,ISCAIS Qt IAR I A CAMARA - PRIMEIRA SEÇÃO Pi °cesso n" : .1637,0013333/2004-45 Aeói dão o' : 1803-00 442 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Ri oeutadores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada acórdão supra, nos termos do art. 81, 3', do anexo 11, do Regimento Interno do C,ARF, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 deponho de 2009. Brasília, 09 de Julho de 2010 ar-Vfirct S;ousa oc — Seet ci:ái ia da C.ainara Ciência Data: Nome: oeniador(a) da l'azenda Nacional Encaminhamento da "P"I('IN: 1 apenas com ciência; [ Icon) Especial; com Embargos de Dedal ação, MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF Processo n° 16327001333/2004-45 Enteressado(a) : CAPITALIZA EMPRESA DE CAPITALIZAÇÃO S/A TERMO DE JUNTADA 10 Seção Declaro que juntei aos autos original do acórdão n° 1803-00.442 (tis ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo Encaminhem-se os presentes autos à Procuradoria da Fazenda Nacional, para ciência do acórdão. Em ASSINATURA

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Numero do processo: 10980.009594/2002-51
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/09/1992 a 21/12/1999 COFINS. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir crédito tributário é de cinco anos, DOS termos do § 4º do art. 150 do CTN, no caso de haver antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-000.951
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso especial.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-03-10T13:17:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 8; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-03-10T13:17:07Z; Last-Modified: 2011-03-10T13:17:07Z; dcterms:modified: 2011-03-10T13:17:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:d3be7a97-aa58-4a17-8a49-2e50dced1fdc; Last-Save-Date: 2011-03-10T13:17:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-03-10T13:17:07Z; meta:save-date: 2011-03-10T13:17:07Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-03-10T13:17:07Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-03-10T13:17:07Z; created: 2011-03-10T13:17:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2011-03-10T13:17:07Z; pdf:charsPerPage: 1293; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-03-10T13:17:07Z | Conteúdo => Acordam os membros do Col glad°, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso especial.. _17 Carlos Alberto \- tas Barrety Presidente e Relator CSIZE-T3 FL. 227 MINISTERIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n" 10980.009594/2002-51 Recurso n" 2.31.836 Especial do Contribuinte Acórdão n" 9303-00.951 — 3'Forma Sessão de 28 de abril de 2010 Matéria COFINS - 1)1/CADÊNCIA Recorrente ACTION S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNI 0: CONTRIBUICÂO PARA O FiNANCI AMEN - 1 0 DA SEGURIDA DE SOCIAL- (1.:ottNs Período de apuração: 01/09/1992 a 21/12/1999 COITNS. DECAD .ENCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir crédito tributario é de cinco anos, DOS termos do § 4 0 do art. 150 do CTN, no caso de haver antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo.. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. EDITADO EM: 04/01/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Hentique Pinheiro Torres, Nanci. Gama, .firdith. do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Fitho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez Lopez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Frei tas Barret°. Rela tó rio A matéria devolvida a este Colegiado cinge-se ao prazo deeadencial para se constituir credit() das contribuições sociais, na hipótese de existência de antecipacao de pagamento do tributo devido.. 0 julgamento deste recurso tern como paradigma o Recurso n" 230 135, julgado na sessao imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada mesma tese daquele julgado, nos termos do art 47 do A nexo II do Regimento Interno do CARP, aprovado pela Portaria MI n" 256, de 22 de junho dc. 2009. Em apeitada síntese, é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos regimentais de admissibilidade.. A teor do relalado, a questao devolvida a este Colegiado cinge-se em decidir se se aplica o prazo deeenal do art 45 da Lei n" 8,212/1991, ou os cinco anos do CTN, e ainda, o termo inicial da contagem. 1.'ste voto segue as disposições do§ 20, in fine, do art.. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CAI.Z.F, aprovado pela Portaria MF n" 256, de 22 de junho de 2009. Para tanto, adoto a tese do iulgarn.ento do .R.ecurso 230435. A materia trazida a debate giro em torno de se decidit se se aplica o prazo decent-1.1 do art. 45 da Lei n" 8.212, de 1991, ou os cinco anos do (TN: e clinch-, o termo inicial da contagem No toc..ante c cluraçqo do prazo, a questêto fin apascentada na „hit isprudência deste Colêgiado, cont. a ediçâo da SírmulaVinculante n" 8, do Supremo lribunal 1 ,Mer .al, que dechtrou a inconstilucionalidade do ai t. 45 do Lei n" 8 212/199.1 . Coin isso, o prazo de orceodneia todos os t" OS de 5 ano, nos tel pt coon izadus no (.71N. Resta, decichr qual o lei mo de inicio, se o da data de °cot rência do Into gera br 4" do art 150 do CTN - ou se o do primetto dia do exercício seguinte, nos termos do riu:'/ co I do Tributario.Nacional C 0 rijOr me _so ver ific a dos autos, a curt atio7o ("elicit-8e a diferenças havidas entre ca/ores pagos e outros encontrados 110.S ¡KIT. TUG/1d° comparados com os constantes na DIP.I e nos livros. eon/abet',' Isto ê, lion co pagamento. Superada e.ski a possibilidade de aplicar o art 45, acima refCt 00, uma rez que a Mmula ri" 8 do STE afastou a WHIMa nele contida do ordenntento tributar/o, por inconstitucional 2 Processo n 10980.00959,1/2002-51 CSRIL1 3 /lc:Aka° ii " 9303-00.951 1.1 228 Passamos então à apreeiação do dia a par tit- do anal deve ser contado prazo decadencial A po,sição, diversas vezes expressada, é de que nibutos sujeitos ao lançamento por homologação constiniern modalidade de atividade mista, fisco/contrilminte, coin° meio de facilinição fOrmalização C do cumprimemo da obrigação nibutitria. 0 contribuinte faz as comas e paga, quando for o caso, e o auditoi fiscal analisa a alividade como urn todo, hoinologando Ott não 0 pagamento. É assim o contendo da norma inset ¡la HO art. 150, 4'! Vejamos.: Art. I O. 0 lançamento pm - homologação, que ocoi re quanto aos tributos cuja legislac.ao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tornando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressarnente a homologa. §' Sc a lei 'Fla) fixar prazo a .homologaçao, sera ele de cinco anos, a contar da oconencia do tato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fiaude on simulação De ()lino lado, nos teimas do art 142 do C.1N, it atividade de lanomento dpi ivativa da mitoridade administrativa. Art.. 142. Compete privativamente ir autoridade administrativa constituir o crédito tributario pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a oco.0 ência . do fato gerador da obi igação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cablvel. Paragrafo Unico. A atividade administrativa de lançamento vineulada e obi itiitór ia, sob Pena de responsabilidade funeional.. A ssim, deli rido que o lançamento é atividade pripativa e vinculada da autoridade tributária, penso que o legislador desejou infinnua . Peia norma contido no art 150 do CTIV, a possibilidade de, posteriormente ã atividade de organiz,aciio das corners pelo contribitinte, à luz de 8110 intoppetaçilo das normas legais (interpretação do contribuint0, fazer com que a atividade de lançamento, privativa do auditor fiscal, e normalmente prévia ao pagamento, seja postelior ao itleS1110„ no momento em que a autoridade tributária akre a correção do procedimento desenvolvido pelo coniribuinte — stk.0 ti comas, regime,s, atividades, e tudo o mais que Constitta a fOrmação do lançamento, e homologa ou não o pagamento opreeido antecipadamente, no exercielo da atividade de fiscalização. • reitas Bar eto Como ja disse, estamos &ante de not Ina simplilicadora da hei lade do fiycal e do contribuinte, taint) que, evpiradoY os inco anos scut que a Fazenda Ptribliea se tenha pronunciado, pi eS11111C--SC co)) eta a atividade, homoloa-se o pagamento e considel a-se del initiva 'ricrac! extinta eobi igacao tlWtui ia ()cot1 e que o pagamcnto antceipado, [nit) OCOMpUilhad0 do inerti01 ¡al COilIC11(10 a contabilidade da ono eya, e outra s itifbirtm:'.aes que podem socotrer o agente público na hora de procedei o lancamento De out] o lotto, o pagamento antecipado noficia (10 Eisco ti °coil ência de UM fato ei odor de obl igacrio ibutaria, e (pie o crédito tributario, dela decortente, esta espera de formalizacao meio de um ato adminiNtralivo .Are.s..sv c050, entendcit o Icgisladoi que o fisco disptie de 5 anos, contados do ocorrência tio falo gerador pata foi matizar o lancamento 011 homologar o pagamento efetuado, se nao o . fizer, tic.s.se pi a:0 consider ti-se homologada a antecipa0o realizada pelo sujeito /1(15 51170, t delinitivaniente extinto o crédito tribulario Silutic,iio di felerile é aquela em que o stireito paysivo nao antecipa o .paganiento do tributo devido Neste caso, mio liii falat-se em boinologactio Com isso, 0 prazo decadencial tem como marco inicial o primeiro dia tio exercício seguinte aquele em que o lancamento j poderia ter .Yida eletuado, conlOr me disposi0o ex-i)resisa do art 173, inciso 1, do CTN. No caso dos autos, houve ainceipat,..cio tic pagamento, e nao ficou constatado simulactio; fraude ou dolo Assim, o term() inicial é o do mi. 150, CilAr Corn essas considerações vol.° no sentido de dar movimento ao recurso apresentado pelo sujeito passivo. 1 4

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Numero do processo: 11077.000157/2003-19
Data da sessão: Tue Nov 06 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO. É correto o procedimento da autoridade fiscal que, na apreciação do direito creditório, limitou-se a apreciar aquele informado nas Dcomp prestadas.
Numero da decisão: 1302-001.006
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto proferidos pelo relator.
Nome do relator: EDUARDO DE ANDRADE
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1566; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T2  Fl. 845          1 844  S1­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11077.000157/2003­19  Recurso nº  510.151   Voluntário  Acórdão nº  1302­001.006  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  6 de novembro de 2012  Matéria  IRPJ ­ COMPENSAÇÃO  Recorrente  CIAGRO ­ COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE INSUMOS  AGRÍCOLAS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2002  COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO.  É correto o procedimento da autoridade fiscal que, na apreciação do direito  creditório, limitou­se a apreciar aquele informado nas Dcomp prestadas.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto proferidos pelo relator.  (assinado digitalmente)  EDUARDO DE ANDRADE – Presidente em exercício.   (assinado digitalmente)  EDUARDO DE ANDRADE ­ Relator.  Participaram da sessão de  julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade  (presidente  da  turma),  Paulo  Roberto  Cortez,  Alberto  Pinto  Souza  Junior,  Márcio  Rodrigo  Frizzo, Luiz Tadeu Matosinho Machado, e Gilherme Pollastri Gomes da Silva.        AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 7. 00 01 57 /2 00 3- 19 Fl. 1DF CARF MF Impresso em 11/01/2013 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 19/11/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 11077.000157/2003­19  Acórdão n.º 1302­001.006  S1­C3T2  Fl. 846          2 Relatório  Trata­se  de  apreciar  Recurso  Voluntário  interposto  em  face  de  acórdão  proferido  nestes  autos  pela  1ª  Turma  da  DRJ/STM,  no  qual  o  colegiado  decidiu,  por  unanimidade, manter o Despacho Decisório DRF/URA/Seort, de 18 de junho de 2008 (fl. 654)  e indeferir as solicitações constantes da manifestação de inconformidade, conforme ementa que  abaixo reproduzo:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2002  COMPENSAÇÃO.  SALDOS  NEGATIVOS  DE  IRPJ  DE  EXERCÍCIOS ANTERIORES  Saldos negativos de IRPJ de exercícios anteriores não podem ser  considerados  na  formação  ou  no  aumento  desse  saldo  de  um  determinado período.  Os  eventos  ocorridos  até  o  julgamento  na  DRJ,  foram  assim  relatados  no  acórdão recorrido:  Trata  o  presente  processo  de  Declarações  de  Compensação  onde  o  Contribuinte pretende compensar débitos de CSLL e de IRPJ com créditos oriundos  de saldos negativos de IRPJ e de CSLL do ano­calendário de 2002, nos valores de  R$395.901,91 e R$216.504,33, respectivamente.   Esclareça­se,  que  são  analisadas  neste  processo,  as  Declarações  de  Compensação cujo crédito se originam do saldo negativo do IRPJ apurado no ano­ calendário de 2002. As Declarações de Compensação, cujo crédito são oriundos de  saldo negativo de CSLL do ano­calendário de 2002, embora constam anexadas neste  processo, são analisadas no processo nº 11075.001445/2008­15.  As Declarações de Compensação analisadas neste processo são as seguintes:  Nº da Declaração de Compensação  Crédito utilizado  Data entrega  Folhas  em formulário (retificadora)  55.894,28  26/09/2003  19­20  00673.43256.180608.1.7.02­0631   36.743,27  18/06/2008  239­245  00489.27252.180608.1.7.02­0060   48.463,11  18/06/2008  246­279  08454.83440.180608.1.7.02­4517  105.694,91  18/06/2008  253­256  22595.38486.180608.1.7.02­9725  48.463,11  18/06/2008  258­261  38615.83011.180608.1.7.02­3421  50.169,49  18/06/2008  263­266  A  autoridade  competente  da  DRF  em  Uruguaiana  analisou  as  referidas  declarações e emitiu o Parecer DRF/URA/Seort nº 123, de 18 de junho de 2008 (fls.  636­653)  e  o  Despacho  Decisório  DRF/URA/Seort,  de  18  de  junho  de  2008  (fl.  654), reconhecendo o direito creditório referente ao saldo negativo do IRPJ do ano­ Fl. 2DF CARF MF Impresso em 11/01/2013 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 19/11/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 11077.000157/2003­19  Acórdão n.º 1302­001.006  S1­C3T2  Fl. 847          3 calendário  de  2002,  no  valor  de  R$270.940,08  e  homologando  as  compensações  declaradas até o  limite do crédito deste valor. Também, determinou a cobrança de  parte do débito de  IRPJ de março de 2003, nos  termos do descrito no  item 76 do  referido parecer.  Para a apuração do saldo negativo do IRPJ do ano­calendário de 2002, foram  consideradas as estimativas de IRPJ dos meses de janeiro a maio de 2002, as quais  foram  quitadas  com  parte  do  saldo  negativo  de  IRPJ  do  ano­calendário  de  2001.  Também, foram computados os recolhimentos efetuados em DARFs e o imposto de  renda retido na fonte (planilha na fl. 238).   O  saldo  negativo  apurado  no  ano­calendário  no  valor  de R$388.802,24,  foi  apurado  em  procedimento  de  revisão  interna,  ocasião  em  que  foram  alterados  os  valores  do  IRPJ  anual  nas  DIPJs  dos  anos­calendário  de  1999  a  2002,  conforme  relatório e planilhas de fls. 195­210 (processo nº 11075.001623/2003­01).   Inconformado  com  a  reconhecimento  parcial  do  crédito,  o  Contribuinte  apresenta a Manifestação de Inconformidade de fls. 691­702, com os documentos de  fls. 703 a 808, trazendo os seguintes argumentos:   ­ Para deferir parcialmente o crédito informado nas DCOMPS, a Autoridade  Fiscal não considerou os créditos apurados nos anos­calendário de 1998 a 2001, que  foram  objetos  de  pedido  de  compensação  em  formulário  impresso  e  que  foram  entregues em 26/09/2003 (fls. 19­20). Apenas considerou o saldo negativo relativo  ao ano­calendário de 2002.   ­  Ao  concluir  pelo  reconhecimento  do  crédito  de  somente  R$270.940,08,  a  Autoridade Fiscal não considerou o crédito de R$124.961,84, conforme planilha de  fl.  238,  que  seria  a  diferença  entre  a  importância  de  R$388.802,24  e  o  valor  compensado reconhecido de R$270.940,08.  ­  Na  planilha  de  fl.  238  consta  “Decaído  a  partir  de  janeiro  de  2003”,  significando a perda do direito  ao  crédito na  importância de R$124.278,04. Desse  modo,  a  Autoridade  Tributária  não  questionou  a  existência  do  crédito  de  R$395.901,91,  declarado  na  Declaração  de  Compensação  protocolado  em  26/09/2003, mas sim analisou sob a ótica apenas da decadência.  ­ A prova documental é evidente que o saldo negativo de IRPJ apurado até o  ano­calendário de 2002 é de R$388.802,24, não sendo atingido pela decadência.  ­ É pacífico na  jurisprudência o entendimento de que o prazo de cinco anos  conta­se  da  respectiva  homologação  e  não  do  seu  recolhimento.  O  pagamento  antecipado  ou  a  compensação,  nos  moldes  do  art.  150  do  CTN  extingue  apenas  provisoriamente  o  crédito,  sob  condição  resolutória  de  ulterior  homologação  do  lançamento  efetuado. À autoridade  administrativa  cabe  verificar  a  regularidade do  recolhimento ou da compensação, e se assim não proceder no prazo de cinco anos,  opera­se a homologação tácita.   ­ A partir da Lei Complementar nº 118, de 2005, art. 3º, restaram modificados  os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários de que o prazo de cinco anos para  pleitear a repetição do indébito teria início a partir do primeiro dia útil subseqüente  ao último dia do prazo para homologação, que quando tácita ocorre cinco anos após  o pagamento, passando a fruir desde o momento do pagamento antecipado. Porém,  esse entendimento somente poderia ser aplicado a situações ocorridas a partir de sua  vigência,  ou  seja,  09/06/2005,  não  podendo  ser  admitida  a  retroatividade  para  prejudicar o Contribuinte.  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 11/01/2013 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 19/11/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 11077.000157/2003­19  Acórdão n.º 1302­001.006  S1­C3T2  Fl. 848          4 ­ As compensações efetivadas são nitidamente tempestivas, não tendo operado  a decadência. Cita as compensações efetuadas nas DCOMPs entregues.  ­  Efetivadas  as  compensações,  restou  um  saldo  credor  de  R$267.420,27,  atualizado pela taxa SELIC até 30/11/2003, conforme planilhas nas folhas 804­808.  ­ Portanto, os pedidos de compensação foram todos  tempestivos e não estão  atingidos pela decadência, pois o fato gerador dos créditos se deu a partir dos anos­ calendário  de  2000,  2001  e  2002,  e  o  pedido  foi  formulado  no  ano­calendário  de  2003.  Finalizando,  requer a procedência da Manifestação Inconformidade para que  seja  modificado  o  Parecer  DRF/URA/Seort  nº  123,  de  18  de  junho  de  2008  e  o  Despacho Decisório DRF/URA/Seort, de 18 de junho de 2008.     A  recorrente,  na  peça  recursal  submetida  à  apreciação  deste  colegiado,  alegou,  em  síntese,  que,  ao  contrário  do  que  veicula  o  acórdão,  solicitou  compensação  dos  saldos negativos anteriores a 2002 (1998, 1999, 2000, e 2001)  É o relatório.  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 11/01/2013 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 19/11/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 11077.000157/2003­19  Acórdão n.º 1302­001.006  S1­C3T2  Fl. 849          5     Voto             Conselheiro Eduardo de Andrade, Relator.    O recurso é tempestivo, e portanto, dele conheço.  A  recorrente  entende  que  solicitou  compensação  dos  saldos  negativos  anteriores a 2002 (1998, 1999, 2000, e 2001) e que a autoridade não considerou tais créditos  porque entendeu prescrito o direito de repeti­los administrativamente.   Tais  pedidos  teriam  sido  entregues  em  26/09/2003  (fls.  19­20),  mas  a  fiscalização,  conforme  aduz,  considerou  tão  somente  o  saldo  negativo  relativo  ao  ano­ calendário  de  2002,  reconhecendo  apenas  o  crédito  de R$270.940,08,  e  não  considerando  o  crédito  de  R$124.961,84,  conforme  planilha  de  fl.  238,  que  seria  a  diferença  entre  a  importância de R$388.802,24 e o valor compensado reconhecido de R$270.940,08.  Entende a recorrente que na planilha de fl. 238 a expressão “Decaído a partir  de  janeiro  de  2003”,  se  refere  à  importância  de  R$124.278,04.  Conclui,  assim,  que  a  Autoridade Tributária não considerou o crédito de R$395.901,91, declarado na Declaração de  Compensação protocolada em 26/09/2003 por entender que o crédito não poderia mais ter sido  pleiteado.  Expôs o acórdão recorrido que a insuficiência de crédito não se deve à perda  do  direito  de  pleitear  a  compensação  do  indébito,  mas  à  inexistência  de  pedido  de  reconhecimento  de  crédito  de  períodos  anteriores  a  2002,  consoante  as  Dcomp  prestadas.  Demais disso,  ressalta que  a DRF  considerou as  compensações de  estimativas dos meses de  janeiro a maio de 2002 com saldo negativo de 2001. Vejamos.  Desse modo, como a solicitação de reconhecimento do crédito se  refere somente ao saldo negativo do IRPJ do ano­calendário de  2002  e  tendo  a  DRF  considerado  as  compensações  das  estimativas dos meses de janeiro a maio de 2002, cujo crédito se  refere ao saldo negativo do ano­calendário de 2001, deixa­se de  analisar  os  argumentos  feito  pelo  Contribuinte  em  relação  à  decadência.   Destaca­se,  que o  reconhecimento parcial  do  crédito  solicitado  pelo Contribuinte não  foi motivado pela ocorrência da alegada  decadência,  mas  pelos  equívocos  cometidos  na  apuração  do  saldo  negativo  do  IRPJ  do  ano­calendário  de  2002  (fl.  808),  conforme  já  exposto.  Embora  conste  na  planilha  de  fl.  238  a  expressão “Decaído a partir de janeiro/2003” verifica­se que as  compensações  das  estimativas  feitas  em  DCTFs  (janeiro  a  maio/2002)  com  parte  do  saldo  negativo  apurado  no  ano­ Fl. 5DF CARF MF Impresso em 11/01/2013 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 19/11/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 11077.000157/2003­19  Acórdão n.º 1302­001.006  S1­C3T2  Fl. 850          6 calendário  de  2001  foram  consideradas  na  apuração  deste  saldo.   Portanto, a DRF não considerou que o saldo negativo apurado  em 2001 foi atingido pela decadência (prescrição).   Quanto  a  eventuais  saldos  negativos  de  períodos  anteriores,  como  já  visto,  não  cabe  a  sua  análise,  pois  o  pleito  do  Contribuinte  se  limita  ao  pedido  de  reconhecimento  do  crédito  proveniente do saldo negativo do ano­calendário de 2002 e das  compensações de débitos.  Pois  bem.  Os  créditos  que  a  recorrente  alega  não  terem  sido  considerados  pela  fiscalização  são  aqueles  constantes  da  Dcomp  entregue  em  26/09/2003  (fls.19/20).  Verificando tais fls. constatamos que o crédito ali utilizado (fl.20) é exatamente relativo a saldo  negativo do ano­calendário de 2002, tal qual nas demais declarações.       Então, não subsiste a afirmação de que esta Dcomp conteria créditos relativos  a anos anteriores a 2002 não apreciados pela fiscalização.  Por  outro  lado,  o  parecer  elaborado  pela  DRF/URA  deixa  claro  que  considerou  o  saldo  negativo  de  2001  na  compensação  das  estimativas  de  janeiro  a maio  de  2002.    Fl. 6DF CARF MF Impresso em 11/01/2013 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 19/11/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 11077.000157/2003­19  Acórdão n.º 1302­001.006  S1­C3T2  Fl. 851          7   Por  fim,  cabe  aduzir  que  em  todas  as  Dcomp  prestadas  para  pleitear  compensação  apuradas  pela  fiscalização,  conforme  planilha  abaixo,  o  crédito  pleiteado  se  refere ao saldo negativo do ano­calendário de 2002.  Nº da Declaração de Compensação  Crédito utilizado  Data entrega  Folhas  em formulário (retificadora)  55.894,28  26/09/2003  19­20  00673.43256.180608.1.7.02­0631   36.743,27  18/06/2008  239­245  00489.27252.180608.1.7.02­0060   48.463,11  18/06/2008  246­279  08454.83440.180608.1.7.02­4517  105.694,91  18/06/2008  253­256  22595.38486.180608.1.7.02­9725  48.463,11  18/06/2008  258­261  38615.83011.180608.1.7.02­3421  50.169,49  18/06/2008  263­266    Restam,  portanto,  desprovidas  de  provas  as  alegações  expendidas  pela  recorrente, devendo ser mantido o resultado apurado pela fiscalização da DRF/URA.    Assim, voto para negar provimento ao Recurso Voluntário.  Sala das Sessões, 06 de novembro de 2012.  (assinado digitalmente)  Eduardo de Andrade ­ Relator                                Fl. 7DF CARF MF Impresso em 11/01/2013 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/11/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 19/11/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE

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8016486 #
Numero do processo: 16045.000789/2007-05
Data da sessão: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2002, 2003 NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, de matéria não impugnada, impede o conhecimento de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo.
Numero da decisão: 2201-001.197
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Presidiu o julgamento o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. Participou o conselheiro Jorge Cláudio Duarte Cardoso. Ausência justificada do conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Eduardo Tadeu Farah
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FAZENDA NACIONAL    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 2002, 2003    NORMAS  PROCESSUAIS.  PRECLUSÃO.  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA.   A preclusão  prevista  no  art.  17  do Decreto  nº  70.235/1972,  de matéria  não  impugnada,  impede  o  conhecimento  de  recurso  voluntário  interposto  pelo  sujeito passivo.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade,  rejeitar  as  preliminares  e,  no  mérito,  por  unanimidade,  negar  provimento  ao  recurso.  Presidiu  o  julgamento o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. Participou o conselheiro Jorge Cláudio  Duarte Cardoso. Ausência justificada do conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior.    (Assinado Digitalmente)  Francisco Assis de Oliveira Júnior ­ Presidente.     (Assinado Digitalmente)  Eduardo Tadeu Farah ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa,  Rayana  Alves  de  Oliveira  França,  Eduardo  Tadeu  Farah,  Rodrigo  Santos  Masset  Lacombe, Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado) e Francisco Assis de Oliveira  Júnior (Presidente). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad.     Fl. 418DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI, 10/08/2011 por EDUARDO TAD EU FARAH     2   Relatório  Contra  o  contribuinte  acima  identificado  foi  lavrado Auto  de  Infração  (fls.  325/327),  relativo  ao  Imposto  de  Renda  Pessoa  Física,  exercício  2003,  na  qual  se  apurou  crédito tributário no valor total de R$ 626.971,51, calculados até 30/11/2007.  A  fiscalização  apurou  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários com origem não comprovada.  Cientificado do lançamento em 06/12/2007 (fls. 341v), o autuado apresentou  tempestivamente Impugnação, alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância:  No  curso  da  defesa,  o  Impugnante  alega  (fls.  342/345),  preliminarmente,  a  declaração  de  nulidade  por  vício  processual, nulidade do lançamento de ofício, ao argumento de  que  o  término  do  prazo  previsto  no mandado  de  procedimento  fiscal,  sem  a  devida  prorrogação,  acarretou  sua  extinção,  trazendo,  por  conseqüência,  a  nulidade  de  todos  os  atos  praticados  no  curso  da  ação  fiscal,  ou  a  extinção  do  crédito  tributário pela ocorrência de decadência.  A 11ª Turma da DRJ – São Paulo/SP  II  julgou  integralmente  procedente  o  lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:  PRELIMINAR  DE  NULIDADE  ­  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO FISCAL.  Sendo  o  mandado  de  procedimento  fiscal  norma  de  natureza  procedimental,  servindo  de  instrumento,  na  essência,  de  afirmação  da  validade  da  ação  fiscal  e  portanto  com  efeitos  preponderantemente  “intra  corporis”,  não  influindo  na  competência do AFRB para proceder ao lançamento, não há por  que se acatar os argumentos de nulidade, ainda mais quando os  Mandados Complementares foram prorrogados de ofício dentro  dos prazos de validade.  DECADÊNCIA  Não  decai  o  direito  da  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento  quando  tal  procedimento  administrativo for realizado dentro do prazo de 05 (cinco) anos  estabelecido na legislação tributária pertinente.  Lançamento procedente  Intimado da decisão de primeira instância em 18/06/2009 (fl. 386), Fabio de  Carvalho  Joaquim  apresenta  Recurso  Voluntário  em  03/07/2009  (fl.  387),  sustentando,  essencialmente, verbis:  DOS FATOS.  FABIO  DE  CARVALHO  JOAQUIM,  o  mesmo  apresentou  DIRPF 2001/2002  e  2002/2003,  com rendimentos  recebidos  da  única fonte de renda, como DELEGADO DE POLICIA. Ocorre  Fl. 419DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI, 10/08/2011 por EDUARDO TAD EU FARAH Processo nº 16045.000789/2007­05  Acórdão n.º 2201­01.197  S2­C2T1  Fl. 2          3 que o mesmo neste período estava  terminando a  construção de  uma residência, onde o mesmo reside até a presente data. Nesta  época o declarante efetuou várias operações: como DESCONTO  DE  CHEQUE,  EMPRESTIMO  COM  AMIGOS,  PAIS  e  até  mesmo  transitando  pela  sua  conta  corrente  cheques  de  sua  titularidade  em  outras  instituições  financeiras,  como  pode  ser  comprovado em relatório anexo, referente ao exercício de 2001,  e aceito pela Delegacia da Receita Federal de Taubaté.  Devido  a  demora  das  instituições  financeira  em  fornecer  os  extratos  do  exercício  de  2002,  não  houve  na  época  em  04/01/2008 de  apresentar  relatório  deste  período, momento  em  que  anexamos  ao  processo  para  que  seja  desconsiderados  tais  valores.  Além de  tudo não conseguimos concordar com o referido auto,  pois como os Srs. podem notar existe debito até a presente data  com  algumas  instituições,  as  quais  ainda  não  foram  pagas.  (Saldo Nossa Caixa em 31/12/2008 R$ 70.442,00).  Passamos ainda a emprestar dinheiro do Sr. José Fauto Rubio,  com  C/C  01­5556­  8  Agencia  0797  na  cidade  Caraguatatuba­ SP.,  e  os  mesmos  foram  pagos  com  vários  cheques  de  minha  titularidade.  Sendo  assim  pedimos  o  cancelamento  do  referido  Auto  de  infração,  levando  em  consideração  que  todos  os  depósitos  em  minha  conta  corrente  são  oriundos  de  empréstimos,  que  por  desconhecimento  não  os  declarei  na  DIRPF  dos  exercícios  devidos conforme copia dos cheques pagos pelo declarante.  O  recorrente  apresentou  impugnação  na  DRJ,  e  julgou  procedente a existência da infração em epigrafe.  DO PEDIDO  Ante  o  exposto  é  a  hora  presente  para  requerer  que  seja  o  presente  auto  de  infração  declarado  cancelado,  em  razão  do  exposto.  É o relatório.  Voto             Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  reúne  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  portanto, dele conheço.    Segundo  se  colhe  dos  autos  o  lançamento  é  decorrente  de  omissão  de  rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada.  Fl. 420DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI, 10/08/2011 por EDUARDO TAD EU FARAH     4 Em sua peça recursal, alega o recorrente que “... todos os depósitos em minha  conta  corrente  são  oriundos  de  empréstimos,  que  por  desconhecimento  não  os  declarei  na  DIRPF dos exercícios devidos conforme copia dos cheques pagos pelo declarante.” Assevera,  ainda, que está anexando ao processo relatório informando a origem dos depósitos.  Inicialmente,  transcrevo  integralmente  o  pedido  do  recorrente  em  sua  Impugnação:   I­ PRELIMINAR  0  início de  toda a  fiscalização da Receita Federal é procedido,  obrigatoriamente,  mediante  ordem  específica  denominada  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF­F,  consoante  estabelecem as Portarias SRF nos. 25/99, 1.614/00 e 3.007/2001.  O  artigo  15,  da  Portaria  SRF  n°  3.007/01,  estabelece  que,  o  MPF  é  extinto  nas  seguintes  condições:  a)  pelo  término  da  fiscalização;  b)  pelos  decursos  dos  prazos  estabelecidos  nos  artigos 12 e 13: 120 dias para o MPF­F (fiscalização); 60 dias  pára o MPF­D (diligência).  No  artigo  16  daquele  diploma  administrativo,  está  peremptoriamente  determinado:  Decorridos  os  prazos  estabelecido  nos  artigos  12  e  13,  a  autoridade  outorgante,  deverá  expedir  novo  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  MPF,  obviamente com outro numero; no parágrafo único deste artigo  está vedada a possibilidade de o Agente Fiscal responsável pelo  mandado extinto continuar no exercício do novo MPF.  A  determinação  do  parágrafo  único  do  artigo  16  constitui  vedação  peremptória:  Há  imperativo  de  o  novo  mandado  ser  executado por Auditor­Fiscal outro que não o responsável pela  execução do MPF extinto.  II ­ DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR  O instituto da decadência, à teor do artigo 173 CTN ou art. 150,  parágrafo  4°  CTN,  incide  à  partir  do  momento  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  No  caso  em  comenta,  o  IRPF  sendo  anual,  teve  como  fatos  geradores, os períodos de 2001 e2002, conforme explicitado no  auto de infração.  Agora,  façamos  um  cotejo  entre  o  dies  a  quo  da  contagem  decadencial, ano calendário 2001, com os dispositivos legais que  regem a espécie.  Neste  caso,  mesmo  considerando  a  DIRPF  como  declaratória,  cujo lançamento reger­se­ia pelo artigo 173, I, CTN, teríamos o  vencimento  30/04/2002,  a  partir  de  01/01/2003,  o  qüinqüênio  terminaria  em 01/01/2007; decadência operando­se a partir de  02/01/2007.   Ocorre,  Senhor  Julgador,  que  não  tendo  a  lei  fixado  prazo  específico  para  a  homologação,  relativamente  as  penalidades  pecuniárias, "será ele de cinco anos a contar da ocorrência do  fato  gerador",  consoante  determina  o  parágrafo  4°,  do  artigo  Fl. 421DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI, 10/08/2011 por EDUARDO TAD EU FARAH Processo nº 16045.000789/2007­05  Acórdão n.º 2201­01.197  S2­C2T1  Fl. 3          5 150, CTN, sendo o dies a quo fixado a partir do período de 2001.  Nem mais, nem menos.  Considerando  que  há  decadência,  a  seguinte  decisão  administrativa decide a questão:  "Lançamento  Efetuado  Após  a  Decadência  —  A  Autoridade  administrativa  pode  e  deve  anular  o  lançamento  viciado  formalmente porquanto constatou que a constituição do crédito  tributário operou­se após decorrido Prazo decadencial".  Esta decisão está acorde com o disposto no artigo 53, da Lei n°  9.784 de 29/01/1999, assim redigido:  "A administração deve anular seus próprios ato, quando eivados  de  vicio  de  legalidade,  e  pode  revogá­los  por  motivo  de  conveniência  ou  oportunidade  respeitados  os  direitos  adquiridos."  Observe­se,  por  oportuno,  que  a  Lei  n°  9.784/99  "estabelece  normas  básicas  sobre  o  processo  administrativo  no  âmbito  da  Administração  Federal  direta  e  indireta...".  Portanto,  Senhor  Julgador,  modifica  e/ou  complementa  o  Decreto  n°  70.235/72,  mesmo que não conste do site da Secretaria da Receita Federal:  CONCLUSÃO  Estando no site Planalto, integra o ordenamento jurídico pátrio,  merecendo  ser  observada  em  todo  o  âmbito  da  Administração  Pública Federal.  Quando  a  Lei  n°  9.784/99  possibilita  à Administração  revogar  seus  próprios  atos  por motivo  de  conveniência  e  oportunidade,  se refere à economia processual, relativamente a procedimentos  administrativos  cuja  imprudência  esteja  assente  na  jurisprudência  interativa,  mansa  e  pacífica,  dos  tribunais  administrativos e judiciários.  Portanto,  Senhor  Julgador,  no  presente  caso,  também  pelo  ângulo  da  decadência,  consoante  demonstrado  e  provado,  descabe o lançamento tributário em lide.  Por todo o exposto, é de admitir­se que o Auto de Infração ora  impugnado  não  tem,  prosperar,  por  estar  viciado,  tanto,  pelo  atendimento  da  obrigação  acessória  antes  de  qualquer medida  de  fiscalização,  o  que  impede  de  ser  penalizado,  a  posteriori,  como pela incidência do instituto da decadência.  Demonstrada  a  insubsistência  e  improcedência  da  ação  fiscal,  espera  e  requer  a  impugnante  seja  a  colhida  a  presente  impugnação para o  fim de assim ser decidido, cancelando­se o  débito fiscal reclamado.   Termos em que   Pede deferimento.  Fl. 422DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI, 10/08/2011 por EDUARDO TAD EU FARAH     6 Pela transcrição da Impugnação supra verifica­se que o recorrente argüiu, em  seu instrumento de defesa, apenas nulidade relativa ao mandado de procedimento fiscal, bem  como decadência na forma do parágrafo 4°, do artigo 150, CTN.  Aliás, foi neste sentido à decisão da 11ª Turma de julgamento da DRJ – São  Paulo/SP II, a qual novamente reproduz as ementas:  PRELIMINAR  DE  NULIDADE  ­  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO FISCAL.  Sendo  o  mandado  de  procedimento  fiscal  norma  de  natureza  procedimental,  servindo  de  instrumento,  na  essência,  de  afirmação  da  validade  da  ação  fiscal  e  portanto  com  efeitos  preponderantemente  “intra  corporis”,  não  influindo  na  competência do AFRB para proceder ao lançamento, não há por  que se acatar os argumentos de nulidade, ainda mais quando os  Mandados Complementares foram prorrogados de ofício dentro  dos prazos de validade.  DECADÊNCIA  Não  decai  o  direito  da  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento  quando  tal  procedimento  administrativo for realizado dentro do prazo de 05 (cinco) anos  estabelecido na legislação tributária pertinente.  Lançamento procedente  Contudo,  em  seu  recurso  voluntário  solicita  o  recorrente  que  se  discuta  o  mérito do lançamento, com base em informações e documentos carreados somente nesta fase  processual e, portanto, não apreciados pelo Julgador de Primeira Instância.  O  Decreto  nº  70.235/1972  que  rege  o  processo  administrativo  fiscal  estabelece em seu artigo 17:  Art.17. Considerar­se­á não impugnada a matéria que não tenha  sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada  pela Lei nº 9.532/1997).  Com efeito,  a matéria  submetida à glosa não especificamente contestada na  Impugnação,  é  reputada  como  incontroversa,  com  a  aceitação  tácita  do  contribuinte,  e  é  insuscetível de  ser  trazida em momento processual  subseqüente. Ressalta­se que contencioso  administrativo  fiscal  só  se  instaura  em  relação  àquilo  que  foi  expressamente  contestado  na  Impugnação.  Portanto,  como  não  instaurou  o  litígio  quanto  ao  mérito,  o  lançamento  tornou­se  líquido  e  certo,  na  esfera  administrativa.  A  respeito  do  tema,  Antônio  da  Silva  Cabral, no livro Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, às fls. 467, item 144, assim se  manifesta:  Posição  do  problema.  É  princípio  assente  em  processo  que  a  petição  inicial  delimita  o  âmbito  da  discussão.  No  processo  fiscal, o âmbito do litígio está ligado a impugnação, pois é esta  que  inicia  o  procedimento  litigioso.  Por  conseguinte,  se  o  impugnante  não  ataca  determinada  parte  do  lançamento  é  porque  concordou  com  a  exigência.  Seu  direito  de  impugnar,  portanto, ficou precluso no tocante à parte não impugnada.  Fl. 423DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI, 10/08/2011 por EDUARDO TAD EU FARAH Processo nº 16045.000789/2007­05  Acórdão n.º 2201­01.197  S2­C2T1  Fl. 4          7 Assim,  ocorrendo  à  preclusão  processual  não  pode  este  Tribunal,  por  conseguinte, apreciar estas novas argumentações apresentadas pelo recorrente.  Esse é entendimento deste Conselho, consoante às ementas que transcrevo:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  PRECLUSÃO.  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA.  Estando  os  atos  processuais  sujeitos  à  preclusão,  não  se  toma  conhecimento  de  alegações  não  submetidas  ao  julgamento  de  primeira  instância.  (ACÓRDÃO 201­81453)  NORMAS  PROCESSUAIS.  PRECLUSÃO.  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA.  A  preclusão  prevista  no  art.  17  do  Decreto  nº  70.235/1972,  na  redação  dada  pela  Lei  nº  9.532/1997,  de  matéria  não  impugnada,  impede  o  conhecimento  de  recurso  voluntário  interposto  pelo  sujeito  passivo.  (ACÓRDÃO  203­ 11507)    Ante o exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso.    (Assinado Digitalmente)  Eduardo Tadeu Farah                              Fl. 424DF CARF MF Emitido em 18/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por EDUARDO TADEU FARAH Assinado digitalmente em 17/08/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNI, 10/08/2011 por EDUARDO TAD EU FARAH

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Numero do processo: 10865.001673/2004-01
Data da sessão: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica Ana-calendário: 2003 e 2004 PIS, COFINS, CSLL, e INSS. DECADÊNCIA. O lançamento das contribuições ao PIS, COFINS, INSS e CSLL está sujeito ao prazo de decadência de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos geradores, nos termos do art. 150, § 40 do Código Tributário Nacional. OMISSÃO DE RECEITAS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS Caracterizam omissão de rendimentos valores remanescentes creditados em conta bancária mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte ou seu representante, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS DE MORA - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1 0 CC n", 4). Recurso Voluntário Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 1402-000.204
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, acolher a preliminar de decadência para o PIS, COHNS e Contribuição Previdenciária, para os fatos geradores de janeiro a novembro de 1999 e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Carlos Pelá
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DECADÊNCIA. O lançamento das contribuições ao PIS, COFINS, INSS e CSLL está sujeito ao prazo de decadência de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos geradores, nos termos do art. 150, § 40 do Código Tributário Nacional. OMISSÃO DE RECEITAS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS Caracterizam omissão de rendimentos valores remanescentes creditados em conta bancária mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte ou seu representante, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS DE MORA - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1 0 CC n", 4). Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, acolher a preliminar de decadência para o PIS, COHNS e Contribuição Previdenciária, para os fatos geradores de janeiro a novembro de 1999 e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. si Albertina/Silvá Santos de lima - Presidente , Cáf:lbs Pelá Relator / EDITADO EM: 03 SEI" 2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Albertina Silva Santos de Lima, Antonio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Edijalmo Antonio da Cruz, Sérgio Bezerra Presta e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário, fls. 516/552, interposto contra decisão da 51 Turma da DRJ de Ribeirão Preto - SP, de fls.,492/501, que julgou parcialmente procedente o lançamento efetuado por meio do auto de infração de fls. 6/74. Adoto o relatório Proferido pela 5' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP (fls. 492/501): "Relatório Contra a empresa acima identificada foram lavrados autos de infração exigindo os impostos e contribuições integrantes do Simples, acrescidos de multa de oficio e juros de mora, nos seguintes valores: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), R$ 17.178,50 (fl, (6); Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), R$ 17178,50; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), R$ 28.996,64; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), R$ 57,993,33; Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), R$ 14.498.33; e Contribuição para Seguridade Social (INSS), R$ 110.017,92, totalizando o crédito tributário no valor de R$ 651.043.45, Em Termo de Constatação Fiscal às f Is. 70/73, a autoridade .fiscal relata ter apurado depósitos de origem não comprovada em contas-corrente bancárias de titular idade da autuada, mediante extratos bancários, pela mesma apresentados, espelhando movimentação de contas mantidas junto aos bancos Nossa Caixa, Caixa Econômica Federal e HSBC durante o ano- calendário de 1999, conforme evidenciam os documentos de fls. 342/421. Regularmente intimada a prestar os devidos esclarecimentos e comprovar a origem dos referidos valores, a interessada deixou de fazê-lo, restando assim configurada omissão de receitas, do que resultou lançamento de oficio dos tributos e contribuições devidos, com base no art., 926 do RIR/99 cie o art. 17 da Lei n"9.317, de 1996. Regularmente cientificada em 02/12/2004 (fl. 422), a interessada apresentou, em 31/12/2004. impugnação de fls. 424/460 na qual alega, em síntese, de acordo com suas próprias razões: 2 Processo n" 10865.001673/2004-01 S1-C4T2 Acórdão n " 1402-00204 Fl. 2 - que seriam nulos os autos de infração recorridos, por terem sido lavrados em período no qual não mais estaria vigorando a delegação de poderes conferida pelo MPF; - que tendo solicitado à autuada extratos bancários de contas manadas junto a instituições , financeiras, a autoridade fiscal teria extrapolado os limites do MPF, caracterizando desvio de finalidade e abuso de poder, o que ensejaria a nulidade dos autos de inflação; - que seria nula a autuação por utilização de informações sigilosas (dados bancários), com violação de dispositivos legais e constitucionais; - que dispositivos da Lei Complementar n" 105, de 2001, estariam a colidir com princípios constitucionais, tais como o direito à privacidade, intimidade, sigilo de dados, entre outros; - que seria nula a lavratura de auto de infração com base em presunção - que seria indevida a consideração de depósitos bancários como base para a presunção legal de omissão de receita, cabendo considerar inconstitucional o disposto na Lei n° 9.430, de 1996: - que seria nula a exação por cerceamento do direito de defesa, considerando a ausência de intimação prévia para prestar esclarecimentos, bem como ausência dos extratos bancários que ensejaram a autuação; - que as planilhas de movimentação bancária conteriam incorreções, vez que teriam sido considerados receitas omitidas valores em relação aos quais os extratos bancários apontariam histórico "liberação de operação de crédito", transferência de outra conta-corrente e devolução de cheque; - que seria inconstitucional e/ou ilegal a exigência de juros de mora calculados com base na taxa Selic; - que teria se operado a decadência do direito da Fazenda Pública de efetuar o lançamento, em relação aos meses de janeiro a março de 1999; Ao final, reitera pedido de acatamento de seus argumentos e anulação do lançamento recorrido.. É o relatório" Analisando a impugnação, a DM julgou parcialmente procedente o lançamento efetuado por meio do auto de infração de fls. 6/74.. A decisão tem a seguinte ementa: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Mieroempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 DEPÓSITOS BANCA' RIOS. OMISSÃO DE RECEITA — Evidencia omissão de receitas a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição .financeira, 3 em relação aos quais o titular, de direito ou de fato, pessoa física jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, ensejando o correspondente lançamento de oficio; a presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o contribuinte, que pode afastar- a presunção mediante oferta de provas hábeis e idôneas. INSUFICÊNCIA DE RECOLHIMENTO — Apurada a falta ou insuficiência de recolhimento do Simples é devida a cobrança da diferença apurada. SIMPLES — PIS, CSLL, COFINS E INSS — O decidido quanto ao lançamento do IRPJ deve nortear a decisão dos lançamentos decorrentes, dada a relação que os vincula, Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 DECADÊNCIA. SIMPLES — IRPJ — IPI — O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação, se extingue no prazo de cinco anos (Simples-IRPJ IP1), contados da data de ocorrência do fato gerador. Exclui-se as parcelas do lançamento afetadas pela decadência. DECADÊNCIA. SIMPLES — CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS — O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação, se extingue no prazo de dez anos (CSLL, PIS, COFINS), contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.. INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. ARGÜIÇÃO — À instância administrativa falece competência para se manifestar sobre a constitucionalidade ou a legalidade das normas da legislação tributária. Lançamento Procedente em Parte" Inconformado com a referida decisão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário alegando, em síntese, os mesmos argumentos da impugnação. É o relatório, Voto Conselheiro Carlos Pela, Relator Conheço do Recurso por ser tempestivo, por atender aos requisitos de admissibilidade e por conter matéria de competência deste Conselho. A matéria posta à apreciação deste colegiado refere-se a auto de infração que considere a Recorrente omitiu receitas, em razão de presunção legal. Tal presunção foi baseada em análise dos extratos bancários da Recorrente, nos quais a autoridade fiscal verificou 4 Processo if 10865001673/2004-01 S1-C41.2 Acórdão n 1402-00.204 Fl 3 que existiam depósitos bancários de origem não comprovada. A exação fiscal foi fundamentada no artigo 42 da Lei IV 9430/96: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ,sç 1" O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição .financeira. § 2" Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3" Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12,000,00 (doze mil reais). (Alterado pela Lei n" 9.481, de 13.8..97) § 4" Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira, § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento,(Incluído pela Lei n°10637, de 2002) § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será inzputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares,(Incluído pela Lei n" 10,637, de 2002)" Dessa forma, com base nos lançamentos a crédito obtidos nos extratos bancários, a autoridade fiscal elaborou relatório demonstrando a movimentação dos créditos em conta (fls. 342/421). Segundo o fiscal, tais movimentações não foram comprovadas, levando ao lançamento de oficio. Preliminarmente a Recorrente argumenta que as cobranças de PIS, COFINS, CSLL e INSS decaíram, Visto que a autuação foi efetivada em 2/12/2004 (fl. 73) e os débitos dessas contribuições tem como fatos geradores o período compreendido entre janeiro de 1999 a novembro de 1999. Ressalte-se que as cobranças de IRPJ e IPI desse mesmo período foram fulminadas pela decadência já no julgamento de 1° instância, restando, ainda em discussão os tributos com fato gerador de dezembro de 1999. A decisão de 1° Instância argumenta que o prazo de decadência das contribuições sociais é de 10 anos conforme dispõe o art. 45 da Lei n° 8212/91. Ocorre que o STF, em julgamento concluído em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/1991 e editou a Súmula Vinculante de n 8, do seguinte teor: Súznula Vinculante 8"São inconstitucionais os par 'agrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8,212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário", Ademais, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, vem decidindo da mesma forma: "CSLL, PIS e COFINS - DECADÊNCIA — As contribuições para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), para o PIS e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COF1NS), em conformidade com os arts. 149 e 195, § 4", da Constituição Federal, têm natureza tributária, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, por unanimidade de votos, no RE N" 146.733-9-SÃO PAULO, o que implica na observância, dentre outras, às regras do art. 146, III, da Constituição Federal de 1988. Desta forma, a contagem do prazo decadencial dessas contribuições se . faz de acordo com o Código Tributário Nacional, mais precisamente no art, 150, § 4", dessa lei nacional, ou, em havendo ocorrência defraude, dolo ou simulação, como ocorreu na espécie, no artigo 173, inciso I, dessa lei nacional. Os autos de infração referentes à CSLL, ao PIS e à COFINS foram cientificados ao sujeito passivo em 03/06/2003, quando .já atingidos pela decadência os fatos geradores ocorridos nos meses dos anos-calendário de 1995 e de 1996, objeto do lançamento (acórdão: CSRF/01-05,701)." "PIS, DECADÊNCIA. O lançamento da contribuição ao PIS está sujeito ao prazo de decadência de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos geradores, nos termos do art, 150, § 4 0 do Código Tributário Nacional, especialmente na hipótese de terem sido efetuados pagamentos parciais nos períodos abrangidos pelo lançamento (acórdão: CSRF/02-02,673)" Ressalte-se que a Recorrente apresentou guias de recolhimento do SIMPLES de todos os meses de 1999 (fls. 123/130). Diante do exposto, os débitos de CSLL, PIS, COFINS e INSS cujos fatos geradores estão compreendidos entre janeiro a novembro de 1999 foram fulminados pela decadência. 6 Processo o" 10865 00167312004-01 S1-C4T2 Acórdão o° 1402-00,204 Fl 4 Por sua vez, a Recorrente alega nulidade do procedimento de fiscalização por inobservância dos limites previstos no MPF, principalmente porque o agente fiscal teria extrapolado os limites descritos no MPF, ao prorrogar por diversas vezes o prazo de encerramento do procedimento, operando com abuso de poder. O MPF- Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Seu vencimento não constitui, por si só, causa de nulidade do lançamento e nem provoca a reaquisição de espontaneidade por parte do sujeito passivo. Eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do auto de infração. Esse é o pensamento deste colegiado, demonstrado nas ementas abaixo descritas: "NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - CAPACIDADE DO AGENTE FISCAL - O Auditor-Fiscal da Receita Federal, devidamente investido em suas funções, é competente para o exercício da atividade administrativa de lançamento. (Acórdão 105-16680)" "FALTA DE MPF-COMPLEMENTAR 1NOCORRÉNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - A falta do MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, não acarreta a nulidade do lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo MPF-F, tendo em vista que o MPF-F é documento de uso interno da SRF, (Acórdão 105-16680)" "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL„ MPF. NULIDADE. Descabe a argüição de nulidade quando se verifica que o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo e em consonância com a legislação vigente, O MPF é mero instrumento de controle da atividade de .fiscalização no âmbito da Secretaria da Receita Federal, de modo que eventual irregularidade na sua expedição, ou nas renovações que se seguem, não acarreta a nulidade do lançamento. 'acórdão CSRF/0.2-02..543)" A Recorrente argumenta ainda que a utilização de dados bancários é expressamente vedada pela Lei if 9311/96, sendo que tal procedimento caracteriza a utilização de informações sigilosas. Ressalte-se que os extratos bancários foram fornecidas pelo contribuinte em procedimento de intimação, assim não foram utilizados informações obtidas através da prestação de contas acerca da CPMF, como argumenta a Recorrente. Ademais, o presente procedimento fiscal não quebrou o sigilo bancário e por isso não ocorreu a nulidade do lançamento, conforme já decidiu esse colegiado. "NULIDADE - LANÇAMENTO - SIGILO BANCA' RIO - PROVA ILÍCITA - A entrega dos documentos bancários pela pessoa em fiscalização não caracteriza quebra do sigilo bancário, (Acórdão 102-48883)" Questiona ainda o contribuinte acerca da presunção legal de omissão de receitas suportadas pelos depósitos bancários. 7 A presunção legal de omissão de receitas com base nos extratos bancários, cujos lançamentos a crédito não foram devidamente comprovadas pelo contribuinte, encontra fulcro no artigo 42 da Lei n° 9430/96 (já citado nesse acórdão). Assim, não encontra fundamento o argumento da Recorrente, sendo essa a posição da Câmara Superior de Recursos Fiscais e deste colegiado. "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - PRESUNÇÃO LEGAL - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Presume-se a existência de renda omitida em montante compatível com depósitos e créditos bancários de origem não comprovada. (Acórdão 102-48883)" "OMISSÃO DE RENDIMENTOS.. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BAN(ÁRIOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1" de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n" 9,430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. (acórdão: 102-49147)" "ÔNUS DA PROVA, Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários. (acórdão: 102-49147)" O contribuinte argumenta que o artigo 42 da Lei if 9430/96 é inconstitucional. Com efeito, a apreciação de assuntos desse tipo acha-se reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos da inconstitucionalidade e/ou invalidade das normas jurídicas deve ser submetida ao crivo desse Poder, O Órgão Administrativo não é o foro apropriado para discussões dessa natureza. Os mecanismos de controle da constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal, passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário, que detém, com exclusividade, essa competência. Este entendimento encontra-se sumulado neste Conselho: "SÚMULA N°02 O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronuncia? sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." Argumenta a Recorrente que foi incluído como receita omitida valores que não correspondem a acréscimo patrimonial, exemplifica que foram consideradas como receita tributável valores correspondentes a "liberação de operação de crédito" e "devolução". Corno já foi expresso no presente voto, os lançamentos a crédito nas contas bancárias podem ser consideradas corno receitas tributáveis desde que não comprovadas pelo contribuinte. A Recorrente argumenta, mas deixa de comprovar que os lançamentos considerados corno tributáveis pela fiscalização são de fato entradas de recursos que não representam acréscimo patrimonial. Assim, não prospera o argumento da Recorrente. Por fim, com relação a impossibilidade da exigência de juros de mora com base na taxa Selic por ilegalidade e inconstitueionalidade, tal argumento não prosperará e já está inclusive sumulado neste CARF. A partir de 1' de abril de 1995, os juros moratórios a Processo o" 10865.001673/2004-01 S1-C31-1 Acórdão n 1402-00,204 Fl. 5 incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC 41), Diante de todo o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL provimento ao recurso voluntário, para considerar a decadência da exigência do PIS, COFINS, CSLL e INSS para os fatos geradores compreendidos entre janeiro a novembro de 1999 Súmula 1" CC 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SE1IC para títulos federais 9 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art., 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009., Brasília, 03 SE T 211111 P)MgaCid_d-i w auclaws4 arrs e a e Sousa odrigues Secretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: []apenas com ciência; []com Recurso Especial; []com Embargos de Declaração. 10 Em / / Chefe da Secretaria MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF QUARTA CÂMARA - 1 a SEÇÃO Processo n° : 10865,,001673/200401 interessado(a) SANCHES & BRITO SANCHES - ME TERMO DE JUNTADA i a Seção/4a Câmara Declaro que juntei aos autos original do Acórdão n° 1402-00,204, (fls. 1 ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Procuradoria da Fazenda Nacional, para ciência do acórdão

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Numero do processo: 10580.725551/2011-11
Data da sessão: Thu Mar 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007 PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. EXCEÇÃO À REGRA. Tratando-se de contraposição a fatos e/ou razões aduzidos nos autos somente após a impugnação, não se tem por configurada a preclusão. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo, quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007 BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. DESCONTOS OBTIDOS. Os descontos obtidos sobre os preços praticados pelo fornecedor estão contidos na receita bruta, sendo irrelevante, para o comprador, se eles foram concedidos de forma condicional ou não. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007 BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. DESCONTOS OBTIDOS. Os descontos obtidos sobre os preços praticados pelo fornecedor estão contidos na receita bruta, sendo irrelevante, para o comprador, se eles foram concedidos de forma condicional ou não. RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE NEGADO
Numero da decisão: 9303-003.548
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional para restabelecer os juros sobre multa de ofício e negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento ao recurso da Fazenda Nacional e davam provimento ao recurso do sujeito passivo. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Valcir Gassen, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2228; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 16.550          1 16.549  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10580.725551/2011­11  Recurso nº               Especial do Procurador e do Contribuinte  Acórdão nº  9303­003.548  –  3ª Turma   Sessão de  17 de março de 2016  Matéria  PIS E COFINS ­ AUTOS DE INFRAÇÃO  Recorrentes  BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA e FAZENDA NACIONAL              FAZENDA NACIONAL e BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007  PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. EXCEÇÃO À REGRA.  Tratando­se de contraposição a fatos e/ou razões aduzidos nos autos somente  após a impugnação, não se tem por configurada a preclusão.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007  JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.  O crédito  tributário,  quer  se  refira  a  tributo,  quer  seja  relativo  à penalidade  pecuniária, não pago no  respectivo vencimento,  está sujeito à  incidência de  juros de mora, calculado à  taxa Selic até o mês anterior ao pagamento e de  um por cento no mês de pagamento.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007  BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. DESCONTOS OBTIDOS.  Os  descontos  obtidos  sobre  os  preços  praticados  pelo  fornecedor  estão  contidos na receita bruta, sendo irrelevante, para o comprador, se eles foram  concedidos de forma condicional ou não.  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007  BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. DESCONTOS OBTIDOS.  Os  descontos  obtidos  sobre  os  preços  praticados  pelo  fornecedor  estão  contidos na receita bruta, sendo irrelevante, para o comprador, se eles foram  concedidos de forma condicional ou não.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 55 51 /2 01 1- 11 Fl. 16550DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.551          2 RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR PARCIALMENTE PROVIDO  RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE NEGADO        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  Por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento parcial  ao  recurso  especial  da Fazenda Nacional para  restabelecer os  juros  sobre  multa  de  ofício  e  negar  provimento  ao  recurso  especial  do  sujeito  passivo.  Vencidas  as  Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez  López,  que  negavam  provimento  ao  recurso  da  Fazenda  Nacional  e  davam  provimento  ao  recurso do sujeito passivo.    (assinado digitalmente)  Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Tatiana Midori  Migiyama,  Júlio  César  Alves  Ramos,  Demes  Brito,  Gilson Macedo  Rosenburg Filho, Valcir Gassen, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria  Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto.  Relatório  Trata­se  de  recursos  especiais  interpostos  pela  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  (PGFN)  e  pelo  contribuinte  supra  identificado  em  face  de  decisão  da  3ª  Turma  Ordinária  da  4ª  Câmara  da  3ª  Seção  de  Julgamento  do  CARF,  cujo  acórdão  restou  ementado da seguinte forma:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  PIS/PASEP.  BASE  DE  CÁLCULO.  COMPOSIÇÃO.  DESCONTOS  DE  CARÁTER  CONTRAPRESTACIONAL.  Os  descontos  de  caráter  contraprestacional  não  são  considerados  descontos  incondicionais,  e  compõem  a  base  de  cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP.  MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA.  Fl. 16551DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.552          3 A multa de ofício referida no art. 44 da Lei no 9.430/1996 não  possui natureza confiscatória.  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/04/2007 a 31/12/2007  COFINS. BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. DESCONTOS  DE CARÁTER CONTRAPRESTACIONAL.  Os  descontos  de  caráter  contraprestacional  não  são  considerados  descontos  incondicionais,  e  compõem  a  base  de  cálculo da COFINS.  MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA.  A multa de ofício referida no art. 44 da Lei no 9.430/1996 não  possui natureza confiscatória.  Decidiu o Colegiado, (i) pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso  voluntário  quanto  à  exclusão  das  bonificações  da  base  de  cálculo  da  contribuição,  (ii)  por  maioria de votos, dar provimento para excluir a incidência dos juros de mora sobre a multa de  ofício e (iii) por maioria de votos, negar provimento quanto à exclusão do rateio das despesas  de propaganda da base de cálculo da contribuição.  Cientificada,  a  Fazenda  Nacional  interpõe  Recurso  Especial,  devidamente  admitido  pelo  Presidente  da  Câmara,  e  requer,  preliminarmente,  o  reconhecimento  da  ocorrência de preclusão e de supressão de instância quanto ao cancelamento dos juros de mora  sobre a multa de ofício, por se tratar de matéria contestada pelo contribuinte somente em grau  de recurso voluntário.  No mérito, requer a PGFN o restabelecimento da incidência de juros de mora,  à taxa Selic, sobre a multa de ofício.  Cientificado  do  acórdão  e  do  recurso  especial  da  PGFN,  o  contribuinte  apresenta contrarrazões, alegando que são inadmissíveis os argumentos da Fazenda Nacional,  pois, segundo ele, a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício configura matéria de  ordem pública, passível de enfrentamento de ofício por parte do Colegiado, não se sustentando  as alegações do Recorrente relativamente à ocorrência de preclusão e de supressão de instância.  Além  das  contrarrazões,  o  contribuinte  interpõe Recurso  Especial,  também  devidamente  admitido  pelo  Presidente  da Câmara,  sustentando  que  os  descontos  negociados  com os seus fornecedores, não sujeitos a condições, não representam receita ou acréscimo de  patrimônio, tratando­se, em verdade, de redutores de custos de aquisição de mercadorias, não  compondo, por conseguinte, as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins.  Em  contrarrazões,  a  PGFN  sustenta  que  os  descontos  obtidos  pelo  contribuinte  se  referem,  em  verdade,  a  “pedágios”  por  ele  cobrados  de  seus  fornecedores  e  operacionalizados por meio de descontos nos pagamentos a esses fornecedores, configurando­ se receitas de prestação de serviços.  Fl. 16552DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.553          4 Segundo  a  PGFN,  "[os]  valores  cobrados  pela  autuada  aos  fornecedores  integram a base de cálculo da COFINS e do PIS, na sistemática não­cumulativa, regulada pelas  Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, pois são auferimento de receita, embora não fisicamente, mas  por meio de “compensação”, já que a base de cálculo no regime não cumulativo é a totalidade  das receitas auferidas pela pessoa jurídica." (fl. 16.531).  É o relatório.  Voto             Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas.  Os  recursos  atendem  aos  pressupostos  de  admissibilidade  e  devem  ser  conhecidos.  Conforme  acima  relatado,  controverte­se  nesta  instância  sobre  as  seguintes  matérias:  a)  ocorrência  de  preclusão  e  de  supressão  de  instância  quanto  ao  cancelamento dos  juros de mora  sobre  a multa de ofício,  por  se  tratar de matéria  contestada  pelo  contribuinte  somente  em  grau  de  recurso  voluntário  (Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional);  b) incidência de juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício (Recurso  Especial da Fazenda Nacional);  c)  incidência  das  contribuições  sobre  descontos  negociados  com  os  fornecedores após a efetivação das vendas (Recurso Especial do Contribuinte).  I.  Preclusão e supressão de instância.  A  Fazenda  Nacional  alega  a  ocorrência  de  preclusão  e  de  supressão  de  instância no que tange ao cancelamento dos juros de mora sobre a multa de ofício promovido  pela  turma  julgadora  recorrida,  por  se  tratar,  segundo  ela,  de  matéria  contestada  pelo  contribuinte somente em grau de recurso voluntário.  Contudo, compulsando os autos, verifica­se à fl. 2 que, originalmente, como  ocorre em todos os lançamentos de ofício da espécie, o lançamento da multa de ofício se dera a  partir da aplicação do percentual de 75% sobre o valor do principal, em valor nominal, sem o  acréscimo dos juros de mora.  Após  a  decisão  da  DRJ  Salvador/BA,  enviou­se  ao  contribuinte  o  Demonstrativo de Débitos de fls. 16.266 a 16.267, em que constam os valores do principal e da  multa, sendo reproduzidos na coluna da multa os mesmos valores do principal, o que pode, a  meu ver,  ter levado o contribuinte a considerar que os valores originais da multa  lançada, no  percentual de 75% sobre o principal, encontravam­se corrigidos monetariamente.  A partir de  então, no  recurso voluntário,  passou ele  a contestar  a  aplicação  dos  juros Selic sobre a multa de ofício,  tendo obtido decisão favorável na segunda instância,  com a exclusão dessa incidência.  Fl. 16553DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.554          5 Por  se  tratar  de  questão  que  exsurgiu  apenas  após  a  decisão  de  primeira  instância,  ela  se  encontra,  para  fins  de  aferição  de  eventual  ocorrência  de  preclusão  ou  de  suspensão de  instância,  albergada,  indiretamente, pela  regra contida na alínea "c" do § 4º do  art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, verbis:  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que:  a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas  aos autos.  Destaque­se que, não obstante não se tratar o presente caso de apresentação  extemporânea de provas documentais, mas de apresentação posterior de argumentos de defesa,  o  referido  dispositivo,  a meu ver,  aqui  também  se  aplica,  pois  que  abarca  a  contraposição  a  fatos ou razões trazidas aos autos a posteriori.  Nesse  sentido,  por  se  tratar  de  controvérsia  que  surgiu  nos  autos  apenas  depois da decisão de primeira instância, afasta­se a preliminar de preclusão ou de supressão de  instância.  II  Incidência de juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício.  No  mérito,  argui  a  Fazenda  Pública  que,  diferentemente  do  que  restou  decidido no acórdão  recorrido,  sobre a multa de ofício  incidem os  juros de mora, calculados  com base na taxa Selic.  Essa matéria já foi objeto de análise nesta CSRF em 15 de agosto de 2013, no  acórdão  nº  9303­002.400,  da  relatoria  do  conselheiro  Joel  Miyazaki,  tendo  este  relator  acompanhado o respectivo voto condutor, quando se decidiu nos seguintes termos:  A  matéria  trazida  à  apreciação  deste  colegiado  restringe­se  à  incidência de  juros de mora sobre multa de ofício não paga na  data de seu vencimento.  A decisão recorrida afastou os juros sobre a multa de oficio sob  o  argumento  de  que  haveria  necessidade  de  lei  específica  que  previsse tal hipótese. A meu sentir esse entendimento não merece  prosperar, vez que a legislação tributária prevê, expressamente,  a  incidência  de  juros  moratórios  sobre  os  créditos  tributários  não  pagos  no  vencimento,  aí  incluídos  aqueles  decorrentes  de  penalidades, senão vejamos.  A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato  gerador  e  tem  por  objeto  o  pagamento  do  tributo  ou  de  penalidade  pecuniária,  e  extingue­se  com  o  crédito  dela  decorrente, conforme o § 1º do art. 113 do CTN.  Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.  Fl. 16554DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.555          6 §  1º  A  obrigação  principal  surge  com  a  ocorrência  do  fato  gerador,  tem  por  objeto  o  pagamento  de  tributo  ou  penalidade  pecuniária  e  extingue­se  juntamente  com  o  crédito  dela  decorrente.  § 2º A obrigação acessória decorrente da  legislação  tributária  e  tem  por  objeto  as  prestações,  positivas  ou  negativas,  nela  previstas  no  interesse  da  arrecadação  ou  da  fiscalização  dos  tributos.  §  3º  A  obrigação  acessória,  pelo  simples  fato  da  sua  inobservância, converte­se em obrigação principal relativamente  à penalidade pecuniária.  Paralelamente, o art. 139 do CTN dispõe que o crédito tributário  decorre da obrigação principal  e  tem a mesma natureza desta.  Do  cotejo  desses  dispositivos  legais,  conclui­se,  indubitavelmente, que o crédito tributário inclui tanto o valor do  tributo  quanto  o  da  penalidade  pecuniária,  visto  que  ambos  constituem a obrigação tributária, a qual tem a mesma natureza  do crédito a ela correspondente.  Art.  139.  O  crédito  tributário  decorre  da  obrigação  principal  e  tem a mesma natureza desta.  Conforme  palavras  do  ilustre  conselheiro  Henrique  Pinheiro  Torres:  “Um  é  a  imagem,  absolutamente,  simétrica  do  outro,  apenas  invertida,  como  ocorre  no  reflexo  do  espelho.  Olhando­se  do  ponto de vista do credor (pólo ativo da relação jurídica tributária,  ver­se­á o crédito tributário; se se transmutar para o pólo oposto,  o que se verá será,  justamente, o  inverso, uma obrigação. Daí o  art.  139  do CTN declarar  expressamente  que  um  tem  a mesma  natureza do outro. “  Assim,  como  o  crédito  tributário  correspondente  à  obrigação  tributária  e  esta  é  constituída  de  tributo  e  de  penalidade  pecuniária,  a  conclusão  lógica  é  que  a  penalidade  é  crédito  tributário.  Passamos  agora  a  verificar  o  tratamento  dispensado  pela  Legislação às hipóteses em que o crédito não é liquidado na data  de vencimento.  A  norma  geral,  estabelecida  no  art.  161  do Código  Tributário  Nacional,  dispõe  que,  o  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  será  acrescido  de  juros  de  mora,  seja  qual  for  o  motivo determinante da falta.  Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da  aplicação  de  quaisquer medidas  de  garantia  previstas  nesta  Lei  ou em lei tributária.  Fl. 16555DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.556          7 A par dessa norma geral, para não deixar margem à dúvida, o  legislador ordinário, estabeleceu que os créditos decorrentes de  penalidades  que  não  forem  pagos  nos  respectivos  vencimentos  estarão  sujeitos  à  incidência  de  juros  de  mora.  Essa  previsão  consta,  expressamente,  do  art.  43  da  Lei  9.430/1996,  que  transcrevo abaixo.  Art.  43.  Poderá  ser  formalizada  exigência  de  crédito  tributário  correspondente  exclusivamente  a  multa  ou  a  juros  de  mora,  isolada ou conjuntamente.  Parágrafo  único.  Sobre  o  crédito  constituído  na  forma  deste  artigo,  não  pago  no  respectivo  vencimento,  incidirão  juros  de  mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir  do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até  o mês  anterior  ao  do  pagamento  e  de  um por  cento  no mês  de  pagamento.  Em suma, tem­se que o crédito tributário, independentemente de  se  referir  a  tributo  ou  a  penalidade  pecuniária,  não  pago  no  respectivo  vencimento,  fica  sujeito  à  incidência  de  juros  de  mora,  calculado  à  taxa  Selic,  a  partir  do  primeiro  dia  do mês  subsequente  ao  vencimento  do  prazo  até  o mês  anterior  ao  do  pagamento e de um por cento no mês de pagamento.  Nesse  sentido,  acolhe­se  a  contestação  da Fazenda Nacional,  no  sentido  de  restabelecer  a  incidência  de  juros  moratórios  sobre  a  multa  de  ofício  não  paga  na  data  do  respectivo vencimento.  III  Receita/Faturamento. Descontos  negociados  com  fornecedores  após  a efetivação das vendas.  O contribuinte alega que os descontos negociados com os seus fornecedores,  não sujeitos a condições, não representam receita ou acréscimo de patrimônio, tratando­se, em  verdade, de redutores de custos de aquisição de mercadorias, não compondo, por conseguinte,  as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins.  A Fazenda Nacional,  por  seu  turno,  sustenta que os descontos obtidos pelo  contribuinte  se  referem,  em  verdade,  a  “pedágios”  por  ele  cobrados  de  seus  fornecedores  e  operacionalizados  por  meio  de  descontos  nos  pagamentos  a  esses  mesmos  fornecedores,  configurando receitas de prestação de serviços.  Referida matéria já foi objeto de análise nesta CSRF em 14 de junho de 2012,  no  acórdão  nº  9303­002.017,  tendo  como  redator  designado do  voto  vencedor  o  conselheiro  Júlio César Alves Ramos, tendo este relator acompanhado o respectivo voto condutor, quando  se decidiu nos seguintes termos:  É que se trata aqui de valores que a empresa registrara em sua  contabilidade  como  uma  obrigação  a  saldar  junto  a  fornecedores, mas que efetivamente saldou por um valor menor  do que estava contabilmente registrado.  Para essa hipótese, a ciência contábil também não diverge: dado  que  o  valor  desembolsado  não  corresponderá  à  obrigação  –  Fl. 16556DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.557          8 ficará  registrado  ainda  um  saldo  devedor,  incorreto,  pois  a  dívida  foi  mesmo  integralmente  quitada  –  determinam  os  princípios contábeis  seja  feito um  lançamento a débito daquela  conta  de  Passivo  cuja  contrapartida  será  a  crédito  de  uma  segunda conta, normalmente intitulada de “descontos obtidos”.  Por representar um aumento do Patrimônio Líquido (redução do  Passivo sem correspondente redução do Ativo) esse lançamento  tem  a  natureza  de  uma  receita  (receita  financeira),  ainda  que  seja forçoso reconhecer que nenhum ingresso novo ocorreu.  Exatamente este último aspecto – ausência de ingresso de direito  novo  –  fez  o  dr.  Jorge  votar  pela  sua  não  inclusão na  base  de  cálculo.  Ocorre que diante do comando legal  taxativo do § 1º do art. 3º  da Lei 9.718, repetido, ipsis literis, na Lei 10.637/2002 e na Lei  10.833/2003, não vejo como possa essa receita deixar de compor  a  base  de  cálculo  da  contribuição  senão  considerando  ditos  comandos  inconstitucionais.  Desnecessário  dizer  que,  como  regra, não o podemos  fazer, além do que, no caso concreto, há  decisão  judicial  afirmando  que  até  mesmo  o  primeiro  deles  é  constitucional,  embora  já  haja  inúmeras  decisões  que  afirmam  exatamente o contrário.  Para  finalizar,  vale  repetir  aqui  o  que  já  disse  alhures:  em  se  tratando  de  desconto  obtido,  é  totalmente  irrelevante  a  investigação de se ele foi concedido incondicionalmente ou não.  É que a Lei 9.718, ao tratar dos descontos incondicionais, estava  a  beneficiar  o  concedente  do  desconto,  isto  é,  aquele  que  está  vendendo o produto ou prestando o serviço.  Para  maior  clareza,  reproduzo  o  artigo  destacando  o  que  interessa:  Art.  3º  O  faturamento  a  que  se  refere  o  artigo  anterior  corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.  (...)  §  2º  Para  fins  de  determinação  da  base  de  cálculo  das  contribuições  a  que  se  refere  o  art.  2º,  excluem­se  da  receita  bruta:  I  as  vendas  canceladas,  os  descontos  incondicionais  concedidos,  o  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  IPI  e  o  Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e  sobre  Prestações  de  Serviços  de  Transporte  Interestadual  e  Intermunicipal  e  de  Comunicação  ICMS,  quando  cobrado  pelo  vendedor  dos  bens  ou  prestador  dos  serviços  na  condição  de  substituto tributário;  No caso de que nos ocupamos, a tributação está sendo discutida  no  comprador.  Não  há  que  se  aplicar  ao  caso,  pois,  a  figura  tratada no artigo acima.  Fl. 16557DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.558          9 Note­se  que  no  caso  de  desconto  incondicional,  isto  é,  aquele  que  já  é  concedido  no momento  da  celebração  do  contrato  de  venda ou prestação de serviço, nada obriga ou recomenda que o  adquirente registre a sua obrigação por um valor maior do que,  já sabe, irá desembolsar em seu vencimento.  Tudo ao contrário, deve fazê­lo pelo valor efetivo, o que leva a  que não surja a figura aqui discutida.  Ela, ao contrário, surge quando o vendedor somente concede o  desconto  em  razão  de  o  comprador  quitar,  antes  do  prazo,  a  dívida.  Nesse  caso,  ela  estará  corretamente  registrada  em  sua  contabilidade  pelo  valor  inicialmente  pactuado.  E  por  isso  de  incondicional  nada  tem:  ele  é  um  desconto  condicionado  à  antecipação do pagamento.  Esse  é,  aliás,  o  motivo  para  que  sua  contrapartida  tenha  a  natureza de receita financeira.  Nesse  sentido,  conclui­se  que  não  assiste  razão  ao  contribuinte,  pois  os  descontos  por  ele  obtidos  junto  a  seus  fornecedores  compõem  a  base  de  cálculo  das  contribuições, precipuamente as calculadas sob a sistemática da não cumulatividade, que vem a  ser o caso dos presentes autos.  Destaque­se  que,  à  ocasião  da  implementação  da  não  cumulatividade  das  contribuições, não mais existia a controvérsia acerca da inconstitucionalidade do alargamento  de sua base de cálculo, pois que, diferentemente da Lei nº 9.718, de 1998, as Leis nº 10.637, de  2002, e 10.833, de 2003, já se sustentavam na nova redação constitucional dada pela Emenda  Constitucional nº 20, de 1998, que passou a prever a incidência das contribuições sociais sobre  as receitas, genericamente consideradas, e não mais apenas sobre o faturamento.  IV  Conclusão.  Diante  do  exposto,  NEGO  PROVIMENTO  ao  recurso  especial  do  Contribuinte e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da Fazenda Nacional, para  restabelecer a exigência dos juros de mora, calculados com base na taxa Selic, sobre a multa de  ofício não paga no vencimento.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Relator                              Fl. 16558DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO Processo nº 10580.725551/2011­11  Acórdão n.º 9303­003.548  CSRF­T3  Fl. 16.559          10   Fl. 16559DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO

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Numero do processo: 10830.912943/2012-18
Data da sessão: Fri Apr 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 06 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1001-000.462
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento de direito de defesa e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, Lizandro Rodrigues de Sousa e José Roberto Adelino da Silva
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1358; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C0T1  Fl. 2          1 1  S1­C0T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10830.912943/2012­18  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1001­000.462  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma   Sessão de  13 de abril de 2018  Matéria  IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADES HOSPITALARES.  Recorrente  OCC ­ ONCOLOGIA CLINICA DE CAMPINAS SOCIEDADE  EMPRESÁRIA LTDA            Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO LUCRO PRESUMIDO ­ ATIVIDADES HOSPITALARES  ANO­CALENDÁRIO 2004  DIPJ RETIFICADORA.  A DIPJ retificadora, por si só, não se constitui em instrumento hábil para a exigência  dos valores nela informados A DCTF é que se constitui, de fato, em confissão  de dívida.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado,   por unanimidade de votos, em rejeitar a  preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento de direito de defesa e, no  mérito, em negar­lhe provimento.   (assinado digitalmente)  Lizandro Rodrigues de Sousa ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Edgar  Bragança  Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, Lizandro Rodrigues de Sousa e José Roberto Adelino  da Silva    Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 29 43 /2 01 2- 18 Fl. 1098DF CARF MF     2 Trata­se  de  Recurso  Voluntário  contra  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Brasília,  que  por  unanimidade  de  votos  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  apresentada  pela  ora  Recorrente,  não  reconhecendo  o  seu  direito creditório.  Por  economia processual  passo  a  adotar o  suscinto  relatório  elaborado  pela  DRJ, in verbis:  “Trata o presente processo de despacho decisório eletrônico (fl.  28),  no  qual  a  compensação  realizada  no  Per/Dcomp  nº  13760.08995.260209.1.2.048211,  pela  empresa  acima  identificada,  não  foi  homologada  por  inexistência/insuficiência  do  crédito  compensado,  haja  vista  o  pagamento  relativo  ao  DARF ali  discriminado,  foi  integralmente  utilizado  para  quitar  débito do CSLL, PA30/09/2004, não restando saldo disponível.  A  contribuinte  tomou  ciência  do  despacho  decisório  em  17/12/2012  (AR  fl.  34).  Inconformada,  por  intermédio  de  seu  procurador (Gustavo Froner Minatel), apresentou manifestação  de inconformidade (fls. 2 a 9) em 16/01/2013, na qual transcreve  os  fatos,  dispositivos  da  legislação  tributária  e,  em  síntese,  argumenta o seguinte:  inicialmente  no  trimestre  em  análise  apurou  débito  de  CSLL,  quitado da seguinte forma: (i) parte por retenções sofridas; e (ii)  parte com DARF;   revendo a apuração da CSLL, constatou que estava aplicando o  percentual  incorreto  de  presunção  do  lucro  (32%),  tendo  em  vista  sua atividade ser  enquadrada como  serviços hospitalares,  previsto no art. 15, §1°, III, combinado com o art. 20 da Lei n°  9.249/95.  Diante  do  equívoco,  aplicou  o  percentual  correto  (12%),  e  apurou  CSLL  devida  de  no  trimestre,  resultando  pagamento  a  maior,  e  retificou  a  DIPJ  do  período  para  demonstrar o valor correto da CSLL;  do  valor pago, parte  foi  utilizada para  liquidar a CSLL devida  no  trimestre e o restante pago a maior, pediu a restituição. No  entanto,  a DRF/Campinas  indeferiu  o  pedido  de  restituição  no  despacho  decisório,  em  flagrante  desrespeito  à  legislação  tributária,  especialmente  a  que  trata  de  necessidade  de  lançamento e de  restituição  (Arts.  142 e 165 do CTN) devendo  ser  reformado, porque não  foi considerado a DIPJ retificadora  apresentada antes da emissão do despacho decisório;  a autoridade fiscal não pode, a seu critério, efetuar lançamento  ou  deixar  de  fazê­lo,  porque  sua  atividade  é  vinculada  e  obrigatória.  Com  efeito,  o  artigo  15,  parágrafo  1º,  Inciso  III,  alínea  "a"  da  Lei  n°  9.249/951,  vigente  à  época  dos  fatos,  determinava  que  os  prestadores  de  serviços  hospitalares  poderiam utilizar na apuração da CSLL na sistemática do lucro  presumido percentual de 12% sobre a  receita bruta  (art. 20 da  Lei 9.249/95);  apesar  da  clareza na  redação no que  concerne à  aplicação do  percentual  de  12%  sobre  a  receita  bruta  na  prestação  de  serviços  hospitalares,  o  legislador  não  definiu  o  que  seriam  considerados  serviços  hospitalares  para  fins  de  aplicação  do  Fl. 1099DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 3          3 aludido  percentual,  questão  essa  central  para  o  deslinde  da  controvérsia ora analisada;   na  busca  de  uma  interpretação  do  alcance  da  norma,  foram  editados  pela  Receita  Federal  do  Brasil  uma  série  de  atos  normativos  para  regulamentar  a  questão  e  tentar  definir o  que  seriam "serviços hospitalares", sendo o primeiro deles a IN SRF  n°  306/2003  que  em  seu  artigo  23  conceituou  "serviços  hospitalares" para fins do disposto no artigo 15, § 1º, inciso III,  alínea "a", da Lei nº 9.249/95;  a sua atividade estava expressamente listada no artigo 23, inciso  V, alíneas "i" e "k", da IN SRF n° 306/2003, vigente à época dos  fatos,  e  atendia  a  todos  os  requisitos  mencionados  no  referido  dispositivo,  vez  que  os  serviços  eram  prestados  por  pessoa  jurídica que possuía estrutura física condizente para a execução  e  desenvolvimento  das  atividades  de  radioterapia  e  quimioterapia,  tanto  que  autorizado  seu  funcionamento  pela  ANV1SA, o que confirma a aplicação do percentual de 12% na  apuração  da  base  de  cálculo  da  CSLL  apurado  no  ano­ calendário de 2004;   assim, com base no artigo 15, § 1o, inciso III, alínea "a", da Lei  n°  9.249/95  (redação  original),  confirmada  pela  IN  SRF  n°  306/03, refez o cálculo da CSLL de 2004, aplicando o percentual  de  12%  e  constatou  recolhimento  a  maior,  devendo  assim  o  crédito ser  reconhecido e o pedido de restituição  integralmente  deferido;   diante de apuração, não desconstituída pelo Fisco, os valores de  CSLL  recolhidos  a maior  caracterizam­se  indébitos  tributários,  pois  extrapolam o  critério quantitativo da  sua base de  cálculo.  Nesse  sentido,  são  esclarecedoras  as  palavras  do  ilustre  professor Paulo de Barros Carvalho.  No  PEDIDO,  requer  seja  conhecida  a  Manifestação  de  Inconformidade, declarando­se a ineficácia da decisão, a fim de  que  seja  reconhecido  integralmente  o  direito  creditório  com  a  consequentemente  restituição  do  valor  pleiteado,  acrescido  de  juros SELIC, nos termos da legislação de regência.  É o breve relatório.”  A  DRJ  de  Brasília  (DF)  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade, consubstanciando sua decisão na seguinte ementa:  “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2004  PRESTADOR DE SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL  DE LUCRO PRESUMIDO. REQUISITOS.  Para  serem  considerados  serviços  hospitalares,  as  atividades  dos  contribuintes  que  desejem  usufruir  do  benefício  legal  de  redução  de  alíquota,  em  face  da  legislação  tributária  de  Fl. 1100DF CARF MF     4 regência  e  orientação  traçada  pela  Administração  tributária,  devem  atender  cumulativamente  todas  às  exigências  e/ou  requisitos  previstos  nos  normativos,  devidamente  comprovada  mediante  documento  competente  expedido  pela  vigilância  sanitária estadual ou municipal.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido”  No  Recurso  faz  extenso  arrazoado  sobre  os  motivos  pelo  qual  o  acórdão  exarado pela DRJ não deve prosperar, reiterando em seguida as alegações feitas por ocasião da  sua  manifestação  de  inconformidade  e,  no  fim,  pugnando  pelo  provimento  do  seu  Recurso  Voluntário.  É o relatório. Voto             Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  O presente processo trata­se de retorno de diligência, conforme decisão deste  egrégio Conselho, em 27/11/2014.  Por economia processual reproduzo parcialmente o voto do relator:  O Recurso é tempestivo, portanto dele tomo conhecimento.  A  presente  lide  consiste  na  interpretação  da  Delegacia  da  Receita  Federal  que  entendeu  que  a  contribuinte,  optante  pelo  lucro presumido, deveria utilizar o percentual de  lucro de 32%  sobre  sua  receita  bruta  de  prestação  de  serviços  hospitalares,  portanto divergente do percentual de 12%, o qual a contribuinte  utilizou entendendo ser pertinente às suas atividades.  De  acordo  com  o  entendimento  da  fiscalização,  a  Lei  nº  10.684/2003 criou a alíquota de 32% para a apuração da CSLL  para  as  pessoas  jurídicas  optantes  pelo  Lucro  Presumido,  enquadradas  na  mesma  situação  da  contribuinte,  embora  a  mesma tenha continuado a utilizar a alíquota de 12%.  Vejamos o diploma legal em questionamento:  “Art. 22. O art. 20 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,  passa a vigorar com a seguinte redação:  "Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro  líquido,  devida  pelas  pessoas  jurídicas  que  efetuarem  o  pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei  no  8.981,  de  20  de  janeiro  de  1995,  e  pelas  pessoas  jurídicas  desobrigadas de  escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita  bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada  mês  do  ano­  calendário,  exceto  para  as  pessoas  jurídicas  que  exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art.  15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.  Fl. 1101DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 4          5 Parágrafo  único.  A  pessoa  jurídica  submetida  ao  lucro  presumido  poderá,  excepcionalmente,  em  relação  ao  quarto  trimestre­calendário  de  2003,  optar  pelo  lucro  real,  sendo  definitiva  a  tributação  pelo  lucro  presumido  relativa  aos  três  primeiros trimestres." (NR)  Passo  portanto  a  análise  do  mérito.  Para  tanto  colaciono  o  dispositivo  questionado,  constante  da  Lei  n°  9.249,  de  26  de  dezembro de 1995:  “Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro  líquido,  devida  pelas  pessoas  jurídicas  que  efetuarem  o  pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei  no  8.981,  de  20  de  janeiro  de  1995,  e  pelas  pessoas  jurídicas  desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por  cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente,  auferida em cada mês do ano­calendário, exceto para as pessoas  jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o  inciso III  do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois  por cento. (Redação dada Lei nº 10.684, de 2003) (Vide Medida  Provisória nº 232, de 2004)  (Vide Lei nº 11.119, de 205)  (Vide  Medida Provisória nº 627, de 2013) (Vigência)”   Reproduzindo  também  o  dispositivo  referente  ao  IRPJ,  o  qual  ampara a CSLL:   Art.  15.  A  base  de  cálculo  do  imposto,  em  cada  mês,  será  determinada  mediante  a  aplicação  do  percentual  de  oito  por  cento  sobre a  receita bruta auferida mensalmente,  observado o  disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de  1995.   §  1º  Nas  seguintes  atividades,  o  percentual  de  que  trata  este  artigo será de:  [...]  III trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida  Provisória nº 232, de 2004)  a)  prestação  de  serviços  em  geral,  exceto  a  de  serviços  hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica,  imagenologia,  anatomia  patológica  e  citopatologia,  medicina  nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora  destes  serviços  seja  organizada  sob  a  forma  de  sociedade  empresária  e  atenda  às  normas  da  Agência  Nacional  de  Vigilância  Sanitária  –  Anvisa;  (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.727, de 2008)  [...]  Como de plano se observa, a Lei n° 11.727, de 23 de  junho de  2008,  promoveu  alteração  no  sentido  de  adicionar  atividades  específicas no rol de exceções à aplicação da alíquota de 32%,  sem adicionar contudo, os serviços radiológicos.  Ocorre que tal alteração não afeta o caso em tela em virtude de:  Fl. 1102DF CARF MF     6 (I)  não  servir  de  caráter  expressamente  interpretativo  para  o  termo  “serviços  hospitalares”,  fato  que  poderia  ensejar  a  retroatividade  nos  termos  do  art.  106,  I,  do  Código  Tributário  Nacional; e  (II)  vir  após  a  ocorrência  dos  fatos  geradores  que  lhe  deram  causa (anos­calendário de 2003, 2004, 2005 e 2006).  Portanto,  da  análise  deve­se  verificar  o  texto  legal  vigente  à  época  dos  fatos  geradores,  que  era  “prestação  de  serviços  em  geral, exceto a de serviços hospitalares”.  Neste prisma, a Recorrente entende prestar serviços hospitalares  e, nesta condição, entende que nos fatos geradores supra estaria  na  regra  de  exceção  à  aplicação  da  alíquota  de  presunção  de  lucro a 32%.  Confrontada  com  idêntica  situação,  o  STJ  através  do  REsp  n°  859.574,  de  relatoria  do  Ministro  Castro  Meira,  julgado  em  23/06/2009  se  pronunciou no  sentido  de  se  interpretar  o  termo  “serviços  hospitalares”  objetivamente.  No  voto  do  Ilustre  Ministro,  que  também  citou  precedente  do  decidido  no  REsp  951.251/PR, concluiu­se o seguinte:  ... a Seção decidiu que o benefício fiscal de redução de base de  cálculo  foi  concedido  de  modo  objetivo,  pois  leva  em  consideração o serviço prestado e não a natureza ou estrutura  do prestador. Nesses termos, definiu­se que a alíquota reduzida  beneficia  todos  os  prestadores  de  serviços  tipicamente  hospitalares  –  que  são  aqueles  que  se  vinculam  às  atividades  desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção  da saúde  ,  independentemente da complexidade ou da estrutura  para internação de pacientes.  A mens legis da norma em debate busca, através de um objetivo  extrafiscal,  minorar  os  custos  tributários  de  serviços  que  são  essenciais  à  população,  não  vinculando  a  prestação  desses  a  determinada  qualidade  do  prestador  capacidade  de  realizar  internação  de  pacientes  ,  mas,  sim,  à  natureza  da  atividade  desempenhada.  No  julgamento  citado,  excetuaram­se,  apenas,  as  simples  consultas  médicas,  atividade  que  não  se  identifica  com  as  prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.  Na  oportunidade  foram  fixadas  duas  situações  que  convergem  para  a  concessão  do  benefício:  a  prestação  de  serviços  hospitalares  e  que  esta  seja  realizada  por  instituição  que,  no  desenvolvimento  de  sua  atividade,  possuía  custos  diferenciados  do simples atendimento médico, sem, contudo, decorrerem estes  necessariamente da internação de pacientes.  No caso, trata­se de entidade que presta serviços de radiologia,  ultrassonografia e diagnóstico por imagens dentro do Hospital  Geral pertencente à Associação de Caridade Santa Casa do Rio  Grande, que não possui esses serviços e, portanto, os terceiriza  à recorrente.   Fl. 1103DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 5          7 Não se trata de simples consulta médica, mas de atividade que  se  insere,  indubitavelmente,  no  conceito  de  “serviços  hospitalares,  já  que  demanda  maquinário  específico,  geralmente  adquirido  por  hospitais  ou  clínicas  de  grande  porte.”  É  importante deixar consignado – por sugestão do Min. Teori  Zavascki no julgamento do REsp 951.251/PR – que a redução  da  base  de  cálculo  somente  deve  favorecer  a  atividade  tipicamente  hospitalar  desempenhada  pela  recorrente  –  especificamente  a  prestação  de  serviços  de  radiologia,  ultrassonografia  e  diagnóstico  de  imagens  –  excluídas  as  simples consultas e outras atividades de cunho administrativo.  [...]  (Grifou­se)  Retornando  a  matéria  ao  pleito  do  STJ,  decidiu  este  pacificar  seu  entendimento  no  julgamento  do  REsp  n°  1.116.399/BA,  quando aplicou  o  regime do  art.  543C  do Código  de Processo  Civil, representativo da controvérsia, assim ementado:  DIREITO  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  VIOLAÇÃO  AOS  ARTIGOS  535  e  468  DO  CPC.  VÍCIOS  NÃO  CONFIGURADOS.  LEI  9.249/95.  IRPJ  E  CSLL  COM  BASE  DE  CÁLCULO  REDUZIDA.  DEFINIÇÃO  DA  EXPRESSÃO  "SERVIÇOS  HOSPITALARES".  INTERPRETAÇÃO  OBJETIVA.  DESNECESSIDADE  DE  ESTRUTURA  DISPONIBILIZADA  PARA  INTERNAÇÃO.  ENTENDIMENTO  RECENTE  DA  PRIMEIRA  SEÇÃO.  RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO  543C DO CPC.  1.  Controvérsia  envolvendo  a  forma  de  interpretação  da  expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para  fins  de  obtenção  da  redução  de  alíquota  do  IRPJ  e  da  CSLL.  Discute­se  a  possibilidade  de,  a  despeito  da  generalidade  da  expressão  contida  na  lei,  poder­se  restringir  o  benefício  fiscal,  incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles  estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente,  mediante internação e assistência médica integral.  2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251PR, da relatoria  do  eminente Ministro Castro Meira,  a  1ª  Seção, modificando a  orientação  anterior,  decidiu  que,  para  fins  do  pagamento  dos  tributos  com  as  alíquotas  reduzidas,  a  expressão  "serviços  hospitalares",  constante  do  artigo  15,  §  1º,  inciso  III,  da  Lei  9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a  perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto  a  lei,  ao  conceder  o  benefício  fiscal,  não  considerou  a  característica  ou  a  estrutura  do  contribuinte  em  si  (critério  subjetivo),  mas  a  natureza  do  próprio  serviço  prestado  (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado  que  os  regulamentos  emanados  da  Receita  Federal  referentes  aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir  Fl. 1104DF CARF MF     8 que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei  (a  exemplo  da  necessidade  de  manter  estrutura  que  permita  a  internação  de  pacientes)  para  a  obtenção  do  benefício.  Daí  a  conclusão  de  que  "a  dispensa  da  capacidade  de  internação  hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que  se mostra  irrelevante para  tal  intento as disposições constantes  em atos regulamentares".  3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles  que  se  vinculam  às  atividades  desenvolvidas  pelos  hospitais,  voltados diretamente à promoção da  saúde",  de  sorte que,  "em  regra,  mas  não  necessariamente,  são  prestados  no  interior  do  estabelecimento  hospitalar,  excluindo­se  as  simples  consultas  médicas,  atividade  que  não  se  identifica  com  as  prestadas  no  âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".  4.  Ressalva  de  que  as  modificações  introduzidas  pela  Lei  11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente  à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista  na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa  contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela  da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita  ao  benefício  fiscal,  desenvolvida  pelo  contribuinte,  nos  exatos  termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95.  5.  Hipótese  em  que  o  Tribunal  de  origem  consignou  que  a  empresa  recorrida  presta  serviços  médicos  laboratoriais  (fl..  389),  atividade  diretamente  ligada  à  promoção  da  saúde,  que  demanda  maquinário  específico,  podendo  ser  realizada  em  ambientes  hospitalares  ou  similares,  não  se  assemelhando  a  simples  consultas  médicas,  motivo  pelo  qual,  segundo  o  novel  entendimento  desta  Corte,  faz  jus  ao  benefício  em  discussão  (incidência dos percentuais de 8%  (oito por cento), no caso do  IRPJ,  e  de  12%  (doze  por  cento),  no  caso  de  CSLL,  sobre  a  receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de  serviços médicos laboratoriais).  6.  Recurso  afetado  à  Seção,  por  ser  representativo  de  controvérsia, submetido ao regime do artigo 543C do CPC e da  Resolução 8/STJ.  7. Recurso especial não provido.  (REsp  1116399/BA,  Rel.  Ministro  BENEDITO  GONÇALVES,  PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/02/2010)  Tal decisão ainda foi consolidada pelo julgamento de Embargos  Declaratórios,  cuja  ementa  também  transcrevo  a  seguir,  por  adicionar elementos interessantes, em especial, a inaplicação do  conceito  de “serviços  hospitalares”  para “consultas médicas”,  vejamos:  DIREITO PROCESSUAL CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.  LEI  9.249/95.  IRPJ  E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO  DA  EXPRESSÃO  "SERVIÇOS  HOSPITALARES".  INTERPRETAÇÃO  OBJETIVA.  DESNECESSIDADE  DE  ESTRUTURA  DISPONIBILIZADA  PARA  INTERNAÇÃO.  Fl. 1105DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 6          9 ENTENDIMENTO  RECENTE  DA  PRIMEIRA  SEÇÃO.OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.  1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento  jurisdicional  padece  de  omissão,  contradição  ou  obscuridade  nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a  ocorrência de erro material.  2.  A  parte  embargante  aduz  que  há  no  acórdão  embargado,  basicamente, três questões a serem esclarecidas, quais sejam: (i)  a  atividade  de  consulta  médica  realizada  no  interior  dos  hospitais  por  profissionais  com  vínculo  com  a  instituição  deve  ser  conceituada  como  serviços  hospitalares  para  efeito  de  beneficiar­se da redução da base de cálculo?; (ii) estão (ou não)  abrangidas pelo benefício fiscal as consultas médicas prestadas  em  consultório  médico  não  localizado  no  interior  do  hospital,  mas  com  prestação  de  serviços  que  não  a  simples  consulta  médica?;  e  (iii)  as  consultas médicas  prestadas  em consultório  médico de forma exclusiva se incluem no benefício?  3. No caso dos autos, o Colegiado foi claro e preciso ao afirmar  que  são  excluídas  dos  benefícios  tendentes  à  redução  das  alíquotas  ora  pleiteadas  as  atividades  destinadas  unicamente à  realização de  consultas médicas,  de  sorte  que  a  conclusão  ora  buscada pela embargante decorre da simples leitura do acórdão  embargado.  4. Não obstante, a fim de dirimir quaisquer dúvidas sobre o que  foi efetivamente decidido pelo colegiado, prevenir interpretações  errôneas do julgado, bem como o manejo de novos aclaratórios,  deve­se esclarecer que a redução da base de cálculo de IRPJ na  hipótese de prestação de serviços hospitalares prevista no artigo  15, § 1º,  III, "a",da Lei 9.249/95, efetivamente, não abrange as  simples atividades de consulta médica realizada por profissional  liberal, ainda que no interior do estabelecimento hospitalar. Por  conseguinte, também é certo que o benefício em questão não se  aplica  aos  consultórios  médicos  situados  dentro  dos  hospitais  que só prestem consultas médicas.  5.  Ademais,  por  ocasião  do  julgamento  dos  embargos  declaratórios  opostos  pela  Fazenda  Nacional  em  face  do  acórdão  proferido  no  REsp  951.251PR,  o  eminente  Ministro  Relator  afirmou  que:  "Não  há  que  se  estender  o  benefício  aos  consultórios  médicos  somente  pelo  fato  de  estarem  localizados  dentro de um hospital,  onde apenas  sejam  realizadas  consultas  médicas  que  não  envolvam  qualquer  outro  procedimento  médico."  6. Embargos de declaração rejeitados.  (EDcl  no  REsp  1116399/BA,  Rel.  Ministro  BENEDITO  GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe  29/09/2010)  Como  se  observa,  o  entendimento  jurisprudencial  de  “serviços  hospitalares”  ficou  consolidado  em  sentido  amplo,  Fl. 1106DF CARF MF     10 relacionando­se  ao  serviço  prestado,  e  não  à  natureza  ou  a  estrutura do prestador. A interpretação do dispositivo, portanto,  é objetiva.   Ressalte­se que o CARF se sujeita ao definido nos termos do art.  543C  do  Código  de  Processo  Civil,  nos  termos  da  Portaria  CARF n° 256, de 22 de junho de 2009:  Art.  62A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  A  contrario  sensu,  a  DRJ  havia  entendido  pela  aplicação  temporã  dos  fatos  geradores,  à  luz  das  Instruções  Normativas  vigentes  a  cada  tempo,  que  vinham  restringindo  o  conceito  de  serviços hospitalares.  “Seguindo  este  raciocínio,  pacificou­se  no  âmbito  da  administração tributária federal o entendimento de que serviços  hospitalares  são  aqueles  prestados  em  decorrência  da  internação e tratamento de doentes ou aqueles que necessitam de  intervenções  cirúrgicas  em  hospitais. Não  se  consideram  como  tais, para os fins específicos da tributação pelo imposto de renda  e  CSLL  das  pessoas  jurídicas,  mormente  no  regime  do  lucro  presumido,  os  serviços  ambulatoriais,  os  meros  serviços  de  clínica  médica,  de  exames  clínicos,  de  análises  clínicas  (laboratoriais,  radiológicas,  ecográficas,  de  ressonância  magnética,  de  tomografia  computadorizada,  etc.),  de  clínica  odontológica que não necessitam de um complexo hospitalar, ou  seja, dos recursos materiais e humanos próprios de um hospital,  inclusive para promover a internação dos pacientes.  Não bastassem estes argumentos, outra  justificativa que aponta  a  intenção do  legislador em distinguir, para  fins  tributários, os  serviços  profissionais  de  médico  dos  serviços  hospitalares  encontra­se  no  custo  suportado  pelas  pessoas  jurídicas  que  atuam no ramo da saúde.  Com efeito, os custos e despesas operacionais dos hospitais são  bem  superiores  aos  de  outros  serviços  médicos/odontológicos/psicológicos  prestados  em  clínicas,  consultórios  médicos  e  laboratórios,  o  que  fundamenta  a  diferenciação  de  percentual  adotada  pela  lei  para  fixação  do  lucro presumido da pessoa jurídica.  De  fato,  aos  custos  dos  serviços  prestados  por  hospitais,  além  dos  gastos  dos  profissionais  especializados  e  dos  materiais  empregados  no  atendimento,  somam­se,  permanentemente,  os  custos  de  hotelaria,  alimentação,  enfermagem,  lavanderia  e  pesquisa,  além  do  que  devem  abranger  o  estado  de  prontidão  para  o  atendimento  a  possíveis  situações  de  emergência  (atendimento 24 horas).  Este,  pois,  é  o  sentido  teleológico  da  norma:  considerar  como  base de cálculo do imposto de renda uma porcentagem menor da  receita bruta para quem atua no ramo de serviços hospitalares  Fl. 1107DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 7          11 em  relação  aos  serviços  médicos  ou  odontológicos  em  geral,  uma  vez  que  seus  custos  são  bem  superiores  aos  serviços  prestados  em  clínicas,  ambulatórios,  consultórios  médicos  ou  laboratórios.  Claro  está,  mais  uma  vez,  a  especificidade  do  conceito  de  serviços hospitalares para fins do artigo 15, III, a, in fine, da Lei  nº 9.249/95.  A INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 306/2003 E A PORTARIA  GM Nº 1.884/1994  À  época  dos  fatos,  a  Coordenação  Geral  do  Sistema  de  Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil solicitou  parecer  ao  Ministério  da  Saúde  a  respeito  do  conceito  de  “serviços  hospitalares”  com  o  desiderato  de  esclarecer  caso  concreto em solução de consulta a ela formulada, cuja resposta  consubstanciada  na  Nota  Técnica CGPI/DP/SIS/MS  nº  020,  de  18 de fevereiro de 2002, assim concluiu a questão:  Conforme  exposto  acima  podemos  concluir  que  as  definições  sobre  serviços  hospitalares  e  serviços  pré­hospitalares  devem  ser  elaboradas  a  partir  da  normatização  atualmente  vigente,  podendo­se resumir da seguinte forma:  SERVIÇOS  HOSPITALARES:  para  a  verificação  de  serviços  hospitalares,  deve­se  avaliar  se  no  caso  concreto  a  pessoa  jurídica  exerce  uma  das  seguintes  atribuições:  i)  promoção,  prevenção  e  vigilância  à  saúde  da  comunidade;  atendimento  eletivo  de  assistência  à  saúde  em  regime  ambulatorial;  ii)  atendimento  imediato  de  assistência  à  saúde:  prestação  de  atendimento de assistência à saúde em regime de internação por  período  superior  a  24  horas;  iii)  atendimento  a  pacientes  internos e externos em ações de apoio direto ao reconhecimento  e recuperação do estado da saúde.  Em face dessas conclusões, a Secretaria da Receita Federal do  Brasil,  por  meio  da  Instrução  Normativa  SRF  nº  306/2003,  acolheu  o  posicionamento  externado  na  Nota  Técnica  CGPI/DP/SIS/MS nº 020/2002, ao estabelecer em seu art. 23, as  hipóteses  em  que  os  serviços  prestados  por  determinadas  pessoas  jurídicas  poderão  ser  considerados  como  serviços  hospitalares,  para  os  fins  previstos  no  art.  15,  §  1º,  inciso  III,  alínea "a", da Lei nº 9.249/95. Eis o teor do dispositivo:  Art. 23. Para os fins previstos no art. 15, § 1º  inciso III, alínea  "a", da Lei nº 9.249, de 1995, poderão ser considerados serviços  hospitalares  aqueles  prestados  por  pessoas  jurídicas,  diretamente  ligadas  à  atenção  e  assistência  à  saúde,  que  possuam estrutura física condizente para a execução de uma das  atividades ou a combinação de uma ou mais das atribuições de  que trata a Parte II, Capítulo 2, da Portaria GM nº 1.884, de 11  de novembro de 1994, do Ministério da Saúde, relacionadas nos  incisos seguintes:  Fl. 1108DF CARF MF     12 I  –  realização  de  ações  básicas  de  saúde,  compreendendo  as  seguintes atividades:  (...)  II – prestação de atendimento eletivo de assistência à saúde em  regime ambulatorial, compreendendo as seguintes atividades:  (...)  III – prestação de atendimento imediato de assistência à saúde,  compreendendo as seguintes atividades:  (...)  IV – prestação de atendimento de assistência a saúde em regime  de internação, compreendendo as seguintes atividades:  (...)  V – prestação de atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia,  compreendendo as seguintes atividades:  (...)  Frise­se: para que sejam considerados hospitalares, exige­se que  os serviços descritos nos incisos do art. 23 da IN SRF 306/2003  sejam  prestados  por  estabelecimentos  que  possuam  estrutura  física condizente com as atividades que desempenha.  Para que se verifique isso,  faz­se necessária a apresentação de  provas  que  demonstrem  que  os  estabelecimentos  cumprem  as  condições  exigidas  em  lei  para  ser  considerado  como  estabelecimento assistencial de saúde (EAS).  Neste  ponto,  a  Portaria  GM  nº  1.884/94  disciplinou  sobre  a  organização  físico­funcional  dos  estabelecimentos  assistenciais  de saúde, determinando quais as condições necessárias exigidas  para que um estabelecimento possa prestar serviço hospitalar.  Lembre­se, ainda, que o caput do art. 23 da IN SRF nº 306/2003,  exige  que  o  estabelecimento  assistencial  de  saúde  possua  estrutura  física  condizente  com  as  atividades  que  desempenha,  sendo  obrigatório,  portanto,  oferecer  os  seus  serviços  de  maneira plena e integral. Além disso, é imprescindível a pessoa  jurídica  contar  com  todas  as  instalações  e  os  equipamentos  adequados  para  a  prestação  do  serviço  hospitalar  equiparado,  devendo  estar  apta  a  prestar  os  serviços  necessários  para  os  quais foi criada e executá­los em local onde se encontram seus  equipamentos,  materiais,  mão­de­obra  especializada,  etc.,  os  quais  justificam os  custos assemelhados  à atividade hospitalar.  Se,  porventura,  o  contribuinte  tão­somente  dispensa  atendimentos  superficiais,  sendo  incapaz  de  propiciar  o  efetivo  diagnóstico  e  tratamento  de  seus  pacientes,  conclui­se  que  ela  não possui uma estrutura capaz de usufruir os proveitos  fiscais  em análise.  Aduziu,  portanto,  que  a  definição  de  empresário  e  sociedade  empresária  não  se  coaduna  como  elemento  de  empresa  pela  simples  prestação  de  serviços  profissionais  na  área  médica,  Fl. 1109DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 8          13 afastando  pelas  características  estruturais  o  contribuinte  da  condição de estabelecimento hospitalar de que trata a lei.  Ora,  como  já  abordado,  o  STJ  decidiu  que  o  termo  “serviços  hospitalares” deve ser analisado objetivamente. No caso, houve  uma interpretação subjetiva, levando­se em conta outros fatores  que não se relacionam à prestação do serviço, mas à estrutura e  outras condições do estabelecimento, restringindo sua aplicação  ao caso.  Neste  estigma,  é  oportuno  ressaltar  que  este  Conselho  não  se  submete aos atos da Secretaria da Receita Federal, que é parte  interessada  na  arrecadação,  mas  deve  atenção  ao  conteúdo  estabelecido  por  leis,  decretos,  tratados  ou  acordos  internacionais,  nos  termos da Portaria CARF n° 256, de 22 de  junho de 2009:  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  [...]  Assim, é de se afastar a interpretação restritiva emanada através  do  Ato Declaratório  Interpretativo  (ADI)  SRF  n°  18,  de  23  de  outubro  de  2003,  bem como,  as  Instruções Normativas  SRF  n°  306, de 12 de março de 2003, n° 480, de 15 de dezembro de 2004  e  n°  539,  de  25  de  abril  de  2005,  que  não  se  coadunam  ao  conceito  objetivo  de  “serviços  hospitalares”  e  se  apegar  ao  precedente  jurisprudencial  representativo  da  controvérsia  emanado pelo STJ supracitado.  Por  derradeiro,  ainda  que  possam  haver  discussões,  vale  colacionar  decisões  deste  Conselho  já  levadas  a  efeito  nesta  matéria que consolidam a interpretação esposada:  IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ  Ano­calendário: 2002, 2003, 2004, 2005  SERVIÇOS  HOSPITALARES.  ESPÉCIE  DE  SOCIEDADE.  HIPÓTESE  NÃO  PREVISTA  EM  LEI.  PERCENTUAL  DE  APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO.  A expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º,  inciso  III,  da  Lei  9.249/95,  deve  ser  interpretada  de  forma  objetiva, ou seja,  sob a perspectiva da atividade realizada pelo  contribuinte, porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não  considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si  (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado  (assistência  à  saúde).  Para  a  empresa  que  presta  “serviços  hospitalares”,  o  percentual  de  apuração  do  lucro  presumido  sobre as receitas da atividade, para os anos de 2002 a 2005, é de  Fl. 1110DF CARF MF     14 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL, consoante arts. 15 e 20  da Lei nº 9.249/95.  (Acórdão n° 1202000.584,  Relator  Conselheiro  Carlos  Alberto  Donassolo,  Segunda  Câmara, Primeira Seção, julgado em 04/10/2011)  IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ  Ano­calendário: 2004, 2005, 2006  LUCRO  PRESUMIDO.  CLÍNICA  DE  DIAGNÓSTICOS.  DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. COEFICIENTE  No  julgamento  do  Recurso  Especial  nº  1.116.399BA  (2009/00064810),  havido  na  sistemática  dos  recursos  especiais  repetitivos, o STJ decidiu, com a ressalva de que as modificações  introduzidas  pela  Lei  11.727  de  2008  não  se  aplicam  às  demandas  decididas  anteriormente  à  sua  vigência,  que  a  expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º,  inciso  III,  da  Lei  9.249/95,  deve  ser  interpretada  de  forma  objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo  contribuinte),  porquanto  a  lei,  ao  conceder  o  benefício  fiscal,  não  considerou  a  característica  ou  a  estrutura  do  contribuinte  em  si  (critério  subjetivo),  mas  a  natureza  do  próprio  serviço  prestado (assistência à saúde), excluindo­se, contudo, as simples  consultasmédicas,  atividade  que  não  se  identifica  com  as  prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL  Ano­calendário: 2004, 2005, 2006  TRIBUTAÇÃO REFLEXA.  Subsistindo o lançamento principal, na seara do Imposto sobre a  Renda  de Pessoa  Jurídica,  igual  sorte  colhe  o  lançamento  que  tenha sido formalizado em legislação que toma por empréstimo a  sistemática de apuração daquele.  (Acórdão  n°  1103000.552,  Relator  Conselheiro  Jose  Sergio  Gomes,  Primeira  Câmara,  Primeira  Seção,  julgado  em  04/10/2011)  Assim  a  expressão  "serviços  hospitalares",  constante  do  artigo  15, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.249/95, deve ser interpretada de  forma objetiva, ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada  pelo  contribuinte,  porquanto  a  lei,  ao  conceder  o  menor  percentual estimado de lucro, não considerou a característica ou  a  estrutura  do  contribuinte  em  si  (critério  subjetivo),  mas  a  natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Para  a  empresa  que  presta  “serviços  hospitalares”,  o  percentual  de  apuração do lucro presumido sobre as receitas da atividade é de  12% para a CSLL, consoante o art. 20 do mesmo diploma legal.  Apesar de tudo o que foi dito o julgamento do presente processo  necessita de uma instrução complementar para que se verifique  a natureza do serviço prestados no período em que os  créditos  foram  apurados.  Isto  posto,  voto  pela  conversão  do  presente  Fl. 1111DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 9          15 processo  em  diligência  para  que  a  Delegacia  de  origem  verifique:  a) através das notas fiscais de saída a natureza dos serviços que  estão sendo faturados;  b)  a  existência  de  ativos,  próprios  ou  alugados  de  terceiros,  condizentes  com  a  prestação  de  serviços  que  tenham  custos  diferenciados em relação à simples consultas;  c) demais elementos julgados pertinentes que possam esclarecer  a natureza das receitas auferidas pela ora Recorrente, bem como  o coeficiente para presunção do lucro.  Reproduzo a seguir,  resumidamente, o  relatório da diligência  realizada pela  unidade de origem:  Portanto à luz da interpretação da forma objetiva, qual seja, sob  a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte,  conclui­ se  que,  de  acordo  com  os  documentos  e  informações  disponibilizadas  referente  ao  período  diligenciado  (2003  a  2006),  há  fortes  indícios  que  a mesma  tenha  prestado  serviços  relacionados ao tratamento de quimioterapia, com equipamentos  específicos  (de  quimioterapia),  possuindo  custos  diferenciados  do  simples  atendimento médico,  e  os  indícios  também apontam  que  a  mesma  exerceu  (no  período)  atividade  tipicamente  hospitalar.  A análise da rubrica “Honorários Médicos” não foi conclusiva  devido a especificidade e a natureza da prestação de serviços de  quimioterapia,  ficando a  cargo  do  julgador o  que  entender  ser  correto.  Embora,  em  sua  conclusão,  o  agente  tenha  mencionado  que  a  análise  da  rubrica “honorários médicos” não tenha sido conclusiva e que ficaria a cargo do julgador o que  “entender  ser  o  correto”,  no  próprio  relatório  da  diligência  efetuada  há  a menção  de  que  os  honorários são uma parte pequena do faturamento da clínica, conforme reproduzo:  Das  informações  e  documentos  coletados  não  temos  como  estabelecer  se  os  “Honorários Médicos”  teriam  sido  consultas  médicas dissociadas ou não do tratamento de quimioterapia.  O que é cediço é que os “Honorários Médicos” constituem uma  parcela  menor  do  faturamento  da  clínica,  e  que  devido  as  características e as especificidades da prestação de serviços de  quimioterapia, é bem plausível que estejam relacionados com o  tratamento como um todo.  Em seu recurso voluntário, a recorrente alegou, além das questões relativas à  sua atividade, já tratadas acima, que houve cerceamento do direito de defesa, posto que:  Fl. 1112DF CARF MF     16 ·   ·   Alega com base na PER, acostada aos autos é possível verificar que não há  compensação, mas, pedido de restituição, que o equívoco é inadmissível de quem, pelo visto,  não analisou os documentos acostados aos autos com o devido cuidado.  Portanto,  é  patente  o  cerceamento  do  direito  de  defesa  da  Recorrente  perpetrado  pela  decisão  recorrida,  vez  que  traz  argumentos  relacionados  a  fatos  que  a  recorrente sequer consegue identificar a origem.  De  imediato,  afasto  o  pedido  de  cerceamento  do  direito  de  defesa,  pois,  a  recorrente foi capaz de identificar, claramente, do que se tratava a lide, posto que mencionado  o número do pedido (identificado no acórdão) e os argumentos para o indeferimento, ou seja,  não retificação da DCTF e o enquadramento da atividade da Recorrente.  Subsequentemente, em uma petição, anexada aos autos , a recorrente alega de  acordo com o Parecer Normativo COSIT 2/2015 "a não retificação da DCTF não impede que  o crédito informado seja comprovado por outros meios".  Na verdade, o  referido parecer normativo  indica o contrário, como veremos  mais adiante.  Por todo o exposto, como indica, visivelmente, o resultado da diligência, fica  evidente que os serviços prestados pela recorrente foram de natureza hospitalar.   Entretanto,  observa­se  que  na  correspondente  sessão  de  julgamento,  cujo  processo  foi  convertido  em  diligência,  não  foi  tratado  o  fato  de  a  Recorrente  apenas  ter  retificado  a DIPJ,  originalmente,  entregue,  sem  ter  efetuado  a  correspondente  retificação  da  DCTF que, como bem afirmou a autoridade julgadora de primeira instância.  Fl. 1113DF CARF MF Processo nº 10830.912943/2012­18  Acórdão n.º 1001­000.462  S1­C0T1  Fl. 10          17 No  entanto,  é  cediço  que  a  DCTF  constitui­se,  de  fato,  em  confissão  de  dívida (constitui o crédito tributário) e não a DIPJ, como já decidido em outras sessões nesta  turma..   De acordo com o art. 1º da IN SRF 077/98:  Art.  1º Os  saldos  a  pagar,  relativos  a  tributos  e  contribuições,  constantes  da  declaração  de  rendimentos  das  pessoas  físicas  e  da  declaração  do  ITR,  quando  não  quitados  nos  prazos  estabelecidos  na  legislação, e da DCTF,  serão  comunicados à  Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como  Dívida Ativa da União. (grifei)  Assim temos que a DIPJ é uma declaração meramente informativa, enquanto  a DCTF constitui­se em confissão de dívida, o que torna sem efeito a alegação da necessidade  de lançamento tributário.  O Parecer Normativo COSIT n° 2/2015, assim dispõe:  3­ É possível o reconhecimento do crédito com base em provas  ou  indícios  sem  a  retificação  da  DCTF?  Não.  A  DCTF  é  confissão  de  dívida,  portanto  sua  retificação  é  imprescindível  para  o  reconhecimento  do  crédito.  A  existência  de  crédito  líquido  e  certo  é  requisito  legal  para  a  concessão  da  compensação  (CTN,  art.  170).  A  divergência  entre  os  valores  informados  na  DCTF  afasta  a  certeza  do  crédito  e  é  razão  suficiente para o indeferimento do pedido.  A súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça ­ STJ assim enunciou:  A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito  fiscal  constitui  crédito  tributário,  dispensada  qualquer  outra  providência por parte do fisco.  Assim,  rejeito  a  preliminar  de  nulidade  pelo  cerceamento  do  direito  defesa  para, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.  É como voto.   (assinado digitalmente)   José Roberto Adelino da Silva                             Fl. 1114DF CARF MF

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