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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4673368 #
Numero do processo: 10830.001934/99-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - O termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, em caso de situação fática conflituosa, inicia-se a partir da data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - Em tendo sido afastada por este Conselho a preliminar de decadência do requerimento, devem os autos retornar à repartição de origem para apreciação do mérito da contenda. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-12296
Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito.
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - Em tendo sido afastada por este Conselho a preliminar de decadência do requerimento, devem os autos retomar à repartição de origem para apreciação do mérito da contenda. Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BENCION CHAIN CHRASK. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -14e40Gliá RTINS MORAIS PRESIDENTE VVILFRIDO • já USD. • In RELATOR FORMALIZADO EM: 1.6 NOV2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.001934/99-62 Acórdão n°. : 106-12.296 Recurso : 125.938 Recorrente : BENCION CHAIN CHRASK RELATÓRIO Formulou o contribuinte pedido de restituição (fls. 01) relativamente às verbas percebidas no ano-calendário de 1993 em decorrência de adesão a Plano de Desligamento Voluntário instituído pela IBM Brasil Ltda. Apresenta pedido de restituição, comprovante de rendimentos pagos e de retenção na fonte e termo de rescisão do contrato de trabalho (fls. 09/13). A DRF em Campinas/SP indeferiu o pleito (fls. 15/16) fundamentando o julgamento no disposto no Ato Declaratário n° 96/99, bem como nos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, asseverando que o contribuinte decaíra de seu direito em razão do decurso do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data do pagamento do tributo. Da decisão interpôs o contribuinte Impugnação (fls. 19/33) em que alega que o pedido de restituição foi tempestivo por entender que o prazo deve ser contado da data da entrega da declaração de rendimentos e não na retenção na fonte. Argumentou que o pedido está fundamentado no Ato Declaratório SRF 3/99, publicado antes do n°96/99, que definiu como termo inicial para contagem do prazo decadencial a data do pagamento original do tributo. Alegou contradição no Ato Declaratório n° 96/99 ao equiparar simples retenção de imposto na fonte ao pagamento de imposto devido. Asseverou que o entendimento da administração quanto ao termo a quo do prazo decadencial nos casos de repetição de indébito mudou com o Ato Declaratório supra mencionado, já que o Parecer COSIT n° 58198 propugnava que tal prazo apenas tinha inicio a partir do momento que o direito \ passava a ser exercitável. 2 67g MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.001934/99-62 Acórdão n°. : 106-12.296 A DRJ em Campinas/SP manteve a decisão guerreada (fls. 35/40) afirmando que, por força do princípio da hierarquia, a autoridade julgadora tem sua liberdade de convicção restrita aos entendimentos expedidos em atos normativo, razão porque deve ser seguido o que determina o Ato Declaratório n° 096/99 quanto ao prazo decadencial do direito de pleitear restituição. Insurgiu-se o contribuinte mediante o Recurso Voluntário de fls. 44/66, asseverando que: - o pagamento indevido se exterioriza de duas formas: uma mediante situação fática não conflituosa e outra derivada de uma situação jurídica conflituosa. Assim sendo, entende que o CTN deveria dispensar tratamento diferenciado à hipótese de se ter 'um dispositivo inquinado de inconstitucional'; - o Ato Declaratório SRF n° 96/99 foi editado a partir do Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, que cometeu diversos equívocos, posto que diante do princípio da moralidade administrativa, previsto no artigo 37, da CF/88, não se pode negar a restituição ao contribuinte do que foi pago indevidamente; - a solução dada pelo Egrégio Conselho de Contribuinte por meio do acórdão n° 108-05.791 parte de uma interpretação sistemática do CTN, que é consentânea ao caso; - a existência de jurisprudência contrária ao parecer que embasou a edição do Ato Dedaratório acima mencionado evidencia a sua "fragilidade', - o prazo decadencial deve ser contado a partir da data de publicação da IN/SRF n° 165/98, editado com o fito de dar tratamento uniforme\a todos os contribuintes, N) 3 el , MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n°. : 10830.001934/99-62i Acórdão n°. : 106-12.296 n - recepção do Ato dedaratório SRF n° 96/99 à tese esboçada pelo STJ em que entende que o crédito tributário opera-se com a homologação do crédito tributário, o que resulta num prazo de 10 anos. É o Relatório. \, 1/4\ \ gr 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.001934/99-62 Acórdão n°. : 106-12.296 VOTO Conselheiro VVILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legítima, razão porque dele tomo conhecimento. O litígio versa sobre o início do prazo decadencial para a formalização de pedido de restituição. Consoante exposto pelo Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, da 83 Câmara deste Conselho, por ocasião do julgamento do RV 118858, para início da contagem do prazo decadencial há que se distinguir a forma como se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear restituição tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido. Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução administrativa conflituosa, o prazo deve iniciar a partir do reconhecimento pela Administração do direito à restituição. Neste sentido também os acórdãos 106-11221 e 106-11261, todos da lavra desta Egrégia Câmara. Ora, o caso presente é exatamente este. Anteriormente à edição da Instrução Normativa SRF n° 165/98 acreditavam os contribuintes que a retenção na fonte era legal e, por isso, não tinham como pleitear a restituição do valor. Posteriormente a essa, contudo, tiveram conhecimento de que o valor havia sido 5 t‘S - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.001934/99-62 Acórdão n°. : 106-12.296 = retido ilegalmente e injustamente, pelo que somente a partir deste momento nasceu z , o direito à restituição., -a a 1Veja-se que a edição de tal Instrução criou uma situação de direito até então inexistente. Em sendo assim, o termo a quo para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição deve ter inicio em tal data. IAssim sendo, entendo que in casu o pedido de restituição 1 formalizado pelo contribuinte não foi atingido pelo instituto da decadência. .11 Afastada a preliminar de decadência, devem ser os autos remetidos à repartição de origem para que esta aprecie o mérito da contenda, sob pena de supressão de instância. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para tão somente afastar a decadência do direito de pleitear a restituição, determinando sejam os autos devolvidos à repartição de origem para que seja apreciado o mérito da lide. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2001. - 111Il UST re MA UES ?\(\II 6 Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1

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4672734 #
Numero do processo: 10830.000089/96-65
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador dos tributos, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-12.791
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques.
Nome do relator: Edison Carlos Fernandes
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Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 11 DE JULHO DE 2002 Acórdão n°. : 106-12.791 IRPF — MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS — O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos porquanto as responsabilidades acessórias autónomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributos, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ENGESEL EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Pdmeird Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. ' 7-f! ffin dorir NTE / 4n11~- n , • -L.ecfieltANDES2 LATOR FORMALIZADO EM: 20 SET 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA e LUIZ ANTONIO DE PAULA. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO e ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.000089/96-65 Acórdão n°. : 106-12.791 Recurso n°. : 129.293 Recorrente : ENGESEL EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA. RELATÓRIO O presente recurso voluntário tem por objeto o questionamento da imposição de multa em decorrência da entrega em atraso da Declaração do Imposto de Renda na Fonte — DIRF, referente aos exercícios de 1991 a 1993. O Recorrente argumenta, basicamente, que a multa deve ser afastada, haja vista que houve denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional. Vez que denegado os seus pedidos anteriores, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário com os mesmos fundamentos. É o Relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.000089/96-65 Acórdão n°. : 106-12.791 VOTO Conselheiro EDISON CARLOS FERNANDES, Relator Uma vez que tempestivo e presentes os demais requisitos de admissibilidade tomo conhecimento do presente recurso. Realmente o Recorrente adiantou-se às autoridades fiscais no cumprimento do dever instrumental ("obrigação acessória") de entrega da Declaração do Imposto de Renda na Fonte — DIRF, o que demonstra a denúncia espontânea. Sendo assim, seria aplicável o disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, que assim preceitua: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração." Com relação à aplicação desse dispositivo ao caso concreto ora em exame, não se alegue a distinção entre multa punitiva e multa moratória, porque essa discussão encontra-se superada, inclusive no Supremo Tribunal Federal — STF, que assim decidiu no Recurso Extraordinário n.° 79.625/SP: 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.000089/96-65 Acórdão n°. : 106-12.791 "EMENTA: ( ) ) A partir do Código Tributário Nacional, Lei n.° 5.172, de 25.10.1966, não há como se distinguir entre multa moratória e administrativa. Para a indenização da mora são previstos juros e correção monetária." Também o Superior Tribunal de Justiça — STJ hoje é pacifico no sentido de exonerar do pagamento da multa o contribuinte que regulariza sua situação antes da ação do Fisco, ou seja, denuncia-se espontaneamente. Isso é o que demonstra exemplo de acórdãos da Primeira Turma e da Segunda Turma desse E. Tribunal, respectivamente: "Tributário. Denúncia Espontânea. Multa Indevida (Art. 138, CTN). 1. Sem antecedente procedimento administrativo descabe a imposição de multa. Exigi-Ia, seria desconsiderar o voluntário saneamento da falta, malferindo o fim inspirador da denúncia espontânea e animando o contribuinte a permanecer na indesejada via da impontualidade, comportamento prejudicial à arrecadação da receita tributária, principal objetivo da atividade fiscal. 2.Precedentes iterativos. 3.Recurso provido." (REsp. n.° 272.443/SP; relator Min. Milton Luiz Pereira) "TRIBUTÁRIO. IRPJ. ATRASO DA DECLARAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. DESCABIMENTO. ART. 138-CTN. PRECEDENTES. 1.O art. 138-CTN afasta a responsabilidade do contribuinte quando denunciada, espontaneamente, a infração antes de qualquer procedimento administrativo do Fisco, sendo incabível a aplicação da denominada "multa moratóriaTM. 2.Recurso especial conhecido, porém, improvido." (REsp. n.° 208.101/PR; relator Min. Francisco Peçanha Martins) No mesmo sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal — STF já decidiu, no Recurso Extraordinário n.° 106.068/SP, relatado pelo Min. Rafael Mayer: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10830.000089/96-65 Acórdão n°. : 106-12.791 - ISS. INFRACAO. MORA. DENUNCIA ESPONTANEA. MULTA MORATORIA.EXONERACA O. ART. 138 DO CTN.0 CONTRIBUINTE DO ISS, QUE DENÚNCIA ESPONTANEAMENTE AO FISCO, O SEU DÉBITO EM ATRASO, RECOLHIDO O MONTANTE DEVIDO, COM JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA, ESTA EXONERADO DA MULTA MORATÓRIA, NOS TERMOS DO ART. 138 DO CTN.RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. Entretanto, diferente tem sido o entendimento reiterado desta Colenda Sexta Câmara, a qual não tem aceito a aplicação do art. 138 do CTN no caso de atraso na entrega da Declaração de Rendimentos. Nesse sentido, da mesma forma, tem sido a orientação atual da Câmara Superior de Recursos Fiscais, manifestada no Acórdão CSRF 01-03.189, prolatado na Sessão de 4 de dezembro de 2000. Diante do exposto, ressalvando a posição dos Tribunais Superiores acima transcritas, e especialmente considerando a decisão reiterada das Colendas Sexta Câmara e Câmara Superior de Recursos Fiscais, acompanho esses posicionamentos julgo no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso, para o fim de manter a cobrança de multa em decorrência da entrega em atraso da Declaração de Imposto de Renda na Fonte - DIRF. Sala das . essões-4) -m 11 de julho de 2002 -‘00ord 4(00.01111(díj, SONI-C • MPT"- ERNANDES 5 Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1

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4671784 #
Numero do processo: 10820.001966/98-79
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE - A hipótese de nulidade de ato praticado pela autoridade administrativa está prevista no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Só se cogita da declaração de nulidade do auto de infração, quando o mesmo for lavrado por pessoa incompetente. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - Sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte, a diferença entre o valor em dinheiro, bens e direitos entregues para a formação do patrimônio de instituição isenta, e os valores recebidos pela pessoa física, a título de devolução de patrimônio. MULTA ISOLADA - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - O art. 5º caput, da Constituição Federal de 1988, prevê o princípio da igualdade jurídico-formal de todos diante da lei - igualdade na lei e igualdade perante a lei - e em total obediência à Lei Maior, deve o julgador prestar a tutela constitucional requerida pelos contribuintes, segundo os princípios gerais de direito e da hierarquia normativa. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-44115
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA AFASTAR A MULTA ISOLADA DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 9.430/96.
Nome do relator: Valmir Sandri
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Só se cogita da declaração de nulidade do auto de infração, quando o mesmo for lavrado por pessoa incompetente. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE — Sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte, a diferença entre o valor em dinheiro, bens e direitos entregues para a formação do patrimônio de instituição isenta, e os valores recebidos pela pessoa física, a título de devolução de patrimônio. MULTA ISOLADA — PRINCÍPIO DA ISONOMIA — O art. 50 caput, da Constituição Federal de 1988, prevê o princípio da igualdade jurídico- formal de todos diante da lei — igualdade na lei e igualdade perante a lei — e em total obediência à Lei Maior, deve o julgador prestar a tutela constitucional requerida pelos contribuintes, segundo os princípios gerais de direito e da hierarquia normativa. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAURÍCIO LEITE DE TOLEDO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e, no mérito DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar a multa isolada do rj • - MINISTÉRIO DA FAZENDA, • . Ifá, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10820.001966198-79 Acórdão n°. :102-44.115 artigo 44 da Lei n° 9.430/96, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE _II Lr— A 14 " SANDRI RELATOR FORMALIZADO EM: 14 ABR 2,00(1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros CLÁUDIO JOSÉ DE OLIVEIRA, JOSÉ CLÓVIS ALVES, LEONARDO MUSSI DA SILVA, MÁRIO RODRIGUES MORENO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e DANIEL SAHAGOFF. 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ---, Processo n°. : 10820.001966198-79 Acórdão n°. : 102-44.115 Recurso n°. : 120.472 Recorrente : MAURÍCIO LEITE DE TOLEDO RELATÓRIO Maurício Leite de Toledo, inscrito no CPF sob o n° 517.048.208-63, recorre para esse E. Conselho de Contribuintes, de decisão de primeira instância que julgou, parcialmente, procedente o lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls. 01/04, no valor de R$ 34.778,10, relativo ao Imposto de Renda na Fonte, exercício de 1998. Intimado do Auto de Infração, tempestivamente, o contribuinte ofereceu sua Impugnação, as fls. 48 a 63, alegando, em síntese, o seguinte: a) preliminarmente, nulidade do lançamento por falta de termo de início de fiscalização. Não teria sido lavrado nenhum termo, em livro ou papel à parte, inobsemando o contido na Lei n° 5172 de 25.10.1996 (CTN), art. 196, além da prescrição contida na Constituição Federal de 1988, art. 5°, LV, sobre estar assegurado aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa. Que a falta do termo pode causar prejuízo pelo fato de não ter oportunidade de recolher o tributo com acréscimos legais, aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo, conforme o disposto na Lei n° 9.430/97, art. 47; b) que a multa exigida é confiscatória e, portanto, a lei que a institui estaria ferindo o disposto na CF, art. 150; c) no mérito, contestou a data do fato gerador do imposto e a base de cálculo do tributo. Refutou, consequentemente, a exigência de diferença de imposto, respectiva multa e a multa de ofício exigida isoladamente; 3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. :102-44.115 d) que a Associação de Ensino Marechal Cândido Rondon, entidade sem fins lucrativos, pessoa jurídica isenta, operava em Araçatuba há muitos anos, ao se transformar no Centro Universitário Toledo S/C Ltda., e que aquela associação teria incorporado à Instituição Toledo de Ensino, entidade mais antiga, cujo quadro associativo era formado por membros da mesma família. Posteriormente, a entidade isenta fora transformada em sociedade civil por cotas de responsabilidade limitada. O contribuinte alegou ainda, que houve necessidade de realizar trabalho intenso para proceder aos estudos, levantamentos e demonstrações antes dessa decisão, optando pela transformação em curto espaço de tempo, concluindo na ocasião que o valor patrimonial da entidade isenta correspondia a R$ 1.000.000,00. Durante o mês de dezembro de 1997, os membros da associação entenderam que teriam condições de concretizar a transformação em 10 de janeiro, tendo assim deliberado em Assembléia Geral realizada em 17.12.97. Todavia, diante das dificuldades para adequar o patrimônio dentre os diversos elementos patrimoniais da empresa, resultou na alteração do contrato social adiando a efetivação da medida para 01.03.98. Foram levados em consideração créditos referentes às mensalidades não pagas, que no balancete de 31.03.98 mantinha saldo de R$ 299.509,13. Observou que não são parcelas desprezíveis e que a antiga associação não estava obrigada a fazer provisão dos créditos de recebimento duvidoso. A sociedade civil continuou ; fazendo a classificação dos créditos, tendo considerado como perda, parte deles. Outra questão de provisão seria para rescisões de contrato de trabalho; e) que o agente fiscal não poderia ter desprezado o valor atribuído ao patrimônio líquido, conforme balancete de 31.03.98; f) considerou satisfeita a obrigação tributária, em face do recolhimento que efetuara em 29.04.98, no valor de R$ 37.500,00. Considerara 4 o • k. MINISTÉRIO DA FAZENDA . y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •a r" SEGUNDA CÂMARA aov Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. :102-44.115 como base de cálculo, R$ 250.000,00 observando sua participação de 25% do patrimônio líquido distribuído, considerando equivalente a R$ 1.000.000,00; g) que o fisco não observou que a pessoa jurídica transformada, Associação de Ensino Marechal Cândido Rondon, houvera incorporado em 30.08.95 o patrimônio da Instituição Toledo de Ensino; h) solicitou que, em caso de não ser cancelado o auto de infração, fosse determinada diligência, com a finalidade de identificar o patrimônio dessa instituição e deduzi-lo do montante considerado tributável pelo Fisco; i) que o ato de transformação da Associação de Ensino Marechal Cândido Rondon em Centro Universitário Toledo S/C Ltda., deu-se em 01.03.98, não em 01.01.98 como considerado no Auto de Infração; j) que o fisco teria aplicado, com base na Lei n° 9.430/96, art. 44, multa de 75 sobre a diferença do imposto lançado e, com base no mesmo dispositivo, multa sobre a diferença de imposto que seria devida por todos os sócios da empresa; k) que não houve atraso no pagamento do imposto de renda como entendeu o Fisco. O pagamento do imposto devido pelos sócios teria sido realizado no prazo, todavia, o Fisco não teria levado em consideração, para a aplicação da multa, o valor do imposto pago, calculando-se sobre o total do imposto, não pela diferença; I) que a multa isolada, prevista na Lei n° 9430/96, fere o disposto no CNT, art. 138. A lei ordinária estaria prevendo multa sobre valores já pagos, revogando os efeitos do instituto da espontaneidade e permitindo o acúmulo indiscriminado de multas. mo"- „. MINISTÉRIO DA FAZENDA •=.;' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA - Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. : 102-44.115 À vista de sua impugnação, a autoridade julgadora a quo, julgou procedente o lançamento, em decisão de fls. 192 a 198, aduzindo os seguintes argumentos: a) quanto à preliminar, o CTN dispõe em seu art. 196 que a autoridade administrativa que proceder ou presidir quaisquer diligências de fiscalização, lavrará termos necessários para que se documente o início do procedimento fiscal. Tais termos, segundo o parágrafo único do referido artigo, devem ser lavrados sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos, ou se lavrados em separado, deve ser entregue à pessoa sujeita a fiscalização, cópia autenticada pela autoridade fiscalizadora; b) a respeito da constitucionalidade da Lei n° 9.430/96, esclarece que às autoridades administrativas, inclusive julgadoras de litígios julgar constitucionalidade das leis compete privativamente ao poder judiciário; c) o fato gerador da obrigação principal, segundo o CTN, art. 114, consiste na situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. No caso, foi a transferência de bens e direitos do patrimônio da entidade isenta para as pessoas físicas que formaram o patrimônio da sociedade civil; d) que a transferência do patrimônio da pessoa jurídica isenta para as pessoas físicas ocorreu em 01.01.98, de acordo com o contrato social de fls. 22/29 que produziu efeitos a partir desta data. O referido contrato vigorou até a alteração efetuada em 30.01.98. O novo contrato objetivou alterar a data da transferência do patrimônio para 01.03.98, conforme se constata da sua cláusula primeira. Entretanto, não se podia modificar, unilateralmente, pela sociedade civil, a data da transformação, pois a transação não só envolve essa pessoa jurídica, mas também a isenta. A Ata Deliberativa da Associação de Ensino Marechal Cândido Rondon (fls. 15/21) previu a transformação para 01.01.98, assim como o contrato 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : 9 "' n - SEGUNDA CÂMARA , Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. :102-44.115 social do Centro Universitário Toledo S/C Ltda., que vigorou até a alteração contratual (fls. 31/32). Destarte, não resta dúvida, que o fato gerador do imposto ocorreu em 01.01.98, e o vencimento da obrigação em 27.02.98. O vencimento se deu nessa data, mas o recolhimento do valor do imposto apurado pela contribuinte, R$ 37.500,00, calculado sobre R$ 250.000,00, só foi efetuado em 29.04.98, sem o respectivo acréscimo de multa moratória; e) que a contribuinte recebeu da sociedade isenta o correspondente a 25% do total do patrimônio, a base de cálculo do imposto devido é R$ 273.252,40. Dai a diferença entre o valor do imposto recolhido e o apurado pelo Fisco; f) quanto ao patrimônio da Instrução Toledo de Ensino, o dispositivo legal que exige o tributo autoriza a dedução do valor dos bens, direitos ou dinheiro entregues pelos sócios para a formação do referido patrimônio. Todavia, o valor da dedução pretendida pelo contribuinte é a do total do patrimônio da instituição incorporada que' tem, ao menos em parte, origem em lucros isentos. Assim, somente a parte do patrimônio correspondente aos bens, direitos ou dinheiro entregues pelos sócios para a sua formação, não os oriundos das atividades isentas, poderia ser deduzida; g) quanto à alegada denúncia espontânea, cumpre esclarecer que esta é capaz de excluir responsabilidade por infração da legislação tributária apenas quando feita antes de qualquer procedimento de oficio. No caso, embora o contribuinte tenha pago imposto, sem dúvida, cometeu infração quando o recolheu aos cofres públicos após o vencimento da obrigação prevista na legislação tributária, sem pagamento de multa de mora. Intimado da decisão da autoridade julgadora de primeira instância, tempestivamente, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário a esse E. Conselho de Contribuintes, fls. 203 a 224, aduzindo os seguintes argumentos: 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA -.. Kr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. :102-44.115 a) que o lançamento é nulo por falta de termo de início de fiscalização, citando ainda o art. 196 do CTN; b) no mérito, que há inexistência da diferença tributada, conforme havia, anteriormente, contestado na peça impugnatória; c) que foi atribuído valor certo ao patrimônio, e com base nele os sócios da nova empresa pagaram o imposto de renda. Para questionar tal valor, o agente fiscal teria que analisar e avaliar item por item do patrimônio, levando-se em conta custos não considerados na tributação; d) que a data do fato gerador não foi 10 de janeiro de 1998, porque nesse dia não foi possível concretizar o ato de transformação da Associação de Ensino em empresa. Foi deliberada nova data para a efetivação da medida, 1 a de março de 1998, e nesta data ;é que ocorreu o fato gerador; e) que o Sr. Fiscal, além de aplicar, com base no art. 74, inciso 1, da Lei n° 9430/96, a multa de 75% sobre os R$ 3.487,86 de diferença de imposto lançado, aplicou, como base no mesmo dispositivo, multa sobre a diferença de imposto que seria devida por todos os sócios da empresa, incluída, novamente, a diferença devida pelo impugnante; O que não houve atraso no pagamento do imposto de renda devido na fonte, como entendeu o agente fiscal. O pagamento do imposto de renda devido pelos sócios, de R$ 150.000,00, foi realizado no prazo. É o Relatório. ,, , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. : 102-44.115 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo. Dele, portanto, tomo conhecimento, havendo preliminar a ser analisada. Na preliminar suscitada, entende o recorrente que deve ser declarada a nulidade do lançamento, tendo em vista que não foi lavrado o Termo de Início de Fiscalização, e, por conseguinte, não foi observado o disposto no art. 196, do Código Tributário Nacional, assim como o art. 5 0, LV, da Constituição Federal. Entendo impertinentes as asseverações do recorrente, a uma, porque o art. 196 do CTN, ao definir que a autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização, lavrará os termos necessários, o fez, tendo em vista a necessidade de documentar o termo de início da ação fiscal, em complemento ao regime jurídico da denúncia espontânea previsto no art. 138 e no seu parágrafo único do CTN, ou seja, excluir a espontaneidade do sujeito passivo, e, também, por força da segurança jurídica, no sentido de determinar o prazo para a conclusão do procedimento; a duas porque, a garantia do contraditório, assegurada pelo inciso LV 2 do art. 50 da Constituição Federal, diz respeito ao direito atribuído tanto aos contribuintes como à própria Administração em obter conhecimento dos fatos que estão na base da formação do processo, que lhe garanta o direito de plena defesa. Ainda, o art. 70 do Decreto 70.235/72, dispõe que o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de ofício escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária. Logo, referido ato tanto, pode ser o Termo de Início do Procedimento Fiscal como o Termo de 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA K,1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. :102-44.115 Intimação, instrumento utilizado no presente caso, conforme se verifica as fls. 09 do processo. Dessa forma, entendo como descabida a preliminar da nulidade suscitada. No mérito, o que se discute no presente processo é a exigência do imposto de renda retido na fonte sobre tributação exclusiva à alíquota de 15% (quinze por cento) sobre a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens entregues e os recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e ainda, a multa exigida, isoladamente, nos termos dos artigos 43 e 44, parágrafos 1°, inciso II, da Lei n° 9.430/96. Com relação a primeira matéria, ou seja, a diferença do Imposto Retido na Fonte sobre Tributação Exclusiva apurada pela fiscalização, entendo que não deve prosperar o inconformismo do recorrente, devendo permanecer na íntegra a r. decisão da autoridade julgadora de primeira instância, que bem analisou os fatos argüidos pelo recorrente, a qual peço vênia para adotá-la, integralmente, por seus justos e abalizados argumentos. Quanto à multa exigida, isoladamente, nos termos dos art. 43 e 44, parágrafo 1°, inciso II, da Lei 9430.96, por ter o recorrente pago o tributo após o 2 vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora, entendo que não deve prosperar referida exigência, tendo em vista a falta de harmonia entre os artigos 43 e 44 com o artigo 47 do mesmo diploma legal, estabelecendo tratamento, flagrantemente, desiguais entre contribuintes e, portanto, manifestamente ofensivo ao princípio isonômico, ou seja, da igualdade jurídico-formal de todos diante da lei- igualdade na lei e igualdade perante a lei — previsto no art. 5°, caput, da Constituição Federal, senão vejamos: ir) MINISTÉRIO DA FAZENDA a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • Processo n°. : 10820.001966198-79 Acórdão n°. :102-44.115 A Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ao tratar do Auto de Infração sem tributo dispôs: "Art. 43— Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente à multa ou juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único — Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 30 do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Art. 44 — Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1— de setenta e cinco por cento, nos casos de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II— (omissis). § 1° - As multas de que trata este artigo serão exigidas: I — juntamente com o tributo ou contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; — isoladamente quanto o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; Ill—(...)". Mais adiante, ao tratar da aplicação de acréscimos de procedimento espontâneo, o referido diploma legal dispôs: "Art. 47 — A pessoa física ou jurídica submetida a ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subsequente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já lançados ou declarados, 11 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10820.001966198-79 Acórdão n°. :102-44.115 de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo." Da exegese dos mandamentos acima, verifica-se que, para aquele contribuinte em mora com os tributos e contribuições, a lei estabelece um limite temporal para que ele satisfaça a exigência fiscal apenas com a multa de mora, ao passo que, para o contribuinte que já havia recolhido o tributo ou contribuição fora do prazo, anteriormente ao termo de início de fiscalização, mas sem o acréscimo da multa de mora, é penalizado com multa de ofício de 75% sobre a totalidade da exigência tributária, como se nunca houvesse recolhido valor algum. Ora, tal distinção não encontra respaldo algum no texto constitucional, e o contraria frontalmente, não guardando coerência alguma com os preceitos válidos e eficazes, e total falta de observância aos superiores princípios constitucionais, principalmente o inciso II do art. 150, onde é vedado: "II — instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos". Tal princípio em Direito Tributário, constitui-se na exigência de que não se poderá gravai* com cargas tributárias diversas, contribuintes em situação jurídico-econômica equivalente. Ainda, o artigo 112 do Código Tributário Nacional, dispõe que a lei tributária que define infrações ou lhe comine penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvidas quanto: I — à capitulação legal do fato; II — à natureza ou extensão dos seus efeitos; III — à auditoria, 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10820.001966198-79 Acórdão n°. :102-44.115 imputabilidade ou punibilidade; e IV — à natureza da penalidade aplicável, ou a sua graduação. Pois bem: não me parece que há dúvida na graduação da penalidade em relação àquele contribuinte que deixou de recolher o valor do tributo ou contribuição devida, e tem o benefício de recolher, com base no art. 47, os valores lançados ou declarados de forma mais favorável, com aquele contribuinte que satisfez a obrigação tributária fora de prazo, mas sem o acréscimo da penalidade moratória, e que foi posto numa situação de desigualdade, ou seja, foi punido por exercer o direito instrumental de pagar o tributo que entendeu devido beneficiando o mal pagador em detrimento daquele que satisfaz a obrigação tributária à época em que, contudo fosse devido o tributo ou contribuição. Infelizmente, o Direito Penal Tributário vem sendo encarado pelo Estado muito mais como um meio incrementador da arrecadação do que como instrumento de garantia e defesa de integridade e da eficácia da ordem jurídica tributária, não mantendo a indispensável harmonia e coerência da lógica jurídica positivadas pela Lei de Introdução do Código Civil, sendo necessário, nesses casos, a intervenção do julgador para abrandar o texto da lei através da equidade para se atingir o justo, fim último do direito. 9 A Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, explicitou alguns princípios aplicáveis a toda atividade administrativa, nela incluída a atividade judicante, sendo um desses princípios o da legalidade, no qual toda a administração deve submeter-se em primeiro lugar, à lei, o que significa dizer que ao mencionar a lei, está-se referindo, inclusive, à Lei Maior; e é com base nela que o julgador administrativo deve prestar a tutela constitucional requerida pelos contribuintes, segundo os princípios gerais de direito, escravo da hierarquia normativa, e em total obediência à Lei Maior. 13 k - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ti- Processo n°. : 10820.001966/98-79 Acórdão n°. :102-44.115 Assim, para suprir a imperfeição da lei ou modificar, criteriosamente, seu rigor, faz-se necessário muitas vezes verificar as possibilidades da analogia, dos princípios gerais do direito tributário e do direito público e da equidade, que no ensinamento filosófico de Aristóteles, traduz-se: "A natureza própria da equidade consiste em corrigir a lei, na medida em que em esta se mostra insuficiente, em razão de seu caráter geral". Também, o artigo 114 do Código de Processo Penal deu tratamento prático ao enunciado, dispondo que: "quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador". E não se queira dizer que assim procedendo, estaria o julgador administrativo a enfrentar matéria de inconstitucionalidade de norma menor, tema esse reservado ao Supremo Tribunal Federal, mas sim estaria examinando questão de norma ordinária ou inferior e sua validade em relação a Constituição, ou seja, deixando de aplicar dispositivos de leis que contraria frontalmente a Lei Maior, pois •se assim não procedesse, estaria a violar o princípio da isonomia. À vista de todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração, para, no mérito, DAR provimento parcial, para afastar a multa aplicada isoladamente, com base no art. 44 da Lei n° 9.430196. Sala das Sessões - DF, em 22 de fevereiro de 2000. odiar .4.1~IgiMNDRI 14 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10805.001035/2003-13
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PERÍCIA/DILIGÊNCIA FISCAL - INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE DA DECISÃO - A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado, ressalvados os casos de evidente intuito de fraude, onde a contagem do prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SIGILO BANCÁRIO - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas, pelo contribuinte, em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38 da Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (artigo 8º da Lei n.º 8.021, de 1990). DADOS DA CPMF - INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, incabível a decretação de nulidade do lançamento, por vício de origem, pela utilização de dados da CPMF para dar início ao procedimento de fiscalização. INSTITUIÇÃO DE NOVOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO OU PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (§ 1º, do artigo 144, da Lei nº. 5.172, de 1966 - CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES EM EXTRATOS BANCÁRIOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes. Válida a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do art. 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-20.098
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de decadência e de nulidade do lançamento, por quebra de sigilo bancário e, pelo voto de qualidade, a de nulidade do lançamento em face de utilização de dados obtidos com base na informação da CPMF. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol. No mérito, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol que proviam parcialmente o recurso para que os valores lançados no mês anterior constituam redução dos valores no mês subseqüente.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Nelson Mallmann
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A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado, ressalvados os casos de evidente intuito de fraude, onde a contagem do prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SIGILO BANCÁRIO - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas, pelo contribuinte, em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (artigo 8° da Lei n.° 8.021, de 1990). DADOS DA CPMF - INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, incabível a decretação de nulidade do lançamento, por vício de origem, pela utilização de dados da CPMF para dar início ao procedimento de fiscalização. INSTITUIÇÃO DE NOVOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO OU PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (§ 1°, do artigo 144, da Lei n°. 5.172, de 1966 - CTN). MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES EM EXTRATOS BANCÁRIOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes. Válida a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do art. 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OSWALDO NADAL. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de decadência e de nulidade do lançamento, por quebra de sigilo bancário e, pelo voto de qualidade, a de nulidade do lançamento em face de utilização de dados obtidos com base na informação da CPMF. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol. No mérito, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack 2 --••-:...;;--- MINISTÉRIO DA FAZENDA:4•1;.1,-;-: .0,'› fr . ;: „k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;:;-, QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol que proviam parcialmente o recurso para que os valores lançados no mês anterior constituam redução dos valores no mês subseqüente. l i ) 'k-r, e....-, . 0.-. LEI • MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE NE • Oi)t('I, d • ffANNR LAT - FORMALIZADO EM: 1 7 SET 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA e MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO. 1 ,, 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Recurso n°. : 137.840 Recorrente : OSWALDO NADAL RELATÓRIO OSWALDO NADAL, contribuinte inscrito no CPF sob o n.° 041.853.158-72, com domicilio fiscal na cidade de São Caetano do Sul, Estado de São Paulo, à Rua Martim Francisco, n° 330, Bairro Santa Paula, jurisdicionado a DRF em Santo André - SP, inconformado com a decisão de primeira Instância de fls. 163/175, prolatada pela 4 a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 179/192. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 15/05103, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 141/144, com ciência em 26/05/03, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 11.524.681,44 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal de 75%, e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde se constatou omissão de rendimentos, caracterizada por valores creditados em contas de depósitos ou de investimentos mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Infração capitulada no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996; artigo 4° da Lei n° 9.481, de 1997; e artigo 21 da Lei n° 9.532, de 1997. 4 -•• ..ç", MINISTÉRIO DA FAZENDA trri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 O Auditor-Fiscal da Receita Federal autuante, esclarece, ainda, através do Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 139/140, entre outros, os seguintes aspectos: - que o contribuinte foi intimado regularmente, em 18/03/02, com relação à movimentação financeira efetuada no ano-calendário de 1998, a apresentar relação das contas bancárias movimentadas; o contribuinte foi reintimado em 19/04/02. O fiscalizado não forneceu os documentos solicitados nas intimações efetivadas; - que através das Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira foram intimados a fornecer, entre outros documentos, os extratos • de movimentação das contas correntes; - que recebemos, em atendimento a RMF 00023-4, os extratos das contas correntes do ano-calendário de 1998, de fls. 30/72, em atendimento à RM 00127-3, os extratos das contas corrente do ano-calendário de 1998, de fls. 78/89 e, em atendimento a RMF 000128-1, os extratos das contas correntes do ano-base de 1998, de fls. 100/111; - que o contribuinte foi regularmente intimado em 06/09/02 (fls. 128/132) e solicitou novo prazo em 25/09/02 (fls. 133), a comprovar e justificar documentalmente, a origem dos valores que foram depositados/creditados no período-base de 1998, na conta corrente n° 031-382.323-7, Banco BNC, no montante de R$ 17.973.510,94; foi também, intimado em 06/01/03 e reintimado em 10/02103 (fls. 134/135), a comprovar e justificar documentalmente, a origem dos valores que foram depositados/creditados no período-base de 1998, na conta corrente n° 322-16.743-6, Banco do Brasil, no montante de R$ 10.000,00 e conta corrente 80.01.0.000071.5, Banco Boa vista Interatlântico, no montante de R$ 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 980,74. O fiscalizado não compareceu para entregar os documentos solicitados nem para prestar esclarecimentos. Em sua peça impugnatória de fls. 149/160, apresentada, tempestivamente, em 24/06/03, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para tomar insubsistente o auto de infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que é relevante destacar que o valor tributável apurado, dito omitido, não oferecido à tributação, decorre única e exclusivamente de dados apurados em levantamentos inscritos em extratos bancários; - que este no parece, em princípio, um embasamento frágil, de difícil sustentação, em especial pela forma que se deu aos autos; isto porque embora se reconheça serem os depósitos bancários indício de disponibilidade econômica que pode configurar fato gerador de obrigação tributária, este entendimento tem-se constituído em matéria eminentemente polêmica, objeto de decisões as mas desencontradas não só na esfera administrativa, mas também na judiciária; - que não há evidência que autorize a que se conclua que as disponibilidades que deram origem aos referidos depósitos adviessem de rendimentos tributáveis não oferecidos à tributação, hipótese que permitiu ao fisco firmar presunção nesse sentido, mera presunção, nada mais; - que é, estribada em mera presunção que a Receita Federal em casos quetais, sistematicamente, nos procedimentos instaurados com o objetivo de tributar essas disponibilidades, vem procedendo à apuração e ao lançamento correspondente, sem se preocupar em embasar tais procedimentos com elemento de prova, transferindo o "ônus 6 4-14, Ni MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 probandi" ao contribuinte, como se esse ônus não lhe competisse, a ele, poder tributante, olvidando o consagrado princípio de que "o ônus da prova cabe a quem alega" ocorre assim a inversão deste princípio e, conseqüentemente do ônus; reafirmamos nosso entendimento de que ao digno fiscal autuante caberia trazer aos autos, além do indício configurado pelos depósitos bancários, reais elementos de prova que consubstanciassem a prática do ilícito fiscal pretendido, evidência veemente que tomaria indiscutível o lançamento proposto no auto de infração e, isto não foi feito; - que se os extratos bancários são elementos de prova da existência da aquisição, pelo defendente, de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos, o valor tributável seria, indiscutivelmente, o saldo porventura existente no último dia útil do ano-base e se caracterizaria como resultado do exercício e nunca, como no caso em tela, a soma de todos os depósitos bancários efetivados; - que a totalidade dos rendimentos declarados da autuada, referem-se a recebimentos provenientes de pessoas jurídicas da qual é sócio. Nesses caso, eventuais depósitos bancários não comprovados, são tomados como provenientes de recursos desviados da tributação da pessoa jurídica; - que, outrossim, com o mesmo intuito, requeremos que a digna autoridade julgadora determine diligência junto ao contribuinte signatário, para comprovar a veracidade do alegado e a existência dos elementos citados; - que a inviolabilidade do sigilo de dados das pessoas, é regra que também aperfeiçoa e garante o direito à intimidade e a vida privada das mesmas e, que não se pode alterar ou desatender por simples desejo, ilações, sofismas ou metáforas da administração pública através de seus agentes; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 - que, em suma, cuidando-se destarte, de direito fundamental edificado pela própria Constituição e tido como "cláusula pétrea", os procedimentos da administração que têm suporte em Legislação Complementar, e que somente poderá gerar efeitos legais após sua publicação (11/01/2001), é acoimado pela impetrante de ilícito e ilegal por ferir direito líquido e certo, já que pretende disciplinar e alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência; - que também estava a garantir à impetrante naquela feita (1998), legislação que proibia ao fisco utilização dos dados da CPMF para constituição de créditos tributários relativos a outras contribuições ou impostos, servindo-se, inclusive de cruzamentos; - que, de qualquer sorte, ainda que possa ter como legítima a previsão contida naquele novo e ditatorial ordenamento (LC n° 105, de 2001), inquestionável ser impossível a utilização de dados da CPMF anteriores à inovação ou mesmo do cruzamento de dados antes de 2001 para lançamento de outro tributo; - que parte referente ao período objeto deste processo, encontram-se peremptos, alcançados que estão, claramente, indiscutivelmente, pelo instituto da decadência, pois ocorreu entre a suposta ocorrência do fato gerador, pois não concordamos com a lavratura do auto de infração, pelos fatos já descritos, e a data do auto, período superior a cinco anos. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Quarta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, decide julgar procedente o lançamento mantendo na íntegra o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que apesar da decadência não ter sido abordada pelo contribuinte como preliminar, sendo esta a sua natureza, será tratada como tal; 8 , ;),4Wk MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 - que tal assunto é tratado pelo Código Tributário Nacional, que, no que tange ao instituto da decadência, estabelece uma regra geral em seu artigo 173 e outra, específica para o lançamento por homologação, no artigo 150. Como as regras para contagem do prazo decadencial no CTN dependem da modalidade de lançamento, para abordar a questão é condição sine-qua-non a definição prévia de se o imposto de renda pessoa física se trata de tributo por homologação sujeitando-se ao prazo decadencial estabelecido no art. 150, § 40, ou se insere na regra geral estabelecida pelo art. 173; - que, com efeito, a partir da Lei n° 7.713, de 1988, o imposto de renda pessoa física passou a ser exigido mensalmente à medida que os rendimentos fossem sendo auferidos. A Lei n° 8.134, de 1990, manteve a exigência mensal do imposto, porém somente a título de antecipação pois estabeleceu que somente poderiam ser utilizadas na declaração anual. Assim, criou uma exigência provisória de tributo à medida que o valor pago poderia não ser definitivo. O fato de o contribuinte antecipar parcelas do imposto no curso do ano-calendário não tem o condão de implementar a condição de imposto por homologação, isso porque as regras de incidência do imposto de renda das pessoas físicas dão prevalência à apresentação da declaração e não ao pagamento. É com a entrega da declaração que o imposto se toma ostensivo ou definitivo, podendo inclusive resultar em imposto a restituir, e, com base nos dados fornecidos pelo contribuinte, pode a autoridade administrativa aceita-los ou exigir eventual diferença de tributo; - que, assim, tendo em vista que o lançamento do imposto de renda não se trata de lançamento por homologação, não pode ser aplicada a regra estabelecida pelo art. 150 § 4°, aplica-se a ele, portanto, o disposto no artigo 173 do CTN; - que afirma o impugnante que a quebra do sigilo bancário fere dispositivo constitucional e não pode ser aplicada a fatos geradores que ocorreram antes da Lei 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA s>" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;t5A-.1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Complementar n° 105/2001 entrar em vigor. Argumenta, também, que no ano-calendário de 1998 vigia a Lei Ordinária n° 4.595 e era proibido ao fisco utilizar os dados da CPMF para lançar qualquer outro imposto ou contribuição, sendo que a lei só pode retroagir se mais benéfica ao contribuinte, o que não é o caso; - que ao autorizar a instauração de procedimento de fiscalização referente ao imposto de renda pessoa física ou qualquer outro imposto ou contribuição, com base nas informações decorrentes da CMPF, a Lei n° 10.174, de 2001, inquestionavelmente estabeleceu novos processos de fiscalização, que ampliaram o poder de investigação das autoridades administrativas. Sua aplicação rege-se, pois, pelo parágrafo primeiro e não pelo caput do artigo 144 do CTN; - que quanto à quebra do sigilo por aplicação da Lei Complementar n° 105, de 2001 (que tomou expressa a autorização para o exame fiscal das operações bancárias, sem prévia autorização judicial), há de se esclarecer que o art. 197 da Lei n° 5.172, de 1966 — Código tributário Nacional — já obrigava as instituições financeiras a prestar informações ao fisco; - que a titulo de esclarecimento, a Lei n° 4.595, de 1964, citada pelo contribuinte dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e crediticias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências, sendo que o § 1 0 do art. 38 encontra-se no capitulo IV — Instituições Financeiras, na seção IV — Das Instituições financeiras privadas, tratando do sigilo bancário que deve ser mantido pelas instituições financeiras no fornecimento de informações requisitadas pelo poder judiciário. Assim, tal dispositivo, ao contrário do alegado pelo contribuinte, não guardava qualquer relação com a alegada quebra de sigilo bancário no fornecimento de informações à fiscalização da Receita Federal; 10 ,Âb;:•••; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 - que o recorrente alega que a autuação não pode prosperar à medida que se baseou em mera presunção e que depósitos bancários não caracterizam disponibilidade econômica de renda, sendo que a autoridade fiscal, a quem cabia o ônus da prova, não trouxe aos autos elementos de prova que consubstanciassem a prática do ilícito fiscal. Ademais, deveria considerar não só a soma dos depósitos como também a soma dos saques tributando apenas o saldo credor que porventura existisse no final do ano-base; - que o legislador estabeleceu, a partir de 01/01/1997 data da eficácia da Lei n° 9.430, de 1996, uma presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições financeiras, ou seja, tem-se a autorização para considerar ocorrido o fato gerador quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova; - que pelo exame dos autos, se verifica que no curso da ação fiscal o contribuinte nada trouxe que pudesse comprovar a origem dos recursos depositados em suas contas correntes, solicitando, apenas, dilação do prazo concedido. Igualmente, na impugnação nada foi anexado aos autos que pudesse justificar a origem dos depósitos objeto da autuação pelo que esta deve ser mantida integralmente; - que alega o contribuinte que como a totalidade dos rendimentos declarados referem-se a recebimentos provenientes de pessoas jurídicas das quais é sócio, eventuais depósitos bancários são somados como recursos desviados da pessoa jurídica, sendo que a fiscalização deveria ter verificado tal ilícito, pelo que solicita diligência junto ao recorrente para comprovar tais fatos; 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA;=.• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 - que como já tratado, a Lei n° 9.430, em seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos vinculada, apenas, à existência de depósitos bancários sem comprovação da origem. A autuação respeitou integralmente a legislação de regência, sendo que o contribuinte não comprovou em nenhum momento a alegação de que os depósitos foram feitos com recursos das pessoas jurídicas da qual era sócio, prova que cabia ao contribuinte e não à fiscalização; - que quanto à diligência solicitada, de acordo com que prescreve o art. 18 do Decreto n° 70.235 (redação dada pelo art. 1° da Lei n° 8.748, de 1993), a autoridade julgadora deve examinar o pedido de realização de diligências ou perícias formulado pelo sujeito passivo, mandando realizar (de ofício ou a requerimento) aquelas que forem necessárias e indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis; - que se observa que é prescindível a realização da diligência solicitada, uma vez que caberia ao contribuinte ter trazido as provas que comprovassem sua alegação, tomando-se meramente protelatório deferir diligência junto ao próprio impugnante que já teve a oportunidade de trazer aos autos qualquer prova que julgasse pertinente. As ementas das decisões que consubstanciam os fundamentos da Quarta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, são as seguintes: "Assunto:Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 Ementa: PRELIMINAR — DECADÊNCIA — O prazo para o fisco efetuar o I lançamento do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas físicas é de 05 (cinco) anos, contados a partir da data da entrega tempestiva da declaração de ajuste anual. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Nos termos do art. 144, § 1°, do Código Tributário Nacional, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. ACESSO À INFORMAÇÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SIGILO BANCÁRIO. A autoridade fiscal pode solicitar informações e documentos relativos a operações bancárias quando em procedimento de fiscalização. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n° 9.430, de 1996, que teve vigência a partir de 01/01/1997, estabeleceu, em seu art. 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento. ATOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. Refoge à competência da autoridade administrativa a apreciação e decisão de questões que versem sobre o constitucionalidade de atos legais, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EXTENSÃO. As decisões administrativas, inclusive as proferidas pelo Conselho de Contribuintes, e as judiciais, a exceção daquelas proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade de normas legais, não têm caráter de norma geral, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão àquela objeto da decisão. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência, por prescindível. Lançamento Procedente Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 10/10/03, conforme Termo constante às fls. 177/178, o recorrente interpôs, tempestivamente (10/11/03), o recurso 13 04 MINISTÉRIO DA FAZENDA ';.* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 voluntário de fls. 179/192, instruído pelos documentos de fls. 193/208, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória. Consta às fls. 210, dos autos do processo, a observação de que há arrolamentos de bens devidamente formalizado através do processo n° 10805.001137/2003- 21 objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n.° 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n°9.528/97. É o Relatório. 14 11. .44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Da análise dos autos do processo se verifica que a motivação inicial para instaurar o procedimento fiscal foi à movimentação financeira de porte elevado, conclusão extraída a partir da análise da arrecadação pertinente a CPMF. Posteriormente, em razão da requisição pela autoridade administrativa dos extratos bancários às instituições financeiras, através da análise destes a fiscalização apurou a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. Em sua defesa o suplicante apresenta uma série de argumentos sobre a decadência do direito da Fazenda Pública de lançar o crédito tributário constituído; da ilegalidade da fiscalização por vício de origem; da impossibilidade da aplicação retroativa da Lei n° 10.174, de 2001 e da impossibilidade da quebra de sigilo bancário, bem como razões de mérito sobre lançamentos efetuados sobre depósitos bancários. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA Á' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Desta forma, a discussão neste colegiado se prende as preliminares de decadência e de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante por entender que houve ilegalidade na origem do procedimento fiscal, bem como houve irregularidades na quebra do sigilo bancário e, no mérito, a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, que prevê a possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. Apesar do suplicante não ter abordado os assuntos sobre a decadência; vício origem; quebra de sigilo pela autoridade administrativa; irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001; lançamento com base em dados da CPMF; e negativa de diligência solicitada como preliminares, serão tratados como tal em razão de sua natureza. Argúi o suplicante preliminar de decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 1998, por entender que na data da ciência do lançamento (26/05/03) já havia ultrapassado o período de cinco anos contados do fato gerador, que no seu entender ocorre mensalmente. Como se vê o litígio está concentrado na discussão da preliminar de decadência argüida pelo suplicante, apoiado na tese de que a modalidade de lançamento a que se sujeita o imposto sobre a renda de pessoas físicas é a do lançamento por homologação, cujo fato gerador se completa mensalmente. Sendo o imposto lançado relativo ao ano-calendário de 1998, já se encontra alcançado pelo prazo decadencial na data da lavratura do auto de infração, de acordo com a regra contida no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. É de se esclarecer, que este Relator vinha acompanhado o entendimento que o imposto de renda pessoa física se processava por declaração, ou seja, o prazo 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e 444. • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.00103512003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 decadencial deveria ser contado de acordo com o artigo 173 do CTN. Entretanto, após anos de discussão, passei a acompanhar o entendimento da corrente que pregava que a partir do exercício de 1991, o imposto de renda pessoa física se processa por homologação, cujo marco inicial para a contagem do prazo decadencial é 31 de dezembro do ano-calendário em discussão (fato gerador do imposto). Como se sabe, a decadência é na verdade a falência do direito de ação para proteger-se de uma lesão suportada; ou seja, ocorrida uma lesão de direito, o lesionado passa a ter interesse processual, no sentido de propor ação, para fazer valer seu direito. No entanto, na expectativa de dar alguma estabilidade às relações, a lei determina que o lesionado dispõe de um prazo para buscar a tutela jurisdicional de seu direito. Esgotado o prazo, o Poder Público não mais estará à disposição do lesionado para promover a reparação de seu direito. A decadência significa, pois, uma reação do ordenamento jurídico contra a inércia do credor lesionado. Inércia que consiste em não tomar atitude que lhe incumbe para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de ação, até que ele se perca — é a fluência do prazo decadencial. Deve ser esclarecido, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713/88, pelo qual estipulou-se que "o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos", há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383/91, mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. É de se observar, que para as infrações relativas à omissão de rendimentos, tem-se que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, submetendo-se à aplicação das aliquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar de fato gerador mensal, haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o fato gerador complexivo objeto da autuação em questão. Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, observe-se que a Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano- calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9° e 11 da Lei n° 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por 18 - •-7, MINISTÉRIO DA FAZENDA Yt" 't4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';!:- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Nesse contexto, deve-se atentar com relação ao caso em concreto que, embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou para efeito de tributação foi o total de rendimentos percebidos pelo interessado no ano-calendário em questão, sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente. Desta forma, após a análise dos autos, tenho para mim que não está extinto o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário, relativo ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998, já que atualmente, após anos de debate, acompanho a corrente que entende que o lançamento na pessoa física se dá por homologação, ou seja, o fisco teria prazo legal até 31/12/03, para formalizar o crédito tributário discutido. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se tão somente obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. g 7 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nade deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Por decadência entende-se a perda do direito de o fisco constituir o crédito tributário, pelo lançamento. Neste aspecto a legislação de regência diz o seguinte: Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 21 - MINISTÉRIO DA FAZENDA .g' ;;.¡:n,t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';4nuf;', QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. .: 104-20.098 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Depreende-se, desse texto, que o prazo decadencial é único, ou seja, de cinco anos e o tempo final é um só, o da data da notificação regular do lançamento, porém, o termo inicial, ou seja, a data a partir da qual flui a decadência é variável, como se observa abaixo: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, item I); II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal o lançamento anteriormente efetuado (CTN, art. 173, item II); III - da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento (CTN, art. 173, parágrafo único); IV - da data da ocorrência do fato gerador, nos tributos cujo lançamento normalmente é por homologação (CTN, art. 150, § 4°); 22 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PR IMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.- 9441.;::-' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 V - da data em que o fato se tomou acessível para o fisco, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o lançamento normal do tributo é por homologação (CTN, art. 149, inciso VII e art. 150, § 4°). Pela regra geral (art. 173, I), o termo inicial do lustro decadencial é o 1° dia do exercício seguinte ao exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado (contribuinte omisso na entrega da declaração de rendimentos). O parágrafo único do artigo 173 do CTN altera o termo inicial do prazo para a data em que o sujeito passivo seja notificado de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. É claro que esse parágrafo só tem aplicação quando a notificação da medida preparatória é efetivada dentro do 1° exercício em que a autoridade poderia lançar. Já pelo inciso II do citado artigo 173 se cria uma outra regra, segundo a qual o prazo decadencial começa a contar-se da data da decisão que anula o lançamento anterior, por vício de forma. Assim, em síntese, temos que o lançamento só pode ser efetuado dentro de cinco anos, contados de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a menos que nesse dia o prazo já esteja fluindo pela notificação de medida preparatória, ou o lançamento tenha sido, ou venha a ser, anulado por vício formal, hipótese em que o prazo fluirá a partir da data de decisão. Se tratar de revisão de lançamento, ela há de se dar dentro do mesmo qüinqüênio, por força da norma inscrita no parágrafo único do artigo 149. 23 _ _ *44 ".'^-'• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 É inconteste que o Código Tributário Nacional e a lei ordinária asseguram à Fazenda Nacional o prazo de cinco (cinco) anos para constituir o crédito tributário. Como se vê a decadência do direito de lançar se dá, pois, com o transcurso do prazo de cinco anos contados do termo inicial que o caso concreto recomendar. Há tributos e contribuições cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento antes que a autoridade o lance. O pagamento se diz, então, antecipado e a autoridade o homologará expressamente ou tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador. Assim, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos, da regra geral (art. 173 do CTN), já não mais dependem de uma carência inicial para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. Ora, próprio CTN fixou períodos de tempo diferenciados para atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do CTN, que o prazo qüinqüenal teria início a partir "do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, preparando o lançamento. Essa é a regra básica da decadência. 24 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o crédito tributário, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. É o que está expresso no § 4°, do artigo 150, do CTN. Nesta ordem, refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de ofício, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação ... opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CTN. Faz-se necessário lembrar que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha à fiscalização federal. Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período-base, ou na área do IPI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento. Assim, não tenho dúvidas de que a base de cálculo da declaração de rendimentos de pessoa física abrange todos os rendimentos tributáveis, não tributáveis e tributados exclusivamente na fonte recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. O tributo oriundo de imposto de renda pessoa física, a partir do ano- calendário de 1990, se encaixa na regra do art. 150 do CTN, onde a própria legislação aplicável (Lei n.° 8.134, de 1990) atribui aos contribuintes o dever, quando for o caso, da declaração anual, onde os recolhimentos mensais do imposto constituem meras 26 _ ‘--¥&,••• MINISTÉRIO DA FAZENDA4,4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 antecipações por conta da obrigação tributária definitiva, que ocorre no dia 31 de dezembro do ano-base, quando se completa o suporte fático da incidência tributária. É da essência do instituto da decadência a existência de um direito não exercitado pela inércia do titular desse direito, num período de tempo determinado, cuja conseqüência é a extinção desse direito. Em assim sendo, está correto a Fazenda Nacional constituir crédito tributário com base em imposto de renda pessoa física, relativo ao ano-calendário de 1998. Conforme se verifica dos autos, o contribuinte apresentou declaração de ajuste para o exercício de 1999. O prazo qüinqüenal para que o fisco promovesse o lançamento tributário relativo aos fatos geradores ocorridos em 1998, começou, então, a fluir em 31/12/98, exaurindo-se em 31/12/03. Tendo o contribuinte tomado ciência do Auto de Infração de fls. 141/144, em 26/05/03, conforme consta às fls. 143, não estava, na data da ciência, decaído o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo a este exercício. Com o objetivo de melhor ordenar o julgamento será analisado primeiro a preliminar de nulidade da decisão de Primeira Instância e a seguir as preliminares de nulidade do lançamento. Não prospera o argumento de nulidade da decisão de Primeira Instância, por cerceamento do direito de defesa, sob o argumento de que a falta de conversão do julgamento em diligência para se produzir provas em favor da suplicante, indeferido pelo relator da matéria em Primeira Instância. Não há dúvidas, que o Decreto n.° 72.235, de 1972, com redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993 - Processo Administrativo Fiscal - diz: 27 s". MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 "Art. 16 — A impugnação mencionará: (...). IV — as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1 0 . Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (...). Art. 18 - A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-Ias necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1°. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados." Da mesma forma, não há dúvidas que a autoridade que proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência, e é a própria lei que atribui à autoridade julgadora de Primeira Instância o poder discricionário para deferir ou indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis, devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida. É de se ressaltar que o poder discricionário para indeferir pedidos de diligência e perícia não foi concedido ao agente público para que ele disponha segundo sua conveniência pessoal, mas sim para atingir a finalidade traçada pelo ordenamento do sistema, que, em última análise, consiste em fazer aflorar a verdade material com o propósito de certificar a legitimidade do lançamento. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.00103512003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Por força do § 1° do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, acrescido pelo art. 10 da Lei n° 8.748, de 1993, considera-se não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixa de atender os requisitos previstos no inciso IV do mesmo art. 16. No caso em questão, não se pode negar que se enumera, de forma clara e objetiva, a questão que se pretende ver esclarecida, entretanto, esta prova quem deverá produzir é o próprio suplicante, pois não teria sentido algum se fazer uma diligência junto ao próprio recorrente. Em assim sendo, entendo que não se deva dar razão a recorrente no tocante à preliminar de cerceamento do direito de defesa, já que a decisão de primeira instância apreciou circunstanciadamente todos os fatos e desdobramentos contidos na imputação feita e objeto de resistência pelo recorrente, com argumentos equivalentes de modo a embasar a manutenção da pretensão tributária. É de se esclarecer, que somente a inexistência de exame de algum argumento apresentado pelo recorrente, na fase impugnatória, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa. É evidente que o artigo 59 do Decreto n.° 70.235/72, arrola a incompetência do agente e a preterição do direito de defesa, como hipóteses de nulidades dos atos praticados no curso do processo fiscal. Da mesma forma, é evidente que a obediência plena ao direito de defesa, igualmente prescrito no artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal, exige o atendimento concomitante aos princípios do contraditório e do devido processo legal. n 17 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA 5Nt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4`,`'rt~:.> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Não obstante, a infinidade de situações suscetíveis de serem compreendidas no significado das expressões preterição do direito de defesa, ou do direito de ampla defesa é de tal amplitude que se faz necessário distinguir quando existe a falta de apreciação de prova ou de argumento de defesa. Os artigos 29 e 30 do Decreto n.° 70.235/72, dizem respeito, respectivamente, à liberdade da autoridade julgadora na apreciação das provas. É claro que essa liberdade, no entanto, não autoriza o julgador, ao seu talante, deixar de apreciá-las, pois isso certamente acarretará cerceamento do direito de defesa. Por outro lado, deve-se ter presente, no entanto, que, o não enfrentamento de alguma questão levantada na peça impugnatória, não necessariamente dá origem à preterição do direito de defesa, e por via de conseqüência, o nascimento do cerceamento do direito de defesa. Para que flore o cerceamento do direito de defesa, que seria uma condicionante para a nulidade da decisão singular, se faz necessário que esta questão tenha relevância, ou seja, tenha o poder de modificar algum item do decisório, não pode ser alegação por alegação, sem nenhuma importância no fato discutido. Ademais, diz o Processo Administrativo Fiscal - Decreto n.° 70.235/72: "Art. 59 - São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado e a decisão foi proferida por 30 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.00103512003-13 • Acórdão n°. : 104-20.098 funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas, legalmente, instituídas para lavrar e para decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Assim sendo, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de Primeira Instância, por cerceamento do direito de defesa. Quanto as preliminares de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais, quais sejam: valer-se de dados da CPMF para cobrar imposto de renda da pessoa física; utilização da Lei n° 10.174, de 2001 e Lei Complementar n° 105, de 2001, para solicitar os extratos bancários do suplicante e quebra do sigilo bancário. O primeiro aspecto divergente estaria no entendimento que o suplicante tem de que o lançamento não pode prosperar em razão de que as provas fiscais teriam sido obtidas por autoridades fazendárias através de procedimentos inteiramente ilícitos, já que entende que o que ocorreu foi uma solicitação indevida as instituições financeiras dos extratos bancários, ou seja, houve a quebra do sigilo bancário por autoridade administrativa e não pelo Poder Judiciário. O segundo aspecto divergente estaria no entendimento que o suplicante tem de que é público e notório que essa fiscalização como muitas outras em todo o país tiveram origem em utilização indevida da Receita Federal das informações apresentadas pelos bancos com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996 e que correspondiam a CPMF, quando era vedada a sua utilização para qualquer outra finalidade que não fosse para fiscalizaçãoo deste tributo. 31 _ , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Este relator entende que se deva rejeitar as preliminares argüidas, pelas razões abaixo expostas. Toda a controvérsia de fato resume-se na discussão do sigilo de informações no Mercado Financeiro e de Capitais, ou seja, sigilo bancário. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Atualmente os Tribunais Superiores tem a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n° 4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. 32 - MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Não tenho dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possa praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimental. Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XII, da CF: Inexistência. (...). I — A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e XII, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (...) (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-897/DF, rel. Min. Francisco Rezek, j. em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n° 4.595, de 1964: 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 "Art. 38 — As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles Ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2° O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 30 As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4° Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2° e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderão eximir- se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da 7 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja , Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 5° e 6° do referido diploma legal. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas físicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n.° 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n.° 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." 36 ..., " • - •4" MINISTÉRIO DA FAZENDA ,oNi A-z, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13• Acórdão n°. : 104-20.098 Já no comando da Lei n.° 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 70 - A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscall que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n.° 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 5° e 6° que: "50 - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, 1a. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas 38 - —*. MINISTÉRIO DA FAZENDA Wat >7k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de • documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. O suplicante alega, ainda, que o procedimento de lançamento tributário decorreu de informações extraídas dos valores que o recorrente pagou de CPMF. Em outras palavras, a fiscalização teria tomado como base de lançamento os dados da CPMF para cobrar o imposto. Argumento totalmente equivocado e dissociado da verdade dos fatos, já que nada consta em relação a dados da CPMF no Auto de Infração lavrado. 39 11 4. • .k.:-.41- .1"`'....-:•:;• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 A única verdade em tudo isso é que os dados sobre movimentação financeira das contas do suplicante, obtidas com base em informações prestadas pelas instituições financeiras à Secretaria da Receita Federal, foram utilizados pela autoridade lançadora para instaurar o procedimento fiscal tendente a verificar a existência de eventual crédito tributário devido pelo suplicante, conforme se constata nos autos do processo às fls. 13, 74 e 139, onde consta, de forma clara, que os dados foram obtidos com base nas informações prestadas à Secretaria da Receita Federal pelas instituições financeiras, de acordo com o art. 11, § 2°, da Lei n°9.311, de 1996. Ora, o lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação -- vigente à época de sua execução. Incabível a decretação de nulidade do lançamento, por vício de origem, pela utilização de dados da CPMF para dar início ao procedimento de fiscalização. - Por outro lado, é de se asseverar, que os dados concernentes a CPMF, repassados pelas instituições financeiras por força do disposto no art. 11, § 2°, da Lei n° 9.311, de 1996, pelo fato de não conterem discriminação individual dos valores dos débitos e créditos, não são passíveis de utilização como base de lançamento do IRPF. É, antes, um instrumento de informação que permite ao Fisco instaurar o procedimento fiscal tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, ou seja, o fato da contribuinte não ter declarado as contas corrente em sua Declaração de Ajuste Anual e apresentar movimentação financeira elevada foram os parâmetros para que fosse selecionado para ser fiscalizado. Foi, somente, para se proceder ao parâmetro de seleção que serviu o Relatório de Movimentação Financeira, e jamais para se proceder a constituição do crédito tributário, como quer fazer crer o suplicante. Vale dizer, que o Relatório de Movimentação Financeira — Base CMPF não serviu de base para proceder ao lançamento tributário. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Não restam dúvidas, para mim, que o fato motivador para a seleção do suplicante para ser fiscalizado foi a elevada movimentação financeira, sem contudo, declarar à Receita Federal o trânsito de tais importâncias em suas respectivas contas bancárias e que o valor global desta movimentação financeira por estabelecimento bancário foi obtida com base nas informações prestadas à Secretaria da Receita Federal, de acordo com o art. 11, § 2°, da Lei n° 9.311, de 1996. Como da mesma forma, não restam dúvidas, que foi a autoridade tributária que requisitou os extratos bancários, referentes às contas bancárias do suplicante que deram origem à movimentação financeira. Como, também não pairam dúvidas, que foi a instituição financeira que apresentou os extratos à autoridade lançadora, atendendo a requisição da autoridade tributária, e a autoridade lançadora com base nestes extratos realizou o lançamento do imposto de renda que entendeu devido, tomando-se como rendimentos omitidos os depósitos realizados em conta corrente dos quais o recorrente não logrou a comprovação de que se tratavam de rendimentos isentos, já tributados ou não tributados. Ou seja, procedeu ao lançamento normal, prevista em lei, tendo como base os valores constantes dos extratos bancários (depósitos bancários). Como se vê a discussão sobre o conteúdo do § 3°, do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, se toma inócua, já que o lançamento não foi procedido em cima de informações de dados da CPMF, ou seja, os dados da CPMF não serviram de suporte para o lançamento em questão e sim os valores constantes dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras, conforme se contata dos autos do processo. O suplicante insiste em confundir lançamento efetuado com base em dados da CPMF, com lançamento efetuado com base em extratos bancários. Diz a Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996: 41 "7 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 "Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. § 1° No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias. § 2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidas pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." É notório, que a lei cita que as instituições responsáveis pela retenção da CPMF prestarão informações necessárias à identificação dos contribuintes E OS VALORES GLOBAIS DAS RESPECTIVAS OPERAÇÕES. Da mesma forma, a lei cita que sobre estes VALORES GLOBAIS é vedada sua utilização para constituição do crédito tributário. Ora, se o lançamento não foi constituído sobre estes VALORES GLOBAIS anuais (e nem poderia, já que os depósitos devem ser individualizados e o fato gerador deve ser identificado no mês da ocorrência) e sim sobre os depósitos constantes dos extratos bancários da contribuinte, não há que se falar em Lei n° 9.311, de 1996. É de se ressaltar, que os dados colhidos na arrecadação da CPMF demonstram a existência desses depósitos, entretanto, para o imposto de renda são meras informações. Por isso, é que os dados obtidos pela fiscalização através da CPMF não são 42 •_ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA Pd PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 passíveis de tributação no imposto de renda. Esses dados são meros indícios e indicam a possibilidade de existência de receitas ou rendimentos auferidos pelos contribuintes. Entretanto, novamente e somente por amor à discussão, partindo da premissa que houvesse legislação específica que tomasse possível o lançamento tomando como base os dados da CPMF, ainda assim, falece de razão o recorrente quando alega não poder o fisco imprimir efeitos retroativos à Lei n° 10.174, de 2001, para obtenção das informações junto às instituições financeiras, visto que em 1998 estava em pleno vigor a Lei n° 9.311, de 1996, que expressamente proibia a sua utilização como forma de cobrar outros tributos especialmente o imposto de renda pessoa física. A Lei Complementar n° 105, de 2001, estabelece: "Art. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I — a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II — o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III — o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV — a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre 43 ". MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V — a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 30, 40 , 50, 60, 70 e 90 desta Lei Complementar. (...) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.". Por sua vez, a Lei 10.174, de 2001, estabelece: "Art. 100 art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art.11 (...). "§ 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores"." 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 É sabido que a matéria relativa à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada no art. 144 e parágrafos da Lei n° 5.172, de 1966— CTN, que diz: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." Nesta hipótese, a tese do suplicante é de que a Lei n° 10.174, de 2001, não poderia retroagir, já que não tem natureza procedimental e sim dispõe de conteúdo material, cuja aplicação retroativa é vedada pelo disposto nos artigos 105, 106 e 144, "caput", do CTN. Ora, é sabido que as leis de procedimento, como o é a Lei n° 10.174, de 2001, são aplicáveis ao processo no estado em que se encontra, já que a mesma não é lei tributária, ou seja, não é uma lei cuja natureza jurídica seja estabelecer qualquer matéria tributável. Indiscutivelmente é sabido que o "caput" do art. 144 do CTN se refere à regra de direito material, ou seja, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto que os seus parágrafos contêm solução aplicável ao procedimento fiscal, processo ou aspecto formal do lançamento. É evidente que o § 1° do art. 144 do CTN, regula matéria diferente de seu "caput", nota-se que consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo 7 45 . z4:•• •• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Nesse diapasão, o tributarista Jose Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário" - 2a edição, Malheiros Editores Ltda. — ao tratar do direito intertemporal e lançamento, assim preleciona: "Lançamento está, aí, no art. 144, caput, no sentido de ato do lançamento. O vocábulo é, no Código Tributário Nacional, plurissignificativo. Ora é referido ao ato, ora ao procedimento que o antecede. Diversamente, já no seu § 1 0 o art. 144 reporta-se ao procedimento administrativo de lançamento. A este se aplica, ao contrário, a legislação que posteriormente à data do fato jurídico tributário tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. O art. 144, § 1°, disciplina o procedimento administrativo do lançamento, em contraposição ao caput desse dispositivo, que se aplica ao ato de lançamento. Duas realidades normativas diversas e submetidas, por isso mesmo, a disciplina jurídica nitidamente diferenciada no Código Tributário Nacional. Ao ato de lançamento aplica-se, em qualquer hipótese, a legislação contemporânea do fato jurídico tributário. Ao procedimento de lançamento, todavia, aplica-se legislação que, se confrontada temporalmente com o fato jurídico tributário, venha posteriormente e estabelecer as alterações estipuladas no § 1° do art. 144. Se não sobrevier ao fato jurídico — enquanto in fieri o procedimento de lançamento — legislação nova, aplicar-se-lhe-á também a legislação coetânea à data do fato jurídico tributário." Da mesma forma, existem julgados no âmbito do Poder Judiciário que respaldam o entendimento anteriormente citado, conforme se pode constatar nas decisões abaixo transcritas: n s7 46 MINISTÉRIO DA FAZENDA zw,P,..L..,•fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.00103512003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Sentença proferida pela MM. Juiza Federal Substituta da 16° Vara Cível Federal em São Paulo — SP, nos autos do Mandado de Segurança n° 2001.61.00.028247-3, da qual se faz necessário à transcrição do seguinte excerto: "Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001, em ofensa ao art. 144 do CTN, na medida em que a lei a ser aplicada continuará sendo aquela lei material vigente à época do fato gerador,no caso, a lei vigente para o IRPJ em 1998, o que não se confunde com a lei que conferiu mecanismos à apuração do crédito tributário remanescente, esta sim promulgada em 2001, visto que ainda não decorreu o prazo decadencial de cinco anos para a Fazenda constituir o crédito previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o que dá ensejo ao lançamento de ofício, garantido pelo art. 149, VIII, parágrafo único do CTN." Sentença proferida pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2001.04.01.045127-8/SC, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REPASSE DE DADOS RELATIVOS A CPMF PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SIGILO BANCÁRIO. O acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de inviolabilidade do sigilo de dados, assegurados no art. 5 0, incisos X e XII da CF/88, conforme entendimento sedimentado no tribunal. No plano infraconstitucional, a legislação prevê o repasse de informações relativas a operações bancárias pela instituição financeira à autoridade fazendária, bem como a possibilidade de utilização dessas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a imposto e contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente (Lei 8.021/90, Lei 9.311/96, Lei 10.174/2001, Lei Complementar 105/2001). As disposições da Lei n° 10.174/2001 relativas à utilização das informações da CPMF para fins de instauração de procedimento fiscal relacionado a outros tributos não se restringem a fatos geradores ocorridos posteriormente à edição da lei, pois, nos termos do art. 144, § 1 0, do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de -7 47 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas." Sentença proferida pela 1° Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2002.04.01.003040-0/PR, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LCP n° 105701. procedimento de fiscalização. Quebra de sigilo. Inocorrência. 1. a Lei 10.174/01, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a 1 constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer- se dessa informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN art. 144, § 1°). Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos sejam indispensáveis à instrução, preservando o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso à informação junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao principio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar n° 105/01 e pelo Decreto n° 3.724/01". Recentemente (02/12/03) no julgamento do Recurso Especial n° 506.232 — PR, cujo recorrente foi a Fazenda Nacional, o E. Superior Tribunal de Justiça confirmou a legitimidade da Lei n° 10.174, de 2001 e Lei Complementar n° 105, de 2001, que permitiram a utilização das informações obtidas a partir da arrecadação da CPMF, para a apuração de créditos tributários referentes ao imposto de renda nos seguintes termos: 48 MINISTÉRIO DA FAZENDA: :N.:gr; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 "EMENTA TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUITOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1.O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei n° 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 30 do art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art 6° dispõe: "Art. 6 As autoridades .e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5.A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 49 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.00103512003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 7.A exegese do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e 1° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. lnexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9.Recurso Especial provido. Em síntese é de se concluir, que as leis que regulam os aspectos formais do lançamento têm aplicação imediata, ou seja, passam a regular a atividade de lançamento na data em que o ato é exercido, ainda que a lei tenha vigência posterior à ocorrência da obrigação. Essa compreensão é perfeitamente válida para as leis que tenham instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, visando à ampliação de poderes de investigação das autoridades fiscais. Na situação analisada, somente para fins de argumentação, se poderia dizer que, no máximo, a fiscalização aplicou de imediato a faculdade, prevista no art. 11, § 3°, da Lei n° 9.311, de 1996, com a redação que lhe deu a Lei n° 10.174, de 2001, de utilizar as informações prestadas pelas instituições financeiras para a instauração do procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo ao imposto de renda e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário existente sobre aqueles valores globais que cita a lei, já que o lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, entrando em vigor a Lei n° 10.174, de 2001, a fiscalização passa a ser autorizada a utilizar as prerrogativas concedidas pela lei a partir daquela data, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e 50 0.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 atos anteriores à sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e prescricionals, ou seja, passa a dispor de um instrumento de fiscalização que anteriormente não possuía, podendo utiliza-lo conforme o interesse público que o ato administrativo pressupõe. Porém, na situação concreta dos autos, a constituição do crédito tributário, obedeceu estritamente o ritual normal de lançamento através de valores constantes em extratos bancários na vigência da Lei n° 9.430, de 1996. Os valores globais das operações sobre a movimentação financeira informada pelas instituições financeiras serviram tão- somente como parâmetros para selecionar o suplicante para ser fiscalizado, ou seja, a fiscalização utilizou os dados de que dispunha em virtude da fiscalização do recolhimento da CPMF para dar início à ação fiscal no imposto de renda, intimando o suplicante a esclarecer as discrepâncias constatadas entre os rendimentos declarados e o montante da movimentação bancária, e somente para isso. Acatar a pretensão do recorrente seria impor uma anistia geral para todos os contribuintes, que mesmo com a quebra de sigilo decretado pelo judiciário não seria possível se efetuar o lançamento do crédito tributário por ventura apurado, já que o mesmo confunde lançamento efetuado com base exclusiva em dados da CPMF, com lançamento com base em extratos bancários. Os dados da CPMF foram utilizados para dar início a fiscalização. O lançamento foi efetuado tendo como base os extratos bancários fornecidos pelos bancos em atendimento a requisição da autoridade judiciária. Assim, nesta linha de pensamento argumentativo, não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, para contestar a aplicação da Lei Complementar n° 105 e da Lei n° 10.174, ambas de 2001, uma vez que esses institutos não alcançam normas de caráter adjetivo, externas aos aspectos concernentes do fato gerador, 51 "' ..*4:;;• MINISTÉRIO DA FAZENDA .0= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 e que visam à melhoria dos processos de fiscalização e apuração, como é o caso dos dispositivos legais combatidos. Nesse contexto, rejeito as preliminares de nulidade do lançamento e passo ao exame de mérito da lide. Quanto à matéria de mérito em discussão o recorrente alega, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5° do artigo 6 0, da Lei n°8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 90 do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei n° 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito 52 : MINISTÉRIO DA FAZENDA ,:? n ••,.**-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, insito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da 53 eá .‘,17.4..=•..*:?:; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é sua, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430. de 27 de dezembro de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à 54 MINISTÉRIO DA FAZENDA: s'-:; •:*:- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES„ QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.". Lei n.° 9.481. de 13 de agosto de 1997: "Art. 40 Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Lei n.° 10.637. de 30 de dezembro de 2002: "Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 50 e 6°: "Art. 42. (...). 55 .• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 § 50 Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."." Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se observará os seguintes critérios: I — não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); 56 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V — no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; 57 MINISTÉRIO DA FAZENDA t3,sp,-,:i:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''.4t4r# QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V — na hipótese de créditos que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano-calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa, passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a 58 •41.: MINISTÉRIO DA FAZENDA;g. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda a exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, nada esclareceu de fato. 59 MINISTÉRIO DA FAZENDA-ti-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Tem razão a relatora da matéria em Primeira Instância quando asseverou que "a partir de 01/01/1997, a tributação com base em depósitos bancários passou a ter um disciplinamento diferente daquele previsto na Lei n° 8.021/90, tendo entrado em vigor a Lei n° 9.430/1996, cujo art. 42, com alteração introduzida pelo art. 40 da Lei n° 9.481/1997, deu suporte a presente autuação, relativamente ao ano-calendário de 1998". Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n° 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n° 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o benefício que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas lei, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 30 do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o 60 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão !astreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Ora, o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. È cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n° 8.021, de 1990. 61 ‘-'4,•••••:= MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 No âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." - 62 .; • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como a iterativa jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão, vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Diz-se isto tudo porque no caso dos autos — fls. 183/184 - o suplicante afirma que "A fiscalização não procurou apurar esta possível caracterização do ilícito, apesar da mesma possuir todos os instrumentos necessários para tal verificação fiscal e, se for o caso a autoridade julgadora, determinar a efetivação de diligências, no tocante ao presente processo.". Diz ainda "Para comprovar o alegado, juntamos ao presente recurso, declarações das empresas Sancaetanense Turismo e Cambio Ltda, CNPJ 00.342.702/0001- 53 e São Caetano Factoring Ltda, CNPJ 67.494.294/0001-26; verifica-se claramente que toda movimentação bancária, referem-se a pagamentos de débitos diversos de clientes, com posterior devolução dos mesmos, que correspondem aos depósitos efetivados na conta corrente da autuada. Outrossim, com o mesmo intuito requeremos que a digna autoridade julgadora determine diligência junto ao contribuinte signatário, para comprovar a veracidade do alegado e a existência dos elementos citados ...". 63 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,.; i4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Entretanto, são documentos que deveriam ter sido apresentados a época da fiscalização, já que o suplicante fora intimado por diversas vezes para esclarecer a sua situação e nada fez, não sendo legítimo, agora na fase recursal, argumentar que o fisco deveria considerar tais depósitos como sendo de pessoas jurídicas do qual é sócio. Ademais, não existe a demonstração que estas operações estão vinculadas com os depósitos tributados. Além, de não servirem eles à justificação dos depósitos bancários pretendidos pela falta de coincidência dos valores questionados. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Como se sabe, no caso, em discussão, os valores apurados nos demonstrativos pela fiscalização caracterizam presunção legal, do tipo condicional ou relativa (júris tantum) que, embora estabelecida em lei, não tem caráter de verdade indiscutível, valendo enquanto prova em contrário não a vier desfazer ou mostrar sua falsidade. 64 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;W9,-Li:=1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Observe-se que as presunções júris tantum, embora admitam prova em contrário, dispensam do ônus da prova aquele a favor de quem se estabeleceram, cabendo ao sujeito passivo, no caso, a produção de provas em contrário, no sentido de ilidi-las. Teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do processo, a presunção "júris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, apresentar meia dúzia de argumentos e um monte de documentos sem vincular a matéria ao valor lançado, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus, muito menos pretender que a autoridade julgadora transforme o julgamento em diligências para produzir provas junto ao próprio contribuinte, cujo ônus é exclusivamente seu. Enfim, a matéria se encontra longamente debatida no processo, sendo despiciendo maiores considerações. 65 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Yr,..i.-4P= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.001035/2003-13 Acórdão n°. : 104-20.098 Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de REJEITAR as preliminares de decadência e de nulidade do lançamento e da decisão de Primeira Instância e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 11 de agosto de 2004 NtfiejNN 66 Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048000.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048200.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048400.PDF Page 1 _0048500.PDF Page 1 _0048600.PDF Page 1 _0048700.PDF Page 1 _0048800.PDF Page 1 _0048900.PDF Page 1 _0049000.PDF Page 1 _0049100.PDF Page 1 _0049200.PDF Page 1 _0049300.PDF Page 1 _0049400.PDF Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049600.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1 _0049800.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050000.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050200.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1 _0050400.PDF Page 1 _0050500.PDF Page 1 _0050600.PDF Page 1 _0050700.PDF Page 1 _0050800.PDF Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051000.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051200.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051400.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10805.002665/94-27
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - DESPESAS - NECESSIDADE E COMPROVAÇÃO - Somente são admissíveis, em tese, como dedutíveis, despesas que, além de preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade, apresentarem-se com a devida comprovação, com documentos hábeis e idôneos. Como, também, se faz necessário, quando intimado, comprovar que estas despesas correspondem a bens ou serviços efetivamente recebidos e pagos ao fornecedor/prestador. O simples lançamento na escrituração, pode ser contestado, através de prova inequívoca, que não houve o recebimento do valor contratado, que, em contra partida, leva crer, que não houve a efetiva prestação dos serviços. IRPJ - CUSTOS/DESPESAS INEXISTENTES - DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportadas, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos ideologicamente falsos - "notas fiscais frias" -, para comprovar custos/despesas, constitui fraude. IRPJ - COMPENSAÇÃO DE MATÉRIA TRIBUTADA PELA FISCALIZAÇÃO - A ação fiscal deve levar em conta, ao proceder o lançamento de ofício, os prejuízos declarados pelo contribuinte, compensando-os. A compensação independe de opção na declaração de rendimentos. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - TRIBUTAÇÃO DECORRENTE - Tratando-se de tributação decorrente, o julgamento do processo principal faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito existente entre ambos. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - CUSTOS/DESPESAS INEXISTENTES - DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS - MULTA DE LANÇAMENTO "EX OFFICIO" AGRAVADA - FRAUDE - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportadas, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. Assim, uma vez provado no processo principal que o contribuinte, com evidente intuito de fraude, subtraiu lucros à tributação mediante o expediente de lançamento dos valores constantes das chamadas "notas fiscais frias", ou seja, utilização de documentos, ideologicamente falsos, eis que os bens/serviços não foram recebidos/prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150% prevista no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto nº 85.450/80. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-15940
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Nelson Mallmann
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Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 17 de fevereiro de 1998 Acórdão n°. : 104-15.940 IRPJ - DESPESAS - NECESSIDADE E COMPROVAÇÃO - Somente são admissíveis, em tese, como dedutíveis, despesas que, além de preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade, apresentarem-se com a devida comprovação, com documentos hábeis e idôneos. Como, também, se faz necessário, quando intimado, comprovar que estas despesas correspondem a bens ou serviços efetivamente recebidos e pagos ao fornecedor/prestador. O simples lançamento na escrituração, pode ser contestado, através de prova inequívoca, que não houve o recebimento do valor contratado, que, em contra partida, leva crer, que não houve a efetiva prestação dos serviços. IRPJ - CUSTOS/DESPESAS INEXISTENTES - DOCUMENTOS FISCAIS INIDONEOS - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportadas, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos ideologicamente falsos - 'notas fiscais frias" -, para comprovar custos/despesas, constitui fraude. IRPJ - COMPENSAÇÃO DE MATÉRIA TRIBUTADA PELA FISCALIZAÇÃO - A ação fiscal deve levar em conta, ao proceder o lançamento de ofício, os prejuízos declarados pelo contribuinte, compensando-os. A compensação independe de opção na declaração de rendimentos. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - TRIBUTAÇÃO DECORRENTE - Tratando-se de tributação decorrente, o julgamento do processo principal faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito existente entre ambos. „ • MINISTÉRIO DA FAZENDA • w,t;irzitiy PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "•¡:=.14:1.1 QUARTA CAMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - CUSTOS/DESPESAS INEXISTENTES - DOCUMENTOS FISCAIS INIDONEOS - MULTA DE LANÇAMENTO *EX OFFÍCIO' AGRAVADA - FRAUDE - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportadas, mediante prova de recebimento dos bens elou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. Assim, uma vez provado no processo principal que o contribuinte, com evidente intuito de fraude, subtraiu lucros à tributação mediante o expediente de lançamento dos valores constantes das chamadas "notas fiscais frias”, ou seja, utilização de documentos, ideologicamente falsos, eis que os bens/serviços não foram recebidos/prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150% prevista no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VIAÇÃO DIADEMA LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. or wir LEI à MARI • SC ERRER LEITÃO PRESIDENTE NE -SiireeNe FORMALIZADO EM: 20 MAR 1999 . Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, 2 reettei: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4.!t erre QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 3 . • i.:ta MINISTÉRIO DA FAZENDA '04 • si 4' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 Recurso n°. : 115.244 Recorrente : VIAÇÃO DIADEMA LTDA. RELATÓRIO VIAÇÃO DIADEMA LTDA., contribuinte inscrito no CGC/MF 59.126.011/0001-65, com sede na cidade de Santo André - Estado de São Paulo, à Rua do Salto, n° 66, Vila Assunção, jurisdicionado à DRF em Santo André - SP, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 706/735, prolatada pela DRJ em Campinas - SP, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 739/752. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 11/10/94, os Autos de Infrações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda na Fonte e Contribuição Social de fls. 02/14, com ciência em 11/10/94, exigindo-se o recolhimento de crédito tributário no valor total de 347.513,52 UFIR (referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União - padrão monetário fiscal da época do lançamento do crédito tributário), relativo a imposto de renda pessoa jurídica - Multa e Redução de Prejuízo Fiscal, imposto de renda na fonte e contribuição social, acrescidos da TRD acumulada, relativo ao período de 04/02/91 a 02/01/91, a título de juros de mora; da multa de lançamento de ofício de 50% e de 150% (notas fiscais inidõneas) e dos juros de mora de 1% ao mês • calculados sobre o valor do imposto na fonte e contribuição social (excluído o período de incidência da TRD), relativo aos exercícios financeiro 1990 e 1991, correspondente, respectivamente, aos períodos-base de 1989 e 1990. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDAsv "1,5ir.tv-e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-ifr•-.f.'t> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização onde se constatou que o contribuinte não comprovou, através de documentação hábil valores lançados na conta de despesas, bem como a empresa utilizou-se de notas fiscais inidôneas, consubstanciado na "Sumula de Documentação Tributariamente Ineficaz" Infrações capituladas nos artigos 154, 157 e § 1°, 165, 191 e parágrafos, 192, 387, inciso I, 387, inciso III, todos do RIR/80, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80. Os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional autuantes, esclarecem, ainda, através do Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 15/31, o seguinte: - que quanto a conta Despesas não Comprovadas, o contribuinte deixou de comprovar, através de documentos hábeis e idôneos, o valor lançado na conta de Despesas - Pneus e Câmaras, referente ao exercício de 1991 - período-base de 1990, no valor de Cr$ 9.796.600,00, adquiridos de Pneus Gonçalves Ltda.; - que quanto a utilização de notas fiscais inidôneas, verifica-se que durante os exercícios de 1990 e 1991, períodos-base de 1989 e 1990, o mesmo utilizou-se de notas fiscais inidôneas. Tal fato, consubstanciado nas "Sumulas de Documentação Tributariamente Ineficazes", (fls. 46/58), que passam a fazer parte integrante do presente Termo de verificação e Constatação Fiscal, e nos demais fatos expostos a seguir, comprovam que as referidas notas fiscais foram emitidas em nome da empresa extinta, ou quando a empresa existia, tratava-se de notas fiscais contrafatadas, caracterizando-se, portanto, como documentos inidôneos , ideologicamente falsos, imprestáveis para comprovação de custos e/ou despesas, dos quais a usuária utilizou-se com o objetivo de diminuir os impostos pertinentes; 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA • --za PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 - que os valores utilizados como despesas encontram-se registrados contabilmente na conta 4.01.02.02.0001 - Peças e Acessórios, no livro Diário n° 18, registrado na JUCESP sob o n° 131.110, em 28/09/90, para o ano de 1989 e livro Diário n° 19, registrado na JUCESP sob o n° 137.251, em 12/09/91, para o ano de 1990; - que diante das suspeitas de irregularidades, quanto da emissão das notas fiscais descritas, além do que consta na Súmula já mencionada, efetuamos pesquisa no cadastro ON-LINE da Receita Federal e enviamos correspondências para as empresas ditas como fornecedoras, a Secretaria da Fazenda, Junta Comercial, etc., bem como, promovemos diligências junto as empresas ditas como fornecedoras, assim como nas gráficas relacionadas nas notas fiscais, no sentido de obter dados mais concretos sobre a real emissão dos referidos documentos; - que sobre o fornecedor Edpol - Auto Peças e Acessórios Ltda. - Rua Hermenegildo Campos Almeida, 350 - Bairro Jardim da Serra - Jundiaí - SP - CGC n° 53.365.268/0001-93, constatamos o seguinte: a ) - Conforme o processo decorrente da 'Sumula de Documentação Tributariamente Ineficaz", produzida pela DRF de Sorocaba - SP, obtivemos as seguintes informações: a.1)- conforme o Fisco Estadual trata-se de contribuinte não recadastrado, tendo sido excluído do cadastro de contribuintes do ICMS a partir de 09/01/90; a.2)- em diligência fiscal, os Auditores Fiscais compareceram no endereço da empresa constante do CGC, onde constataram que no local funciona atualmente um pequeno bazar, de propriedade do Sr. Urbano Celso Buzzanato, tendo obtido a informação que há muito tempo atrás, sem poder precisar data, ali funcionou a empresa Edpol, mas que 6 I 2,..0.%1 MINISTÉRIO DA FAZENDA "ek PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665194-27 Acórdão n°. : 104-15.940 há três anos ele aluga o salão e que, antes dele, no local funcionava uma pequena loja de roupas; b) - Apesar de as notas fiscais ora apreendidas encontram-se perfiladas entre as descritas na Súmula, posteriormente, em 19/11/93 intimamos a Gráfica Estrela, a nos mandar cópia da Autorização de Impressão de Documentos Fiscais de número 490, constante do rodapé das notas fiscais emitidas em nome da Edpol, a fim de verificarmos a autenticidade da mesma. Mediante a cópia que nos foi enviada, constatamos que a Autorização de Impressão de Documentos Fiscais foi emitida para outra pessoa bem diferente da empresa Edpol, qual seja Waldemar Azzoni; c) - Em diligência fiscal realizada no município de Jundiaí - SP, tivemos oportunidade de contactar com o Sr. Cataldo Vitorio Tarricone, um dos sócios da referida empresa, que prestou a declaração de fls. 185/186; d) - Que em vista dos pagamentos terem sido efetuados com cheques, conforme constam dos registros contábeis, procedeu-se ao rastreamento dos mesmos, onde constatou-se que todos os cheques emitidos para pagamento às notas fiscais apreendidas tidas como emitidas pela Edpol, foram ao portador. - que sobre o fomecedor Auto Peças Cimicar Ltda. - Av. Inajar de Souza, 1.100, Freguesia do Ó - São Paulo - SP - CGC n° 60.667.672/0002-68, constatamos o seguinte: a) - Em pesquisa ao cadastro ON-LINE da Receita Federal, verificamos que esta empresa encontra-se regularmente inscrita no CGC e vem apresentando normalmente suas declarações de rendimentos; 7 • , e IC alL 'é' MINISTÉRIO DA FAZENDA • 3t-ji nt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t z-{,- :,2; I QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 b) - Conforme o processo decorrente da 'Súmula de Documentação Tributariamente Ineficaz", produzida pela DRF/Sorocaba - SP, obtivemos as seguintes informações sobre essa empresa, como a seguir descrevemos: b.1 - Em diligência fiscal, Auditores Fiscais compareceram no endereço citado nas notas fiscais, onde apuraram que a empresa realmente existe, sendo que suas notas fiscais série B-1, em uso, são de números 101 a 200, cuja Autorização para Impressão de Documentos Fiscais foi dada em 01/92, não existindo, em 18/05/92, notas fiscais emitidas com numeração superior a 109, ou seja, aquela que emitiram para efeitos fiscais, sendo que foi anexada ao processo a primeira via da nota fiscal série B-1, de número 109, emitida apenas para efeitos fiscais, a qual, em confronto com as cópias obtidas junto a usuária evidencia a diferença do próprio padrão de impressão, o que os levaram a conclusão de que as notas apreendidas na usuária não saíram do mesmo talonário da qual pertence a nota fiscal de n° 109, série B-1; b.2 - Concluíram que, notas fiscais tidas como emitidas por Auto Peças Cimicar Ltda., em modelo conforme a de objeto das verificações, mormente se em numeração superior a 109 e com emissão até 18/05/92, caracteriza-se como contrafatadas, portanto tributariamente ineficazes. c) - Apesar de as notas fiscais ora apreendidas encontrarem-se perfiladas entre as definidas na Súmula, efetuamos diligência fiscal junto a Auto Peças Cimicar Ltda., tendo o contador da referida empresa, Sr. Nilson Bonomi, declarado que a empresa Viação Diademas Ltda., nunca fez e nem faz parte de sua relação de clientes, assim como nunca teve vínculo algum com a mesma, e que portanto a citada empresa é completamente estranha ao seu relacionamento (fls. 234). 8 • ,s1 x.t.k.:V•it MINISTÉRIO DA FAZENDA st, j, g fri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '.;-.3..-!trf? QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 - que sobre o fornecedor Auto Peças Saraiva Ltda. - Rua Barra Funda, 871/893 - Barra Funda - São Paulo - SP - CGC n° 61.567.038/0001-35, constatamos o seguinte: a) - Em pesquisa no cadastro On-Line da Receita Federal, verificamos que esta empresa encontra-se regularmente inscrita no CGC e vem apresentando normalmente suas declarações de rendimentos; b) - De acordo com o processo decorrente da "Súmula de Documentação Tributariamente Ineficaz", produzida pela DRF/Sorocaba - SP, obtivemos as seguintes informações sobre essa empresa, como segue: b.1 - que a partir do ano de 1986 a empresa passou a adotar talonários de notas fiscais série única, conforme consta da cópia anexa do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais; b.2 - conforme cópia do Livro de registro de Saída de Mercadorias, a empresa, no mês de setembro de 1989, deu saída de mercadorias com notas fiscais série única de número acima de 60.000, enquanto que a nota fiscal, objeto de suas pesquisas foi a de n° 6273; c) - Apesar de as notas fiscais ora apreendidas encontrarem-se perfiladas entre as de números 6001 a 9000, mencionadas na sumula, procedemos diligência fiscal junto a empresa Auto Peças Saraiva Ltda., tendo o seu sócio-gerente, Sr. Eduardo Saraiva, declarado que: as notas fiscais examinadas, não são de emissão de sua empresa; que não efetuou as vendas das mercadorias descritas nas referidas notas fiscais; desconhece, como e por que, foram emitidas as notas fiscais ora apresentadas; os documentos com os mesmos números e série foram emitidos por sua firma no ano de 1969; não conhece a 9 e. MINISTÉRIO DA FAZENDAvt, •-• .2; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 Gráfica Gislaine Ltda., que consta como impressora das notas fiscais referidas; o destinatário das mercadorias nunca foi seu cliente. - que sobre o fornecedor Shop Diesel - Peças para Motores Ltda. - Praça Centenário, 91 - Casa Verde - SP - CGC n° 60.317.534/0001-78, constatamos o seguinte: a) - Em pesquisa no cadastro On-Line da Receita Federal, verificamos que esta empresa encontra-se regularmente inscrita no CGC e vem apresentando normalmente suas declarações de rendimentos; b) - De acordo com o processo decorrente da 'Súmula de Documentação Tributariamente Ineficaz", produzida pela DRF/Sorocaba - SP, obtivemos as seguintes informações sobre essa empresa, como segue: b.1 - a empresa utilizou a série de notas fiscais B-1, de número 210 à 700, cuja impressão foi autorizada em julho/89, e que atualmente utiliza notas fiscais Série Única, em formulários contínuos, tendo reiniciado a numeração a partir de 001, com autorização para impressão dada em setembro/90; b.2 - como as cópias de notas fiscais obtidas junto a usuária tem os números 523 e 559, com datas de emissão de 03/03/89 e 14/09/89, respectivamente, obtiveram junto a empresa Shop Diesel cópias de suas notas fiscais com essa mesma numeração, através das quais verificou-se que as mesmas não guardam qualquer relação com as cópias obtidas junto a usuária, divergindo, inclusive quanto aos modelos de impressão; b.3 - o sócio gerente da empresa, Sr. Fábio Ladeira informou que outros Auditores Fiscais da Receita Federal já estiveram na empresa, fazendo o mesmo tipo de verificação, mas com relação a notas fiscais destinadas a outras usuárias; to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '.i f̀.krsttr: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665194-27 Acórdão n°. : 104-15.940 c) - Apesar de as notas fiscais ora apreendidas encontrarem-se perfiladas entre as definidas na sumula, posteriormente, realizamos diligência fiscal junto a empresa Shop Diesel tendo o seu sócio-quotista, Sr. Fábio Ladeira, prestado a seguinte declaração (fls. 396/397): as notas fiscais examinadas na usuária, não são de emissão de sua empresa; não efetuou as vendas das mercadorias descritas nas referidas notas fiscais; desconhece, como e por que, foram emitidas as notas fiscais ora apresentadas; sua empresa utilizou a série 8-1 de números 201 a 700, cuja impressão foi autorizada em julho/89. Atualmente utiliza a série única, em formulários contínuos, tendo reiniciado a numeração de 001, sendo a autorização para impressão dada em 08/90; desconhece ter a sua empresa efetuado vendas ao destinatário das mercadorias, não constando tal comprador em seu cadastro de cliente. - que de conformidade com o disposto na Portaria n° 187, de 26104/93, do Ministro da Fazenda, intimamos a usuária a comprovar o efetivo recebimento dos bens e/ou serviços, bem como o efetivo pagamento das notas fiscais relacionadas; - que em resposta (fls. 403/404) a empresa afirmou, quanto ao recebimento das mercadorias, que as mesmas foram transportadas por veículos próprios das fornecedoras ou tiveram os conhecimentos de fretes a elas remetidos, vez que eram encargos por elas assumidos e por isso não existiam registros indicando e individualizando veículos transportadores. Também não existiam fichas de controle de entrada e saída de peças no almoxarifado. Quanto ao pagamento, disse que foram feitos em moeda corrente nacional, dadas as características da empresa, que movimenta valores em dinheiro; - que apesar de sua resposta, verifica-se claramente que em todas notas fiscais apreendidas na usuária não consta não consta nenhuma identificação dos transportadores, quer sejam próprios - transportadores da própria fornecedora -, quer sejam terceiros - transportadores contratados -, embora seja comum a identificação dos veículos ti • MINISTÉRIO DA FAZENDA-.4,; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 transportadores nas notas fiscais, principalmente nos transportes de cargas volumosas, como é o caso de pneus, câmaras, etc.; - que todos os cheques emitidos para pagamento das notas fiscais apreendidas tidas como emitidas pela Edpol - Auto Peças e Acessórios Ltda., foram ao portador; - que na contabilidade da empresa, verifica-se também, que as notas fiscais apreendidas destacam-se das demais notas fiscais contabilizadas como despesas, pelo seu elevado valor; - que ressalte-se o fato de que na maioria das vezes, o lançamento contábil do pagamento ocorreu após prazos bem superiores ao praticado usualmente no mercado, sem quaisquer acréscimo financeiro; - que ademais, a empresa usuária foi, também, intimada a apresentar à fiscalização, os dados completos das pessoas responsáveis pela emissão das notas fiscais apreendidas, devidamente relacionadas com quem a usuária manteve os contatos comerciais; - que em resposta, afirma a usuária ser impossível prestar tal informação, posto que a empresa adquire as mercadorias por intermédio de vendedores que a visita; através de visita de empregados seus aos estabelecimentos das fornecedoras, efetivando as compras no balcão e ou, finalmente, através de pedidos feitos por telefones. Em sua peça impugnatória de fls. 634/659, apresentada, tempestivamente, em 11/11/94, a autuada, após historiar os fatos registrados no Auto de Infração, requer que a 12 • „. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 autoridade singular dê provimento a impugnação declarando insubsistente os autos de infrações lavrados, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a empresa adquiriu as peças, pagou em dinheiro porque a maioria de seus recebimentos ocorre em dinheiro; - que se terceiros utilizaram os nomes de empresas de terceiros para vender mercadorias não cabe a esta empresa fazer pesquisas sobre cada com a qual negocia; - que em relação às empresas das quais adquiriu as mercadorias objeto de autuação oficial não existe nenhuma publicação oficial atestando que estas são inidôneas - que como pode a empresa que possuía dezenas de veículos, que adquire peças para suas oficinas, pode-se dizer diariamente, de inúmeros compradores, como pode a empresa, a cada vendedor que chega propondo venda de peças, em nome de empresas sabidamente existentes, fornecendo as mercadorias e as notas fiscais, como pode, repita-se a empresa °adivinhar" que o vendedor utiliza-se de tais expedientes; - que os fatos de terem ou não se inscrito no CGC do Ministério da Fazenda, de apresentarem ou não declaração de rendimentos, de pagarem ou não os impostos as taxas a que estão sujeitas não competem a esta empresa; - que muito menos compete a esta empresa pagar pelas irregularidades que as mesmas cometeram nem ressarcir os cofres públicos, por vias indiretas e manifestamente ilegais pelos impostos que as mesmas deixaram de recolher, - que a impugnante mantém escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, e a mesma abrange todas as operações e resultados; 13 241-titV MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-ft?s.f.rn QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 - que as despesas que escriturou como operacionais não foram computadas nos custos e são necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora; - que foram observadas as disposições do artigo 192 que determina aplicar- se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pago a terceiros; - que a Lei n°7.689, de 15 de dezembro de 1988, por outro lado, não poderia instituir contribuição social, pois o novo sistema tributário ainda não estava em vigor, ex. vi do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabeleceu que o sistema tributário entraria em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição - 1° de março de 1989. Infringência, por conseguinte, ao princípio da irretroatividade; - que a recorrente contesta a utilização da TR como indexador dos créditos tributários no período compreendido entre 01/02/91 a 31/12/91, dada sua manifesta ilegalidade; - que a presunção de inflação zero não confirmada, surgiu a necessidade de novo indexador, que viria a ser instituído pela Lei n° 8.383/91, com vigência prevista a partir de 01/01/92, entretanto, a Lei n° 8.383/91, embora datada de 31/12/91, foi promulgada somente em 02/01/92, data de sua publicação no Diário Oficial; - que protesta ainda a impugnante contra as multas que lhe foram impostas, eis que não ficaram configuradas as condições que as tomariam cabíveis. 14 • o - k MINISTÉRIO DA FAZENDA N:r.,: i te PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 Em 11 de setembro de 1995, a suplicante apresenta às fls. 608/628, razões aditivas a impugnação, que, em síntese, são as seguintes: - que a empresa signatária faz questão de deixar bem claro que os fatos, as provas e os esclarecimentos aditados através deste expediente não pretendem substituir os argumentos adotados em sua impugnação, tempestivamente apresentada, cujo teor se ratifica em toda a sua plenitude, tendo este apenas e somente o objetivo de enriquecê-lo; - que as súmulas que fundamentaram a ação fiscal não foram publicadas, estando dito, em seu item 10, que cuida de sua "homologação, que, após ser protocolizada, devem retornar à SAFIS, "para arquivamento especial a fim de ensejar vista espontânea aos representantes de empresas autuadas com fundamento no consignado na referida Sumula"; - que face aos fundamentos inseridos no tópico III deste aditivo, a suspensão da inscrição no CGC do fornecedor de peças e acessórios, em virtude de sua omissão na apresentação de declaração de rendimentos, não pode ensejar a glosa das compras efetuadas, contabilizadas e pagas; - que atente-se para o fato de que existem, nos autos, elementos seguros, apostos pelo fisco, que conduzem à convicção de que os serviços foram prestados, pois o Termo de Verificação e Constatação Fiscal faz expressa referência, aos números dos efeitos fiscais emitidos pelos vendedores, aos seus valores, data da contabilização no Diário da adquirente, com indicação do n° deste e da folha onde foi efetuado o lançamento e, inclusive, da data do pagamento; - que como em nenhum momento ficou tipificado o evidente intuito de fraude praticado pelo contribuinte autuado, infere-se ser-lhe inaplicável a multa agravada, caso, apenas para argumentar, a ilustre autoridade julgadora não acolha os argumentos e a farta 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 jurisprudência explicitados no decurso desta exposição enriquecedora da impugnação tempestivamente apresentada; - que do auto de infração relativo ao imposto de renda na fonte, cujo processo reflexivo teve origem no AI IRPJ e seu enquadramento legal fundamentou-se no artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/83; - que como é óbvio, julgado improcedente o processo matriz, o mesmo destino deverá ser dado a este decorrente. Entretanto, 'ad cautelam", a autuada deseja manifestar sua discordância com a exigibilidade, face à farta, uniforme e taxativa jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes; - que também e, ainda, "ad argumentandum", o contribuinte discorda da aplicação da multa agravada , quanto ao decorrente, de 150%, tendo em vista a decisão, por unanimidade de votos, prolatada pela 3 8 Câmara do 1° Conselho de Contribuintes. Não houve a manifestação dos autores do procedimento fiscal em razão da revogação do estabelecido no artigo 19 do Decreto n° 70.235/72, pelo artigo 7° da Lei n° 8.748, de 09/12/93 Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência, parcial, da ação fiscal e pela manutenção, em parte, do crédito tributário, com base nas seguintes considerações: - que a impugnação tem assente em lei. Dela tomo conhecimento. Conheço, também, do aditamento à peça impugnatória, com base no art. 17 do Decreto n° 70.235/72, com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n° 8.748/93; 16 ,jtte:5:3%.-tni MINISTÉRIO DA FAZENDA •-,P 1'; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665194-27 Acórdão n°. : 104-15.940 - que como é de conhecimento geral, os autos de infração são meros atos administrativos de aplicação da lei material, o que de per si revela evidente impropriedade técnica na assertiva de que "os autos de infração seriam inconstitucionais". Quanto muito, poder-se-ia questionar a validade de tais atos, e isso se restasse comprovada a transferência da função fiscalizadora do Fisco para a contribuinte, o que não aconteceu; - que no tocante ao mérito destes autos, é necessário considerar-se o trabalho fiscal sob dois aspectos distintos: uma parte da glosa decorre da simples falta de comprovação documental das despesas, e outra deriva da constatação de utilização de notas fiscais não representativas de efetivas operações - notas fiscais inidôneas na linguagem dos autuantes -; - que quanto à primeira parte, qual seja, a falta de comprovação documental das despesas, apesar de não haver impugnação direta a esse ponto, não é preciso muito para concluir que sem a documentação hábil e idônea, o lançamento contábil de despesas não pode ter efeitos, pois o registro na contabilidade sem qualquer documento emitido por terceiros que o lastreie não é meio de prova, isto é, não será o lançamento considerado amparado em prova hábil; - que quanto à segunda acusação fiscal (glosa de despesa/custo - nota fiscal inidônea, com aplicação de penalidade agravada), é preciso esclarecer, inicialmente, que o ponto cuspidal da matéria deve ser a discussão acerca da efetividade das operações ora sob análise; - que repisando as afirmações acima, tem-se como efetivo todo ato integralmente cumprido, real, de modo a legitimar os efeitos que lhe são próprios. Por conseguinte, sem comprovação da efetividade de operações, não há como aceitar-se como 17 4t h4. • tt- MINISTÉRIO DA FAZENDAwitx: 4tP 7gt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "Pia:2:1;,4); • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 dedutiveis despesas/custos, pois seria permitir-lhes gerar efeito (diminuição da base tributável) sem causa; - que a questão da produção de prova, nesse caso, sem qualquer sombra de dúvida, é de exclusiva competência do contribuinte, uma vez que é ele quem está a alegar determinados fatos (existência de despesas/custos)), com um fim definido (abatê-los na apuração da matéria a ser submetida à tributação). Em outras palavras, como está pretendendo utilizar-se de um direito que a lei lhe faculta, incumbe-lhe a produção da necessária prova, sem a qual não poderá exercê-lo; - que nesse diapasão, e em estrita conformidade com as regras legalmente estabelecidas, no procedimento levado a cabo pela fiscalização federal, após procedidas as verificações de praxe, separar e indicar à fiscalizada várias notas fiscais de diversos fomecedores/prestadores de serviços, recebe o fisco as seguintes respostas a seus questionamentos: . quanto ao transporte das mercadorias dos adquirentes até a sede da empresa.... "Relativamente às compras de mercadorias efetuadas através de notas fiscais relacionadas no anexo ao termo de intimação, as entregas ficaram a cargo das vendedoras, responsáveis ou pelo transporte da mercadoria vendida ou pelo pagamento do frete. O preço contratado era para a mercadoria colocada no estabelecimento da compradora. Por essa razão inexistem, nos arquivos desta empresa conhecimentos de transporte ou recibo de frete"; . quanto ao controle de peças no almoxarifado.... "Não existem controle, em fichas, da movimentação de peças no almoxarifado. As peças são liberadas para a oficina com muito critério, porém sem rigoroso controle"; 18 • 4' A ..>1 - fh—:•"1";:a„ MINISTÉRIO DA FAZENDA 7,-;11 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665194-27 Acórdão n°. : 104-15.940 . quanto à forma de pagamento adotada pela empresa.... "No que toca ao pagamento informa que todas as quantias mencionadas nas notas fiscais constantes da relação foram pagas com dinheiro.". - que como se observa, estamos diante de despesas contabilizadas sem ter a contribuinte produzido o mínimo de prova para que se admita sua dedutibilidade; - que assim, ante a ausência do elemento de prova, o exercício do direito de deduzir despesas/custos fica prejudicado, devendo prevalecer o lançamento do crédito tributário constituído, nos exatos termos da pretensão fiscal; - que não se pode olvidar que a menção, pelo Fisco, de que algumas das empresas mencionadas nas súmulas de fls. 46/58 estavam com inscrição estadual bloqueada; de que havia divergências de endereço; de falta de entrega de declaração, em alguns casos, servem apenas como elementos de apoio para a definição sobre a ocorrência ou não de evidente intuito de fraude, o que provoca a aplicação de multa agravada; - que para o agravamento da penalidade, uma coisa é induvidosa: é preciso estar patente a presença do elemento subjetivo do dolo; - que a contribuinte debitou ao resultado dos períodos-base de 1989 e 1990 valores correspondentes a várias notas fiscais, conforme relação às fls. 30/31, sendo que tais documentos fiscais revelaram-se como inidôneos, segundo as verificações procedidas pelo fisco; - que não conseguiu provar a efetividade das operações, conforme ficou anteriormente demonstrado; 19 • 14.• MINISTÉRIO DA FAZENDA "`Pir.rt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 - que com esse proceder adulterou os valores da obrigação tributária, reduzindo artificialmente seu montante; - que esse fato reduziu, inexoravelmente, o montante do imposto devido; - que encime-se que em nenhum momento a Fiscalização pautou-se unicamente nas súmulas de fls. 46/58, como quer fazer crer a peça contestatória, especialmente no seu aditivo. Esse foi o elemento inicial de que dispunha a repartição, sendo que seus agentes produziram substancial gama de verificações, como constou no termo de fls. 15/29; - que estando presente, inegavelmente, o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar - reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos -, não há como afastar-se da aplicação da penalidade agravada, na justa forma do lançamento realizado pelo Fisco, - que quanto a inconstitucionalidade da Contribuição Social Sobre o Lucro, tem-se que o controle da Constitucionalidade de atos legais, nos termos do art. 102, I, "a" e III da Carta Política de 1988 é de competência final do Supremo Tribunal Federal, sendo defeso a órgãos administrativos jurisdicionais reconhecer a alegada inconstitucionalidade de lei que suporte lançamento de crédito tributário da União; - que relativamente à determinação de qual a base legal para a exigência do imposto de renda na fonte, temos duas possíveis interpretações: a exigência com base no artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/83 e a disciplinada pelos art. 35 e 36 da Lei n° 7.713/88; - que entre aqueles que se perfilham a primeira corrente, o argumento central é da revogação do art. 8° do DL 2.065/83 pela superveniència da Lei n° 7.713/88, que "em 20 exe'41 t1".. r" MINISTÉRIO DA FAZENDA °It 5); PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 outras palavras, ao regular inteiramente o regime de tributação na fonte sobre lucros e dividendos, transferindo o aspecto temporal da hipótese de incidência, do momento da distribuição, para o momento em que o lucro liquido deve ser apurado, efetiva ou idealmente, e alterar as correspondentes aliquotas e base de cálculo, a lei nova revogou a anterior, de conformidade com o artigo 101 da Lei n° 5.172/66, combinado com o artigo 2°, § 1° do Decreto-lei n° 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro)"; - que o outro grupo de opiniões, ao sustentar a manutenção da tributação na forma do artigo 8° do DL n° 2.065/83 aos casos de omissão de receitas e redução indevida do lucro liquido ocorridos nos períodos-base encerrados até 31 de dezembro de 1992, o faz considerando que o art. 35 da Lei n° 7.713/88 não revogou aquele dispositivo, expressa ou tacitamente. Tal entendimento é o que está consubstanciado no Parecer Normativo COSIT n°004, de 19 de maio de 1994; - que a vista da divergência de entendimento entre a Administração, notadamente a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, e o Conselho de Contribuintes, sobre a correta forma de tributação, socorreu-se a Secretaria da Receita Federal da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional com vistas a um minucioso exame da temática, para melhor embasar uma eventual decisão sobre a revogação do Parecer Normativo n° 04/94; - que assim, convencida da improcedência de seu entendimento anterior, a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação manifesta-se novamente sobre a matéria, por meio do Ato Declaratório Normativo n° 06/96 - que dessa forma, é de se excluir do feito fiscal os valores relativos à tributação na fonte com base no art. 80 do DL n° 2.065/83; 21 etsh '4..,4tr er MINISTÉRIO DA FAZENDA "à I za; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 - que além da já farta jurisprudência do Conselho de Contribuintes no sentido de que seria indevida a cobrança da TRD em período anterior à vigência da Lei n° 8.218/91 tem-se, agora, a norma insculpida na IN SRF n° 032 de 09 de abril de 1997, que em seu artigo 1°, determina que a TRD do período compreendido entre 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991 deva ser subtraída dos processos de cobrança de crédito tributário da Fazenda Pública Federal; - que a Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, instituiu a UFIR, como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos, de valores expressos em cruzeiros na legislação tributária federal, de contribuições sociais, bem como os relativos a multa e penalidades de qualquer natureza, sendo referenciada por meio de índices apurados pelo IBGE; - que por último deve-se rever a questão da aplicação da multa do artigo 723 do RIR/80, a despeito de o representante da empresa não se haver insurgido contra ela; - que quanto a isso, entendo que ela é insustentável, pois a conseqüência natural da infração detectada - indevida dedução de custos/despesas -, foi a redução do prejuízo a compensar. Se não houvesse prejuízo apurado no período ou de exercícios anteriores, a multa a aplicar seria a do art. 728 do RIR/80. A ementa da referida decisão, que resumidamente consubstancia os fundamentos da autoridade julgadora de primeiro grau é a seguinte: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA PERÍODOS-BASE: 1989 E 1990 CUSTOS/DESPESAS - FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. O registro na contabilidade sem qualquer documento emitido por terceiros que o lastreie não é meio de prova ( NEMO SIBI IPSI TITULUM CONSTITUIT), isto é, não será o lançamento considerado amparado em prova hábil (art. 90 § 1°, do Decreto-lei n° 1.598/77). Mantém-se a exigência 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 se a contribuinte, intimada na forma da lei, não apresenta a documentação que comprove os valores registrados nos livros próprios. GLOSA DE DESPESAS/CUSTOS - EFETIVIDADE NÃO COMPROVADA. A falta de comprovação quanto à efetividade das operações, relativamente a documentos fiscais contabilizados, fundamenta a glosa realizada. MULTA AGRAVADA A utilização de Notas Fiscais eivadas de vício que as tornem imprestáveis para comprovação de custos/despesas justifica a aplicação de multa agravada, quando fica configurado o evidente intuito de fraude. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. Por força de decisão por parte do Excelso Pretório, a Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL é constitucional nos períodos-base iniciados a partir de 1989. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. Aos casos de omissão de receitas e redução indevida do lucro líquido ocorridos nos períodos-base compreendidos entre 01/01/89 e 31/12/92 é aplicável o disposto nos arts. 35 e 36 da Lei 7.713/88. A partir de 01/01/93 e até 31/12/95 tais casos subordinam-se ao disposto no art. 44 da Lei 8.541/91. MULTA DO ART. 723 DO RIR/80. Numa situação onde o Fisco constata irregularidades cuja conseqüência direta é a redução do volume de prejuízos a compensar, não é cabível a aplicação da penalidade inespecífica do art. 723 do RIR/80. TAXA REFERENCIAL DIÁRIA. Por força da norma insculpida na IN SRF n° 032 de 09 de abril de 1997, no seu artigo 1°, a TRD do período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991 deve ser subtraída dos processos de cobrança de crédito tributário da Fazenda Pública Federal. UNIDADE FISCAL DE REFERÊNCIA. A publicação da Lei 8.383, de 30/12/91, no D.O.0 de 31/12/91 em nada infringiu ao princípio da anterioridade, sendo, portanto, aplicáveis seus dispositivos a partir de 01/01/92. EXIGÊNCIAS FISCAIS PARCIALMENTE PROCEDENTES." 23 : ;:" .̂.t.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 15/05/97, conforme Termo constante às fls. 736/738, e, com ela não se conformando, a autuada interpôs, em tempo hábil (10/06/97), o recurso voluntário de fls. 739/752, no qual demonstra total irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória. Em 08/07/97, o Procurador da Fazenda Nacional Dr. Nilton Marques Ribeiro, representante legal da Fazenda Nacional credenciado junto a Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Campinas - SP, apresenta as Contra-Razões ao Recurso Voluntário, que, em síntese, são as seguintes: - que as razões que invocas em apoio a sua pretensão afiguram-se protelatórias, não tendo a capacidade de abalar os sólidos argumentos em que se funda a decisão recorrida; - que nela ficou claramente demonstrada que a autuação foi realizada em total consonância com os dispositivos legais que regem a matéria, e, pois, livre de qualquer defeito que pudesse macular o crédito por ela constituído. É o Relatório. 24 #.ç MINISTÉRIO DA FAZENDAvt 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Não há argüição de qualquer preliminar. A matéria em discussão no presente litígio, como ficou consignado no Relatório, diz respeito a redução de prejuízo fiscal da autuada em razão da constatação de custos e despesas não comprovadas, através de documentos idôneos, bem como glosa de custos/despesas em razão de utilização de notas fiscais inidôneas. A situação não é nova nesta Câmara, como também no Conselho de Contribuintes. Para a solução deste litígio deve se ter por base o princípio da verdade material aplicável ao procedimento administrativo-fiscal. Ora, a autoridade singular cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados extraídos da contabilidade da própria suplicante, nesse contexto, entendo que a autoridade julgadora agiu corretamente indeferindo, em parte, a peça impugnatória, pois a suplicante teve a oportunidade de exercer seu amplo direito de defesa, entretanto, não apresentou nenhum argumento convincente que justificasse o lançamento em sua contabilidade de notas fiscais inidôneas, bem como o lançamento de despesas/custos sem a devida comprovação através da apresentação de documentação hábil e idônea. 25 • .4(t...,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ist“t; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 A fiscalização considerou ilícito os procedimentos, porque, entendia que estes revelavam a intenção clara da recorrente em aumentar as despesas e reduzir o lucro tributável naqueles exercícios. Insurge-se a suplicante, com ênfase, em oposição a essa conclusão do fisco. Na sua veemência argumentativa, a suplicante chega afirmar, em algumas passagens de sua defesa, que não pode acordar com a prática adotada pelos Auditores Fiscais, indevidamente endossada pelo julgador de Primeira Instância, que, abstendo-se de aprofundar o procedimento investigatório de fiscalização, colheram, por amostragem, informações estanques, desconexas e nada conclusivas, para, embasados nestas, impor à empresa tão despropositado ónus tributário. Ora, se bem compreendi o sentido das afirmações da suplicante nessa linha de exposição de seu pensamento, constituem elas, 'data vênia", flagrante despropósito, haja visto que a função precípua do fisco é a de examinar a essência e a natureza dos fatos e dos negócios jurídicos, sendo irrelevante o nome que os contribuintes lhes tenham emprestado na escrituração. Nesta linha de raciocínio, que está em conformidade com a Jurisprudência deste Conselho, também improcedente a assertiva da suplicante no sentido que o fisco efetuou o lançamento por presunção, nada provando. Assim, é de raso e cediço entendimento, que encontra guarida em remansosa jurisprudência, que somente são admissíveis, em tese, como dedutíveis, despesas que, além de preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade, apresentarem-se com a devida comprovação, com documentos hábeis e idóneos. Como, também, se faz necessário, quando intimado, comprovar que estas 26 • : wi=je tc•reit. MINISTÉRIO DA FAZENDA t-ot-..r.):7;1/4" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''ti4ket: 5 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 despesas correspondem a bens ou serviços efetivamente recebidos e pagos ao fomecedor/prestador. O simples lançamento na escrituração, pode ser contestado, através de prova inequívoca, que não houve o recebimento do valor contratado, que, em contra partida, leva crer, que não houve a efetiva prestação dos serviços. Quanto a glosa de despesa/custo, não devem prosperar os argumentos apresentados pela suplicante, com os quais pretende furtar-se da lei. Notas fiscais emitidas após a cessação das atividades da empresa e/ou emitidas em nome da empresa, contrafatada de documentos fiscais com dados cadastrais inconsistentes, não podem ser considerados documentos fiscais, cabendo neste caso à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens/serviços a que as referidas notas fiscais aludem. Assim, sem a comprovação da efetividade das operações, não há como aceitar-se como dedutíveis. Ora, o artifício é tão manifesto que salta aos olhos de quem está analisando os fatos, pois se os fatos levantados pela fiscalização não fossem verdadeiros a suplicante teria apresentado provas cabais que os emitentes das notas fiscais teriam efetivamente recebido os valores em discussão, e não ficaria em meras alegações, sem lastro probante. As evidências colhidas pela fiscalização vão muito além da simples presunção, pois em vários casos, demonstrou que as notas fiscais nada tem haver com as empresas envolvidas. Os elementos apresentados pela fiscalização são contundentes ao evidenciar o reiterado emprego de documentos fiscais inid6neos, assim entendidos aqueles emitidos como nota fiscal ou fatura de serviço, mas eivados de falsidade ideológica; isto é, documentos de teor fictício que não mantêm justa relação com o serviço supostamente prestado. Tem-se que somente são admissíveis, em tese, como dedutíveis, despesas que, além de preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade, apresentarem-se com a devida comprovação, com documentos hábeis e idóneos. Como se 27 • vti,:c.r. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 faz necessário, quando intimado, comprovar que estas despesas correspondem a bens ou serviços efetivamente recebidos e pagos ao fomecedor/prestador. O simples lançamento na escrituração, pode ser contestado, através de prova inequívoca, que não houve o recebimento do valor contratado, que, em contra partida, leva crer, que não houve a efetiva prestação dos serviços. Tem-se, ainda, que cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportadas, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos, eis que os serviços não foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150% prevista no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80. Enfim, a matéria se encontra longa e brilhantemente debatida no processo, sendo despiciendo maiores considerações, razão pela qual, firmo a minha convicção que a farta documentação carreada aos autos não só evidencia como comprova de forma inequívoca o desembolso indevido de recursos da empresa para outros fins que não o pagamento de despesas ou custos operacionais. Resta evidenciado nos autos que a exação não resulta de mera presunção ou suspeita, tendo, ao contrário, respaldo em fatos fartamente documentados. Quanto à multa agravada de 150%, no processo decorrente de Contribuição Social Sobre o Lucro, sua aplicação decorre do inciso III, do art. 728 do RIR/80 ( art. 6°, § único da Lei n°7.689, de 15/12/88), que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA ••• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665194-27 Acórdão n°. : 104-15.940 A decisão da autoridade singular muito bem colocou a questão da inexistência das notas fiscais nas pretensas firmas emitentes, especialmente, no que conceme à documentação acostada aos autos de que as emitentes das notas fiscais não existem legalmente, bem como quando citou que estando, inegavelmente, o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar - reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos -, não há como afastar-se da aplicação da penalidade agravada, na justa forma do lançamento realizado pelo Fisco De fato, restou evidenciado nos autos que as pretensas fornecedoras da recorrente, ou não se localizavam no endereço apontado nas notas fiscais apensas ao processo, ou não reconhecem como seus os documentos fiscais apontados nos autos e lançados na contabilidade da autuada, restando com isso configurada a própria inexistência dos serviços/bens apontados nas notas fiscais. Ora, se a empresa tida como emitente inexiste ou não confirma a emissão dos documentos fiscais, é obvio que todas as operações a ela atribuídas são irreais, incluindo-se nesse rol os fornecimentos que deram origem as importâncias lançadas nas notas fiscais em pauta. Daí impor-se a sua não aceitação como documentos lastreantes das operações , pois, segundo a legislação de regência, a tributação nestes casos, resulta de uma presunção legal mjuris tantum' no sentido de que ocorreu registro de custos/despesas !astreadas em documentação fiscal inidônea. Portanto, o fato de constar na escrituração lançamentos baseados em documentos fiscais inidõneos, que a recorrente não logra comprovar adequadamente a sua existência, salvo prova em contrário a ser produzida pelo sujeito passivo, gera presunção de redução indevida do lucro líquido do exercício, através de custos inexistentes. 29 , 44. MINISTÉRIO DA FAZENDA kt; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665194-27 Acórdão n°. : 104-15.940 Além disso, a utilização de documentos ideologicamente falsos, configura fraude, assim definida no artigo 72, da Lei n.° 4.502, de 30/11/64: "Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento." Indubitavelmente, a ação da recorrente teve o propósito deliberado de modificar característica essencial do fato gerador do imposto, pela alteração do valor da matéria tributável, tendo como resultado a redução do montante deste, materializando-se a hipótese supratranscrita. Assim, uma vez provado no processo principal que a suplicante, com evidente intuito de fraude, subtraiu lucros à tributação mediante o expediente de lançamento dos valores constantes das chamadas "notas-frias" em conta específica de custos/despesas do exercício, sobre o imposto cobrado na fonte, no processo decorrente, em razão da distribuição igualmente fraudulenta, recairá a multa agravada de 150%, prevista no art. 728, inciso III do RIR/80. Tratando-se de tributação decorrente, o julgamento daquele apelo deve, a princípio, se refletir no presente julgado, eis que o fato econômico que causou a tributação por decorrência é o mesmo e já está consagrado na jurisprudência administrativa que a tributação reflexa deve ter o mesmo tratamento dispensado ao processo principal em virtude da íntima correlação de causa e efeito. Considerando que, no presente caso, a autuada não conseguiu lograr comprovação de que não ocorreu a redução da base de cálculo, deve-se manter, na íntegra, o exigido no processo decorrente, que é a espécie do processo sob exame, uma vez que ambas as exigências quer a formalizada no processo principal quer as dele originadas (lançamentos decorrentes) repousam sobre o mesmo suporte fático. 30 e. • MINISTÉRIO DA FAZENDA --t-:;;P:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10805.002665/94-27 Acórdão n°. : 104-15.940 Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 17 de fevereiro de 1998 /irra, 31 Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.000921/93-90
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 1997
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - Insubsistente a cobrança da contribuição social sobre o lucro relativa ao exercício de 1989, período-base de 1988, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Re nº 146.733-9). Suspensa a execução do artigo 8º da Lei nº 7.689/88 por força da Resolução do Senado Federal nº 11, de 1995. Recurso provido. (DOU - 21/08/97
Numero da decisão: 103-18698
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Sandra Maria Dias Nunes
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Sessão de :13 de junho de 1997 Acórdão n° :103-18.698 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Insubsistente a cobrança da contribuição social sobre o lucro relativa ao exercício de 1989, período-base de 1988, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE n° 146.733-9). Suspensa a execução do artigo 8° da Lei n° 7.689/88 por força da Resolução do Senado Federal ri' 11, de 1995. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CASA KHALIL COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O ROD I BER PRESIDENT SANDRÁ MARIA DIAS NUNES RELATORA FORMALIZADO EM: 11 JUL 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VILSON BIADOLA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, RUBENS MACHADO DA SILVA (Suplente convocado), RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL, MÁRCIA MARIA LÓRIA MEIRA e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente o Conselheiro EDSON VIANNA DE BRITO. (.0) MINISTÉRIO DA FAZENDA 2• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10830.000921/93-90 Acórdão n° : 103-18.698 Recurso n° :10.529 Recorrente : CASA KHALIL COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA RELATÓRIO E VOTO Conselheira SANDRA MARIA DIAS NUNES, Relatora Trata-se de recurso voluntário interposto, tempestivamente, por CASA KHALIL COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA, pessoa jurídica inscrita no CGC sob o n° 46.030.896/0001-52 , com domicílio tributário na Rua Dr. Costa Aguiar, 208, em Campinas/SP., em 31/05/96, com o fito de obter a reforma da decisão proferida em primeira instância, da qual foi cientificada em 07/05/95. A exigência fiscal contestada teve origem no Auto de Infração de fls. 15, mediante o qual foi constituído, de ofício, o crédito tributário no valor de 16.868,79 UFIR, correspondente à Contribuição Social sobre o Lucro de que trata a Lei n° 7.689/88, arts. 10 ao 4°, devida no exercício de 1989, nele computados os juros de mora e multa de 50%. O lançamento em apreço é mera decorrência da ação fiscal realizada na empresa, relativa ao imposto de renda - pessoa jurídica, que culminou com a lavratura do auto de infração de que trata o processo n° 10830.006091/92-04. Os membros desta Câmara, em sessão realizada em 11/06/97, ao apreciarem o processo matriz, decidiram, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do Acórdão n° 103-18.681. No recurso apresentado às fls. 38, a autuada reitera os argumentos tecidos no processo principal, acrescentando a jurisprudência desse Colegiada segundo a qual, após o julgamento do Excelso Pretório, tomou-se impossível a cobrança da contribuição social no exercício de 1989,S, • MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10830.000921/93-90 Acórdão n° :103-18.698 De fato, os Ministros da Suprema Corte ao analisarem o Recurso Extraordinário n° 146.733-9 declararam a inconstitucionalidade da contribuição social relativamente ao exercício de 1989, período-base de 1988. Com base nesta decisão, o Senado Federal expediu a Resolução n° 11, de 1995, suspendendo a execução do art. 8° da Lei n° 7.689/88, dispositivo que previa a cobrança da exação sobre os resultados apurados encerrados em 31/12/88. Demais disso, a matéria discutida nestes autos perdeu o objeto tendo em vista a decisão prolatada no processo matriz. À vista do exposto e de tudo mais que do processo consta, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões (DF), em 13 de junho de 1997. SANDRA t‘agRA RIA DIAS NUNES Page 1 _0119200.PDF Page 1 _0119400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.010248/2002-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO - Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente. Tendo o auditor fiscal competência outorgada pela lei para a fiscalização do tributo, não há em se falar em nulidade de ato lavrado por ele, no pleno exercício de suas atribuições. DESPESAS OPERACIONAIS - Para que uma despesa possa ser aceita como dedutível, além da comprovação da sua necessidade ao desenvolvimento das atividades e a manutenção da respectiva fonte produtora, devem ainda serem efetivas, necessárias, normais ou usuais no tipo de transação, operação ou atividade da empresa. MULTA AGRAVADA - GLOSA DE DESPESAS - A simples glosa de despesas em face da ausência de sua necessidade para a manutenção da fonte produtora, não demonstrado satisfatoriamente o evidente intuito de fraude no ato da fruição de sua dedutibilidade para a diminuição do resultado sujeito à tributação, desautoriza o agravamento da penalidade. Nesta hipótese o ilícito é apenado com a singela multa equivalente ao percentual de 75%. JUROS DE MORA - APLICABILIDADE DA TAXA SELIC - Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos a partir de abril de 1995, incidem os juros de mora equivalentes à taxa SELIC para títulos federais. INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação da constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo é de competência exclusiva do Poder Judiciário, pelo princípio da independência dos Poderes da República, como preconizado na nossa Carta Magna. DECORRÊNCIAS - Tratando-se de lançamentos reflexivos, a decisão proferida no matriz é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso provido parcialmente. Publicado no DOU de 01/06/04.
Numero da decisão: 103-21587
Decisão: Por unanimidade de votos, Rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a exasperadora agravada ao seu percentual normal de 75%, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe que dava provimento integral; os Conselheiros Márcio Machado Caldeira e Paulo Jacinto do Nascimento que proviam a maior para excluir parcela correspondente à receita obtida nas operações de empréstimos de ações; e os Conselheiros Nilton Pêss (Relator) e Nadja Rodrigues Romero, que negaram provimento integral, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Victor Luís de Salles Freire. A contribuinte foi defendida pela Drª. Luciana Rosanova Galhardo, inscrição OAB/SP nº 109.717. A Fazenda Nacional foi defendida pelo seu Procurador, Dr. Paulo Roberto Riscado Junior.
Matéria: IRPJ - auto eletrônico (exceto glosa de comp.prej./LI)
Nome do relator: Nilton Pess
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INISTiRIO DA FAZENDA RIME O CONSELHO DE CONTRIBUINTES a 'TERC RA CÂMARA • Procesko n° :10768.010248/2002-31 Recurso n° :135.327 Matéria, : IRPJ E OUTRO - Ex(s): 1999 Recorrente : BANK OF AMÉRICA - LIBERAL SÃ. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS. Recorrida : 5a TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO I/RJ Sessão de :14 de abril de 2004 Acórdão n° : 103-21.587 NULIDADE DO LANÇAMENTO - Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente. Tendo o auditor fiscal competência outorgada pela lei para a fiscalização do tributo, não há em se falar em nulidade de ato lavrado por ele, no pleno exercício de suas atribuições. DESPESAS OPERACIONAIS - Para que uma despesa possa ser aceita como dedutivel, além da comprovação da sua necessidade ao • desenvolvimento das atividades e a manutenção da respectiva fonte produtora, devem ainda serem efetivas, necessárias, normais ou usuais no tipo de transação, operação ou atividade da empresa. MULTA AGRAVADA - GLOSA DE DESPESAS - A simples glosa de , despesas em face da ausência de sua necessidade para a manutenção da fonte produtora, não demonstrado satisfatoriamente o evidente intuito de fraude no ato da fruição de sua dedutibilidade para a diminuição do resultado sujeito à tributação, desautoriza o agravamento da penalidade. Nesta hipótese o ilícito é apenado com a singela multa equivalente ao percentual de 75%. JUROS DE MORA - APLICABILIDADE DA TAXA SELIC - Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos a partir de abril de 1995, incidem os juros de mora equivalentes à taxa SELIC para títulos federais. INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação da constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo é de • competência exclusiva do Poder Judiciário, pelo princípio da independência dos Poderes da República, como preconizado na nossa Carta Magna. DECORRÊNCIAS - Tratando-se de lançamentos reflexivos, a decisão proferida no matriz é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANK OF AMÉRICA - LIBERAL S. A. CORRETORâDE CÂMBIO VALORES MOBILIÁRIOS. 135.32rMSR*24/05104 1 • ' i e n ...., ''''' - . o', MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a exasperadora agravada ao seu percentual normal de 75% (setenta e cinco por cento), vencidos os conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe que dava provimento integral; os conselheiros Márcio Machado Caldeira e Paulo Jacinto do Nascimento que proviam a maior para excluir parcela correspondente à receita obtida nas operações e empréstimos de ações; e os conselheiros Nilton Pêss (Relator) e Nadja Rodrigues Romero, que negavam provimento integral, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Victor Luís de Salles Freire. leir-ii4or ; ega II 9 0 R . DRtii ". 1 UBER P -, ".• D: NT. - I 1 1 VICTOR LU . : DE SALLES FREIRE RELATOR • SIGNADO FORMALIZADO EM: Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro: ALOYSIO JOSÉ PÉRSIO DA SILVA. (1( 135.327*MSR*24/05104 2 , ln • • . là MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tNeb;- •• TERCEIRA CAMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Recurso n° :135.327 Recorrente : BANK OF AMÉRICA - LIBERAL S.A. CORRETORA DE CAMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS. RELATÓRIO A contribuinte supra identificada teve contra si lavrados Autos de Infração, referentes a Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls. 1204/1207) e Contribuição • Social (fls. 1208/1211) referentes a fatos geradores do ano-calendário 1998. e O início da fiscalização deu-se em data de 21 de maio de 2001 (fls. 12), amparando-se no MPF n° 0716600 2001 00077 1, com a solicitação de apresentação de documentos e livros fiscais, que a fiscalizada colocou à disposição. A Infração apurada, encontra-se assim descrita no auto de infração • referente ao IRPJ: CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS 'NÃO NECESSÁRIOS - Valor apurado conforme Relatório da Atividade Fiscal anexo, que é parte integrante deste Auto de Infração. O enquadramento legal dado foi: arts. 195, inciso 1, 197 e parágrafo único, 242 e 243, do RIR/94. Foi aplicada a multa de ofício no percentual de 150%, dando como infringido o art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96. A ciência da contribuinte deu-se em data de 20/06/2002. As infrações e os valores apurados, estão descritas no Relatório da Atividade Fiscal de fls. 1168/1203, referido no auto de infração, que é apresentado em plenário, do qual destaco alguns tópicos: - Analisando as demonstrações financeiras da fiscalizada, foi identificada movimentação financeira em al as contas contábeis, entr elas: Credores por 135.327•MSW05/05/04 3 - 1' e a 4 • Vj MINISTÉRIO DA FAZENDA ir. . .^ C PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Empréstimos de Ações e Despesas de Empréstimos. Solicitando a apresentação das fichas razão respectivas, correspondente ao período de janeiro de 1998 a dezembro de 1999 (fls. 50), foi atendida a intimação, sendo entregues os documentos solicitados (fls. 51/54). Para a comprovação das operações, foram também apresentas cópias de contratos celebrados com as empresas TELENERGIA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 00.945.104/0001-79 e TEGENER PARTICIPAÇÕES S/A (antiga denominação de LIB PARTICIPAÇÕES S/A), CNPJ 00.299.045/0001-09, que tinham como objeto o empréstimo de ações possuídas pelas empresas citadas (mutuantes) ao BANK OF AMÉRICA - LIBERAL S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS, CNPJ 35.780.063/0001-92 (fls. 643/1058). - Ainda atendendo a intimação, a contribuinte apresentou correspondência das bolsas de valores do Rio de Janeiro e de São Paulo, com as cotações das ações objeto dos empréstimos que serviram de base para a atualização das referidas obrigações (fls. 56/61). - Para entender a operação, o relatório transcreve as disposições de contabilização das operações de empréstimo de ações, baixadas pelo Banco Central do Brasil, através da Carta Circular n°2.747 (fls. 1171/1172), explicando as operações de forma que entende mais didático, com as seguintes palavras: "a) Uma empresa, nominada por nós de empresa ALFA, é detentora de ações de outras companhias; b) Outra empresa, por nós chamada de BETA, necessita de recursos; c) BETA e ALFA firmam um contrato em que ALFA empresta suas ações para BETA, que se compromete a devolvê-la em data futura, previamente acordada, com remuneração estipulada; d) De posse das ações, BETA vende-as no mercado à vista e como os recursos passa a aplicá-los na sua atividade; e) Quando do vencimento do prazo de mútuo, BETA volta ao mercado de capitais, compra as ações objeto de empréstimo e devolve-as a ALFA com as remunerações pactuadas." - Mais adiante esclarece: 135.327*MSR*05105/04 4 • L'44 4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 "Quando BETA (se instituição financeira) recebe as ações objeto do empréstimo contabiliza conforme item 2.1 da Carta-Circular n° 2.747 (..). O valor a ser registrado no ativo é o valor das ações no mercado à vista. Neste momento BETA registra a obrigação pelo mesmo valor. Como o objeto de empréstimo é a ação de empresa com negociação no mercado e a empresa BETA deve devolver as ações na data acordada, ela atualiza suas obrigações de acordo com a cotação do papel no mercado à vista. Isto quer dizer que se o papel se valorizar, a empresa incorre em uma despesa, pois o valor a desembolsar para adquirir as ações era maior do que o valor recebido quando da negociação inicial das mesmas. Caso contrário, ou seja, se o papel se desvalorizar, a empresa aufere um ganho, pois o valor a desembolsar na recompra de ações é inferior ao obtido na negociação primária. É importante salientar que estas perda ou este ganhos se referem apenas à negociação das ações, não levando em conta os resultados que a empresa apura aplicando os recursos captados com a venda dos papéis no mercado a vista" - Continuando o seu relato, aduz: "Deixando de usar empresas fictícias, e passando para a nossa fiscalização, a empresa anteriormente nominada BETA é o BANK OF AMÉRICA — LIBERAL S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS, tomadora das ações por empréstimos. Já a empresa ALFA, na verdade não é apenas uma, e sim as empresas TELENERGIA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. e TEGENER PARTICIPAÇÕES S/A que foram as empresas que emprestaram as ações." • - No item 3.2 do Relatório, o autuante trata da valorização das ações objetos dos empréstimos, esclarecendo que quando analisou os demonstrativos financeiros da empresa verificou grande volume de despesas na conta Despesas de Empréstimos, através do balancete contido às fls. 51/55, cujos valores são: DATA/MÊS Valor (R$) Abril 1988 2.744.000,00 Maio 1.988 (2.591.490,00) Junho 1.988 4.140.488,09 Total 4.292.998,09 - Complementa: (-4 135.327*MSR*05/05/04 5 - 9.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA e s PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTEStl TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 "Apesar de não termos identificado mais operações deste tipo nos meses subsequentes, buscamos descobrir como a empresa havia chegado a estes valores. Como já havia entregue correspondência da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro e da Bolsa de Valores de São Paulo com as cotações dos valores mobiliários, concluímos que os valores encontrados se referiam a aplicação do valor de negociação das ações no mercado em cima da quantidade de ações adquiridas por empréstimo pela fiscalizada. O contador confirmou o procedimento." A seguir (fls. 1175/1177), o Relatório, em seu item 3.2.1 - DA FISCALIZAÇÃO JUNTO AO BANK OF AMÉRICA - LIBERAL S/A (nova denominação de Banco Liberal S/A), assim descreve: "Na mesma data do início da fiscalização junto ao Bank of América - Liberal S/A - Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, iniciamos fiscalização junto ao banco do grupo (vide cópia do Termo de Início de Fiscalização nesta empresa às t7s. 180). Identificamos que nos anos de 1998 e 1999 esta empresa também realizou operações de empréstimos de ações. Ao solicitarmos os comprovantes dos empréstimos, a empresa apresentou contratos iguais aos já citados anteriormente e apresentados pelo Bank of América - Liberal S/A - Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, e cujas cópias também estamos anexando a este auto de infração. Continuando a análise das operações solicitamos que a corretora disponibilizasse as notas de negociações de suas operações (vide intimação realizada em 04.07.2001). Neste momento identificamos as negociações com as ações das empresas TEGENER PARTICIPAÇÕES S/A (nova denominação de LIB PARTICIPAÇÕES S/A) e ENERTEL ENERGIA E TELECOMUNICAÇÕES PARTICIPAÇÕES S/A. Separamos estas notas pois as ações objeto do mútuo já citado eram de emissão destas empresas. Como já tínhamos a informação das quantidades de negociações das ações objeto de verificação, que foram fornecidas pelas bolsas de valores, constatamos que todas as operações haviam sido • intermediadas pela corretora da fiscalizada. Através da confrontação dos relatórios emitidos pelas bolsas de valores com as notas de corretagem verificamos que todas as operações com os dois tipos de ações (Tegener Participações S/A e Enertel Energia e Telecomunicações S/A) foram realizadas por esta corretora, tanto intermediando a ponta compradora como a ponjq vendedora, a chamada operação "DIRETA" Lve 135 327*MSR*05105104 6 N h. r4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Com a identificação das partes contratantes, passamos a pesquisar se essas empresas possuíam alguma ligação. Abaixo citamos todas as empresas que operaram com as referidas ações, dentro do período sob fiscalização, ou seja, 1998 e 1999: a)ESSENSE CORPORATION; b)LIBERAL BANKING CORPORATED LTD; c)LIBERAL FUND; d) TEGEENER PARTICIPAÇÕES S/A; e)BANK OF AMÉRICA - LIBERAL S/A - CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES; TIGER INTERNA TIONAL OVERSEAS FUND. LTD; g) TELENERGIA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA; h)DELAWARE ASSET MANAGEMENT ADM FINANC E CONSULTORIA LTDA; 0 BANK OF AMÉRICA LIBERAL S/A; j) DRAW ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA E CONSULTORIA LTDA; k) ENERTEL ENERGIA E TELECOMUNICAÇÕES PARTICIPAÇÕES S/A; I) LIBERAL PLUS FUNDO MÚTUO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES — CARTEIRA LIVRE. Com a identificação das pessoas jurídicas que participaram das negociações verificamos a situação cadastral das mesmas. Abaixo informamos as situações relativas a endereço e CNPJ, e quando for o caso representação: a)Essense Corporation: Fundo Estrangeiro, anexo IV, representado pelo Bank of América - Liberal S/A CCVM, e como procurador Eugênio Q. Mesquita, CPF 043.434.097/91; b)Liberal Banking Corporated Ltda, Investidor Estrangeiro, representado pelo Bank of América - Liberal S/A CCVM, e como procuradores Antônio Carlos Braga Lemgruber CPF 042.855.227-72 e Aminadabe Andrade Luz CPF 608.219.148-04; c)Liberal Fund: Fundo Estrangeiro, anexo IV, representado pelo Bank of América - Liberal S/A CCVM, e como procuradores José Alfredo Lamy CPF 370.162.617-00 e José Alfredo Justa CPF 872.262.787-15; d) Tegeener Participações S/A: Sede social à Rua do Carmo n° 7, 8° andar, parte, CNPJ 00.299.045/0001-09, e responsável perante a Secretaria da Receita Federal, Salvador Vairo, CPF 218.821.857-49; e)Bank of América - Liberal S/A - Corretora de Câmbio e Valores: Sede Social ã Rua do Carmo n° 7, 8° andar, parte, sob fiscalização; O Tiger International Overseas Fund. Ltd: Fundo Estrangeiro, anexo IV, representado pelo Bank of América - Liberal S/A CCVM, e como procurador Aminadabe Andrade Luz CPF 608.219.148-04; g) Telenergia Administração e Participações Ltda: Sede social à Rua do Carmo n° 7, andar, parte, CNPJ 00. 45.104/0001-79, 135.327*MSR*05/05/04 ;ft" 7 t" • . f. MINISTÉRIO DA FAZENDA. fry PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :n i(4:;::> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 responsável perante a Secretaria da Receita Federal, Salvador Vairo, CPF 218.821.857-49; h)Delaware Asset Mana gement Adm Finan e Consultoria Ltda: Endereço à Rua do Carmo n° 7, 8° andar, parte, CNPJ 01.233.579/0001-03, responsável perante a Secretaria da Receita Federal, Aminadabe Andrade Luz, CPF 608.219.148-04; i) Bank of América Liberal S/A: Sede Social à Rua do Carmo n° 7, 8° andar, empresa sob fiscalização; J) Draw Administração Financeira e Consultoria Lida: Endereço à Rua São José 90 Grupo 1103, CNPJ 01.579.285/0001-20, responsável perante a Secretaria da Receita Federal João Basco Barros, CPF 288.352.637-00; k) Enertel Energia e Telecomunicações Participação S/A, CNPJ 00.751.913/0001-40, responsável perante a Secretaria da Receita Federal Salvador Vairo, CPF 218.821.857-49; I) Liberal Plus Fundo de Investimento em Ações — Carteira Livre: Endereço à Rua do Carmo 7, 8° andar. Com as informações acima, constatamos que todas as pessoas envolvidas pertencem ao mesmo grupo, mesmo que não formalmente constituído, em que funcionam no mesmo endereço e/ou são administradas por pessoas em comum. Todas são (ou foram) funcionários ou diretores do Bank of. América Liberal S/A ou do Bank of América — Liberal S/A — CCVM. A identificação de todas as pessoas físicas acima relacionadas encontram-se às tis. 1086 a 1118." No Item 3.3 - DA MANIPULAÇÃO DAS COTAÇÕES DAS AÇÕES OBJETO DO MÚTUO - descreve que após a constatação de que todas as negociações de ações objeto do mútuo foram realizadas pelo mesmo grupo (mesmo que juridicamente não constituído), a fiscalização elabora fluxograma de todas as operações com estes valores mobiliários, por mês e por tipo de papel, anexados às fls. 1119 a 1166 e descritas no relatório às fls. 1178 e 1179. - Após transcrever a Instrução CVM n° 8, de 08 de outubro de 1979 (fls. 1180/1182), o relatório, assim descreve (fls. 1182): "As operações efetuadas com ações de emissão das companhias Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A e Tegener Participações S/A foram todas realizadas dentro de um mesmo grupo, conforme já explicado. Essas operações resultaram em uma elevação de suas cotações, gerando o reconhecimento de uma elevada despesa na instituição financeira iscalizada. Pode-se o ervar que os únicos 135.327*M5R*05/05/04 8 - :: .1‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA. 1 . .ce PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 prejudicados pelas elevações dos preços das ações foram as empresas que tomaram esses papéis emprestados. Estes fatos geraram despesas nas empresas, reduzindo, consequentemente, o lucro tributável. Através dos fluxogramas levantados e já citados, que se encontram às folhas 1119 a 1166, nota-se claramente o artificialismo das operações, levando a uma cotação das ações que melhor interessassem ao grupo, não respeitando as condições de mercado, que norteiam este tipo de operação." - Registra que as informações constantes dos demonstrativos, foram obtidas junto às bolsas de valores e também através das notas de corretagem obtidas junto a corretora, que estão anexadas ao processo. No item 4 - DO MERCADO DE CAPITAIS - após transcrever legislação pertinente, ressalta que as operações com as ações, foram todas realizadas dentro de um mesmo grupo, resultando em uma elevação de suas cotações, gerando o reconhecimento de uma elevada despesa na instituição financeira fiscalizada. Observa que os únicos prejudicados pelas elevações dos preços das ações foram as empresas que tomaram esses papeis emprestados, gerando despesas, reduzindo o lucro tributável. - Através dos fluxogramas apresentados, nota-se claramente o artificialismo das operações, levando a uma cotação das ações que melhor interessassem ao grupo, não respeitando as condições de mercado, que norteiam este tipo de operação. - No item 5 do relatório - DO RESULTADO ENCONTRADO COM AS NEGOCIAÇÕES DAS AÇÕES OBJETO DO MÚTUO - inicialmente são elaborados quadros com as transações efetuadas, levando em conta às relativas à compra e venda dos valores mobiliários, mostrando o resultado das operações no Bank of América — :3Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, apresentando a dat , o tipo de operação, a quantidade negociada, o valor unitário e o total da eração. 135.327*M5R*05/05/04 9 e ..-. •••• MINISTÉRIO DA FAZENDA 111'/ "..N ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 - Nos quadros elaborados, apura-se um resultado financeiro negativo de R$ 235.680,00 e R$ 3.944.460,00, com as operações realizadas com ações das empresas Tegener Participações S/A e Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A, respectivamente. - São igualmente elaborados quadros, com resultados apurados pela Instituição financeira Bank of América - Liberal S/A. - A seguir, são elaborados quadros, identificando as pessoas e as ações que apuraram ganhos nas operações realizadas. No item 6- DA MULTA AGRAVADA - assim registra: "Os fatos acima narrados, mostram a clara intenção da empresa de aumentar despesas através da manipulação das cotações dos títulos mobiliários. Esta ação da fiscalizada denota o intuito de se reduzir, DOLOSAMENTE, o montante do lucro tributável e consequentemente o total do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, incorrendo, então, na multa de 150%, conforme artigo 44 da Lei n°9.430/96." - O relatório é concluído nos seguintes termos: "Através da farta exposição acima, e analisando os fluxogramas elaborados, tendo como prova as notas de corretagem emitidas pela corretora, constatamos que todas as negociações das ações objetivaram elevar artificialmente a cotação das mesmas, gerando uma perda patrimonial de R$ 4.180.140,00 (quatro milhões, cento e oitenta mil, cento e quarenta reais) (somatório de R$ 235.680,00 e R$ 3.944.460,00). Este valor é inferior em R$ 112.858,09 do total lançado como DESPESAS DE EMPRÉSTIMOS (conta 8.1.2.30.00.00.001-6) que totalizaram R$ 4.292.998,09 (conforme item 3.2 acima). Esta diferença se refere ao montante de juros pagos pela empresa e que constavam no contrato de empréstimo de ações, já registrados acima. Todo o montante de R$ 4.292.998,09 está sendo lançado como redução indevida do lucro líquido do exercício, tendo em vista s motivos largamente explicados neste Relatório a Atividade Fiscal. tA, 135.32rMSR*05/05/04 10 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA " n 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Um questionamento a ser feito, se refere ao fato de que se não houvesse o contrato de mútuo de ações, a instituição financeira não conseguiria os recursos necessários a alavanca gem de suas operações. É verdade que através das ações captadas com os mútuos, a empresa obteve recursos e pôde aplicá-los no mercado financeiro. O que se questiona neste auto de infração é a manipulação da cotação das ações • objeto do mútuo, que geraram perdas à empresa. Apesar de ter apurado lucro tributável, a empresa reduziu-o drasticamente com as perdas patrimoniais apuradas nestas transações. Repare que quem emprestou as ações não obteve o ganho deste mútuo. O único ganho destas empresas foi a remuneração via juros. As empresas que auferiram os ganhos foram aquelas que inicialmente adquiriram os valores mobiliários. Estas pessoas, investidores estrangeiros, cuja administração era feita por pessoas comuns a instituição fiscalizada, não sofreram tributação, de acordo com a legislação tributária. Excetua-se no caso o Liberal Plus Fundo Mútuo de Investimentos Ações Carteira livre, que apesar de não ser fundo estrangeiro, também era administrada por pessoas comuns à instituição financeira." Localizo às fls. 84/85, o comunicado do Banco Central do Brasil DESP/GABON-2001/1094, no qual é informado à Secretaria da Receita Federal, que em fiscalização realizada junto ao Bank of América — Liberal S.A., foram apurados fatos • seguintes: 1. Empresas não financeiras, entre as quais, Telenergia Administração e participações Ltda. e Enertel Energia e Telecomunicações Participações S.A., adquiriram ações de pouca liquidez da empresa Tegener Participações S. A. (ex-Lib Participações S.A.), por valores bem superiores aos valores dos referidos títulos, sugerindo implicações de natureza fiscal, haja vista o provável reconhecimento de prejuízos decorrentes de uma eventual reavaliação ou venda desses ativos. 2. Realização de prejuízo sistemáticos por parte do Bank of América — Liberal S.A. e da corretora Bank of América — Liberal S.A. CCVM, decorrentes de negociações, de ações adquiridas por empréstimos, de emissão das empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S.A., e Tegener Participações S. A. (ex-Lib Participações S.A.). 3. Os fatos descritos poderiam configurar indícios d apropriação de despesas em desacordo com a legislação t1butária. 135.327*MS R*05/05/04 11 P. ts - MINISTÉRIO DA FAZENDA, . n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Ainda identifico às fls. 1281/1287, cópia de intimação do Banco Central do Brasil, ao Bank of América - Liberal S. A., à apresentar defesa em face de irregularidades apuradas, referentes a negociações de ações emitidas pelas empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações SÃ., e Tegener Participações S. A. (ex-Lib Participações S.A.), que resultaram em prejuízos. Algumas irregularidades apontadas: • - Durante o período em que ocorreram os empréstimos de ações, as cotações das mesmas, para fins de ajuste ao preço de mercado do saldo da rubrica que registra as obrigações por empréstimos de ações, sempre subiram; - O valor patrimonial dessas ações esteve sempre bem abaixo do valor pelo qual as mesmas foram negociadas; - Logo após a rescisão dos últimos contratos de empréstimo, a cotação dos papéis ENERTEL e TEGENER caiu vertiginosamente; - As ações apresentaram pouca liquidez, haja vista o pequeno número de negócios realizados, conforme apurado através dos relatórios fornecidos pelas Bolsas de valores do Rio de Janeiro e de São Paulo; - Todos os negócios realizados com ações ENERTEL e TEGENER no período analisado coram intermediados por uma única corretora, a Liberal S. A. CCVM (atual Bank of América — Liberal S.A. CCVM), instituição financeira controlada pelo próprio Banco Liberal (atual Bank of América — Liberal S.A.); - Existe uma coincidência de pessoas na figura de sócios, conselheiros, diretores e gestores das empresas envolvidas, quer sejam como mutuários, mutuantes, intermediários financeiros ou clientes de Anexo IV; - Considerando que diretores da Liberal CCVM e do Banco Liberal possuíam conhecimento das ações negociadas, uma vez que participavam da gestão das empresas Tegener e Enertel, sendo sabedores, portanto, de suas situações patrimoniais, e da mesma forma, por participarem na administração e/ou serem representantes legais de todas as partes envolvidas nos negócios realizados com essas ações, inclusive nos contratos de mútuo, fica evidenciada a ampla disponibilidade dessas pessoas para a realização das operações; - Desta forma, com base nos dados acima levantados, fica comprovado que os prejuízos realizados com essas ações propiciaram a saída de recursos do Banco Liberal, beneficiando as diversas contrapartes envolvidas* - Como conseqüência da valorização das ações, as despesas decorrentes do empréstirr, 9 das mesmas cres eu de forma substancial. 14, 135.327*M5R*05/05/04 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 O Banco Liberal teve, desta forma, seu lucro reduzido, bem como a base de cálculo de seu imposto de renda; - Os investidores estrangeiros que estavam na outra ponta das operações, se apropriaram da quase totalidade dos lucros provenientes dessas operações, uma vez que venderam as ações por um preço sempre mais alto do que compraram. A impugnação foi protocolada em data de 22/07/2002 (fls. 1220/1259) acompanhada de documentos de fls. 1261/1279, argüindo basicamente: Inicialmente esclarece que atua como instituição financeira, especificamente como corretora de valores mobiliários, podendo intermediar oferta pública e distribuição de títulos e valores mobiliários no mercado, comprar e vender títulos e valores mobiliários por conta própria e de terceiros, encarregar-se da administração de carteira e de custódia de títulos e valores mobiliários etc. O foco da autuação foi centralizado em operações de mútuo de ações realizadas entre a impugnante e as empresas Telenergia Administração e Participações Ltda., Enertel Energia e Telecomunicações e Participações S/A e, Tegener Participações S/A. Nessas transações, a impugnante era a interessada em captar os recursos, portanto a mutuária, sendo as demais empresas as mutuantes das ações. Por essas operações, as mutuantes emprestavam ações de Tegener e Enertel à impugnante, pelo prazo de 360 dias, recebendo como remuneração o equivalente a 0,5% ao ano do valor das ações mutuadas, tomando como base a cotação média das ações, na data do pagamento. Ao final do contrato, a impugnante era obrigada a devolver as ações ou comprá-la, segundo as condições estipuladas nos instrumentos contratuais. Argüi como questão prejudicial - a necessidade de suspensão do procedimento administrativo, visto os fatos controvertidos apura os, fugir à competência da Secretaria da Receita Federal. 135.327*MS1r05/05/04 13 ". . e . e \ ,:. -4 • . ta MINISTÉRIO DA FAZENDA -p •*../ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• 5"..7[1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Afirma ser de competência exclusiva da Comissão de Valores Mobiliários — CVM -, a verificação de possíveis irregularidades no mercado do capitais, que jamais se pronunciou a respeito. A Lei n° 6.385/76 dispõe que compete à CVM fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. O Banco Central, que comunicou sua investigação à Receita Federal, embora mencione investigações sobre as transações realizadas, não apurou qualquer irregularidade quanto às cotações das ações no mercado, mas cuidou apenas de possível irregularidade na "realização sistemática de operações por parte da antiga Liberal S.A. CCVM no período de março/1998 a junho 1998, envolvendo negociações de ações emitidas pelas empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S. A. e Tegener Participações S. A. (ex- Lib Participações S. A.),que resultaram em prejuízos". Contra essa apuração, a impugnante também em nome de sua sucedida, apresentou defesa administrativa. Os auditores fiscais "julgaram e condenaram" a impugnante por práticas irregulares, nitidamente excedendo sua competência, não podendo subsistir o auto de infração. , Caso não se entenda que a hipótese é de extinção do feito, para que não haja julgamento conflitante entre os diversos órgãos da Administração, é necessário que o presente procedimento seja suspenso até que (i) o procedimento administrativo instaurado pelo Banco Central tenha decisão definitiva; e (ii) a CVM se pronuncie a respeito da suposta manipulação do mercado ilegalmente declarada pelo auditor fiscal autuante. Apresenta como preliminares: i1 . Incompetência da Div. ão de Fiscalização do io de Janeiro. u, 135.327*MSR*05/05/04 14 • ri MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 79 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Informa que embora à época do início da ação fiscal, a sede da pessoa jurídica estivesse localizada no Rio de Janeiro, hoje tem sua sede localizada em São Paulo. A ciência do auto de infração foi dada pessoalmente pela fiscalização da DEINF do Rio de Janeiro à pessoa que é apenas procuradora da impugnante na sede em São Paulo. Em razão da alteração de endereço, a autoridade competente para fiscalizar e autuar a impugnante seria a DEINF de São Paulo, sendo incompetente a do Rio de Janeiro para lavrar auto de infração contra a nova sociedade. A incompetência da DEINF do Rio de Janeiro resultaria em nulidade do auto de infração, nos termos do inciso I do art. 49 do Decreto 70.235/72. 2. Erro de Enquadramento Legal Diz que, se nas palavras do auditor fiscal soque se questiona neste auto de infração é a manipulação da cotação das ações objeto do mútuo, que geraram as perdas à empresa", e, ainda de acordo com o auditor, se as pessoas envolvidas na operação eram do mesmo grupo, ocorreu um grave erro de enquadramento legal. A capitulação legal aplicável ao caso seria distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual pessoa jurídica adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada (inciso II do art. 432 do RIR/94). Nesses casos, a lei determina que a diferença entre o custo de aquisição e o valor de mercado, não constituirá custo ou prejuízo dedutival na posterior alienação ou baixa (art. 436 do RIR194). Esses seriam os dispositivos que deveriam ter sido utilizados como enquadramento legal, e não a norma genérica de dedutibilidade de despesas, inaplicável ao caso, haja vista que as despesas seriam operacionais e dedutíveis. Não teria sido provado de que as compras e vendas de ações foram feitas por pessoas ligadas ou acima do valor de mercado. Não existiriam provas de que qualquer das pessoas supostamente associadas atuou em be fício do banco em vez de atuarem em seu próprio benefício. 135.327*MSR*05/05/04 15 1.: e ' 41 h. ''' •. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA I , • •:11 I ..., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ -:.??f> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Nos termos da legislação, se esse fosse um caso de distribuição disfarçada de lucros, a despesa incorrida não seria indedutivel, indedutivel, sim, seria a diferença entre o custo de aquisição do bem e o valor de mercado ou posterior alienação ou baixa. No mérito. Presunção Fiscal de Existência de Manipulação de Cotação de Ações Alega que não ficou comprovado que houve efetiva manipulação da cotação das ações pela impugnante. O conceito de grupo, como empregado pelo auditor fiscal, não tem qualquer fundamento jurídico. Grupos de empresas ou filiação ou ligação entre empresas no direito brasileiro pressupõem a existência de participação de umas nas outras. Juridicamente, para se ter um grupo de empresas, é necessário a observância dos artigos 265 a 277 da Lei n° 6.404/76. Presume-se que as negociações de títulos no mercado acionário são • sempre realizados a preços de mercado, já que realizadas em leilão público. Essa é a presunção que deve prevalecer e cede apenas em face de manifestação definitiva dos órgãos governamentais competentes sobre possíveis ocorrências de ilícitos nessa negociação. Despesas Operacionais As conclusões constantes do Relatório são absolutamente equivocadas, 375não sendo possível à fiscalização, afirmar egoricamewnte que o objetivo das operações seria manipular cotações de ações. (.4., &135.327*MSR*05/05104 16 95 MINISTÉRIO DA FAZENDA "..,; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 A atividade de instituição financeira é de alto risco, podendo resultar em ganhos ou perdas significativos. Apesar das despesas apuradas nas operações verificadas, no ano de 1988 foram obtidos lucros consideráveis. O fato de uma operação isolada ter gerado uma despesa elevada, não pode levar à conclusão imediata que essa despesa não existiu. São dedutíveis as despesas que contribuem para o resultado operacional da empresa. E as despesas incorridas neste caso, contribuíram para a rentabilidade da impugnante, na medida em que constituíram fonte de captação no mercado de risco, sendo integralmente dedutíveis. O lançamento excessivo. Argumenta que mesmo que se mantivesse a presunção de manipulação das cotações, seria excessiva a glosa. A glosa totalizou o montante de R$ 4.292.998,09, sendo R$ 4.180.140,00 correspondente às perdas nas negociações das ações, mais R$ 112.859,09 referente aos juros pagos aos mutuantes em razão do disposto nos contratos de mútuos. Ataca quatro questões relativas ao lançamento: 1) Despropósito da glosa dos juros contratados; 2) O custo de captação dos recursos; 3) Os resultados gerados pela captação dos recursos; e 4) As negociações no mercado — ganho por fundo brasileiro. Considera despropositada a glosa das despesas com juros contratuais, pois os juros são encargos dedutíveis de qualquer pessoa jurídica, e em se tratando de uma instituição financeira, necessários na captação de recursos para incremento das atividades e geração de resultados e manutenção da fonte produtora dos rendimentos. Na quantificação do montante excluído do lucro real, o auditor fiscal autuante foi parcial, sem demonstrar n aros que são fundament is nessas operações. 135.327-Nisrro5i05iO4 vt/ 17 • 1.° k -n • . e MINISTÉRIO DA FAZENDA •n•( PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;°:> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Supondo que a impugnante não tivesse celebrado os contratos e realizado as operações da forma como aconteceram, esta captação teria um custo. Esse custo não poderia ser desconsiderado, pois ele existiria em qualquer circunstância em que alguma instituição financeira pretendesse obter esses mesmos recursos, sendo inerente e necessário à atividade, como as despesas com aluguel, luz, limpeza, sem os quais não seria possível permanecer na atividade bancária. Argüi que com a aplicação dos recursos auferidos nas vendas das ações em investimentos diversos, a impugnante auferiu resultados positivos, que nada mais são do que o objeto de qualquer sociedade com fins lucrativos. Ainda que fosse possível a glosa, a quantificação deveria ter considerado a operação como um todo, isto é, analisando despesas e receitas, pois a glosa das perdas, sem considerar os ganhos auferidos com os recursos captados nas operações de vendas das ações, possibilitaria ao fisco tributar tanto o resultado da venda das ações quanto as despesas necessárias à captação desses recursos. Ainda quanto ao lançamento excessivo, questiona a impugnante quanto ao ganho por fundo brasileiro, assim se manifestando: tomo do procedimento fiscal iniciado contra a impugnante também decorreu a lavratura de auto de infração lavrado contra o Bank of América Brasil S. A. (Banco Múltiplo) sucessora por incorporação de Bank of América — Liberal S. A. (Banco Múltiplo), o auditor fiscal efetuou um cálculo totalizando os supostos ganhos resultantes da operação. Assim, do valor de R$ 68.854.934,00 apontado pelo auditor fiscal como o ganho total desses fundos supostamente não tributados, R$ 36.340.360,00 foram receitas sujeitas a incidências tributárias no Brasil auferidas pelo Liberal Plus Fundo Mútuo de Investimentos Carteira Livre, fundo domiciliado no Brasil. A adição das despesas operacionais da Impugnante, decorrentes de atividade efetivamente inerentes à sua atividade, pareceu ao fiscal muito plausível, sobretudo diante da suposição de que a outra ponta, a de quem auferiu lucros com a operação, não estaria sujeita a qualq r tributação por se tratar de fundo estrangeiro não tributável. 135.32rMSR*05/05/04 18 n e 1. 4'.• • MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.:11 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Por aqui se verifica que apenas quem ganha não são os "fundos estrangeiros", como denomina o auditor fiscal, mas sim o fisco, já que recebeu os tributos devidos pelo fundo brasileiro sobre os rendimentos de R$ 36.340.360,00, sobre os ganhos nas operações da Impugnante e ainda quer adicionar ao lucro real da lmpugnante as despesas que entende não dedutíveis." Contesta a aplicação da multa agravada de 150% sobre o valor do imposto lançado, com fundamento no inciso II do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, bem como a aplicação da taxa SELIC, no cálculo dos juros. Conclui a impugnação requerendo diligências e perícias, bem como: a suspensão do processo enquanto: a) o procedimento administrativo no Banco Central não tiver decisão administrativa transitada em julgado; b) a CVM não se pronunciar sobre a questão de manipulação das cotações sugeridas no Relatório; !Ocaso os julgadores entendam por bem julgar de imediato a autuação, então que declarem nulo o auto de infração: a) por incompetência do agente autuante; ou b) em razão do erro no enquadramento legal da suposta infração; iv)que seja julgado improcedente o auto, pelas razões expostas nessa impugnação ou que, ao menos, seja revista a base de cálculo dos tributos v) que reduzam para 75% a multa de ofício, por ausência de cumprimento dos requisitos da multa agravada, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430/96; vi)por fim, sejam excluídos do montante cobrado aqueles valores referentes à aplicação dos juros de mora calculados com base na variação da taxa SELIC. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro / RJ, através da Decisão DRJ/RJOI n° 2320, de 22 de novembro de 2002 (fls. 12891330), considera os lançamentos procedentes, assim ementando: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 Ementa: QUESTÃO PREJUDICIAL - NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Nos termos do artigo 1° do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF 259, de 24/08/2001, alterada pela Portaria SRF 3.022, de 29.11/2001 que trJ das finalid es do órgão 135.32rMSR*05105/04 19 :An • kn 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ,t n • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 compete à SRF promover o lançamento de tributos e contribuições e demais receitas da União. Deste modo, ao efetuar o lançamento em tela, agindo em estrita observância ao disposto no artigo 142 do CTN e dentro da esfera de atuação legal, deve-se prosseguir o julgamento do procedimento administrativo. QUESTÃO PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA DA DEINF/RJ Rejeitada a preliminar em virtude da falta de comprovação da transferência da sede da pessoa jurídica para São Paulo. QUESTÃO PRELIMINAR - ERRO DE ENQUADRAMENTO LEGAL Rejeitada a preliminar de nulidade posto encontrar-se a autuação em perfeito acordo com o inciso IV do artigo 10 do Dec. 70.235/72 e com o artigo 142 do Código Tributário Nacional. GLOSA DE DESPESAS- PRESUNÇÃO FISCAL DE EXISTÊNCIA DE MANIPULAÇÃO DE COTAÇÕES DE AÇÕES Encontrando-se comprovada nos autos a manipulação de preços e verificada minuciosamente a ocorrência do fato gerador, mantém-se a glosa de despesas não necessárias, face à plena subsunção dos fatos à norma. Nos termos do artigo 242 do RIR194 são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506/64, art. 47).Na falta desta comprovação mantém-se a glosa. Quando comprovada a necessidade da despesa admite-se a dedução de juros contratuais e o custo da captação dos recursos. Na falta de comprovação mantém-se a glosa. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1999 Ementa: CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de exigência fundamentada na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no • Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o decidido quanto àquele lançamento é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente. Assunto: Normas de Administração Tributária Exercício: 1999 Ementa: MULTA AGRAVADA. Comprovado o dolo, elemento essencial para a aplicação da multa prevista no art. 44, inciso II, da Lei n°9.430, de 1996, e a existência dos três elementos ensejadores da aplicação da multa qualificada (o fato, o intuito e a fraude), a infração deve ser penalizada com a aplicação da multa de 150%. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os tributos e contribuições sociais não pagos até o seu vencimento, com fatos gemei, es oco idos a partir de 135.327*MSR*05/05/04 20 lá/ • ti k. -" • 9. MINISTÉRIO DA FAZENDA **,, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ? TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 1° de janeiro de 1995, serão acrescidos de juros de mora, equivalentes, a partir de 1 ° de abril de 1995, à taxa referencial do SELIC para títulos federais. A recorrente toma ciência do acórdão proferido pelo órgão encarregado do julgamento em primeiro grau, em data de 02/01/2003 (quinta-feira), conforme consta à folha 1333. Às fls. 1336/1387, consta recurso voluntário, protocolado com data de 03 de fevereiro de 2003 (segunda-feira), alegando a ocorrência de erros na autuação e decisão, basicamente repetindo os argumentos já expendidos por ocasião da impugnação, que apresento em plenário, do qual, a seguir, destaco alguns tópicos: - Diz ser ilegal e inaceitável a afirmação contida na decisão, de que despesas operacionais dedutíveis são apenas aquelas que geram resultado positivo a • uma pessoa jurídica. - Reapresenta os argumentos de erro no enquadramento legal, por entender incabível a classificação das infrações apuradas no art. 242, quando deveriam ser enquadradas no art. 432, ambos do RIR194. - Quanto ao item nominado de "Presunção de Existência de Manipulação de Cotações de Ações", diz que a autuação e a decisão recorrida cometem o mesmo erro: baseiam suas premissas em meros indícios e tomam o ato de lançamento ilegal, visto ser vedado pelo direito tributário, já que esse ramo do direito consagra dentre os mais importantes princípios, os da legalidade e da tipicidade fechada. • - Destaca três pontos tratados na decisão recorrida que afirma: (1) a manipulação de preços estaria comprovada (decisão fl. 30); (h) seria de se supor que as operações gerassem lucr , o que não se deu; Cf 135 327*M5R*05/05/04 c/1" 21 e h. -•• • . f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .)-1.1.' 5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 (iii) não seria incoerente supor que as operações tenham tido a finalidade de gerar déficit porque as empresas que tiveram lucro funcionavam no mesmo endereço e teriam dirigentes em comum. Analisando as assertivas acima, assim se manifesta a recorrente: - A primeira afirmativa não veio acompanhada de provas contundentes, a única coisa que a ela se segue é a imputação à recorrente do desejo de distorcer fatos. Além disso, a decisão supõe que as operações deveriam ter gerado lucro e que sua finalidade era gerar perda. O verbo supor significa "estabelecer por hipótese, conjecturar, presumir, trazer à idéia". Os fatos em se baseiam são fruto de suposição e presunção. - Há casos em que as presunções são admitidas: quando a lei assim determinar. Sem lei que a estabeleça não seria válida a presunção porque isso violaria diversos princípios constitucionais. No caso dos autos, não há autorização legal para a presunção de alegada manipulação de preços ou de alegada finalidade contrária ao objeto social da pessoa jurídica. - Existe sim, uma presunção legal aplicável a este caso. Mas é presunção a favor da recorrente, o parágrafo 1° do art. 894 do RIR/94. - Volta a contestar o entendimento da fiscalização quanto a formalização e existência de um grupo "informar, pois, para a existência de um grupo de empresas, é necessário que se observe o disposto nos artigos 265 a 277 da Lei n° 6.404/76. Também é improcedente a assertiva de que as empresas formariam um grupo econômico. Instituições financeiras somente podem formar grupos de sociedades mediante autorização do Banco Central do Brasil, que jamais presumiu a existência de um grupo de empresas. Funcionarem no mesmo endereço ou serem administradas por pessoas em comum, fatos que levam o auditor fiscal autuante a crer que formam um grupo de empresas, são dados inconclusivos. (r("())\ 135.327*M5R*05/05/04 22 • $' 1..4‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA n n •-•:.!1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 - Não havendo efetiva e minuciosa investigação na constituição do crédito tributário, o lançamento é invalido e defeituoso, porque em desacordo com a norma legal que trata do lançamento, art. 142 do CTN. - Volta a afirmar que as despesas glosadas são operacionais e que não há nos autos, provas suficientes do contrario. - O art. 242 do RIR/94 deixa clara a definição de despesas operacionais e o PN n° 32/81, reforça o conceito legal de necessidade da despesa, explicando que o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. - As despesas glosadas atenderiam aos três requisito para a dedutibilidade de uma despesa operacional: (i) necessidade; (ii) usualidade e (iii) normalidade, sendo portanto inaplicável o art. 242 do RIR/94. - As despesas questionadas são operacionais porque permitiram à recorrente realizar seu objetivo social, fazendo investimentos e aplicações para gerarem receita. Apesar das perdas incorridas nas operações de mútuos de ações, obteve um resultado total de suas atividades operacionais considerável no ano de 1998. - Contesta a decisão que considerou necessário o registro público dos contratos de mútuo, para considerar dedutível as despesas. A questão não foi levantada pelos fiscais autuantes, caracterizando uma inovação do lançamento, o que é inadmissível. - No item argüindo ser o Lançamento Excessivo, ressalta que a análise quanto à existência de excesso de losa é absolutamente indep dente da análise acerca da finalidade da operação. ffi, 135.32PMSR*05/05/04 23 4 , - a • . i MINISTÉRIO DA FAZENDA ' / i . ... • ", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 - O pagamento de juros por qualquer instituição financeira na captação de recursos para o incremento das atividade e geração de resultados é operacional e estritamente necessário à manutenção da fonte produtora dos rendimentos. - O custo de captação dos recursos, contribuíram efetivamente para as atividades da empresa e para a manutenção da fonte de produção. As operações de mútuo foram idealizadas como forma de captação de recursos, e a obtenção de recursos para incrementar a atividade e gerar lucro é o objetivo social de qualquer sociedade comercial. - No caso, houve efetivamente a captação de recursos, tendo contribuído para a manutenção da fonte de produção e a captação no mercado tem um custo a ela inerente. Tendo contribuído para a manutenção da fonte de produção, os respectivos custos devem ser considerados como despesas operacionais necessárias. - Informa ter obtido junto a PricewaterhoseCoopers, empresa que presta serviços de auditoria independente, análise econômico-financeira da operação de mútuo de ações que redundou em parecer em que ficou atestada a geração de receitas e resultados positivos na aplicação dos recursos auferidos (doc. 2 — fls. 1396/1398). - Diz que o negócio de mútuo de ações é um negócio de larga utilização no Brasil, tanto que regulamentado pela Resolução BACEN n° 2.268, e intensamente praticado nos Estados Unidos e na Europa, embora não seja uma espécie de captação de recursos dita "tradicional" no mercado brasileiro. - Através da declaração do Sr. Michael W. Coppins, Vice-Presidente do Global Equities Group do Bank of América, "muitas outras inst tuições financeiras no dmundo consideram as transações comações uma parte integral e rcessáha de seus negócios." (doc. 3— fls. 1400/1407 7). 135.3271ASR*05/05/04 24 c' 1. • 'e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 - Exemplifica que, se houvesse realizado um mútuo de numerário com contratação de juros correspondente a 20% ao mês, quando a média praticada no mercado fosse 10%. «Segundo a lógica dos "negócios tradicionais". Caso as autoridades fiscais entendessem que o excesso dos Juros (a diferença de 10% comparativamente à média do mercado) constitui liberalidade da empresa, certamente a despesa não seria integralmente glosada, mas apenas a parte referente ao excesso. Isso porque reconhecidamente a obtenção de recursos via mútuo para aplicação em incremento da atividade da empresa é necessária à manutenção da atividade comercial em geral." - No caso do mútuo de ações, ter-se-ia idêntica situação, em roupagem diferente, não sendo razoável entender-se que o custo não é necessário à pessoa jurídica, pois o custo existiria em qualquer situação, sendo inerente e necessário à atividade como demais despesas. - Os resultados gerados pela captação de recursos, não foram considerados. Deveria ter sido considerada a operação como um todo, analisando as despesas geradas e as receitas proporcionadas dentro e fora do âmbito dos mútuos de ações. A glosa apenas das perdas, sem considerar os ganhos auferidos com os recursos captados em cada uma das operações de venda, possibilitaria ao fisco tributar tanto o resultado da venda das ações quanto as despesas necessárias à captação desses recursos. - Mereceriam reparo a conclusão do autuante e da decisão, no que se refere aos fundos com os quais foram negociadas as ações objeto dos mútuos. Pelas suas conclusões, a recorrente não teria auferido qualquer ganho com os mútuos das ações, ao contrário, apenas incorrido em perdas, enquanto outras pessoas teriam sido beneficiarias de ganhos com as negociações das ações, esses ganhos não seriam • tributáveis, aja vista que se trataria de fundos estrangeiros investindo nas ações no Brasil. 135.32PMSR*05105104 25 . , . . e a. '" • . ri MINISTÉRIO DA FAZENDA• ....; '..1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;z71.1 TERCEIRA CÂMARA- Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 - Entretanto parte desses ganhos foram receitas sujeitas a incidências tributárias no Brasil, auferidas pelo Liberal Plus Fundo Mútuo de Investimentos Carteira Livre, fundo domiciliado no Brasil. - Volta a contestar a aplicação da multa agravada e a utilização da Taxa SELIC, no cálculo dos juros de mora. - Finaliza o recurso pedindo: (i) reconhecer a nulidade do auto de infração, por erro na capitulação legal da suposta infração e por violação ao artigo 10 do Decreto 70.235/72; (ii) julgar-se improcedente o auto, pelas razões expostas no presente recurso voluntário, ou ao menos julgar-se improcedente em parte, com revisão da base de cálculo utilizada na autuação; (iii) reduzir-se a multa de oficio para 75%, já que é indevida a imposição da multa agravada por ausência dos requisitos do inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430/96; (iv) por fim, excluir-se do montante cobrado os valores referentes à aplicação dos juros de mora calculados com base na variação da taxa SELIC. Às folhas 1389/1394, consta Relação de Bens e Direitos para Arrolamento, visando a permitir o seguimento dos recurso voluntário apresentado. Requerimento de fls. 1408, requer a juntada do original da declaração juramentada de Michael W, Coppins, assinada nas versões em inglês e Português (fls. 1409/1416), cuja cópia encontra-se acostada no doc. 03. Despacho de fls. 1417, solicita o registro do arrolamento de bens apresentado pelo recorrente, junto a BM&F, o que é devidamente providenciado, conforme documentos de fls. 1418/1460 e despacho de fls. 14dp61. (44, 135.327•MSR*05/05/04 26 ,. . , . e k ..% —n • rd MINISTÉRIO DA FAZENDA t 1 . :n., v. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ::.Ç ;f: > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587. Documentos de fls. 1462/1473 constituem-se de substabelecimentos, pedidos de vista e cópias do processo, bem como encaminhamento ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. É o relatório.1") O 135.327*MSR*05/05104 27 . . af -•' • II MINISTÉRIO DA FAZENDA- :. !I .-s t .', PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° : 103-21.587 VOTO VENCIDO Conselheiro NILTON PESE, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e preenchendo as demais condições de admissibilidade, previstas no Decreto 70.235/72 e no Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, dele tomo conhecimento. Insurge-se a recorrente contra o acórdão proferido pela 58 turma da DRJI no Rio de Janeiro, argumentando que o mesmo manteve os lançamentos contidos no presente processo, que tem como objeto principal a glosa de perdas decorrentes de operações de captação de recursos no mercado financeiro, por meio de operações de mútuo de ações. Os recursos obtidos nessas operações seriam estritamente necessários à recorrente, como instituição financeira que é. A decisão teria mantido as exigência, por seus fundamentos, reforçando o argumento de que a despesa desautorizada seria na realidade desnecessária à manutenção da fonte produtora da recorrente. O que chama a atenção, é a afirmação de que as despesas operacionais, dedutiveis, seriam apenas aquelas que geram resultado positivo a uma pessoa jurídica. O entendimento manifestado seria ilegal e inaceitável, pois o conceito de despesa operacional, fornecido pela Lei n° 4.506/64 (art. 47), tem como requisito a necessidade à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, sendo necessários os dispêndios que guardem relação direta com as atividades principais da empresa. O entendimento equivocado das autoridades julgadoras somente se justificaria tendo-se em vista o total desconhecimento das atividades financeiras desempenhadas por uma instituição financeiras. tA, ritif g 135.32rMSR*05105104 28 L' b. • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • .; n T'Nt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;:r_lf> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° : 103-21.587 Passemos a análise da preliminar apresentada: Erro de enquadramento legal. Argumenta a recorrente ser inaplicável o art. 242, visto a infração, como descrita pela fiscalização, revestir as características previstas no art. 432, ambos do RIR/94. Verifica-se que o art. 242 do RIR194, trata das despesas operacionais necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, traçando as condições para sua dedutibilidade. Já o art. 432, trata dos Lucros Distribuídos Disfarçadamente pela pessoa jurídica. Por tratar os lançamentos, de glosa de despesas operacionais, consideradas não necessárias, portanto não dedutíveis, conforme descrito no Relatório da Atividade Fiscal e nos Auto de Infração, perfeito o enquadramento das infrações no artigo 242 do RIR/94. A descrição da infração, por parte dos auditores fiscais autuantes, não autoriza interpretação diferente à manifestada nos lançamentos, independentemente de as exigências virem a ser, quando da análise do mérito, consideradas exigíveis ou não. Andou bem a profunda análise desenvolvida no acórdão recorrido, não merecendo receber reparo neste item. Ressalto também que, mesmo que por hipótese, o enquadramento legal dado nos atos constitutivos do crédito tributário, não fosse o plenamente aplicável, se mesmo assim, pela descrição das infrações, fosse permitido ao contribuinte, o exercício pleno de defesa, não estaria viciado o procedimento fiscal, conforme farta jurisprudência administrativa dos Conselhos de Contribuintes. 135.327*MSR*05/05/04 29 .1 1 . , . 41 L a 21' -. o-, MINISTÉRIO DA FAZENDA 1= fr ."-Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - .:101: TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Por entender não infringido o art. 10 do Decreto 70.235/72, afasto a preliminar suscitada. No mérito. Passemos a análise do Relatório da Atividade Fiscal (fls. 1167/1203); das contestações da recorrente; da decisão recorrida; e, demais peças que compõem o processo fiscal: A recorrente, na qualidade de MUTUÁRIA, obteve por empréstimo, ações possuídas pelas empresas TELENERGIA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. e TEGENER PARTICIPAÇÕES S/A (antiga denominação LIB PARTICIPAÇÕES S/A), na qualidade de MUTUANTES. As ações emprestadas por TELENERGIA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., eram de emissão de TEGENER PARTICIPAÇÕES S/A (LIB), enquanto as emprestadas por TEGENER PARTICIPAÇÕES S/A (LIB), eram de emissão de ENERTEL ENERGIA E TELECOMUNICAÇÕES PARTICIPAÇÕES S/A. Como remuneração do empréstimo, o Mutuário se obrigava a pagar ao Mutuante, o equivalente a 0,5% a. a. (meio por cento ao ano), do valor das ações mutuadas, tomando como base a cotação média da Bovespa, comprometendo-se a devolver as ações, no prazo contratado, ou então a comprar definitivamente as mesmas, nas condições estipuladas no contrato. De posse das ações, a recorrente passa a negocia-Ias no mercado à vista, em bolsa de valores. Decorrente das negociações (compra e venda) das ações referidas, a recorrente contabiliza DESPESAS DE EMPRÉSTIMO, no valor de R$ 4.292.998,09, que é glosada pela fiscalização, como adiante veremos. toag k135.327*MSR*05/05/04 30 ./ . • + "•••n • MINISTÉRIO DA FAZENDA•• r4 tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Consta no Relatório, a informação de que conjuntamente com a recorrente, foi iniciada fiscalização junto ao banco do grupo, conforme Termo de Início de Fiscalização às fls. 180, que também realizou operações de empréstimos de ações, envolvendo ações dos mesmos emitentes. Segundo informações obtidos das bolsas de valores, todas as operações envolvendo as ações da Tegener e da Enertel, tanto da recorrente, como do banco, foram intermediadas pela recorrente, tanto intermediando a ponta compradora com a ponta vendedora, a chamada operação "DIRETA". • Com a identificação das partes contratantes que operaram com as referidas ações, dentro do período sob fiscalização, passou-se a pesquisar se essas empresas possuíam alguma ligação entre si. Verifica-se no Relatório, ter a recorrente realizado operações de compra e venda com ações da TEGENER PARTICIPAÇÕES S/A (item 5.3.1 - perdas de R$ 235.680,00) e da ENERTEL ENERGIA E TELECOMUNICAÇÕES PARTICIPAÇÕES S/A (item 5.3.3. - perdas de R$ 3.944.460,00). com as seguintes "pessoas": a) Liberal Fund - Fundo Estrangeiro com sede nas Ilhas Cayman, anexo IV, representado pelo Bank of América - Liberal S/A CCVM, e como procuradores José Alfredo Lamy CPF 370.162.617/00 e José Alfredo Justa CPF 872.262.787,15; b) Liberal Banking Corporated Ltda., Investidor Estrangeiro com sede nas Ilhas Cayman, representado pelo Bank of América - Liberal S/A CCVM, e como procuradores Antônio Carlos Braga Lemgruber CPF 042.855.227-72 e Aminadabe Andrade Luz CPF 608.219.148,04; c) Bank of América - Liberal S/A - Sede Social à Rua do Carmo n° 7, 8° andar. Verifica-se assim, que todas as "pessoas" envolvidas pertencem ao mesmo grupo económico, mesmo que não formalmente constituído, funcionando no mesmo endereço e/ou sendo administradas por pessoas em comum. Todos sendo (ou foram) funcionários ou diretores do Bank of América Liberal S/A ou do Bank of América — (029 135.327*M5R*05/05/04 31 •-• a' 1 4a • MINISTÉRIO DA FAZENDA e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.01024812002-31 Acórdão n° :103-21.587 Liberal S/A - CCVM. A identificação das pessoas físicas relacionadas encontram-se às fls. 1080 a 1118. Registro que às fls. 1176/1177 do Relatório, estão relacionadas outras "pessoas", que entretanto somente participaram de negociações envolvendo o Bank of América Liberal S/A e não a recorrente. Pelo exposto, fica evidente a possibilidade de manipulação das cotações das ações negociadas, já que todas as operações foram realizadas pelo mesmo grupo, resultando em uma elevação de suas cotações, gerando o reconhecimento de uma elevada despesa na instituição fiscalizada, que tomando as ações emprestadas, geraram despesas, reduzindo, consequentemente o lucro tributável. O artificialismo das operações, levando a uma cotação das ações que melhor interessavam ao grupo, não respeitando as condições de mercado, que norteiem este tipo de operação, estão demonstradas às fls. 1119 a 1166 e fluxograma constantes às fls. 1178 e seguintes. Reforçando o entendimento acima mencionado, consta às fls. 84/85, o comunicado do Banco Central do Brasil DESP/GABON-2001/1094, no qual é informado à Secretaria da Receita Federal, que em fiscalização realizada junto ao Bank of América - Liberal S.A., foram apurados fatos: 1.Empresas não financeiras, entre as quais, Telenergia Administração e participações Ltda. e Enertel Energia e Telecomunicações Participações S.A., adquiriram ações de pouca liquidez da empresa Tegener Participações S. A. (ex-Lib Participações S.A.), por valores bem superiores aos valores dos referidos títulos, sugerindo implicações de natureza fiscal, haja vista o provável reconhecimento de prejuízos decorrentes de uma eventual reavaliação ou venda desses ativos. 2.Realização de prejuízo sistemáticos por parte do Bank of América — Liberal S.A. e da corretora Bank of América — Liberal S.A. CCVM, decorrentes de negociações, de ações adquiridas por empréstimos, de emissão das empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S.A., e Tegener Participações S. A. (ex-Lib Participações S.A.). pjt 135.32rMSR o 6, *05/05/04 32 • MINISTÉRIO DA FAZENDA fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Ainda para reforçar, identifico ás fls. 1281/1287, cópia de intimação do Banco Central do Brasil, ao Bank of América - Liberal S. A., a apresentar defesa em face de irregularidades apuradas, referentes a negociações de ações emitidas pelas empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S.A., e Tegener Participações S. A. (ex-Lib Participações S.A.), que resultaram em prejuízos. Algumas irregularidades apontadas: - Durante o período em que ocorreram os empréstimos de ações, as cotações das mesmas, para fins de ajuste ao preço de mercado do saldo da rubrica que registra as obrigações por empréstimos de ações, sempre subiram; - O valor patrimonial dessas ações esteve sempre bem abaixo do valor pelo qual as mesmas foram negociadas; - Logo após a rescisão dos últimos contratos de empréstimo, a cotação dos papéis ENERTEL e TEGENER caiu vertiginosamente; - As ações apresentaram pouca liquidez, haja vista o pequeno número de negócios realizados, conforme apurado através dos relatórios fomecidos pelas Bolsas de valores do Rio de Janeiro e de São Paulo; - Todos os negócios realizados com ações ENERTEL e TEGENER no período analisado foram intermediados por uma única corretora, a Liberal S. A. CCVM (atual Bank of América - Liberal S.A. CCVM), instituição financeira controlada pelo próprio Banco Liberal (atual Bank of América - Liberal S.A.); - Existe uma coincidência de pessoas na figura de sócios, conselheiros, diretores e gestores das empresas envolvidas, quer sejam como mutuários, mutuantes, intermediários financeiros ou clientes de Anexo IV; - Considerando que diretores da Liberal CCVM e do Banco Liberal possuíam conhecimento das ações negociadas, uma vez que participavam da gestão das empresas Tegener e Enertel, sendo sabedores, portanto, de suas situações patrimoniais, e da mesma forma, por participarem na administração e/ou serem representantes legais de todas as partes envolvidas nos negócios realizados com essas ações, inclusive nos contratos de mútuo, fica evidenciada a ampla disponibilidade dessas pessoas para a realização das operações; - Desta forma, com base nos dados acima levantados, fica comprovado que os prejuízos realizados com essas ações propiciaram a saída de recursos do Banco Liberal, beneficiando as diversas contrapartes envolvidas; - Como conseqüência da valorização das ações, as despesas decorrentes do emprest' o das mesmas cresceu de rma substancial. 135.327•MSR*05/05/04 33 r.47 k •• • e MINISTÉRIO DA FAZENDA p t' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 O Banco Liberal teve, desta forma, seu lucro reduzido, bem como a base de cálculo de seu imposto de renda; - Os investidores estrangeiros que estavam na outra ponta das operações, se apropriaram da quase totalidade dos lucros provenientes dessas operações, uma vez que venderam as ações por um preço sempre mais alto do que compraram. Muito embora tratando de outro item, cabível aqui as colocações do acórdão recorrido, que assim concluiu: 1)Tanto o Banco Central como a SRF constataram que todas as operações foram realizadas pela mesma corretora de valores — Bank of América — CCVM 2)Tanto o Banco Central como a SRF constataram uma coincidência de pessoas na figura de sócios, conselheiros e gestores das empresas envolvidas, 3)Tanto o Banco Central como a SRF comprovaram que os prejuízos realizados com essas ações propiciaram a saída de recursos do Banco Liberal, beneficiando os investidores estrangeiros, os quais se apropriaram dos lucros provenientes dessas operações, 4)Tanto o Banco Central como a SRF constataram a valorização irreal da cotação das ações, ocasionando o crescimento das despesas decorrentes de empréstimos das mesmas e a redução da base de cálculo do imposto de renda; Pelo exposto, verifica-se que a manipulação de cotação de ações, realmente ficou comprovado, não se tratando de meros indícios ou presunções, como alegado no recurso voluntário, não acarretando portanto, qualquer vício nos • lançamentos realizados. A alegada presunção a favor da recorrente, prevista pelo parágrafo 1° do artigo 894 do RIR/94, no caso presente também não tem aplicação. Os elementos constantes nos autos, comprovam de forma segura, o entendimento manifestado pelos autuantes, muito bem corroborado pelas autoridades julgadoras de primeira instância, conforme acima demonstrado. Tem razão a recorrente quando diz que é de se esperar que as operações realizadas por uma institui "o financeira para alavan r recursos sejam 1/14 135.327*MSR*05/05/04 34 1 a' k "-••• • e: MINISTÉRIO DA FAZENDA„ •S'.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 lucrativas, muito embora também possam não ser, por caracterizar uma operação de risco. Em se tratando de operações normais, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora, mesmo os resultados negativos podem revestir as condições necessárias à sua dedutibilidade. Entretanto nas operações, mesmo que normais ou usuais, quando as perdas foram decorrentes de manipulação de cotação de ações, como no caso sob análise, não se pode dar o tratamento de despesa dedutível, pelos vícios nelas contido. Verifica-se que as "pessoas" envolvidas nas negociações das ações, mesmo não caracterizando um grupo econômico juridicamente constituído, com participação societária umas nas outras, reuniam conhecimentos, influências e poderes suficientes para a transferência de lucros de uma ponta para outra. O Banco Central do Brasil, conforme documento supra mencionado, constatou o relatado. O art. 242 do RIR/94, assim dispõe: "Art. 242. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506/64, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n°4.506/64, art. 47, § 1°). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506/64, art. 47, § 2°)." Como bem dito no recurso voluntário apresentado, "para ser necessária, a despesa, ela deve guardar correlação, direta ou indireta, com o objeto social da empresa". Diante da afirmativa acima, e do que consta nos autos, anteriormente exposto, não se pode considerar neces ria uma despesa, quand deliberadamente a 135.327M5R*05/05/04 35 • •L I k MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 operação que a gerou, foi com o intuito deliberado de provocar perdas para a empresa, transferindo resultados para terceiros, ligados ou não, provocando redução do resultado• tributável. Muito embora a tentativa da recorrente de distorcer os fatos, alegando que o fato gerador foi presumido, entendo devidamente comprovada a manipulação dos preços das ações negociadas, não caracterizando a necessidade para a manutenção das fontes produtoras da empresa, justificando-se sim para a redução dos resultados tributáveis. Da mesma forma, não podem as referidas perdas, serem consideradas usuais ou normais, não revestindo portanto, as condições necessárias para serem admitidas como dedutíves. Quanto a obrigação legal de registro público dos contratos de mútuo, considerada como necessária para comprovação dos negócios jurídicos, perante terceiros, pelo acórdão recorrido, tendo em vista o já anteriormente votado, considero ter o assunto perdido seu objeto, razão pela qual deixo de apreciar as alegações recursais. No item reclamando ser o lançamento excessivo, o recurso divide-o nos seguintes tópicos: (i) Glosa dos Juros Contratuais; (ii) O custo de Captação dos Recursos; (iii) Os Resultados Gerados pela Captação de Recursos; e (iv) Ganhos por Fundo Brasileiro. Glosa dos Juros Contratuais Quanto a glosa dos juros contratados, abstraindo-se do fato de os contratos estarem transcritos, ou não, no Cartório de Registro Público, considerando-se que os mesmos fazem parte do mesmo processo de majoração de custos, através dos procedimentos já antes analisados, entendo que sua dedutibilidade é igualmente incabível, visto seu custo esta contaminado pelas simulações co 'das quando das 135.327*MSR*05/05/04 36 - • , . MINISTÉRIO DA FAZENDA 5i w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 negociações das ações, realizadas junto as bolsas de valores, todas intermediadas pela mesma corretora, já anteriormente estudado. O custo de Captação dos Recursos Quanto aos custos de captação de recursos, como bem analisado no acórdão recorrido, ainda que a recorrente tenha obtido recursos, incorrendo assim em custos, os mesmos foram gerados de forma inadmissível, visto que contaminados, pela manipulação na cotação das ações, não podendo revestir portanto, as condições de dedutibilidade. Encontrando-se comprovada a manipulação de preços, a despesa então gerada, deve ser considerada como não necessária à manutenção da fonte produtora, devendo ser glosada, não cabendo aqui maiores considerações. Os Resultados Gerados pela Captação de Recursos Quando da realização da fiscalização, foram considerados todos os resultados obtidos nas operações de mútuo, envolvendo as ações, sendo consideradas • as operações em sua totalidade, no podendo prosperar as alegações recursais de que seria cabível a glosa apenas da diferença entre as despesas e as receitas decorrentes das operações de empréstimo e nunca apenas as despesas, pois as operações foram analisadas em sua íntegra. Ganhos por Fundo Brasileiro Alega a recorrente que dos valores glosados, deveriam ser excluídos os ganhos auferidos pelo fundo domiciliado no Brasil — Liberal Plus Fundo Mútuo de Investimentos Carteira Livre, não beneficiado pelas isenções tributárias cabíveis aos fundos estrangeiros, nos investimentos em ações no Brasil. Lembro aqui que, conforme consta no Relatório e em parte do presente voto, já relatado, o Fundo brasileiro - Liberal Plus Fundo Mútu de Investimentos 135.32TMSR*05/05/04 37 .1 • , - MINISTÉRIO DA FAZENDA " • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Carteira Livre, somente manteve negociações envolvendo o Bank of América — Liberal S.A. (banco múltiplo), no período lançado, não estando registrado nos presentes autos, qualquer negociação entre o referido fundo e a recorrente. Igualmente neste caso, os argumentos recursais apresentados, perderam seu objeto, não merecendo maiores comentários. Quanto a multa de ofício agravada, lançada no patamar de 150%, com fundamento no artigo 44, inciso II da Lei n° 9.430/96. A infração apurada e lançada pela fiscalização, deu-se pela tributação a menor de receitas efetivamente auferidas, devidamente demonstrado pela fiscalização. Entendeu a fiscalização, ter a fiscalizada realizado negociações com o Intuito de reduzir o lucro tributável, através de manipulação das cotações das ações, no mercado de capitais. No caso das argüições dirigidas contra a multa de ofício agravada, a caracterização do intuito doloso, já acima fartamente demonstrado, também serve à declaração da irregularidade da penalidade mais gravosa aplicada. Afinal, como se poderia qualificar a prática, senão como o comportamento tendente à caracterização da fraude, prevista no inciso II do artigo 44 da lei n° 9.430/96 e definida no artigo 72 da Lei n° 4.502/64. Nos termos dos dispositivos citados, fraude "é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento". Ora, é indiscutível que a pratica adotada pela recorrente, inclui-se entre as ações dolosas elisivas referidas no preceito, posto que nenhum outro objetivo pode-se vislumbrar para tais práticas que não seja o de impedir a ocorrência do fato gerador e/ou o não pagamento de tributos. 135.32TM5R*05/05/04 38 Ag • a 1 I. ,N, '4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA - n ',..t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - -,:):';':.> TERCEIRA CAMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 Pelos fatos apresentados e constantes nos presentes autos, entendo perfeitamente constatado e provado, o evidente intuito de fraude na conduta adotada pela recorrente, reunindo os elementos necessários e suficiente para o enquadramento dado, merecendo a sua aplicação. Quanto a utilização da taxa SELIC, entendo não caber, na esfera administrativa, a discussão proposta pela recorrente, acerca da sua inaplicabilidade e/ou inconstitucionalidade, uma vez que tal questão pressupõe a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, competindo, em nosso ordenamento jurídico, exclusivamente, ao Poder Judiciário, a atribuição para apreciar a aludida argüição (CF, artigo 102, I, "a", e III, "b"). Coerentemente com esta posição, tem-se consolidado nos tribunais administrativos o entendimento de que a argüição de inconstitucionalidade de lei não deve ser objeto de apreciação nesta esfera, a menos que já exista manifestação do Supremo Tribunal Federal, uniformizando a matéria questionada, o que não é o caso dos autos. Finalizando, entendo não caber, na esfera administrativa, a discussão acerca de inconstitucionalidade de leis, uma vez que tal questão pressupõe a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, competindo, em nosso ordenamento jurídico, exclusivamente, ao Poder Judiciário, a atribuição para apreciar a aludida argüição (CF, artigo 102, I, "a", e III, "b"). Ainda nesta mesma linha, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, o qual, em seu artigo 4°, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, que afastem a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. sim f [(k135.32rMSR*05/05/04 39 1 - e k • ••• MINISTÉRIO DA FAZENDA "-1 -. n< PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.557 Assim, considero que o controle da constitucionalidade das leis pertence ao Poder Judiciário, de forma difusa ou concentrada, e só a este Poder. Somente na hipótese de reiteradas decisões dos Tribunais Superiores é que se poderia, haja vista a vantagem que a celeridade processual traria a ambas as partes, considerar hipótese na qual este Colegiado viesse a deixar de aplicar texto legal ainda não extirpado de nosso ordenamento pátrio pelo Senado Federal. Cabe ao Conselho de Contribuintes a interpretação das normas e sua aplicação ao fato concreto, não porém negar vigência à norma, sobre a qual não pairam dúvidas acerca de seu conteúdo objetivo. A Constituição Federal em vigor, atribui ao Supremo Tribunal Federal a última e derradeira palavra sobre a constitucionalidade ou não de lei, interpretando o texto legal e confrontando-a com a constituição. Pacifico igualmente, no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, o entendimento que não é permitido a órgão do Poder Executivo apreciar a constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo, tal procedimento configuraria umas invasão indevida de um poder na esfera de competência exclusiva de outro, além de ferir a independência dos Poderes da República preconizada na Magna Carta. Neste sentido, voto por negar provimento ao recurso voluntário, merecendo o acórdão recorrido, ser confirmado. É o meu voto. Sala das Sessõe- 'F, em 14 de abril de 2004 ILTON P rSS 135.327*MSR*05/05/04 40 "• • ••• MINISTÉRIO DA FAZENDA ' fr N o'. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 VOTO VENCEDOR Conselheiro VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE - Relator Designado 1. Designado com prolator do voto vencedor, que mais unificou o pensamento deste Colegiado para apenas desagravar o lançamento, desde logo não posso deixar de estampar a minha estranheza, senão até perplexidade, em face da pluraridade de entendimentos por que perfilharam os membros da Corte ao exame da acusação até se chegar ao resultado final prevalente na votação. • Desde o voto de se negar integralmente as razões do apelo (neste sentido o voto do Conselheiro Relator Nilton Pess acompanhado pela Conselheira Nadja Rodrigues Romero) ao voto de provê-lo integralmente pelo seu mérito (neste sentido o voto do Conselheiro Alexandre Barbosa Jaguaribe), passando pelo voto de provê-lo pelo seu mérito em menor extensão (neste sentido os votos dos Conselheiros Marcio Machado Caldeira e Paulo Jacinto do Nascimento), ao final, por escassa maioria se chegou à decisão prevalente no sentido de se prestigiar o lançamento, apenas afastando-se a multa lançada ao percentual mais exacerbado (150%) para se unificá-la ao percentual normal (75%). No fundo um misto de aceitação total do mérito da acusação, apenas com o desagravamento da penalidade, restando vencidos o provimento integral e o em menor extensão também pleiteado pelo sujeito passivo. De qualquer maneira quatro teses que somente se tomaram maioria na fixação da multa pelo computo majoritário dos votos daqueles que ora assim especificamente votaram • pelo provimento integral e parcial. É, sem sombra de dúvida, no mínimo uma decisão que comporta alguma digressão, mesmo que esta não seja especificamente a tarefa do Conselheiro designado para redigir o voto vencedor na medida em que restou para este apenas a tarefa de consubstanciar o entendimento vencedor, para repetir restrito ao desagravamento do lançamento de oficio. Isto porque esta Câmara, r ra geral, o 135.32TMSR*24/05104 41 e '4 • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA ,• • : ' st» PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 julgamento tem pendido pela unificação do julgamento e se ela não se concretiza, o faz- se sempre por escassa maioria Por isso a divagação que ponho a priori para cogitação, ante a bipartição das teorias lançadas, é se ao sujeito passivo afinal se prestou a devida justiça, ou de resto, na prestação jurisdicional fez-se cumprir o famoso brocado latino "suum cuique tribuere". Foi outorgada na espécie a melhor prestação jurisdicional? Somente outra instância poderá responder a estas questões que me incomodam e torturam. Isto à guisa de explicação inaugural. 2. No âmbito da confirmação, e especialmente por isso acompanhei o I.Conselheiro Relator vencido, tenho para mim que a glosa se debruça sobre famosa trilogia tributária: usualidade, normalidade e necessidade da despesa para efeito de reconhecimento de sua dedutibilidade. Refiro-me mais especificamente à ultima, como a seguir voltarei e, como elas são alternativas e não cumulativas, já lanço meu entendimento de que a falta de uma por si só já é suficiente para macular a despesa e toma-Ia indedutivel até porque no RIR/94, como de resto em outros Estatutos, vem elas tratadas separadamente ora no parágrafo 1°., ora parágrafo 2° do art. 242: "Art. 242. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. Parágrafo 1°. São necessárias as despesas pagas ou in- Corridas para a realização das transações ou operações Exigidas pela atividade da empresa. Parágrafo 2°. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa" Volvendo para a hipótese sob discussão vejo que o sujeito passivo, a teoricamente escudar a operação questionada de mutuo de ações, tinha para seu suporte norma com supedâneo legal emanada da Comissão de Valores Mobiliários, que lhe permitia tomar ações a titulo de empréstimo, eventualmente aliená-las no curso do mútuo, para ao fim deste ir ao mercado recomprar outras tantas que lhe permitissem devolver igual montante à entidade mutuante repondo-lhe atrimonio. Até ai ne uma 135.327*MSR*24/05/04 42 ' • • . v, MINISTÉRIO DA FAZENDA -1, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 irregularidade, apenas com o destaque de que o empréstimo poderia se tomar uma operação de risco, não comum a empréstimos tomados em moeda brasileira quando previamente se fixa a taxa de juros na liquidação da operação. E o risco, obviamente, poderia decorrer de uma oscilação para maior entre o valor apurado na venda e o valor dispendido na compra para perfazer o mutuo. Talvez um risco comparável ao empréstimo em moeda estrangeira. Mas o curioso na espécie, apesar do risco apontado e apesar do fato de que as ações foram ao final compradas por um preço maior do que aquele que decorreu da venda das ações recebidas à contratação, assim gerando perdas, é que, no fundo, feitos os devidos cálculos a perda, se o empréstimo tivesse sido em moeda brasileira, resultaria em que então teríamos um juro de aproximadamente1% ao mês em face da compra com ágio e em valor maior do que aquele quando da entrega. Esta taxa, além de encontrar respaldo no texto constitucional, seguramente era muito inferior à taxa Selic vigente à época posto que já de longa data não tem o Brasil taxas de juros de 1% ao mês. E neste aspecto, particularmente sob esta consideração, não vejo anormalidade ou não usualidade, seja porque fosse a fonte supridora do mutuo uma operação equivalente a de empréstimo em dinheiro(até com taxas superiores ao do empréstimo em dações) seria considerada mais do que normal para efeito de dedutibilidade, seja porque encontrando respaldo pela permissibilidade outorgada pela CVM, assim não se poderia considerá-la não usual no mercado. Ao adotar este parâmetro de mútuo vislumbrou a autoridade encarregada do controle do mercado bursatil uma fonte adicional de suprimento do capital de giro das empresas na eventual escassez ou iliquidez bancária frente aos chamados depósitos compulsórios, até seguramente tendo em mente que a liberdade de contratar o mutuo em tais condições representava fator de risco autorizado maior do que aqueles de mutuo em dinheiro (onde aliás se risco existe, é ele calculado) 3. O ponto que mais intrigou a Fiscalização na constituição do lançamento, para até agravá-lo, resulta de uma suposta manipulação do preço das ações. Mas isto não me impressiona posto que, se manipulação houve, esta não é assustadora assim 135.327*MS12"24/05/04 43 - I e • k..4 e, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 até em face de haver respeitado, para muito menos do que o normal, o limite da taxa de juros de mercado. E de resto existem norma e foro próprios para o exame desta suposta manipulação, que necessariamente não passam pela Receita mas pela CVM, inexistindo nos autos prova definitiva da condenação da operação. Neste diapasão o ponto que mais me bati foi o agravamento. Ao deixar de acolher a dedutibilidade vislumbrei apenas a falta de sua necessidade na apontada trilogia. Fi-lo porque em tese relaciono a necessidade do gasto à necessidade da assunção do empréstimo. Em geral não me parece que uma empresa sadia, exibindo lucro, tenha necessidade de recorrer ao mercado financeiro para tomar empréstimo. Ao contrário dela se valem aquelas que tem dificuldades de caixa ou insuficiência de capital de giro. A tese defensória justifica-se dentro do parâmetro que a tomada do empréstimo contribui para a feitura de maiores lucros e, ipso facto, maior pagamento de imposto de renda ao Erário. Isto, em tese, é possível, mas refoge ao conceito de tomar a despesa necessária já que menores lucros necessariamente não geram menor • recolhimento de imposto ou maiores lucros maior recolhimento, tudo dependendo de certos ajustes fiscais. Neste diapasão, para se aquilatar corretamente se o empréstimo tomou o sujeito passivo mais lucrativo e via de conseqüência levando-o a recolher maior parcela de tributo, implicaria em obrigatoriamente se caracterizar o fato gerador, a cada• operação de receita e custos a ela inerentes. O Imposto se apura globalmente e não de forma isolada e por tal efeito deixei até de acompanhar os Conselheiros que pleitearam em seus votos provimento para a a "parcela correspondente à receita obtida nas operações e empréstimos de ações", o que, de resto, se prevalente, poderia levar à inexequibilidade da execução do julgado. Dentro da ausência da necessidade do mútuo é que acompanhei o Relator vencido, mas, de qualquer maneira, no brilho de seu voto, subscrevo-o pela conclusão e às ementas a mim propostas, exceção da versando 135.327*MSR*24/05/04 44 \\\\.. 4 1 .6 it -• • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 "Inconstitucionalidade", criando apenas uma própria para o afastamento da multa agravada Isto à guisa de explicação adicional. 4. Por último, voltando para aquilo que efetivamente devo considerar no âmbito do voto vencedor - o afastamento da multa qualificada —, impetrando a devida vênia às considerações acima que dizem mais respeito ao mérito, mas que influem no consectário,não vejo na ausência do fator necessidade, como elemento mais fundamental para a glosa, pressuposto para o agravamento. De mais a mais a abordagem do mérito também me serve, para repetir, de supedâneo para manter o meu • entendimento quanto à impossibilidade de se outorgar ao sujeito passivo a penalidade mais violenta. De início, fosse o caso, compartilhada do entendimento dos Ilustres Patronos no sentido de que, a prevalecer o entendimento fiscal, qualquer glosa de despesa jamais poderia ser construída dentro do parâmetro menos oneroso de multa. Ao reverso quantos são os procedimentos que corriqueiramente transitam por esta Corte onde a glosa da despesa passa apenas pela aplicação da multa simples. Piormente o "passivo fictício", o "saldo credor de caixa" que nunca são agravados? Na espécie todas as operações foram franqueadas à fiscalização, que assim pode enriquecer soberanamente o lançamento. Todas tiradas da contabilidade e da escrita do sujeito passivo com precisão de detalhes. Nenhum desejo de escamoteamento de parte do autuado. Quem pratica ato doloso seguramente não abre sua contabilidade. De resto as negociações até operaram em bolsa O dolo, sabidamente não se presume e a pseudo manipulação, pelo que inclusive antes manifestei, não me pareceu conferir ao sujeito passivo "clara intenção" de "aumentar despesas através da manipulação das cotações dos títulos mobiliários" ou ficticiamente cria-las até porque se o valor adotado na reco a foi o mote da acu ção, 135.327*MSR*24/05/04 45 fi ea A . .. e 1..4. • "I; • . i, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ••=4:.'cir> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 haver-se-ia que considerar a possibilidade de a manipulação se distribuir por outras pessoas físicas ou entes jurídicas citados, que não a autuada, a cuja fiscalização a autoridade lançadora não se debruçou., assim estabelecendo responsabilidades e eventualmente lançamentos fiscais com fundamentação diversa. Por isto dou provimento parcial ao recurso para desagravar o lançamento \..)É como oto. Sal da S ssõe - PFjçe 14 de abril de 2004 • VICTOR LUIS D SALLES FREIRE 135.32rMSR*24/05/04 46 r -.. MINISTÉRIO DA FAZENDAt: 4 r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10768.010248/2002-31 Acórdão n° :103-21.587 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão • supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em //y,/, CÃ lo DO RODRIGUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em, PAULO ROBERTO RISCADO JUNIOR PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 135.32rMSR*24/05104 47 Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.028995/98-60
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRAZO DE RECURSO - PEREMPÇÃO - Não se conhece das razões do recurso apresentado fora do prazo previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235/72.
Numero da decisão: 107-07509
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto.
Nome do relator: Natanael Martins
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-21T16:57:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-21T16:57:56Z; Last-Modified: 2009-08-21T16:57:56Z; dcterms:modified: 2009-08-21T16:57:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-21T16:57:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-21T16:57:56Z; meta:save-date: 2009-08-21T16:57:56Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-21T16:57:56Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-21T16:57:56Z; created: 2009-08-21T16:57:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-21T16:57:56Z; pdf:charsPerPage: 1344; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-21T16:57:56Z | Conteúdo => , • .* • . s2-" MINISTÉRIO DA FAZENDA- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Mfaa-6 Processo n°. : 10768.028995/98-60 Recurso n°. : 134.304 Matéria : IRPJ E OUTROS — Exs: 1995 Recorrente : DISMÉDICA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E FARMACÊUTICOS EMA Recorrida : 5a TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I Sessão de : 29 DE JANEIRO DE 2004 Acórdão n°. : 107-07.509 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRAZO DE RECURSO - PEREMPÇÃO - Não se conhece das razões do recurso apresentado fora do prazo previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DISMÉDICA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E FARMACÊUTICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por perempto, de acordo com o relatório e votoque passam a integrar o presente julgado. p 21 • * VIS ALV S "RESIDENTE / 14e*,~ A11441, NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: ai MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONINO DE SOUZA (Suplente convocado), FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, NEICYR DE ALMEIDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e GUSTAVO CALDAS GUIMARÃES DE CAMPOS (PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL). Ausente, justificadamente, o Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO. Processo n°. : 10768.028995/98-60 Acórdão n°. : 107-07.509 Recurso n°. : 134.304 Recorrente : DISMÉDICA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E FAMACÊU11CA LTDA. RELATÓRIO DISMÉDICA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E FARMACÊUTICOS LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 142/155, do Acórdão n° 1.719, de 23/08/2002, prolatado pela 5a Turma da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, fls. 129/136, que julgou procedente o crédito tributário constituído nos autos de infração de IRPJ, fls. 31; IRFONTE, fls. 36; e CSLL, fls. 40. Consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, que o lançamento de ofício decorre da glosa de despesas pela falta de comprovação, relativas ao exercício financeiro de 1995. Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 53/55. A 5a Turma de julgamento da DRJ/Rio de Janeiro, decidiu pela manutenção do lançamento, conforme o acórdão acima citado, cuja ementa possui a seguinte redação: "IRPJ Exercício: 1995 ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem fatos insanáveis e quando a autoridade autuante observa os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação tributária. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE. Não compete à autoridade administrativa a apreciação de argüições de inconstitucionalidade, ilegalidade, arbitrariedade ou injustiça em atos legais e infralegais legitimamente inseridos no ordenamento jurídico nacional. 2 _ . Processo n°. : 10768.028995/98-60 Acórdão n°. : 107-07.509 AUTOS DE INFRAÇÃO. DESPESAS GLOSADAS. Deve ser mantido lançamento referente a despesas operacionais e financeiras, quando o contribuinte não logra comprovar, por meio de documentos hábeis e suficientes, a sua efetiva realização. DESPESAS OPERACIONAIS E FINANCEIRAS. DEDUTIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte, o ônus da prova da dedutibilidade das despesas que importem redução do crédito tributário, condicionadas à sua efetiva realização, necessidade, normalidade e usualidade. DECORRÊNCIA. Sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias que motivaram a autuação relativa ao IRPJ, deverá ser aplicada idêntica solução, em face da sua estreita relação de causa e efeito. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Ciente da decisão de primeira instância em 21/10/02 (fls. 141), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 21/11/02 (fls. 142), onde reforça os argumentos apresentados por ocasião da defesa em primeira instância. As fls. 299, o despacho da DRJ no Rio de Janeiro, com encaminhamento do presente recurso voluntário. É o relatóf 3 _ (I/ Processo n°. : 10768.028995/98-60 Acórdão n°. : 107-07.509 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator A prescrição do artigo 33 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, é que, das decisões proferidas pela autoridade julgadora de primeira instância, quando contrárias aos contribuintes, caberá recurso voluntário, dentro de trinta dias contados da sua ciência, aos Conselhos de Contribuintes. Da mencionada prescrição ressaltam dois pressupostos básicos a serem necessariamente observados pelo contribuinte, quando no exercício do direito ao recurso, tais sejam: 1. que o recurso seja dirigido à autoridade competente para apreciar e decidir sobre a matéria; e 2. que o recurso seja apresentado no órgão competente, dentro de trinta dias, quando muito, contados da ciência da decisão singular. Assim sendo, o descumprimento de qualquer dos pressupostos acarreta a ineficácia do recurso, impedindo o seu conhecimento por parte da autoridade a quem é dirigido. No caso em questão, resta caracterizada a inobservância do prazo legal para interposição do recurso, conforme pode ser verificado às fls. 141 (A. R.), onde consta que a recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 21 de outubro de 2002 (segunda-feira), tendo, todavia, solicitado o encaminhamento de suas razões de apelo a este Colegiado somente no dia 21 de novembro de 2002 (quinta-feira), conforme registrado no carimbo de protocolo aposto na petição de fls. 4 ( .. . Processo n°. : 10768.028995/98-60 Acórdão n°. : 107-07.509 142. A contagem do prazo aponta o dia 20 de novembro de 2002 (quarta-feira), como fatal para apresentação da peça recursal, que, no caso, não foi observado. Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer das razões do recurso, por perempto. Sala das Sessões - DF, em 29 de janeiro de 2004. ika~e4 /44/41/ yNATANAEL MARTINS s __ Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.015382/95-65
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DEPÓSITO BANCÁRIO – PRESUNÇÃO LEGAL – A presunção legal de omissão de rendimentos por depósitos bancários sem origem comprovada somente pode ser aplicada a partir de 1º de janeiro de 1997. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO – A presunção legal de omissão de rendimentos pela pessoa física, com lastro em acréscimos patrimoniais a descoberto, somente pode ser aceita se for elaborado demonstrativo que contiver excesso de aplicações de recursos em confronto com recursos disponíveis. GANHO DE CAPITAL - DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO - Precário o levantamento da infração quando não tiver suporte em elementos de prova consistente da existência do bem, do seu valor de aquisição e alienação. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.338
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Silvaria Mancini Karam (Relatora) que julgam nulo o lançamento. Designado o Conselheiro José Raimundo Tosta Santos para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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Acórdão n° : 102- 47.338 DEPÓSITO BANCÁRIO — PRESUNÇÃO LEGAL — A presunção legal de omissão de rendimentos por depósitos bancários sem origem comprovada somente pode ser aplicada a partir de 1° de janeiro de 1997. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — A presunção legal de omissão de rendimentos pela pessoa física, com lastro em acréscimos patrimoniais a descoberto, somente pode ser aceita se for elaborado demonstrativo que contiver excesso de aplicações de recursos em confronto com recursos disponíveis. GANHO DE CAPITAL - DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO - Precário o levantamento da infração quando não tiver suporte em elementos de prova consistente da existência do bem, do seu valor de aquisição e alienação. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ABRAHAN ORENSTEIN. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pr'esente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Silvaria Mancini Karam (Relatora) que julgam nulo o lançamento. Designado o Conselheiro José Raimundo Tosta Santos para redigir o voto vencedor. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE • • Processo n° :10768.015382/95-65 • Acórdão n° :102-47.338 JOSÉ 'kl VÍD TOSTA SANTOS REDATOR D" SI ADO FORMALIZADO EM: A u ft No\l 2006 •Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Suplente convocado) e ROMEU BUENO DE CAMARGO. 2 Processo n° :10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 Recurso n° :139.635 Recorrente n° : ABRAHAM ORENSTEIN RELATÓRIO Trata-se portanto, de auto de infração lavrado em 20 de junho de 1995, onde foram apontados valores auferidos e não declarados pelo sujeito passivo, decorrentes de (i) trabalho realizado sem vinculo empregatício prestado a pessoas físicas, (ii) acréscimo patrimonial a descoberto e (iii) ganhos de capital omitidos. A fiscalização do ora Recorrente teve origem na Comissão de Inquérito instaurada para averiguar o chamado "Esquema PC" (Requerimento 52/92 do • Congresso Nacional). Uma das contas averiguadas de terceiros ligados à d. Ana Acioli foi a do sr. Jorge Luiz Conceição, doleiro que atuava no mercado paralelo de câmbio. Quebrado o sigilo bancário do sr. Jorge L.Conceição foram encontradas transações com o sr. Abraham Orenstein, sujeito passivo deste feito, dando origem à presente • fiscalização (fls.175 dos autos). A imputação de omissão de rendimentos auferidos pelo sujeito passivo, • de pessoas físicas com as quais não mantinha vínculo erupregatício, ocorreu em consequência, da r. Fiscalização detectar a presença de dois cheques de emissão do sr. Jorge Luiz Conceição --- primeiro datado de 30.10.1991 no valor de CR$ • 16.575.000,00 e o segundo datado de 26.11.1991 no montante de CR$ 4.050.000,00) em favor do contribuinte. Esses valores, considerados rendimentos omitidos, foram apenados inclusive, com multa de 300% e demais acréscimos legais. Quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto, segunda imputação • atribuída ao Recorrente no auto de• infração, a r. Fiscalização, cotejando a declaração de bens do ano calendário de 1991, com a declaração do ano seguinte, encontrou na primeira, o lançamento de US$ 6.000,00 em caixa, em data de 31.12.1991; na declaração entregue no ano seguinte, no quadro onde se deve reportar aos valores constantes da declaração apresentada no período anterior, relativamente à mesma data de 31.12.1991, o Recorrente informou que era possuidor 3 . . Processo n° : 10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 de US$ 96.000,00, suscitando a diferença de US$ 90.000,00 a descoberto, equivalente a CR$ 96.183.000,00, cujo fato gerador foi considerado em dezembro de 1991 e aplicada multa de 300%. A última imputação se refere ao ganho de capital auferido e não declarado de CR$ 29.975.046,90, apenado com multa de 100% e demais cominações legais. A DRJ de origem, apreciando as razões de impugnação, entendeu que não cabe aplicar a prescrição e, nem tampouco houve cerceamento do direito de defesa inclusive, com relação à imputação de ganho de capital. O lançamento foi retificado no que se refere aos cálculos de redução de multa, dada a aplicação retroativa da legislação mais favorável, conforme fls. 190 dos autos. No mais, o lançamento permaneceu irretocado e foi mantido. No Recurso Voluntário, o Recorrente alega, em síntese, o seguinte: a) que o valor relativo ao cheque de CR$ 327.551.080,00 foi oferecido à tributação conforme DARF no valor de CR$ 861.184.380,00 recolhido em 30 de abril de 1.993; b) que a imputação de omissão de rendimentos apurado através dos extratos e depósitos bancários não podem levar à presunção de pretendida; c) que o montante de US$ 96.000,00 lançados na segunda declaração foi um equívoco; d) que a Fiscalização não tipificou a renda que gerou o ganho de capital no valor de Cr$ 29.975.046,90; e) que a multa qualificada deve ser excluída; f) que o auto de infração é nulo e deve ser cancelado integralmente. • ao Relatório. • 4 . . Processo n° :10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 _ VOTO VENCIDO Conselheira SILVANA MANCINI KARAM, Relatora O Recurso é tempestivo e atende aos pressupostos legais de admissibilidade, inclusive no que se refere. ao seu preparo, que foi feito neste caso, mediante o arrolamento de bens. . A primeira imputação atribuída ao Recorrente foi de omissão de rendimentos com base em dois cheques depositados em sua conta bancária. Observa-se que, o auto de infração foi lavrado em 20.06.1995, portanto, em data anterior à vigência do artigo 42 da Lei 9430 de 1.996, que passou a produzir efeitos a partir de 1°. de janeiro de 1.997. Portanto, a presunção legal relativa atribuída aos depósitos bancários com origem não comprovada não pode ser aplicada no caso presente. , Constata-se neste lançamento que, não sendo identificada a origem dos cheques encontrados pela r. Fiscalização e, na ausência de disposição legal típica aplicável ao caso, foi feito o enquadramento que se considerou naquela oportunidade o mais razoável, o possível. Contudo, os meios utilizados não preenchem os pressupostos de validade do lançamento estabelecidos nas normas gerais do Direito Tributário e, em particular, no artigo 142 do CTN. Ocorre que o auto de infração descreve os fatos e aponta as provas de forma precária. A omissão não é devidamente detalhada e comprovada. Não se consegue depreender ao certo, o que efetivamente ocorreu e quais foram afinal as omissões cometidas, situação incompatível com as regras do lançamento fiscal válido. Com relação ao ganho de capital, efetivamente, não se tem como identificar a origem da imputação. Qual afinal o bem que foi alienado e que gerou ganho de capital ? Essa resposta, para a validade, eficácia e exigibilidade do_X s _ • • • Processo n° 10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 • lançamento, teria que ser claramente constatada no auto de infração. Entretanto isto não ocorre. Com relação ao montante em dólares, declarado no ano calendário mencionado e, modificado no ano posterior, não haveria como se aceitar os argumentos do Recorrente, posto que insuficientes e desprovidos de outros meios probatórios. Entretanto, como não se pode cindir o lançamento, não vejo como • apreciar esta imputação isoladamente, neste contexto viciado. As decisões proferidas por esse E. CC, cujas ementas seguem adiante transcritas, "MUTATIS MUDANDIS", ilustram as afirmações feitas neste voto, "verbis": • "RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL — INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE - A ofensa aos princípios de liquidez e certeza que devem povoar o lançamento contamina a segurança da relação jurídica e vicia o crédito tributário, retirando-lhe a sua exigibilidade. Trata-se de infração acoimada que, a luz de diligência fiscal superveniente levada a termo • pelo próprio autuante, restou conclusa a dúvida sobre as proveniência e quantificação dos valores iniciais imputados." 1°. CC. — 3. C. — Ac. •103.20.136. Em 09.11.1999 — publicado no DOU. 17.12.99. (DESTAQUEI). "TRIBUTRAÇÃO POR PRESUNÇÃO. IMPROCEDÊNCIA — IRPJ E OUTROS. O lançamento tributário, após o advento do CTN, resulta do exercício de atividade administrativa plenamente vinculada, e necessariamente deve estar conforme com a legislação de regência. A tributação, por presunção, tem que ter por base elementos concretos, objetivos, sólidos na sua estruturação, consistentes e confiáveis quanto à metodologia e parâmetros empregados. O • arbitramento da produção, fundado tão somente no consumo de determinados materiais de embalagens, não se reveste dos elementos essenciais para dar respaldo ao lançamento. Recurso conhecido e provido em parte." 1°.CC. — 1 a . C. — Ac. 101. 93.178. Em 13.09.2000. — • DOU. 16.11.2000. (DESTAQUEI) "SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. PROVA. Cabe à autoridade lançadora o ónus de provar o fato gerador de imposto de renda. A lei • autoriza a presunção de omissão de rendimento desde que a autoridade lançadora prove que o contribuinte, durante o ano- calendário, realizou gastos em montante superior à renda disponível. Ilegítimo é o lançamento quando a autoridade lançadora deixe comprovar 6 Processo n° : 10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 o sinal exterior de riqueza. Recurso provido. 1°.CC. — 6°. C. —Ac. 106.12.137. Em 21.08.2001. DOU. 12.09.2001. (DESTAQUEI). Nestas condições, dada a precariedade de informações constantes no lançamento, comprometendo a obrigação tributária e impedindo que esta afinal seja • plena e regularmente constituída por não atender os pressupostos de validade, deve • ser considerado NULO e ressalvado o direito da Fazenda contido no artigo 173, II do Sala das Sessões - DF, 26 de janeiro de 2006. SILVANA MANCINI KARAM 7 • • Processo n° : 10768.015382/95-65 Acórdão n° : 102-47.338 VOTO VENCEDOR Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Redator Designado. Inicialmente, deve-se registrar que o lançamento tributário em exame não tem como prosperar. Neste sentido, estou de acordo com o voto da i. Conselheira relatora. Discordo, tão-somente, da conclusão do voto, proferida nos seguintes termos: "Nestas condições, dada a precariedade de informações constantes no lançamento, comprometendo a obrigação tributária e impedindo que esta afinal seja • plena e regularmente constituída por não atender os pressupostos de validade, deve • ser considerado NULO e ressalvado o direito da Fazenda contido no artigo 173, II do • CTN." • Se o auto de infração descreve os fatos e aponta as provas de forma precária ou a omissão não é devidamente detalhada e comprovada, deverá ser julgado improcedente ou eivado de nulidade material. Falta conteúdo ou objeto ao Auto de • Infração lavrado nestas circunstâncias, na medida em que tipificou incorretamente a infração ou não tem suporte em fatos ou elementos de prova que lhes dê sustentação. Inadmissível, portanto, a ressalva do direito da Fazenda Pública refazer o lançamento com espeque no artigo 173, II, do CTN. Nos termos do artigo 142 do CTN, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a • aplicação da penalidade cabível. Em relação à autuação, complemento os argumentos colacionados pela i. Conselheira relatora, com as seguintes observações: apesar do item 01 do 8 Processo n° : 10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 lançamento em exame indicar tratar-se de omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoa física, é evidente que o conteúdo da sua exigência se refere a depósitos bancários. O enquadramento legal utilizado espanca qualquer dúvida em contrário. Depósitos bancários podem referir-se ao recebimento de salários, alugueres, venda de imóvel etc. Se identificada esta causa o deposito realmente não se torna um fim em si, mas, tão somente, a prova material do pagamento, pois a causa ou motivo foi identificado. Tal situação não se verifica no presente caso, pois a descrição dos fatos no auto de infração não indica os fatos subjacentes aos depósitos — a natureza dos rendimentos a que se referem. A permissão legal para a utilização da presunção mencionada no decisum a quo somente ocorreu a partir de 1° de janeiro de 1997, conforme dispõe o artigo 42 da Lei n°9.430, de 27/12/1996. Antes da edição da Lei 9.430, de 27/12/1996, o legislador permitiu o arbitramento de rendimentos com base em depósitos bancários sem origem comprovada, nas condições previstas no artigo 6° da Lei n° 8.021, de 1990: "Art. 6° - O lançamento de oficio, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda consumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. § 1° - Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. § 50 - O arbitramento poderá ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 6° - Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte." • Da transcrição supra, pode-se concluir que tal procedimento permite • caracterizar a disponibilidade econômica uma vez que, para o contribuinte deixar margem a evidentes sinais exteriores de riqueza, é porque houve renda auferida e 9 Processo n° : 10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 consumida, passível, portanto, de tributação por constituir fato gerador de imposto de renda nos termos do art. 43 do CTN. A essa conclusão se chega visto que o disposto no § 5° não é um ordenamento jurídico isolado, mas parte integrante do artigo 6° e a ele vinculado. É necessário, portanto, que a autoridade fiscal comprove, efetivamente, os gastos realizados pelo contribuinte, caracterizando, assim, a renda consumida. O § 6° do artigo 6° determina que qualquer modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte. O lançamento apenas com base em valores de depósitos bancários, sem a comprovação efetiva da renda consumida, retorna à situação anterior, a qual foi amplamente rechaçada pelo Poder Judiciário, levando o legislador ordinário a determinar o cancelamento dos lançamentos tributários assim constituídos, conforme DL. 2.471. Aliás, essa é a orientação emanada do extinto C. Tribunal Federal de • Recursos, através da Súmula n° 182. • • Pode-se, pois, concluir que, até a edição da Lei n° 9.430/1996, depósitos bancários ou aplicações realizadas pelo contribuinte em instituição financeira podem constituir valiosos indícios, mas não prova de omissão de rendimentos e não caracterizam, por si só, disponibilidade econômica de renda e proventos, sendo nulo o lançamento assim constituído, por falta de amparo legal. A colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, em diversas oportunidades já se manifestou a respeito, tendo firmado pacífica jurisprudência — acórdãos CSRF/01-1.898 e 01-1.911. No que tange ao acréscimo patrimonial a descoberto (item 02 do auto de infração), o órgão lançador não observou as determinações do artigo 3°, § 2°, da • Lei n° 7.713, de 1988. O acréscimo patrimonial a descoberto deve resultar, necessariamente, do • confronto entre investimentos/dispêndios realizados e rendimentos declarados, recursos poupados ou alienações efetuadas. io Processo n° :10768.015382/95-65 Acórdão n° :102-47.338 A presunção legal de omissão de rendimentos pela pessoa física com lastro em acréscimos patrimoniais a descoberto somente pode ser aceita se o respectivo levantamento for analítico e mensal, de maneira a identificar o momento da percepção dos valores correspondentes. Sobre a materialidade do fato presuntivo não poderá haver dúvida. No presente caso, o contribuinte informou em sua DIRPF do exercício de 1992 a posse de U$ 6.000,00 em 31/12/1991. Na DIRPF do exercício de 1993, lançou na coluna de 31/12/1991 a posse de U$ 96.000,00. O acréscimo patrimonial a descoberto em exame, no valor de equivalente a U$ 90.000,00, resulta da diferença entre as referidas quantias. Não foi elaborado o demonstrativo de origens e aplicações de recursos para comprovar o ilícito fiscal em questão. Tal procedimento agride frontalmente os dispositivos legais que regem a matéria. Neste sentido é a jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes, consoante se constata pelos arestos a seguir colacionados: "SEGUNDA CÂMARA - Acórdão n° 102-45.853, de 05 de • dezembro de 2002. IRPF - EX: 1998 e 1999 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - PRESUNÇÃO LEGAL - A presunção legal de omissão de rendimentos pela pessoa física com lastro em acréscimos patrimoniais a descoberto somente pode ser aceita se o respectivo levantamento for analítico e mensal, de maneira a identificar o momento da percepção dos valores correspondentes. Recurso de ofício negado SEXTA CÂMARA - Acórdão de n° 106-11.427, de 15 de agosto de 2000. • IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - GASTOS INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DISPONÍVEL - BASE DE CÁLCULO - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - FLUXO DE CAIXA - Exs.: 1992, 1994 e 1995. O Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/89, será apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovada pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurada através de planilhamento financeiro • ("fluxo de caixa"), onde serão considerados todos os ingressos e • dispêndios realizados no mês pelo contribuinte. Desta forma, somente é correto apurar a omissão de rendimentos, através de "fluxo de caixa", Ii sit\ . . Processo n° :10768.015382/95-65 Acórdão n° : 102-47.338 quando esta apuração for mensal. Não se mantém o lançamento apurado incorretamente. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS — Acórdão de n° 01-03.104. sessão de 12 de setembro de 2000. • IRPF — ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — COMPROVAÇÃO DE ORIGEM — Com o advento da Lei n° 7.713, de 1988, o acréscimo patrimonial há de ser apurado mensalmente, competindo ao sujeito passivo a comprovação de recursos disponíveis • no mês da constatação do acréscimo. Admite-se, como recurso, os valores comprovadamente recebidos, no próprio ano-base, até o mês da apuração do acréscimo, pelo valor liquido. Não é de ser aceito • documento relativo a aplicações financeiras há mais de um ano do fato gerador, mormente quando, mesmo intimada, a contribuinte não logra comprovar ter sacado essas disponibilidades para compra do bem." • Da mesma forma, em relação ao ganho de capital, a inexistência do demonstrativo de apuração fragiliza a ação fiscal em comento, como bem asseverou o voto condutor do acórdão recorrido (fl. 187, parágrafo 84): Ressalte-se, ainda, que não • foi juntado ao processo qualquer comprovação, seja da existência de tais peças, ou do seu valor de aquisição, ou do seu valor de alienação, restando apenas a suposição de que o valor discutido seja produto de tal alienação e cobrar a diferença não tributada. Em face ao exposto, dou provimento ao recurso. • Sala das Sessões , 26 de janeiro de 2006. 4111 • JOSÉ RAIMU ço OSTA SANTOS • 12 Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.002196/98-16
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RECURSO EX OFFICIO – IRPJ – ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO – Constatado nos autos que o contribuinte errou ao preencher a declaração de rendimentos, sem deixar de cumprir com sua obrigação tributária principal, não cabe qualquer reparo ao acórdão que considerou o lançamento improcedente. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 108-08.372
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro ConselhO de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: José Carlos Teixeira da Fonseca
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Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela r TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em CAMPINAS/SP. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro ConselhO de ' Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORIV L r'AOVAN PRES E TE / aç—p---- 44,4sÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA LATOR _ FORMALIZADO EM: 7-2 AGO 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO e JOSÉ HENRIQUE LONGO. ••••.,- MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •:-ta*> OITAVA CÂMARA . Processo n°. :10830.002196/98-16 Acórdão n°. :108-08.372 Recurso n°. : 141.634 Recorrente : r TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP RELATÓRIO A r TURMA da DRJ em CAMPINAS/SP recorre de ofício de Acórdão que exonerou a interessada de parte do crédito constituído no processo, em valor acima do limite de alçada. No auto do IRPJ (fls. 23/24) a infração está descrita como lucro inflacionário do período-base (parcela diferível) superior ao estabelecido na • legislação e abrange os meses de outubro e dezembro de 1993 (demonstrativos de fls. 03/05). O Acórdão recorrido (fls. 89/96) declarou o lançamento parcialmente procedente e está assim ementado: "LUCRO INFLACIONÁRIO. ERRO DE PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - Comprovados erros no preenchimento da declaração de rendimentos, na apuração do lucro inflacionário a diferir do período, que resultaram no aumento do • imposto devido, exclui-se a parcela •do crédito tributário correspondente. Entretanto, não cabe à Delegacia de Julgamento, porque não é de sua competência, manifestar-se sobre a declaração retificadora, restringindo-se a apreciar o lançamento formalizado e as razões de impugnação da contribuinte. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - Cabe à contribuinte comprovar a existência de saldos de prejuízos fiscais a compensar, registrados no LALUR, no período alegado. Não demonstrado . de forma efetiva, pelos meios de prova necessários, nega-se a compensação pleiteada." Em resumo, ficou decidido que: lish, 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA gfi : oro PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10830.002196/98-16 Acórdão n°. : 108-08.372 a) para ou111993 o valor tributável ficou reduzido de CR$ 174.775.074,00 para CR$ 8.127.298,00, o que significa uma redução do imposto lançado no período de R$ 540.805,14 para R$ 22.977,12; b) para dez/1993 os valores foram integralmente mantidos. Analisando o aresto recorrido observo que: 1) o contribuinte declarou como exclusão a titulo de lucro inflacionário do período-base (parcela diferível) em out/93 o valor de Cr$ 174.775.074,00, integralmente glosado pelo Fisco; 2) a empresa informou em sua DIRPJ (fls. 49) para out/93 o valor de recuperação de despesas entre parêntesis (CR$ 198.380.746) na linha 34 de despesas financeiras, quando deveria ter informado tal valor na linha 38 de receitas financeiras; 3) o sistema alocou o valor declarado como saldo de despesas financeiras e daí sua influência redutora no cálculo do lucro inflacionário de ofício, • que ficou zerado para out/93; 4) pela declaração retificadora anexa à impugnação para efeitos explicativos o contribuinte apura novo valor para o lucro inflacionário diferível (166.647.776), conforme item 22 para out/93 (fls. 20); 5) o Colegiado "a quo" entendeu que o valor de CR$ 166.647.776 , estava correto e decidiu exonerá-lo da base tributável no período de out/93, mantendo apenas o montante de CR$ 8.127.298,00. É o Relatório. 3lz 3 . _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 'a • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10830.002196/98-16 Acórdão n°. :108-08.372 VOTO • , , Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Observo que o erro no preenchimento na declaração de rendimentos foi plenamente comprovado pela recorrente. Ao preencher valores de recuperação de despesas no campo de despesas financeiras com valores entre parêntesis, que são ignorados pelo sistema, o contribuinte levou o Fisco a superavaliar o montante de tais despesas e, por conseguinte, reduzir até zerar o valor do lucro inflacionário diferivel do período. Na impugnação, o contribuinte trouxe cópia do Razão com as contas , que representam recuperação de despesas (fls. 06) e elaborou declaração retificadora (fls. 12/22) pela qual demonstra que o saldo credor de correção monetária não sofre ajustes e corresponde exatamente ao valor da parcela diferível do lucro inflacionário do período de out/93, valor este acatado pelo Colegiado de primeiro grau. De todo o exposto, entendo que o acórdão recorrido não carece de reparos e, assim sendo, manifesto-me por NEGAR provimento ao recurso de ofício. Eis como voto. Sala das Se sões - DF, em 16 de junho de 2005. L JO- É CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA 4 Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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