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Numero do processo: 10680.723010/2010-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho
AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO As verbas intituladas auxílio-alimentação, pagas em pecúnia, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial.
PAGAMENTOS A EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Não trazendo a autuada elementos que infirmem o trabalho fiscal, há de ser mantida a atuação, eis que a legislação determina a incidência de contribuição previdenciária sobre salários pagos a segurados empregados e remuneração a contribuintes individuais.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA Em princípio, houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual deve incidir na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada no presente AI calculada nos termos do artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao sujeito passivo.
Numero da decisão: 2301-002.691
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso na questão do auxílio alimentação pago em pecúnia, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes e Adriano Gonzáles Silvério, que votaram em dar provimento ao recurso nesta questão; II) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou em excluir a multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos; a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: ADRIANO GONZALES SILVERIO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO As verbas intituladas auxílio-alimentação, pagas em pecúnia, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial. PAGAMENTOS A EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Não trazendo a autuada elementos que infirmem o trabalho fiscal, há de ser mantida a atuação, eis que a legislação determina a incidência de contribuição previdenciária sobre salários pagos a segurados empregados e remuneração a contribuintes individuais. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA Em princípio, houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual deve incidir na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada no presente AI calculada nos termos do artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao sujeito passivo.
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Recorrente VALE DO OURO TRANSPORTE COLETIVO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 REMUNERAÇÃO CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO As verbas intituladas auxílioalimentação, pagas em pecúnia, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial. PAGAMENTOS A EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Não trazendo a autuada elementos que infirmem o trabalho fiscal, há de ser mantida a atuação, eis que a legislação determina a incidência de contribuição previdenciária sobre salários pagos a segurados empregados e remuneração a contribuintes individuais. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA Em princípio, houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual deve incidir na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada no presente AI calculada nos termos do artigo 32A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao sujeito passivo. Fl. 685DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso na questão do auxílio alimentação pago em pecúnia, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes e Adriano Gonzáles Silvério, que votaram em dar provimento ao recurso nesta questão; II) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou em excluir a multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos; a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redatora: Bernadete de Oliveira Barros. Marcelo Oliveira Presidente. Adriano Gonzales Silvério Relator. Bernadete de Oliveira Barros – Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (presidente), Damião Cordeiro de Moraes, Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério. Fl. 686DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10680.723010/201049 Acórdão n.º 2301002.691 S2C3T1 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Auto de Infração nº 37.282.3874, o qual exige multa do sujeito passivo por ter sido constatada a entrega da GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, infringindo, dessa forma, a regra contida no artigo 32, inciso IV, 5º§, da Lei nº 8.212/1991. Segundo o relatório fiscal, a multa aplicada se justifica em razão do sujeito passivo ter deixado de declarar em GFIP a diferença de contribuição dos segurados empregados, apurada em decorrência da inclusão dos valores pagos a título de auxílio alimentação como base de cálculo de contribuições previdenciárias, bem como remuneração paga a segurados empregados e contribuintes individuais. Regularmente intimado, o sujeito passivo apresentou sua impugnação alegando a inexigibilidade da apresentação de GFIP, em relação à ajuda de custo de alimentação, já que esses valores pagados não poderiam ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Além disso, sustentou ainda a ilegalidade da multa, por entender que a sua disciplina apenas se encontra prevista em decreto, sem o devido amparo de lei, o que afrontaria o princípio da estrita legalidade tributária. A instância a quo julgou improcedente a impugnação e consequentemente manteve a integralidade da autuação. Objetivando a reforma da decisão a quo o sujeito passivo interpôs recurso voluntário a esse Conselho, o qual reitera os argumentos já despendidos anteriormente. É o relatório. Fl. 687DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 4 Voto Vencido Conselheiro Adriano Gonzales Silvério O recurso reúne as condições de admissibilidade e dele conheço. Conforme se depreende da narrativa dos fatos, verificase que foi submetido a julgamento deste E. Conselho a questão que envolve aplicação de multa pela entrega da GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. Segundo o Relatório Fiscal, o sujeito passivo deixou declarar em GFIP a diferença de contribuição dos segurados empregados, apurada em decorrência da inclusão dos valores pagos a título de auxílioalimentação como base de cálculo de contribuições previdenciárias. Diante desse cenário, colocase, então, a questão de saber se os valores pagos a título de auxílioalimentação integram ou não base de cálculo das contribuições previdenciárias, para que, assim, possa ser examinada a prática infracional de não ter sido declarado o respectivo fato gerador das contribuições, de modo a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 32, inciso IV, 5º§, da Lei nº 8.212/1991. Nesse sentido, registro inicialmente que, no caso da alimentação fornecida pelo empregador, tenho o entendimento de que esta é fornecida não “pelo” trabalho, mas “para” o trabalho, isto é, o empregado tem o direito à alimentação não em decorrência direta da prestação de serviços, mas para sua própria condição de saúde, subsistência e dignidade humanas, valores esses protegidos pela Constituição Federal. A questão relativa à inscrição ou não da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT já foi superada pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que por meio de suas duas Turmas de Direito Público e também pela 1ª Seção de Direito Público, fixou entendimento de que a alimentação fornecida pelo empregador não está sujeita à contribuição previdenciária, seja esse inscrito ou não no PAT. Vejamos: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO.HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9º, alínea "j", da Lei n.8.212/91, à luz do art. 7º, XI, da CR/88). Precedentes. 2. Descabe, nesta instância, revolver o conjunto fático probatório dos autos para confrontar a premissa fática estabelecida pela Corte de origem. É caso, pois, de invocar as razões da Súmula n. 7 desta Corte. Fl. 688DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10680.723010/201049 Acórdão n.º 2301002.691 S2C3T1 Fl. 4 5 3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílioalimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”. (REsp 1196748/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O pagamento do auxílioalimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, razão pela qual não integra as contribuições para o FGTS. Precedentes: REsp 827.832/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 298; AgRg no REsp 685.409/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 24/08/2006 p. 102; REsp 719.714/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006 p. 367; REsp 659.859/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006 p.171. 2. Ad argumentandum tantum, esta Corte adota o posicionamento no sentido de que a referida contribuição, in casu, não incide, esteja, ou não, o empregador, inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. 3. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1119787/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 29/06/2010) “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. 1. O pagamento in natura do auxílioalimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Fl. 689DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 6 2. Ao revés, quando o auxílio alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em contacorrente, em caráter habitual e remuneratório, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. Precedentes da Seção. 4. Embargos de divergência providos.” (EREsp 476.194/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2005, DJ 01/08/2005, p. 307) No caso concreto há, porém, uma diferença em relação aos precedentes acima citados, eis que a recorrente não fornecia alimentação in natura e sim concede uma ajuda de custo em pecúnia, a fim de suprila. Não obstante essa situação, recordome que o Supremo Tribunal Federal, em caso análogo (valetransporte) entendeu que mesmo o seu pagamento em pecúnia não retiraria o caráter indenizatório da verba. Ademais, a não aceitação do fornecimento do vale transporte em dinheiro caracterizaria a negação do curso legal da moeda. O mesmo raciocínio, a meu ver, aplicase ao caso concreto. Cito o precedente do Pretório Excelso: “EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALETRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em valetransporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revelase em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.” (RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe086 DIVULG 13052010 PUBLIC Fl. 690DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10680.723010/201049 Acórdão n.º 2301002.691 S2C3T1 Fl. 5 7 14052010 EMENT VOL0240104 PP00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145166) É importante ressaltar que a Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu o Regimento Interno desse Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, foi alterado pela Portaria nº 586, de 21 de dezembro de 2010, a qual incluiu o artigo 62A, segundo o qual devem ser observados nos julgamentos desse Conselho as decisões definitivas de mérito do Pretório Excelso, proferidas na sistemática da repercussão geral, bem como as do C. Superior Tribunal de Justiça, na forma de recurso repetitivo. O que se extrai dessas alterações é que esse Conselho valhase, em suas decisões, daquelas já tomadas pelo Poder Judiciário e que consolidaram seu entendimento final sobre a matéria, pois no sistema jurídico brasileiro esse é o único órgão competente para “dizer o direito” com foros de definitividade. É certo que, até o presente momento, o E. Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal não julgaram a questão ora posta em julgamento na forma de recurso repetitivo ou repercussão geral. Não obstante, o que se extrai da jurisprudência pacificada é que, em relação à alimentação a ausência de inscrição no PAT e mesmo o pagamento em pecúnia não lhe retiram o caráter indenizatório. É medida, pois, que se impõe reconhecer que essa temática já está superada no âmbito do Poder Judiciário, cabendonos, pelos princípios que regem a administração pública, tais como legalidade, moralidade e eficiência (artigo 37 caput da Constituição Federal) aplicála. Portanto, tendo presente que as quantias pagas pelo empregador a título de auxílioalimentação não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, logo, não há que se falar, in casu, em descumprimento de obrigação tributária acessória regulada pelo artigo 32, inciso IV, 5º§, da Lei nº 8.212/1991, uma vez que esses valores não constituem fato gerador da respectiva contribuição previdenciária. Pagamentos a segurados empregados e contribuintes individuais No tocante à remuneração paga a segurados empregados, bem como os pagamentos de prólabore ao segurados contribuintes individuais a recorrente não trouxe elementos aos autos que pudessem desconstituir o trabalho fiscal, ou melhor, não trouxe provas no sentido de tais pagamentos não se subsumiriam ao conceito jurídico de salário ou remuneração, razão pela qual devem ser mantidos no lançamento. Multa É certo que o artigo acima citado foi, no curso desse processo, alterado pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, cabendo, portanto, analisar a viabilidade ou não da aplicação do que dispõe a alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. Segundo as novas disposições legais, a multa prevista no artigo 32, § 5º da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, qual seja, aquela aplicada em razão de omissão de dados relacionados aos fatos geradores, a qual culminava multa de 100% das contribuições não declaradas, passou a ser prevista no artigo 32A, cujo inciso I, limita o valor a R$20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas, sendo que o valor calculado deve atender o disposto no § 3º desse novel artigo. Fl. 691DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 8 Entendo que não se aplica o artigo 35A da Lei nº 8.212/91, uma vez que esse se limita à apuração das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, quais sejam: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; b) as dos empregadores domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu saláriodecontribuição A meu ver, o fato do artigo 35A fazer remissão ao artigo 44 da Lei nº 9.430/96, no qual está previsto multa de 75% por “declaração inexata” não se aplica para os casos de GFIP, já que nesses a multa capitulada encontrase no artigo 32A da Lei nº 8.212/91, além do que, como dito linhas acima, o artigo 35A traz previsão de penalidade apenas para os casos em que se apura o montante das contribuições. Logo, a meu ver, em princípio, houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual deve incidir na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada no presente AI calculada nos termos do artigo 32A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte. Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o recurso voluntário e, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir do lançamento os valores relativos ao auxilio alimentação, bem como para que seja aplicada, sem mais benéfica ao sujeito passivo, a multa prevista no artigo 32A da Lei nº 8.212/91. Adriano Gonzales Silvério Relator Voto Vencedor Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, Redatora Designada Permitome divergir do entendimento do Relator de que as quantias pagas pelo empregador a título de auxílioalimentação não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. O conceito de salário de contribuição expresso no art. 28 inciso I da Lei 8.212/91 é “...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,...” (grifei). A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4º do art. 201, renumerado para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (grifei) Portanto, a condição de se tratar ou não de salário não está vinculada ao interesse da fonte pagadora ou do empregador em, com aquele pagamento, assalariar ou não Fl. 692DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10680.723010/201049 Acórdão n.º 2301002.691 S2C3T1 Fl. 6 9 seu empregado. Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai determinar sua natureza jurídica. O que irá afastar a verba paga da incidência tributária é a estreita observância à legislação específica que trata da matéria. No presente caso, não resta dúvida que a verba intitulada “auxílio alimentação”, paga em pecúnia, não está incluída nas hipóteses legais de isenção previdenciária, previstas no § 9º, art. 28, da Lei 8.212/91. De fato, a alínea “c”, do citado § 9º, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, exclui do salário de contribuição apenas a parcela “in natura” recebida de acordo com a Lei 6.321/76, o que não é o caso em tela, já que a fiscalização constatou que a empresa concedeu o auxílioalimentação em pecúnia, o que contraria o referido diploma legal. Assim, está correto o procedimento fiscal em incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos pela recorrente a título de auxílioalimentação, como está correta a decisão recorrida em manter tal rubrica no Auto de Infração. Portanto, o valor efetivamente pago pela autuada, em pecúnia, relativo a auxílioalimentação, integra o salário de contribuição e a pretensão da recorrente de se excluir os referidos valores da base de cálculo da contribuição previdenciária carece de amparo legal. Nesse sentido, o parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, cuja aprovação pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda ensejou a emissão do ATO DECLARATÓRIO Nº 03 /2011, que autoriza a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”, traz, em seu bojo, excertos do julgado proferido pelo Min. Luiz Fux, nos autos do Recurso Especial nº1.119.787SP, publicado no DJ em 13/05/2010, bem como outras decisões que expressam a pacífica e consolidada jurisprudência do STJ sobre a matéria, e conclui que “quando o auxílioalimentação for pago em espécie ou creditado em contacorrente, em caráter habitual, assume feição salarial e, desse modo, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.” Dessa forma, não há amparo legal para a nãoincidência de contribuição previdenciária sobre o AuxílioAlimentação pago em pecúnia. Nesse sentido, voto por manter os valores pagos a título de Auxílio Alimentação na base de cálculo da contribuição previdenciária e, consequentemente, no Auto de Infração em tela. É como voto. Fl. 693DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 10 Fl. 694DF CARF MF Impresso em 05/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 13 /07/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 13/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 02/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA
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Numero do processo: 35220.000254/2006-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/1999 a 30/04/2005 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 212/91.
Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-002.836
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 01/2001, anteriores a 02/2001, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator designado. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator designado(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator designado: Leonardo Henrique Pires Lopes.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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PREV SOLIDARIEDADE Recorrente PREFEITURA MUNICIPAL DE FLORESTA PE Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/1999 a 30/04/2005 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Aplicase o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento referese a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 2 Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia Selic para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 01/2001, anteriores a 02/2001, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator designado. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator designado(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator designado: Leonardo Henrique Pires Lopes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Pires Lopes – Redator Designado Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio Souza Correa, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.022 3 Relatório Tratase de lançamento, lavrado em 21/02/2006, por ter a empresa acima identificada, segundo Relatório Fiscal da Infração, fls. 311/358, deixado de recolher a totalidade das contribuições incidentes sobre as remunerações de seus empregados conforme apuração baseada em folhas de pagamento, notas de empenho, ordens de pagamento e relatório do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), nas competências 03/1999 a 04/2005, tendo resultado na constituição de crédito tributário de R$ 4.959.547,69, fls. 01. Após tomar ciência pessoal da autuação em 23/02/2006, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 119/133, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 6ª Turma da DRJ/Recife, no Acórdão de fls. 988/995, julgou o lançamento procedente parte, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 15/02/2008, fls. 998. O recurso voluntário, apresentado em 12/03/2008, fls. 1001/1017, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Pleiteia a exclusão do lançamento de fatos geradores atingidos pela decadência, tendo esta prazo de cinco anos e dies a quo aquele do art. 150, §4º do CTN. Aponta que possui regime próprio de previdência instituído pela Lei Municipal 326/2005. Entende que a Taxa Selic não pode ser aplicada, pois utiliza componentes e cálculos não especificamente previstos em lei, mas em norma do BACEN. É o relatório. Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 4 Voto Vencido Conselheiro Mauro José Silva Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Decadência. Prazo de cinco anos e dies a quo tomando a regra do art. 173, inciso I ou art. 150, §4º, conforme detalhes do caso. Aplicação do Resp 973.733SC. A aplicação da decadência suscita o esclarecimento de duas questões essenciais: o prazo e o dies a quo ou termo de início. O prazo decadencial para as contribuições sociais especiais para a seguridade social, que era objeto de disputa com relação à aplicação do que dispunha a Lei 8.212/1991 – dez anos ou o CTN – cinco anos, suscitou o surgimento de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.023 5 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos devem acatar o conteúdo da Súmula Vinculante n°. 08. Temos, então, que a partir da edição da Súmula Vinculante nº 08 o prazo decadencial das contribuições sociais especiais destinadas para a seguridade social é de cinco anos. Definido o prazo decadencial, resta o esclarecimento sobre o seu dies a quo. Como podemos extrair dos trechos citados acima, a referida súmula trata, no que se refere â decadência, da definição de seu prazo – 05 anos – em harmonia com o previsto no CTN , deixando o dies a quo do prazo decadencial para ser definido segundo as regras constantes do art. 150,§4º ou do art. 173, inciso I do CTN. Fl. 1036DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 6 A regra geral para aplicação dos termos iniciais da decadência encontrase disciplinada no art. 173 CTN: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Quis o legislador dispensar tratamento diferenciado para os contribuintes que antecipassem seus pagamentos, cumprindo suas obrigações tributárias corretamente junto a Fazenda Pública, fixando o termo inicial do prazo decadencial anterior ao do aplicado na regra geral, no dispositivo legal do §4o do art. 150 do CTN, in verbis : "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Observese, pois que, da definição do termo inicial do prazo de decadência, há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de interpretar a legislação aplicável para apurar o montante devido e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou contribuição correspondente a determinados fatos jurídicos tributários. Nesta mesma linha transcrevemos algumas posições doutrinárias: Misabel Abreu Machado Derzi, Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenado por Carlos Valder do Nascimento, Ed. Forense, 1997, pág. 160 e 404: “A inexistência do pagamento devido ou a eventual discordância da Administração com as operações realizadas pelo sujeito passivo, nos tributos lançados por homologação, darão ensejo ao lançamento de ofício, na forma disciplinada Fl. 1037DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.024 7 pelo art. 149 do CTN, e eventual imposição de sanção.” (auto de infração). “O prazo para homologação do pagamento, em regra, é de cinco anos, contados a partir da data da ocorrência do fato gerador da obrigação. Portanto a forma de contagem é diferente daquela estabelecida no art. 173, própria para os demais procedimentos, inerentes ao lançamento com base em declaração ou de ofício. Tratase de prazo mais curto, menos favorável a Administração, em razão de ter o contribuinte cumprido com seu dever tributário e realizado o pagamento do tributo.”. Luciano Amaro , Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 4a Ed., 1999, pág. 352: “Se porém o devedor se omite no cumprimento do dever de recolher o tributo, ou efetua recolhimento incorreto, cabe a autoridade administrativa proceder ao lançamento de ofício (em substituição ao lançamento por homologação, que se frustrou em razão da omissão do devedor), para que possa exigir o pagamento do tributo ou da diferença do tributo devido.”. Sob o mesmo enfoque, no Acórdão CSRF/0101.994, manifestouse o Relator: “O lançamento por homologação pressupõe o pagamento do crédito tributário apurado pelo contribuinte, prévio de qualquer exame da autoridade lançadora. Segundo preceitua o art. 150 do Código Tributário Nacional, o direito de homologar o pagamento decai em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, exceto nos casos de fraude, dolo ou simulação, situações previstas no § 4º do referido artigo 150. O que se homologa é o pagamento efetuado pelo contribuinte, consoante dessumese do referido dispositivo legal. O que não foi pago não se homologa, porque nada há a ser homologado. Se o contribuinte nada recolheu, se houve insuficiência de recolhimento e estas situações são identificadas pelo Fisco, estamos diante de uma hipótese de lançamento de ofício. Tratase de lançamento ex officio cujo termo inicial da contagem do prazo de decadência é aquele definido pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.” (negrito da transcrição). O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que durante anos foi bastante criticado pela doutrina por adotar a tese jurídica da aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, julgou em maio de 2009 o Recurso Especial 973.733 – SC (transitado em julgado em outubro de 2009) como recurso repetitivo e definiu sua posição mais recente sobre o assunto, conforme podemos conferir na ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 8 CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadência regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Extraise do julgado acima transcrito que o STJ, além de afastar a aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, definiu que o dies a quo para a decadência nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação somente será aquele da data do fato gerador quando o contribuinte tiver realizado o pagamento antecipado. Nos demais casos, deve ser aplicado o dispositivo do art. 173, inciso I. Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.025 9 Apesar de contribuir para clarificar a aplicação da decadência, tal julgado não eliminou por completo as possíveis dúvidas do aplicador da lei. Entre elas, a que nos interessa no momento é a seguinte: qualquer pagamento feito pelo contribuinte relativo ao tributo e ao período analisado desloca a regra do dies a quo da decadência do art. 173, inciso I para o art. 150, § 4º? Nossa resposta é: não. O pagamento antecipado realizado só desloca a aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos geradores considerados pelo contribuinte para efetuar o cálculo do montante a ser pago antecipadamente. Fatos não considerados no cálculo, seja por omissão dolosa ou culposa, se identificados pelo fisco durante procedimento fiscal que antecede o lançamento, permanecem com o dies a quo do prazo decadencial regido pelo art. 173, inciso I. Vale dizer que a aplicação da regra decadencial do art. 150, §4º referese aos aspectos materiais dos fatos geradores já admitidos pelo contribuinte. Afinal, não se homologa, não se confirma o que não existiu. Assim, mesmo estando obrigados a reproduzir as decisões definitivas de mérito do STJ, por conta da alteração do Regimento do CARF pela Portaria 586 de 26/12/2010, manteremos nossa posição quanto a esse aspecto, uma vez que a decisão daquele Tribunal Superior não esclarece a dúvida quanto à abrangência do pagamento antecipado. Definida a aplicação da regra decadencial do art. 173, inciso I, precisamos tomar seu conteúdo para prosseguirmos: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Da leitura do dispositivo, extraímos que este define o dies a quo do prazo decadencial como o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Mas ainda precisamos definir a partir de quando o lançamento pode ser efetuado. O texto do item 3 do Resp 973.733 fala que tal data “corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível”. ,Se considerássemos isoladamente tal trecho da ementa do Resp 973.733 poderíamos concluir que o dies a quo da decadência para aplicação do art. 173, inciso I do CTN seria o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Um fato gerador ocorrido em 31/12/20XX teria como dies a quo do prazo decadencial 01/01/20(X+1), o que levaria o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+5). Tal conclusão, entretanto, estaria em desalinho com a lógica, uma vez que um fato gerador que se constata ocorrido em 31/12/20XX só poderá ser lançado a partir de 01/01/20(X+1), dada a cristalina premissa de que só existe obrigação tributária após a ocorrência do fato gerador. Se só poderia ser lançado em 01/01/20(X+1) , o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/20(X+2), o que leva o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+6). Ainda sobre o assunto, estamos cientes que após o trânsito em julgado do Resp 973.733, em 22/10/2009, a Segunda Turma do STJ já se manifestou no sentido de admitir que os fatos geradores ocorridos em dezembro de 200X só tem seu dies a quo em relação à decadência em 01 de janeiro de 20(X+2), conforme podemos conferir na ementa a seguir: Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 10 EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782) Julgado em 09/02/2010. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Dessa maneira, já podemos afirmar que o próprio STJ já expressou, por uma de suas Turmas, que a afirmação categórica do item 3 do Resp 973.733 serviu apenas para afastar a tese da decadência decendial que houvera sido adotada por aquele Tribunal. Ademais, ao adotarmos a interpretação mais formalista do item 3 do Resp 973.733, estaríamos em contradição com a própria finalidade da norma regimental que criou a obrigatoriedade de os conselheiros seguirem as decisões do STJ tomadas em Recursos Repetitivos. O art. 62A do RICARF tem nítida finalidade de evitar que o CARF continue emitindo decisões que serão revistas pelo Poder Judiciário, o que estaria em desacordo com o princípio da eficiência, da moralidade administrativa e acarretaria despesas para o Erário Público na forma de ônus de sucumbência. Como o próprio STJ já vem adotando uma interpretação alinhada com lógica do texto do art. 173, inciso I do CTN, a continuidade de uma interpretação formalista resultaria em não atingimento da finalidade da norma regimental. Resulta, então, em síntese, que para fatos geradores ocorridos em 31/12/20XX (competência 12/20XX das contribuições previdenciárias, por exemplo) teremos o fim do prazo decadencial em 31/12/20(X+6) no caso de aplicação da regra do art. 173, inciso I do CTN. Assim, para o lançamento do crédito tributário de contribuições sociais especiais destinadas à seguridade social, seja este oriundo de tributo ou de penalidade pelo não pagamento da obrigação principal, o prazo decadencial é de cinco anos contados a partir do primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso dos fatos geradores para os quais não houve qualquer pagamento por parte do contribuinte, em atendimento ao disposto no art. 173, inciso I do CTN. Para o lançamento de ofício em relação aos aspectos materiais dos fatos geradores relacionados a pagamentos efetuados pelo contribuinte nas situações em que não haja caracterização de dolo, fraude ou sonegação, o dies Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.026 11 a quo da decadência é a data da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o art. 150, §4º do CTN. Para a aplicação do art. 150, § 4º, entretanto, temos que atentar para o texto do referido dispositivo: § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Notamos que o texto legal referese a uma homologação tácita por parte da Fazenda Pública – “considerase homologado” é a expressão utilizada no caso de expirado o prazo de cinco anos do fato gerador sem que o fisco “se tenha pronunciado”. A interpretação mais comum desse trecho conclui que o pronunciamento a que se refere o dispositivo deve ser entendido como a homologação expressa ou a conclusão do lançamento de ofício com a ciência do sujeito passivo. Discordamos de tal entendimento. A expressão “pronunciado” não conduz a uma interpretação inequívoca de que equivale a homologação expressa ou lançamento de ofício. O verbo pronunciar, no dicionário Michaelis, é associado a diversos sentidos possíveis, entre eles, “emitir a sua opinião, manifestar o que pensa ou sente “. Quando a Fazenda Pública inicia fiscalização sobre um tributo em um período, está se manifestando, se pronunciando no sentido de que irá realizar a atividade prevista no art. 142 do CTN. Caso o §4º do art. 150 quisesse exigir a homologação expressa e não um simples pronunciamento, teria feito referência ao conteúdo do caput do mesmo artigo que define os contornos de tal atividade, mas preferiu a expressão ”pronunciado”. Com esse entendimento concluímos que, iniciada a fiscalização, a decadência em relação a todos os fatos geradores ainda não atingidos pela homologação tácita, passa a ser submetida à regra geral de tal instituto, ou seja, passa a ser regida pelo art. 173, inciso I. Ressaltamos que não se trata de interrupção ou suspensão do prazo decadencial, mas de um deslocamento da regra aplicável. Vejamos um exemplo. Considerando que uma fiscalização tenha sido iniciada em 06/20XX em relação a um tributo para o qual o sujeito passivo exerceu a atividade dele exigida pela lei, ou seja, o sujeito passivo realizou sua escrituração, prestou as informações ao fisco e antecipou, se foi o caso, algum pagamento. Nesse caso teria ocorrido a homologação tácita em relação aos fatos geradores ocorridos até 05/20(XX5). Os fatos geradores ocorridos depois de 05/20(XX5) poderão ser objeto de lançamento de ofício válido, desde que este seja cientificado ao sujeito passivo antes de transcorrido o prazo previsto no art. 173, inciso I. Feitas tais considerações jurídicas gerais sobre a decadência, passamos a analisar o caso concreto. Observamos a inexistência de pagamentos relativos aos fatos geradores que interessam para a discussão sobre a decadência, logo, conforme acima explanado, é de ser aplicada a regra do art. 173, inciso I do CTN. Tendo sido o lançamento cientificado em 23/02/2006, o fisco poderia efetuar o lançamento para fatos geradores posteriores a 11/2000. Todos ao fatos geradores anteriores a tal competência, inclusive esta, estão atingidos pelo prazo de caducidade. Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 12 Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: • Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta; • Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta Fl. 1043DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.027 13 de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do Fl. 1044DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 14 caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Podemos assim resumir o regime jurídico das multas a partir de 12/2008: • A multa de mora, se aplicada, deve ser afastada; • A multa de ofício de 75% é aplicada pela falta de recolhimento da contribuição, podendo ser majorada para 150% em conformidade com o §1º do art. 44 das Lei 9.430/96, ou seja, nos casos em que existam provas de atuação dolosa de sonegação, fraude ou conluio. A majoração poderá atingir 225% no caso de não atendimento de intimação no prazo marcado, conforme §2º do art. 44 da Lei 9.430/96; • A multa pela falta de apresentação da GFIP ou apresentação deficiente desta é aquela prevista no art. 32A da Lei 8.212/91. Fl. 1045DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.028 15 Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência Fl. 1046DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 16 dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Passamos a resumir nossa posição sobre o regime jurídico de aplicação das multas para fatos geradores até 11/2008: • A multa de mora, se aplicada, deve ser afastada; • As multas por infrações relacionadas a GFIP (falta de apresentação ou apresentação deficiente), previstas nos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, devem ser comparadas com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que for mais benéfica ao contribuinte. Tal posição é aplicável inclusive para situações nas quais a fiscalização tenha feito sua análise de retroatividade benéfica, com a qual não Fl. 1047DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.029 17 concordamos, e aplicado a multa de 75% do art. 44 da Lei 9.430/96. Fl. 1048DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 18 Legalidade da Taxa SELIC como juros de mora A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir: Súmula CARF No 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Por fim, a alegação de possuía regime próprio não tem pertinência aos autos, uma vez que este regime passou a existir somente a partir de 27 de maio de2005, fls. 965, ao passo que os fatos geradores referemse ao período de 03/1999 a 04/2005. Assim, no período que interessa aos não havia regime próprio, conforme admitido pela recorrente. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, de modo a : (i) excluir os fatos geradores até 11/2000 por conta da decadência; (ii) excluir a multa de mora. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 1049DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.030 19 Voto Vencedor Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes – Redator Designado: Da Decadência No caso em apreço, o lançamento foi realizado enquanto vigorava os art. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, segundo os quais os prazos decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias seriam de 10 anos. Ocorre que, nas sessões plenárias dos dias 11 e 12.06.2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal–STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais aqueles dispositivos legais e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos quinquenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A da Constituição Federal O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Fl. 1050DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 20 Lei n° 11.417, de 19/12/2006 Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. (...). ...Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Temos que a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em 20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficaram obrigados a acatar a Súmula Vinculante. Assim, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplica ao caso concreto, uma vez que existem duas regras, aparentemente conflitantes, dispondo sobre a decadência de créditos tributários, tomando a primeira como termo inicial o pagamento indevido (art. 150, §4º), e a segunda o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos legais: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Harmonizando os referidos dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitarse a lançamento por homologação: 1) Quando não tiver havido pagamento antecipado; 2) Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação; Fl. 1051DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.031 21 3) Quando não tiver havido declaração prévia do débito. Cumpre transcrever o acórdão prolatado em sede de Recurso Especial representativo da controvérsia: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. Fl. 1052DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 22 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). No voto lavrado no referido REsp 973.733/SC, foi transcrito entendimento firmado em outros julgamento (REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 25.02.2008), que limitam a aplicação do art. 150, §4º do CTN às hipóteses que tratam de tributo sujeito a lançamento por homologação, “quando ocorrer pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias” . A comprovação da presença de tais circunstâncias seria imprescindível para o afastamento do art. 150, §4º do CTN e aplicação do seu art. 173, I, o que não se vislumbra em qualquer momento da autuação, que não indicou o inadimplemento total das contribuições devidas. Deste modo, ficam afastados, de início, os pressupostos para aplicação do art. 173 do CTN. Outrossim, não tendo sido comprovando que sua conduta tenha sido eivada de dolo, fraude ou simulação, restando configurado, portanto, o pressuposto fático ensejador da aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, fica definitivamente afastada a incidência do disposto no artigo 173, I do mesmo dispositivo legal. Desta feita, considerando que a consolidação do crédito previdenciário se deu em 21/02/2006, e que a autuação abrange fatos geradores ocorridos entre 03/1999 e 04/2005, tenho como certo foram atingidas pela decadência as competências até janeiro/2001, isto é, anteriores a fevereiro/2001. Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei Fl. 1053DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.032 23 dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos Fl. 1054DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 24 em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o Fl. 1055DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 35220.000254/200611 Acórdão n.º 230102.836 S2C3T1 Fl. 1.033 25 pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA 26 Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991, aplicandose a que for mais benéfica ao contribuinte. Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 1/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 13964.000575/2009-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2301-000.181
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em
converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Damiao Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes. Relatório Fl. 202DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 2 1. Tratase de recurso voluntário apresentado pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA – UNISUL em face da decisão que julgou improcedente a impugnação do contribuinte, mantendo o lançamento de débito por descumprimento de obrigação acessória. 2. Segundo informa o relatório fiscal a recorrente foi autuada, pois “constatouse que não foram declarados em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP todos os fatos geradores da contribuição previdenciária, constituindose em omissão de fato gerador, conforme previsto no art. 32, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91 e alterações”. (f. 07) 3. O acórdão vergastado restou ementado nos termos que ora transcrevo abaixo: “GFIP. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES. Constitui infração apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em relação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições. ISENÇÃO Somente ficam isentas das contribuições de que tratam os art. 22 e 23 da Lei n.º 8.212/91 as entidades beneficentes de assistência social que cumpram, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 55 da Lei n.º 8.212/91, vigente a época da lavratura do lançamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” (f. 168) 4. Em sede recursal o contribuinte apresentou suas razões aduzindo, em síntese, o que segue: a) o ato cancelatório de isenção ao descumprimento dos requisitos presentes no art. 55, da Lei n.º 8.212, de 1991 encontramse em discussão no Poder Judiciário, devido à apresentação de ação anulatória; b) no ato de cancelamento da isenção não foi determinada a competência em que houve a suposta violação aos dispositivos legais; c) não há que se falar que a falta de pagamento de tributo possa inviabilizar a aplicação da retroatividade da norma mais benéfica, tendo em vista que trata se de uma garantia constitucional; d) impossibilidade da constituição de valor decorrente de multa fiscal, haja vista a inexistência de liquidez no ato que determinou o cancelamento da isenção; e) por fim, que não há fundamentação leal para o arrolamento das pessoas mencionadas pelo auditorfiscal em seu Relatório de Vínculos. Fl. 203DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 13964.000575/200922 Acórdão n.º 2301000.181 S2C3T1 Fl. 194 3 5. Sem contrarrazões. Os autos foram encaminhados à apreciação deste Conselho. É o relatório. Voto Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade. DA NECESSIDADE DE BAIXAR O PROCESSO EM DILIGÊNCIA 2. O Colegiado Julgador de primeira instância entendeu pela manutenção do lançamento de débitos previdenciários em decorrência do descumprimento de obrigação acessória devido ao cancelamento de sua isenção tributária. 3. Acerca do ato cancelatório, consta dos autos a informação de que seria ajuizada ação anulatória para questionar o referido documento: “... pela discordância do contribuinte em relação ao fundamento do decisum que faz confusão entre conceito de assistência social e remuneração de dirigentes, no caso concreto será ajuizada ação anulatória. A cópia da ação, após ajuizada, será prontamente juntada ao presente recurso, haja vista que as decisões judiciais poderão concluir pela anulação do crédito em discussão.” (ff. 135 e 136) 4. Ocorre que, embora conste a informação, compulsando os autos, verifica se que não há qualquer documentação no processo referente à referida ação judicial. 5. Dessa forma, tendo em vista que o ajuizamento de ação judicial a respeito da matéria pode prejudicar a análise do processo no âmbito administrativo, entendo que os autos devem ser baixados em diligência para que o Fisco colacione ao processo cópia do processo de anulação do ato de cancelamento de isenção, caso exista, bem como informação acerca do estágio atual em que se encontra o processo. 6. Após a juntada das informações e o pronunciamento do Fisco, dêse prazo de 30 dias para que o contribuinte se manifeste. Após, retornem os autos a este Conselho para a apreciação e julgamento do presente processo. CONCLUSÃO 7. Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário para, após, convertêlo em DILIGÊNCIA nos termos acima delineados. (assinado digitalmente) Fl. 204DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 4 Damião Cordeiro de Moraes Relator Fl. 205DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 18/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Numero do processo: 16095.000494/2007-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/1997 a 30/12/2006
Ementa: SEGURO DE VIDA EM GRUPO – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao seguro de vida em grupo, contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 12/2011, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN.
Numero da decisão: 2301-002.889
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/1997 a 30/12/2006 Ementa: SEGURO DE VIDA EM GRUPO – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao seguro de vida em grupo, contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 12/2011, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN.
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira Presidente. Bernadete De Oliveira Barros Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antônio de Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes Fl. 174DF CARF MF Impresso em 15/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 09 /07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 2 Relatório Tratase de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente à parte da empresa, à destinada ao financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e aos terceiros. Consta do Relatório Fiscal da NFLD (fls. 63) que o fato gerador das contribuições lançadas é o pagamento realizado pela empresa a segurados empregados, de verbas a título de seguro de vida em grupo, sem previsão em acordo/convenção coletiva de trabalho. A autoridade lançadora esclarece que considerou o beneficio concedido aos segurados empregados, a titulo de Seguro de Vida em Grupo, como integrante da remuneração do empregado, pelo fato de ter sido realizado em desacordo com o § 9°, Inciso XXV, art.214, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n°.3.265/99. A empresa notificada apresentou defesa e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão 1618.233 da 11a Turma da DRJ/SPOI, (fls. 131), julgou o lançamento procedente em parte, excluindo do débito, por decadência, os valores lançados até 11/2001, inclusive, em observância à regra do art. 173, I, do CTN, e deixando de recorrer de ofício dessa decisão, tendo em vista que o valor exonerado não ultrapassar o limite de alçada, em conformidade com o artigo 366, do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99. Cientificada da decisão de primeira instância, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls. 154) alegando, em síntese, o que se segue. Inicialmente, insurgese contra a manutenção, pelos julgadores de primeira instância, da competência 12/2001, defendendo que o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado referente à citada competência se iniciou em 01/01/2002, e não em 01/01/2003, como entendeu o julgador. No mérito, traz a definição de remuneração e de salário contida nos arts 457 e 458, da CLT, para demonstrar que a própria legislação que rege especificamente as relações de trabalho entre empregador e empregados não consideram o Seguro de Vida como salário. Transcreve o § 9o, alínea p, do art. 28, da Lei 8.212/91, para reforçar seu entendimento de não incidência de contribuição sobre os valores relativos ao Seguro de Vida em Grupo. Finaliza requerendo o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário para que a peça acusatória seja julgada totalmente improcedente, e que seja concedido o direito de proceder à sustentação oral, podendo a intimação para essa finalidade ser endereçada ao patrono da autuada. É o relatório. Fl. 175DF CARF MF Impresso em 15/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 09 /07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 16095.000494/200735 Acórdão n.º 2301002.889 S2C3T1 Fl. 170 3 Voto Conselheiro Bernadete de Oliveira Barros O recurso é tempestivo e todos os requisitos de admissibilidade foram cumpridos, não havendo óbice para seu conhecimento. O lançamento ora discutido se refere à contribuição sobre os valores relativos ao seguro de vida em grupo, que a empresa concede a seus empregados. Em relação a essa matéria, é oportuno observar que a ProcuradoriaGeral da Fazenda NacionalPGFN emitiu o Ato Declaratório nº 12/2011, autorizando a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento “nas ações judiciais que discutam a incidência de contribuição previdenciária quanto ao seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles.” Diante do citado Ato, e considerando que o Decreto 70.235/72 estabelece que o disposto no caput do art. 26A não se aplica aos casos de lei ou ato normativo que fundamente crédito tributário objeto de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, e que a Lei 10.522/2002, citada no art. 26A, determina que os créditos tributários já constituídos relativos à matéria de que trata o seu artigo 19 devem ser revistos de ofício pela autoridade lançadora, entendo que deva ser dado provimento ao recurso, pelo fato de o Seguro de Vida em Grupo não integrar o salário de contribuição, independente de haver ou não previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Nesse sentido, Considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para, no mérito, DAR LHE PROVIMENTO. É como voto Bernadete de Oliveira Barros Relator Fl. 176DF CARF MF Impresso em 15/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 09 /07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 4 Fl. 177DF CARF MF Impresso em 15/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 09 /07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 15/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA
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Numero do processo: 10530.725861/2010-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Mar 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
DO PAGAMENTO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO.
Deve ser mantido no lançamento as verbas pagas aos segurados cuja natureza sobre as quais não foi comprovada a natureza indenizatória.
SEGURADOS EXERCENTES DE CARGOS DE COMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
A partir de 19/04/1993, é devida a obrigação de reter e recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos exercentes de cargos de comissão, pois os mesmos são filiados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), conforme art. 12, I, g da Lei nº 8.212/1991.
TRABALHADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS.
Segundo art. 30 da Lei nº 8.212/1991, a empresa tem a obrigação de reter e recolher as contribuições dos trabalhadores avulsos e contribuintes individuais (categoria da qual fazem parte os trabalhadores autônomos) a seu serviço.
DÉCIMO TERCEIRO.
Estando o décimo terceiro salário compreendido no salário-contribuição, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
SAT.
Conforme orientação jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores, a obrigação tributária em apreço é válida, visto que os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de referidos conceitos, os quais são complementares e não essenciais na definição da exação.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE CONTRATOS NULOS.
A nulidade do contrato de trabalho com órgão público, por ausência de concurso, não afasta a obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias, pois verificada a ocorrência do fato gerador, consistente na remuneração do segurado, deve haver a tributação.
OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. INFORMAÇÃO EM GFIP DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
A empresa tem a obrigação de informar em GFIP todos os fatos que dão ensejo à incidência da contribuição previdenciária, nos moldes previstos pelo art. 32, IV da Lei nº 8.212/1991. Se não o faz, incorre em infração ao dispositivo legal, devendo suportar a penalidade dele decorrente.
Numero da decisão: 2301-003.121
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Marcelo Oliveira - Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes - Relator
Presentes à sessão de julgamento os Conselheiros MARCELO OLIVEIRA (Presidente), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 DO PAGAMENTO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. Deve ser mantido no lançamento as verbas pagas aos segurados cuja natureza sobre as quais não foi comprovada a natureza indenizatória. SEGURADOS EXERCENTES DE CARGOS DE COMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A partir de 19/04/1993, é devida a obrigação de reter e recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos exercentes de cargos de comissão, pois os mesmos são filiados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), conforme art. 12, I, g da Lei nº 8.212/1991. TRABALHADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS. Segundo art. 30 da Lei nº 8.212/1991, a empresa tem a obrigação de reter e recolher as contribuições dos trabalhadores avulsos e contribuintes individuais (categoria da qual fazem parte os trabalhadores autônomos) a seu serviço. DÉCIMO TERCEIRO. Estando o décimo terceiro salário compreendido no salário-contribuição, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. SAT. Conforme orientação jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores, a obrigação tributária em apreço é válida, visto que os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de referidos conceitos, os quais são complementares e não essenciais na definição da exação. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE CONTRATOS NULOS. A nulidade do contrato de trabalho com órgão público, por ausência de concurso, não afasta a obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias, pois verificada a ocorrência do fato gerador, consistente na remuneração do segurado, deve haver a tributação. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. INFORMAÇÃO EM GFIP DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A empresa tem a obrigação de informar em GFIP todos os fatos que dão ensejo à incidência da contribuição previdenciária, nos moldes previstos pelo art. 32, IV da Lei nº 8.212/1991. Se não o faz, incorre em infração ao dispositivo legal, devendo suportar a penalidade dele decorrente.
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Omissão em GFIP Recorrente MUNICÍPIO DE ARACI PREFEITURA MUNICICPAL Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 DO PAGAMENTO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. Deve ser mantido no lançamento as verbas pagas aos segurados cuja natureza sobre as quais não foi comprovada a natureza indenizatória. SEGURADOS EXERCENTES DE CARGOS DE COMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A partir de 19/04/1993, é devida a obrigação de reter e recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos exercentes de cargos de comissão, pois os mesmos são filiados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), conforme art. 12, I, “g” da Lei nº 8.212/1991. TRABALHADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS. Segundo art. 30 da Lei nº 8.212/1991, a empresa tem a obrigação de reter e recolher as contribuições dos trabalhadores avulsos e contribuintes individuais (categoria da qual fazem parte os trabalhadores autônomos) a seu serviço. DÉCIMO TERCEIRO. Estando o décimo terceiro salário compreendido no saláriocontribuição, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. SAT. Conforme orientação jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores, a obrigação tributária em apreço é válida, visto que os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de referidos conceitos, os quais são complementares e não essenciais na definição da exação. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE CONTRATOS NULOS. A nulidade do contrato de trabalho com órgão público, por ausência de concurso, não afasta a obrigação de recolhimento das contribuições AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 58 61 /2 01 0- 40 Fl. 362DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 3 2 previdenciárias, pois verificada a ocorrência do fato gerador, consistente na remuneração do segurado, deve haver a tributação. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. INFORMAÇÃO EM GFIP DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A empresa tem a obrigação de informar em GFIP todos os fatos que dão ensejo à incidência da contribuição previdenciária, nos moldes previstos pelo art. 32, IV da Lei nº 8.212/1991. Se não o faz, incorre em infração ao dispositivo legal, devendo suportar a penalidade dele decorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes Relator Presentes à sessão de julgamento os Conselheiros MARCELO OLIVEIRA (Presidente), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Relatório Tratase de Auto de Infração lavrado em face de MUNICÍPIO DE ARACI PREFEITURA MUNICIPAL, no valor total de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), por ter apresentado a declaração a que se refere a Lei n° 8.212/1991, art. 32, inciso IV, acrescentado pela Lei n° 9.528/1997, com a redação da MP n° 449/2008 Guia de Pagamento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com incorreções ou omissões (AI 78), conforme se infere do Relatório Fiscal, no período de 01/2006 a 12/2008, exceto no tocante a competência de 13/2007, que foi objeto de outro lançamento (AI 68). Esclarece a fiscalização que para as declarações apresentadas posteriormente ao advento da MP 449/2008, foi aplicada a penalidade prevista no art. 32A da Lei nº 8.212/1991, introduzido pela referida medida provisória, para o descumprimento de obrigação acessória, enquanto que para a obrigação principal descumprida, foi aplicada a legislação anterior. A ora recorrente tomou ciência da autuação contra ele lavrada em 10/12/2010, apresentando impugnação tempestiva. Entretanto, foi mantida a autuação pelo Fl. 363DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 4 3 acórdão, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (BA), cuja ementa assim dispôs: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 GFIP. Constitui infração à legislação apresentar a empresa Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições sociais destinadas à Previdência Social. SAT. É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o saláriodecontribuição. JUROS. É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. INGRESSO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Havendo a disponibilidade da força de trabalho esta deverá ser devidamente recompensada, gerando direito à remuneração e produzindo reflexos no enquadramento do servidor como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, interpôs Recurso Voluntário, sob exame, cujas razões podem ser resumidas às seguintes: 1) Embora a quantia orçamentária referente ao pessoal possa englobar diversos tipos de prestadores de serviço, é ilegítimo que se contemple indenizações, auxílios, contribuições sociais ou quaisquer parcelas sobre as Fl. 364DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 5 4 quais não incidem contribuições previdenciárias, o que constitui violência fiscal. 2) Foram exigidas contribuições previdenciárias incidentes sobre os exercentes de cargos de confiança, os quais, por exclusão legal vigente à época, não poderiam ser considerados para o cálculo da exação arbitrada. 3) Os autônomos e avulsos são trabalhadores sem vínculo empregatício, isto é, que prestam serviços não eventuais. Entende, por conseguinte, que os mesmos são contribuintes autônomos do INSS, o qual, por sua vez, só estaria autorizado a lançar as exações contidas no Relatório a partir da Lei Complementar nº 84/1996. 4) O processo administrativo foi conduzido de forma irregular, cerceando a defesa da prefeitura, por não esclarecer no relatório fiscal a natureza da exação. 5) A cobrança da contribuição social destinada à Seguridade Social incidente sobre o 13º salário é inconstitucional. 6) Assegura ser uma afronta ao princípio da legalidade tributária a contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), uma vez que as respectivas alíquotas são fixadas por Decretos do Poder Executivo, inviabilizando sua cobrança, por não estar prevista na legislação. 7) Parte significativa do referido débito relacionase à cobrança de contratos nulos, por terem sido celebrados a partir de 1988, sem que tenha havido submissão a concurso público, inexistindo, portanto, relação de emprego válida capaz de gerar efeitos jurídicos. 8) Acrescenta ainda a inconstitucionalidade das contribuições previdenciárias dos agentes públicos, fundamentandose na Lei Ordinária nº 9.506/1997, a qual, segundo a Recorrente, afronta princípios constitucionais vigentes no nosso país. 9) Por fim, requer a total improcedência do AI nº 37.249.1804. Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio de Recurso Voluntário. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator Fl. 365DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 6 5 Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo tempestivo, conheço do Recurso e passo ao seu exame. Do mérito Das supostas verbas de natureza indenizatória. A Recorrente afirma que foram incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária os pagamentos efetuados aos trabalhadores que prestaram serviços à empresa a título de indenizações, auxílios, contribuições sociais ou quaisquer parcelas sobre as quais não incidem contribuições previdenciárias. É bem verdade que a Constituição Federal, no seu art. 195, I, alínea “a”, instituiu a contribuição social a ser recolhida pelo empregador, pela empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre “a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física ou jurídica que lhe preste serviço, sem vínculo empregatício”. Como se depreende da simples leitura do dispositivo constitucional, a tributação através de contribuições previdenciárias incide sobre as verbas correspondentes a rendimentos pagos em decorrência da prestação de serviços, isto é, de caráter eminentemente remuneratório, como compensação pelos esforços despendidos e serviços prestados. Contrario sensu, o dispositivo constitucional excluiu as verbas de natureza indenizatória ou não remuneratória, entendidas como aquelas destinadas a compensar a pessoa física ou jurídica prestadora dos serviços por renúncia a direito ou por prejuízo, econômico ou jurídico, que tiver sofrido. É que estas não têm qualquer correspondência com o serviço prestado ou o tempo posto à disposição da empresa, buscando apenas recompor o patrimônio jurídico afetado. Assim, somente devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos em caráter remuneratório, o que pode ser extraído, inclusive, da literalidade do art. 22 da Lei nº 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Fl. 366DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 7 6 Ocorre que o contribuinte alega que as verbas não deveriam sofrer a incidência da contribuição previdenciária, sem, contudo, apontar quais seriam os valores que não teriam o caráter remuneratório. Destarte, sem a devida comprovação, nem mesmo indicação, de quais os valores pagos configuram indenização ou auxilio, não se pode afirmar seu caráter indenizatório e consequente reparação da contribuição social exigida. Dos segurados exercentes dos cargos de comissão Segundo Recurso apresentado, consta nos autos contribuições previdenciárias incidentes sobre os exercentes de cargos de comissão, os quais, por exclusão legal vigente até 19/04/1993, não poderiam ser considerados para o cálculo da exação arbitrada. Ocorre que este entendimento não merece prosperar. Depreendese do Relatório que as contribuições aqui arguidas vinculamse a segurados empregados que trabalharam para o Município em epígrafe no período abrangido entre 01/2006 e 12/2008, período bastante posterior àquele em que a remuneração paga aos ocupantes de cargo em comissão seria supostamente isenta. Além de todos os servidores da Prefeitura de Araci, como não possuem Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), ficarem submetidos ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), conforme art. 13, “caput” da Lei nº 8.212/1991, com redação da Lei nº 9.876/1999, os ocupantes de cargo em comissão são filiados obrigatórios do RGPS, por força do art. 12, I, “g” da Lei nº 8.212/1991. Diante do exposto, em relação às competências de 01/2006 a 12/2008, a remuneração paga aos exercentes de cargos em comissão deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária, cabendo ao respectivo ente público a obrigação de reter e recolher contribuições respectiva. Dos trabalhadores autônomos e avulsos. Afirma o Município que os trabalhadores autônomos avulsos prestam serviços não eventuais, ou seja, são trabalhadores sem vínculo empregatício e, por essa razão, são contribuintes autônomos do INSS. No que pertine a arrecadação e recolhimento de contribuições, é sabido que a empresa deve reter e recolher, além das contribuições dos segurados empregados, as contribuições dos trabalhadores avulsos e contribuintes individuais (categoria que engloba os trabalhadores autônomos) a seu serviço, seguindo o que versa art. 30 da Lei nº 8.212/1991, a seguir transcrito: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I a empresa é obrigada a: Fl. 367DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 8 7 a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; Entendo, dessa forma, ser equivocado o argumento de que os trabalhadores autônomos e avulsos são contribuintes autônomos do INSS e que, por conseguinte, não cabe à empresa reter e recolher as respectivas contribuições, já que existe a obrigação legal de fazêlo. Da incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário Quanto à incidência de contribuições sociais previdenciárias sobre a remuneração intitulada décimoterceiro salário, o art. 28 §7º da Lei 8.212 ratifica o entendimento adotado pela Autoridade Fiscal, vez que aponta estar a gratificação natalina compreendida no saláriodecontribuição, sendo, portanto, objeto de incidência de quantias devidas ao INSS. Eis o teor da norma ora invocada: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 7º O décimoterceiro salário (gratificação natalina) integra o saláriode contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. (Redação dada pela Lei n° 8.870, de 15.4.94) . Haja vista a gratificação natalina integrar o saláriodecontribuição, não resta dúvidas quanto à cobrança de contribuições previdenciárias inserirem em sua base de cálculo os valores pagos a título de décimoterceiro, entendimento corroborado pela jurisprudência deste Conselho consoante pode observarse: [...] 13o SALÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.Conforme dispõe o art. 225, § 1º do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Uma vez que a notificada remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devidas, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o recolhimento a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. Nos termos do artigo 16, §4° do Decreto n° 70.235/72, a produção de provas está sujeita à preclusão. Como no processo judicial, o ônus probatório recai sobre quem alega.Há incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao décimo terceiro salário, conforme previsão no art. 7º da Lei 8.620/1993.A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Recurso Voluntário Negado. Fl. 368DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 9 8 Também o STJ adota posicionamento convergente ao que ora se expõe, conforme se pode inferir do seguinte acórdão: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPENSAÇÃO. PRÓ LABORE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPERCUSSÃO FINANCEIRA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LIMITES. LEIS Nº 9.032/95 e 9.129/95. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. (SÚMULA 83/STJ). PRECEDENTES. 1. Pacificouse nesta Corte o entendimento segundo o qual, por ser tratar de tributo de natureza direta, não há necessidade de comprovação da nãorepercussão financeira das contribuições previdenciárias. Precedentes. 2. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp nº 189.052/SP (DJU DE 03.11.03), concluiu que, em se tratando de créditos advindos de recolhimento de contribuição declarada inconstitucional pela Suprema Corte, ficam afastadas as limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 à compensação tributária. E isto porque, com a declaração de inconstitucionalidade, surge o direito à restituição in totum ante à ineficácia plena da lei que instituiu o tributo. 3. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de compensação ou restituição, são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91 e a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95. 4. A orientação desta Corte se coaduna com a do acórdão recorrido de que incide a contribuição previdenciária no décimo terceiro salário, em razão de sua natureza salarial (Súmula 83/STJ). Precedentes. 5. Recurso especial do INSS provido em parte. Recurso especial de Transtana Transporte Especializado de Veículos Ltda provido em parte. Do exposto, restam, de pronto, afastadas as alegações do contribuinte, quanto à impossibilidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração intitulada 13º salário. Da inconstitucionalidade da alíquota do SAT estabelecida via decreto A Recorrente argúi inconstitucionalidade das alíquotas destinadas a incidir sobre o saláriocontribuição referentes à cobrança do financiamento pelos benefícios em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho SAT – ao argumento de que o artigo regulador da matéria não previu a hipótese de incidência da contribuição com a necessária determinabilidade, preterindo para regulamentação, via decreto, de parcela substancial do fato gerador sobre qual recai a exação. Pois bem. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, in verbis: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total Fl. 369DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 10 9 das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11/12/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Ademais, o dispositivo acima transcrito é regulamentado pelo art. 202 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, in verbis: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99) que, regulamentando a contribuição ao RAT, estabeleceram os conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio ou grave”, repelese a possível argüição de contrariedade ao princípio da legalidade, uma vez que a lei fixou padrões e parâmetros, deixando para o regulamento apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Assim, os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisariam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Esta foi a posição do STF ao apreciar Recurso Extraordinário em que se questionava a constitucionalidade do SAT: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os Fl. 370DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 11 10 elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343.446/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 20.3.2003, DJ 04.04.2003, p. 40). Afasto, portanto, as alegações da recorrente de inaplicabilidade do SAT ao presente lançamento. Da incidência da cobrança previdenciária sobre contratos nulos Referente à indagação sobre a cobrança previdenciária sobre contratos nulos, a recorrente alega que determinada parcela do debito apurado corresponde à contribuição incidente sobre contratos de trabalhadores celebrados a partir de 1988, sem que tenha havido submissão a concurso público, inexistindo, portanto, relação de emprego válida capaz de gerar efeitos jurídicos. Ora, a validade da relação jurídica que dá embasamento à remuneração é irrelevante à ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, que se dá pela simples verificação do fato jurídico. A Constituição Federal prevê que a Seguridade Social será financiada, inclusive, pelas contribuições sociais da empresa incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviço, apesar de não ter vínculo empregatício, conforme art. 195, I, “a”: Art.195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Neste diapasão, o Município tem a obrigação de reter e recolher contribuição previdenciária incidente sobre os pagamentos dos retrocitados trabalhadores. Segundo jurisprudência do TST, a declaração judicial de nulidade do contrato de trabalho com órgão público, por ausência de concurso, não afasta a obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias, fundamentandose no que prevê a Súmula nº 363, in verbis: TST Enunciado nº 363 Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 Republicação DJ 13.10.2000 Republicação DJ 10.11.2000 Nova Redação Res. 111/2002, DJ 11.04.2002 Nova redação Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Fl. 371DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 12 11 Contratação de Servidor Público sem Concurso Efeitos e Direitos A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ante o exposto, deve ser mantida a tributação dos valores pagos aos prestadores de serviços ao Município, ainda que irregular o vínculo de trabalho. Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo Município de Araci, contribuinte em questão, da sua obrigação tributária acessória, por ter apresentado a GFIP com informações incorretas ou omissas relativas as contribuições previdenciárias. Uma vez que algumas GFIP foram declaradas somente quando já estava em vigor a MP 449/2008, foi aplicada a multa por esta prevista, contida no art. 32A da Lei nº 8.212/1991, introduzida pela referida medida provisória. De início, cabe destacar que o entendimento deste julgador é de que a penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária deve ser aquele vigente quando da sua ocorrência. Considerando que tanto o não pagamento da contribuição quanto a apresentação de GFIP ocorreram na vigência da legislação anterior, caberia ao fiscal ter aplicado esta, ainda que, posteriormente, a cotejasse com a nova redação dos dispositivos legais, introduzidos com a MP 449/2008, por força do art. 106 do CTN. Assim, no meu entendimento, errou o fiscal ao determinar a aplicação imediata da nova legislação, tão somente pelo fato de que a GFIP teria sido entregue após a sua edição, quando se sabe que o descumprimento da obrigação tributária acessória ocorreu quando ainda estava em vigor a redação originária do art. 32, §5º da Lei nº 8.212/1991. De qualquer modo, ainda que tivesse sido aplicada inicialmente a penalidade inserta no art. 32, §5º da Lei nº 8.212/1991 para o descumprimento da obrigação acessória, com o advento da MP 449/2008, houve uma redução na multa. Isto porque a redação anterior previa penalidade equivalente a 100% do valor da contribuição não declarada, enquanto que a nova passou a dispor que a penalidade seria de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 informações omitidas. Diante do dispositivo legal mais benéfico, a comparação das multas, nos moldes preceituados pelo art. 106, II do CTN, resultaria na aplicação da novel legislação, qual seja, o art. 32A da Lei nº 8.212/1991, o mesmo já aplicado pela fiscalização. Neste caso, ainda que por motivos diversos, foi correta a incidência do art. 32A da Lei nº 8.212/1991 ao auto de infração em comento, razão pela qual não deve ser reformado. Da Conclusão Fl. 372DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725861/201040 Acórdão n.º 2301003.121 S2C3T1 Fl. 13 12 Ante o exposto, conheço do recurso voluntário para NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2012 Leonardo Henrique Pires Lopes Fl. 373DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A
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Numero do processo: 14485.000546/2007-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2006
DECADÊNCIA PARCIAL
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer as disposições da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no que diz respeito a prescrição e decadência.
Não havendo pagamento antecipado do tributo exigido no lançamento, aplica-se o prazo qüinqüenal previsto no artigo 173, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional.
ISENÇÃO
Apurou-se durante a fiscalização que no período da ocorrência dos fatos geradores não foi concedida a isenção pleiteada pela recorrente, uma vez que não foram atendidos os requisitos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Ademais, verificou-se que a recorrente não possui o Certificado de Entidade de Assistência Social desde 1999 e pelo histórico levantado pelo fiscal autuante observou-se que a entidade teve indeferida a renovação do CEAS, por meio da Resolução nº 055/99 de 05 de março de 1999, publicada em 08 de março de 1999, e o indeferimento em grau de reconsideração foi definido pela Resolução nº 100/99 de 26 de abril de 1999, publicado em 27 de abril de 1999.
BOLSAS DE ESTUDO A DEPENDENTES
Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro.
A previsão da lei trabalhista, nessa ótica, é mais ampla, pois exclui do conceito de salário a educação lato sensu, não se limitando a qualificá-la, isto é, emprestar atributos, tais como “básica”, “fundamental”, utilizadas pelas leis acima citadas.
Com isso, a Lei nº 10.243 de 19 de junho de 2001 excluiu do conceito de salário qualquer benesse concedida pelo empregador seja no âmbito da educação básica, seja no âmbito do ensino superior.
Esse raciocínio ora construído sob o enfoque do empregado também se aplica aos seus dependentes, pois a legislação não faz restrição nesse mister. Se a bolsa de estudo não é conceituada como salário do empregado, quanto mais se diga do seu dependente, o qual não mantém qualquer relação jurídica de trabalho com a empresa concedente.
Numero da decisão: 2301-001.875
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade, em dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Leôncio Nobre de Medeiros, Mauro José Silva e Adriano Gonzáles Silvério; II) Por maioria de votos, em conhecer das razões do recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou em não conhecer do recurso no que tange às alegações sobre isenção. Redator designado: Marcelo Oliveira. Declaração de voto: Mauro José Silva e Damião Cordeiro de Moraes. Sustentação oral: Kildare Meira OAB:
15889 / DF.
Nome do relator: ADRIANO GONZALES SILVERIO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2006 DECADÊNCIA PARCIAL De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer as disposições da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no que diz respeito a prescrição e decadência. Não havendo pagamento antecipado do tributo exigido no lançamento, aplica-se o prazo qüinqüenal previsto no artigo 173, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. ISENÇÃO Apurou-se durante a fiscalização que no período da ocorrência dos fatos geradores não foi concedida a isenção pleiteada pela recorrente, uma vez que não foram atendidos os requisitos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Ademais, verificou-se que a recorrente não possui o Certificado de Entidade de Assistência Social desde 1999 e pelo histórico levantado pelo fiscal autuante observou-se que a entidade teve indeferida a renovação do CEAS, por meio da Resolução nº 055/99 de 05 de março de 1999, publicada em 08 de março de 1999, e o indeferimento em grau de reconsideração foi definido pela Resolução nº 100/99 de 26 de abril de 1999, publicado em 27 de abril de 1999. BOLSAS DE ESTUDO A DEPENDENTES Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro. A previsão da lei trabalhista, nessa ótica, é mais ampla, pois exclui do conceito de salário a educação lato sensu, não se limitando a qualificá-la, isto é, emprestar atributos, tais como “básica”, “fundamental”, utilizadas pelas leis acima citadas. Com isso, a Lei nº 10.243 de 19 de junho de 2001 excluiu do conceito de salário qualquer benesse concedida pelo empregador seja no âmbito da educação básica, seja no âmbito do ensino superior. Esse raciocínio ora construído sob o enfoque do empregado também se aplica aos seus dependentes, pois a legislação não faz restrição nesse mister. Se a bolsa de estudo não é conceituada como salário do empregado, quanto mais se diga do seu dependente, o qual não mantém qualquer relação jurídica de trabalho com a empresa concedente.
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Não havendo pagamento antecipado do tributo exigido no lançamento, aplicase o prazo qüinqüenal previsto no artigo 173, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. ISENÇÃO Apurouse durante a fiscalização que no período da ocorrência dos fatos geradores não foi concedida a isenção pleiteada pela recorrente, uma vez que não foram atendidos os requisitos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Ademais, verificouse que a recorrente não possui o Certificado de Entidade de Assistência Social desde 1999 e pelo histórico levantado pelo fiscal autuante observouse que a entidade teve indeferida a renovação do CEAS, por meio da Resolução nº 055/99 de 05 de março de 1999, publicada em 08 de março de 1999, e o indeferimento em grau de reconsideração foi definido pela Resolução nº 100/99 de 26 de abril de 1999, publicado em 27 de abril de 1999. BOLSAS DE ESTUDO A DEPENDENTES Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro. A previsão da lei trabalhista, nessa ótica, é mais ampla, pois exclui do conceito de salário a educação lato sensu, não se limitando a qualificála, isto Fl. 1DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 2 é, emprestar atributos, tais como “básica”, “fundamental”, utilizadas pelas leis acima citadas. Com isso, a Lei nº 10.243 de 19 de junho de 2001 excluiu do conceito de salário qualquer benesse concedida pelo empregador seja no âmbito da educação básica, seja no âmbito do ensino superior. Esse raciocínio ora construído sob o enfoque do empregado também se aplica aos seus dependentes, pois a legislação não faz restrição nesse mister. Se a bolsa de estudo não é conceituada como salário do empregado, quanto mais se diga do seu dependente, o qual não mantém qualquer relação jurídica de trabalho com a empresa concedente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Leôncio Nobre de Medeiros, Mauro José Silva e Adriano Gonzáles Silvério; II) Por maioria de votos, em conhecer das razões do recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou em não conhecer do recurso no que tange às alegações sobre isenção. Redator designado: Marcelo Oliveira. Declaração de voto: Mauro José Silva e Damião Cordeiro de Moraes. Sustentação oral: Kildare Meira OAB: 15889 / DF. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente e Redator designado. (assinado digitalmente) Adriano Gonzales Silvério Relator. (assinado digitalmente) Mauro José Silva – Declaração de voto (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes – Declaração de voto Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (presidente da turma), Damião Cordeiro de Moraes (vicepresidente), Leôncio Nobre de Medeiros (suplente), Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério Fl. 2DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 377 3 Relatório Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 37.111.7011, a qual exige contribuições previdenciárias a cargo da empresa, parte dos segurados empregados e aquelas destinados a terceiros. Segundo mencionado no relatório fiscal a recorrente, por meio de Convenções Coletivas de Trabalho, fornecia bolsas de estudo a seus empregados e seus respectivos dependentes. Contudo, apenas a parte relativa às bolsas concedidas aos dependentes foram objeto da autuação, pois conforme noticia as fl. 262 e 263 dos autos foi efetuado um levantamento, por amostragem,o qual demonstrou que as bolsas eram concedidas a todos os empregados, bem como eram vinculadas às atividades desenvolvidas pela recorrente. Narra, ainda, que a recorrente apesar de se declarar no código FPAS 639, destinado às entidades filantrópicas no gozo da isenção das quotas patronais, não está em gozo da isenção, pois seu primeiro pedido nesse sentido data de 05 de julho de 1978 e restou indeferido, naquele ano, pela Chefia do Serviço de Arrecadação. Sustenta que a despeito do contribuinte alegar que desde 1974 era entidade reconhecida como de utilidade pública federal, e que, na sua visão, faria jus à isenção conforme o DecretoLei nº 1.572, de 1º de setembro de 1977, somente obteve essa condição por meio de Decreto de 25 de maio de 1992, sem efeitos retroativos. O sujeito passivo apresentou sua impugnação alegando decadência de parte do débito, bem como ser entidade que goza de imunidade das contribuições previdenciárias, além de sustentar o caráter não salarial do benefício concedido aos dependentes de seus empregados. A instância a quo manteve a autuação fiscal, o que ensejou a interposição de recurso voluntário a esse Conselho, o qual reitera os argumentos já despendidos anteriormente. É o relatório. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 4 Voto Vencido Conselheiro Adriano Gonzales Silvério O recurso reúne as condições de admissibilidade e dele conheço. Preliminarmente alega a decadência do direito do Fisco utilizar o prazo decenal, previsto no artigo 45 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, cabendo, no caso, ser aplicado o prazo previsto no artigo 150 parágrafo quarto da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Verificase que a fiscalização lavrou a NFLD discutida com amparo na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nº 5596664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8212/91. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante nº 08 na respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula vinculante 8 “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconst6itucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Fl. 4DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 378 5 Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou” Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103A e parágrafo da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004, in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. §1º A Súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgandoa procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.).” Da leitura do dispositivo constitucional acima, concluise que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, nos termos do artigo 64B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilidade pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. “Art. 64B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob Fl. 5DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 6 pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal” Afastado, pois, o prazo previsto originalmente no citado artigo 45, cabe agora verificar o prazo aplicável, se aquele do 150, § 4º ou 173, inciso I, ambos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. Temos adotado a posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de que havendo pagamento antecipado por parte do contribuinte, em relação ao fato gerador posto em discussão, deve incidir o prazo decadencial qüinqüenal previsto no mencionado artigo 150, § 4º. Nesse sentido a decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial 989.421/RS, publicado no Diário da Justiça de 10 de dezembro de 2008: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. (...) 5. A decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidamse simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad pág. 170).” No caso dos autos a recorrente declaravase como entidade isenta das contribuições previdenciárias e, portanto, não efetuava qualquer recolhimento nesse sentido. Nessa situação, não há que se cogitar em lançamento por homologação, pois não havia o que o Fisco homologar, já que o sujeito passivo se auto enquadrava como isento das contribuições. Assim, o prazo decadencial a ser aplicado à espécie é aquele previsto no artigo 173, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, segundo o qual o prazo qüinqüenal tem como dies a quo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido levado a efeito. Sabendose que no caso o período verificado está compreendido entre janeiro de 1997 a fevereiro de 2006 e que o sujeito passivo foi cientificado da autuação em 31 de julho de 2007, subsumindose o fato ao dispositivo legal acima apontado, verificase que está decaído o período compreendido entre janeiro de 1997 a dezembro de 2001. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 379 7 Ultrapassada essa preliminar cabe averiguarmos se a recorrente estava ou não albergada pela isenção. A questão relativa à isenção da recorrente Conforme se depura dos autos do processo administrativo a recorrente, em 05 de julho de 1978, solicitou pela primeira vez o pedido de reconhecimento de isenção junto ao antigo IAPAS. Pedido esse que fora negado pela Chefia do Serviço de Arrecadação, por meio de despacho proferido em 12 de julho daquele ano, com base nos seguintes argumentos: i) o sujeito passivo não tinha sido reconhecido como de utilidade pública pelo governo federal até 01.09.77 e até aquela data, portanto, não era portadora de certificado de entidade de fins filantrópicos, com validade por prazo indeterminado, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social do Ministério da Educação e Cultura e, assim, isento das contribuições; e ii) não constava no IAPAS pedido anterior de reconhecimento de isenção. Essa decisão proferida à época era fruto da interpretação do DecretoLei nº 1.572, de 1º de setembro de 1977, a qual, ao revogar a Lei nº 3.577, de 4 de julho de 1959, assim dispôs: “Art. 1º Fica revogada a Lei nº 3.577, de 4 de julho de 1959, que isenta da contribuição de previdência devida aos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões unificados no Instituto Nacional de Previdência Social INPS, as entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos diretores não percebam remuneração. § 1º A revogação a que se refere este artigo não prejudicará a instituição que tenha sido reconhecida como de utilidade pública pelo Governo Federal até à data da publicação deste Decreto lei, seja portadora de certificado de entidade de fins filantrópicos com validade por prazo indeterminado e esteja isenta daquela contribuição. § 2º A instituição portadora de certificado provisório de entidade de fins filantrópicos que esteja no gozo da isenção referida no caput deste artigo e tenha requerido ou venha a requerer, dentro de 90 (noventa) dias a contar do início da vigência deste decretolei, o seu reconhecimento como de utilidade pública federal continuará gozando da aludida isenção até que o Poder Executivo delibere sobre aquele requerimento. § 3º O disposto no parágrafo anterior aplicase às instituições cujo certificado provisório de entidade de fins filantrópicos esteja expirado, desde que tenham requerido ou venham a requerer, no mesmo prazo, o seu reconhecimento como de utilidade pública federal e a renovação daquele certificado. § 4º A instituição que tiver o seu reconhecimento como de utilidade pública federal indeferido, ou que não o tenha requerido no prazo previsto no parágrafo anterior deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias a Fl. 7DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 8 partir do mês seguinte ao do término desse prazo ou ao da publicação do ato que indeferir aquele reconhecimento.” Segundo a decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento da isenção, portanto, a recorrente deveria possuir o reconhecimento como sendo de utilidade pública antes da alteração legislativa provocada pelo DecretoLei acima transcrito, uma vez que o seu § 1º assim exigia. Ressalto que sobre esses fatos não há controvérsia nos autos, isto é, a recorrente em momento algum contestou essas informações apuradas pela fiscalização. A divergência de posicionamento surge quando a recorrente alega que o Decreto de 25 de maio de 1992, o qual a reconheceu como entidade de Utilidade Pública Federal, teria efeitos retroativos a 10 de novembro de 1974, data do protocolo desse pedido. Contudo, a fiscalização apurou que: “20.A OSEC só obteve sua Titularidade Pública Federal em 25 de maio de 1992 mas insiste na alegação de que a utilidade pública federal retroage à data de seu pedido em 10 de novembro de 1974. 21.Este ponto já foi amplamente esclarecido através da manifestação do próprio órgão responsável pela Titularidade Pública Federal, o Ministério da Justiça. 22. Certidão de Inteiro Teor (requisitada através do Ofício INSS/GEX SP SUL no 290/2003 de 15 dezembro de 2003) fls 83 a 85 esclareceu sobre os processos de solicitação de reconhecimento de Utilidade Pública Federal da OSEC. 23.A Secretaria Nacional de Justiça por intermédio do Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação emitiu a Certidão de Inteiro Teor Ofício no 007/2004 DIVOT/CJTQ/D3CTQ/SNJ/MJ de .6 de janeiro de 2004 que trouxe o seguinte relato: "o trâmite do processo ocorreu normalmente, inclusive com algumas diligências, inclusive cumpridas pela entidade, mas em março de 1980 ocorreu o arquivamento do processo conforme parecer". 24.0 Aviso no 188/80 de 27 de março de 1980 solicita ao Ministro da Justiça que seja determinado o arquivamento definitivo dos pedidos de declaração de Utilidade Pública Federal pendentes de decisão no Ministério. 25.A OSEC, em 30 de janeiro de 1985, protocolizou petição solicitando o desarquivamento do Processo MJ n o 010.813/74, apresentou novas peças aos autos, dando origem ao processo MJn o 001.597/85, que foi anexado ao principal. Após ser analisado, em Decreto de 25 de maio de 1992 é declarada de Utilidade Pública Federal. 26.A referida Certidão de Inteiro Teor ressalta ainda que o lapso temporal entre o exame do pedido e a data de publicação do deferimento não possui efeito suspensivo, ou seja, no período em que o processo era estudado na Divisão de Outorgas, Títulos e Qualificação a OSEC não detinha o título. Portanto não há o que se falar em retroatividade à data do Pedido. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 380 9 27.0 setor próprio do Ministério da Justiça responsável pelo estudo e deferimento dos pedidos de Utilidade Pública Federal já se manifestou conclusivamente pela não retroação da data do deferimento da Titularidade Pública Federal à data do pedido.” A recorrente, por sua vez, não traz elementos que venham a infirmar essa análise, resumindose a afirmar que a decisão que lhe concedeu o reconhecimento de utilidade pública federal teria efeitos retroativos. Além disso, apurouse durante a fiscalização que no período da ocorrência dos fatos geradores não foi concedida a isenção pleiteada pela recorrente, uma vez que não foram atendidos os requisitos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Ademais, verificouse que a recorrente não possui o Certificado de Entidade de Assistência Social desde 1999 e pelo histórico levantado pelo fiscal autuante observouse que a entidade teve indeferida a renovação do CEAS, por meio da Resolução nº 055/99 de 05 de março de 1999, publicada em 08 de março de 1999, e o indeferimento em grau de reconsideração foi definido pela Resolução nº 100/99 de 26 de abril de 1999, publicado em 27 de abril de 1999. Impende ainda registrar, ao contrário do que defendido no recurso em análise, que o caso não se trata de imunidade conferida constitucionalmente, mas de isenção que depende, para ser concedida, do preenchimento dos requisitos legais, conforme aponta o § 7º do artigo 195 da Carta Magna. Por essas razões não procede, a meu ver, o argumento levantado pela recorrente no sentido de que a autuação padeceria de nulidade, eis que não houve ato cancelatório de isenção anterior à lavratura da NFLD. Isto porque se à recorrente, no período ora analisado, não havia sido concedida a isenção, não há que se falar em procedimento prévio para cancelar um ato que sequer existia. Por fim, não cabe falar na imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, eis que essa encontrase adstrita aos impostos, não atingindo, portanto, as contribuições previdenciárias. Desse modo, seguindo a linha de que a recorrente, para efeitos dessa análise, é contribuinte das contribuições previdenciárias, passo a verificar a temática que envolve a concessão das bolsas de estudo aos dependentes de seus empregados. Bolsas de estudo No mérito está em discussão, em apertada síntese, se as bolsas escolares de ensino superior, concedidas aos dependentes dos empregados, sob a forma de descontos nas mensalidades constituemse como remuneração dos segurados da recorrente e, portanto, sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 dispõe que apenas o valor relativo a plano educacional relativo à educação básica e extensível a todos os empregados não está sujeito às contribuições previdenciárias. Vejase: “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) Fl. 9DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 10 § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo” De acordo com a previsão legal o valor relativo a plano educacional deve visar a educação básica prevista no artigo 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, cuja redação é a seguinte: “Art. 21. A educação escolar compõese de: I educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio: II educação superior” Em que pese o mencionado artigo 21 também arrolar a educação superior, uma análise um pouco mais detida à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verificase que a educação básica, toda ela versada no seu Capítulo II compreende apenas o ensino infantil, fundamental e médio, não contemplando, dessa forma o ensino superior. Não obstante as conclusões acima, outras considerações devem ser feitas, sobre pena de olharmos o sistema jurídico de forma parcial e incoerente. Com efeito, a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 utilizase do termo “remuneração” que ela própria não define e nem poderia por força do artigo 110 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, o qual determina que à legislação tributária é vedada alterar o conteúdo, a definição e o alcance dos termos de direito privado. Dessa forma, surge a obrigação de recorrermos ao direito do trabalho para buscarmos o conceito de remuneração. Dispõe o artigo 457 do DecretoLei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, na redação conferida pela Lei nº 1.999, de 1º de outubro de 1953: “Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) § 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) Fl. 10DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 381 11 § 3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.” Extraise do dispositivo supra transcrito que remuneração é a soma de salário (valor pago diretamente pelo empregador em decorrência da contraprestação do serviço, estipulada no contrato de trabalho) mais as gorjetas que o empregado receber. Importante aqui transcrever a nota dedicada a esse artigo por Eduardo Gabriel Saad na obra CLT Comentada, revista e atualizada por José Eduardo Duarte Saada e Ana Maria Saada C. Branco, Editora LTr, 42ª edição, 2009, pág. 563: “1) O caput do artigo acima transcrito faz distinção entre remuneração e salário. Este é contraprestação devida e paga diretamente ao empregado; a remuneração compreende o salário e mais o que o empregado recebe de terceiros (gorjetas, por exemplo), em virtude do contrato de trabalho.” (grifamos) A remuneração, desse modo, resultado de salário mais gorjeta, é decorrente do contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. No caso das gorjetas, além do salário o empregado espera recebêlas, em decorrência da práxis da atividade exercida, sejam aquelas espontaneamente dadas pelo cliente, sejam aquelas cobradas pelo empregador nas contas e distribuídas aos empregados. Há, a nosso ver, nítida caracterização da habitualidade decorrente da própria atividade exercida pelo empregado, tornandose a gorjeta elemento seguro do seu orçamento. Além disso, não esquecendo do disposto no retro citado § 1º do artigo 457, integram o salário e, portanto, o conceito de remuneração, as comissões, percentagens e gratificações ajustadas. Aqui também podemos entender que se tratam de verbas pagas com habitualidade, em decorrência da natureza da atividade exercida pelo empregado, previamente ajustadas no contrato de trabalho. Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro. A previsão da lei trabalhista, nessa ótica, é mais ampla, pois exclui do conceito de salário a educação lato sensu, não se limitando a qualificála, isto é, emprestar atributos, tais como “básica”, “fundamental”, utilizadas pelas leis acima citadas. Com isso, a Lei nº 10.243 de 19 de junho de 2001 excluiu do conceito de salário qualquer benesse concedida pelo empregador seja no âmbito da educação básica, seja no âmbito do ensino superior. Esse raciocínio ora construído sob o enfoque do empregado também se aplica aos seus dependentes, pois a legislação não faz restrição nesse mister. Se a bolsa de estudo não é conceituada como salário do empregado, quanto mais se diga do seu dependente, o qual não mantém qualquer relação jurídica de trabalho com a empresa concedente. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 12 O argumento de que concedendo a bolsa de estudo ao dependente o empregado teria um ganho, pois deixaria de efetuar gasto total ou parcial com a educação também cai por terra, pois esse suposto acréscimo não é conceituado juridicamente como salário ou remuneração. No caso concreto, como foi acolhida a preliminar de decadência, restando a discussão a partir de janeiro de 2002, quando já vigente a Lei nº 10.243 entendo que não devem ser computados na base de cálculo da contribuição previdenciária as bolsas concedidas em relação ao ensino superior. Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER o recurso voluntário para, NO MÉRITO, darlhe INTEGRAL PROVIMENTO, reconhecendo a decadência do período compreendido entre janeiro de 1997 a dezembro de 2001, de acordo com o artigo 173, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional e, a nãoincidência das contribuições previdenciárias sobre as bolsas de estudo concedidas a dependentes do período restante, cancelandose assim o crédito tributário apurado na NFLD nº 37.111.7011. Adriano Gonzales Silvério Relator Voto Vencedor Conselheiro Marcelo Oliveira, Redator Designado Com todo respeito ao nobre relator, discordo de suas conclusões unicamente quanto à matéria isenção. Antes, devemos tecer alguns comentários sobre a discussão da matéria. Conforme o Relatório Fiscal a motivação para o lançamento foi de que a entidade não era isenta. Nos processos de entidades beneficentes de assistência social, consideradas, em tese, isentas, a prática nos leva a verificar se essa condição foi desconsiderada pelo Fisco, com o devido procedimento administrativo fiscal (ato cancelatório). Na verificação dos autos encontramos situação diversa, o Fisco fundamenta seu lançamento pelo fato da recorrente se considerar, mas não ser, em tese, isenta, devido ao cumprimento de regras anteriores a Lei 8.212/1991, possuindo o chamado direito adquirido. Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: ... § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. Esses “direitos adquiridos” referemse às entidades que, antes da publicação da Lei 8.212/1991, possuíam direito à isenção. Fl. 12DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 382 13 Para essas entidades o direito já estava assegurado e o Fisco deveria verificar as condições e emitir o devido “Ato Cancelatório”, com a oportunidade ao direito de defesa e ao amplo contraditório. Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: ... § 4o O Instituto Nacional do Seguro Social INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. Pois bem, por ser essa a razão do lançamento, por se tratar de matéria de ordem pública (Art. 267, CPC), por ser ela a razão da discussão e em respeito ao Princípios Constitucionais da Legalidade e da Eficiência, devemos analisar e decidir sobre a questão, conforme reconhece o nobre relator, em seu voto vencido. Art. 267. Extinguese o processo, sem resolução de mérito: ... IV quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Portanto, conheço da matéria e passo a analisála. Como ressaltado por diversas vezes pelo Fisco no Relatório Fiscal (RF), devemos analisar a questão da isenção da cota patronal da entidade. Há divergências nas informações prestadas pelo Fisco e pela Recorrente. A primeira referese ao primeiro momento em que a recorrente foi considerada isenta da cota patronal previdenciária. Para o Fisco o primeiro pedido de isenção ocorreu em 05/07/1978, pedido que possuiu despacho da Chefia do Serviço de Arrecadação e Fiscalização contrário à concessão da isenção. Para a recorrente a sua conceituação como isenta data de 08/07/1974, data em que obteve o título de utilidade pública estadual (Lei Paulista 309/1974), destacando que obteve o Certificado de Fins Filantrópicos em 09/10/1974 e que possuiu desde 1974 o título de entidade pública federal (processo 08000.010813/7439), pois como a concessão do pedido possui como determinado por pareceres ministeriais, por decisões do STF e pela legislação – efeitos ex tunc, a decisão emanada em 1992 retroagiu a data de origem. Fl. 13DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 14 Para verificarmos qual das teses possui razão, devemos verificar a documentação e a legislação da época. Pelo período, a primeira legislação a tratar do assunto, como bem informado pelo Fisco e pela recorrente, foi a Lei 3.577, de 4 de julho de 1959. Lei 3.577/1959: Isenta da taxa de contribuição de previdência dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões as entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos membros de suas diretorias não percebem remuneração. O Presidente da República: Faço saber que o Congresso Nacional manteve e eu promulgo nos têrmos do Art. 70, § 3º, da Constituição Federal, a seguinte Lei: Art. 1º Ficam isentas da taxa de contribuição de previdência aos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões as entidades de fins filantrópicos reconhecidas como de utilidade pública, cujos membros de suas diretorias não percebam remuneração. Art. 2º As entidades beneficiadas pela isenção instituída pela presente lei ficam obrigadas a recolher aos Institutos, apenas, a parte devida pelos seus empregados, sem prejuízo dos direitos aos mesmos conferidos pela legislação previdenciária. Art. 3º Esta lei entrará em vigor na data de sus publicação, revogadas as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 4 de julho de 1959; 138º da Independência e 71º da República. Juscelino Kubitschek Como se nota, havia exigências para o reconhecimento como isenta: 1. Que a entidade fosse considerada de fins filantrópicos; e 2. Que possuísse a devida declaração de utilidade pública. Quanto ao reconhecimento como entidade de fins filantrópicos, verificamos em pesquisa no sítio da internet do Sistema de Informações do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) (http://aplicacoes.mds.gov.br/sicnas/carregarApoioCadastro.action?codigoEntidade=94540&co digoTipo=20028) que a recorrente possui seu primeiro certificado em 04/10/1974 (processo 00000.239978/197400), renovado pelo processo 00000.256799/197700, com vigência do certificado até 31/12/1994. Portanto, sob a égide da Lei 3.577/1959 a recorrente possuía o certificado de fins filantrópicos. Quanto à questão se a recorrente possuía a declaração de utilidade pública, a recorrente afirma que já possuía a declaração de utilidade pública estadual, o que bastaria para Fl. 14DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 383 15 seu reconhecimento, e que a declaração de utilidade pública federal retroagiria seus efeito à data do pleito, em 1974. Analisaremos as duas questões. Quanto à afirmação de que possuía a declaração de utilidade pública estadual, verificaremos a legislação. Lei nº 309, de 8 de julho de 1974: Declara de utilidade pública a OSEC Organização Santamarense de Educação e Cultura, com sede na Capital O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO: Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei: Artigo 1º É declarada de utilidade pública a OSEC Organização Santamarense de Educação e Cultura, com sede na Capital Artigo 2° Esya lei entrará em vigor na data de sua publicação. Palácio dos Bandeirantes, 8 de julho de 1974. LAUDO NATEL Com essa informação, verificamos que a recorrente foi considerada de utilidade pública estadual em 08 de julho de 1974. A pergunta a ser respondida é se a declaração de utilidade pública estadual basta para os efeitos da Lei 3577/1959? Há Parecer Ministerial que esclarece essa situação (http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/60/1998/1405.htm ). PARECER/CJ Nº 1.405 REFERÊNCIA : Processos nºs 35330.006740/91 (CRPS nº 2.502.402), 35220.00563/8469 (CRPS nº 590.665), 35330.006341/91 (CRPS nº 2.167.077) e 35330.00564/94 (CRPS nº 590.673) INTERESSADO : Fundação Educacional Serra dos Órgãos ASSUNTO : Créditos Previdenciário NFLD n° 156.295, 017.151, 156.296 e 017.152 EMENTA: PREVIDENCIÁRIO FILANTRÓPICA REMUNERAÇÃO DE DIRETORES EMPREGADOS. UTILIDADE PÚBLICA RECONHECIDA. A remuneração de Diretores não constitui óbice de natureza intransponível na medida em que estes sejam remunerados na qualidade de diretoresempregados nas entidades mantidas, situação autorizada pela legislação previdenciária. Declaração de Utilidade Pública requerida em 1969. Pela reforma do Acórdão. Fl. 15DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 16 01. Cuidase de pedido de avocatória ministerial formulado pelo Presidente do CRPS, no qual propõe a anulação de acórdãos da 6ª ca, visando ao reconhecimento do direito à isenção da contribuição previdenciária referente à cota patronal da empresa (NFLD’s n° 156.295, 017.151, 156.296 e 017.152). 02. Houve recurso, este dirigido à 10ª JRPS, que restou conhecido mas, no mérito, improvido, ao argumento de que a entidade não possuía o reconhecimento de Utilidade Pública Federal, bem como remunerava seus diretores. 03. Contra esta decisão, interpôs novo recurso, este dirigido à 6ª CaJ, aduzindo que já possuía o Certificado de Filantropia expedido em 1973, anterior ao Decreto n° 1.572/77, e que desde 1969 era reconhecida como Utilidade Pública. Aquele eg. Colegiado, converteu o julgamento em diligência para averiguar o cancelamento da isenção da cota patronal, nos feitos em apenso. Após o cumprimento da solicitação, o feito retorna à 6ª Câmara de Julgamento, culminando no improvimento da pretensão deduzido no recurso, cujas decisões estão exaradas nos corpos dos Acórdãos n°s 9.352/97, 9.353/97, 3;354/97 e 9.356/97. 04. O feito chega a esta Consultoria Jurídica por força de pedido de avocatória formulado pelo Presidente do CRPS. 05. Merecem reforma, data venia, os Acórdãos. 06. Com efeito, no que pertine a remuneração de diretores, quando este ocupam cargos como empregados da entidade, esta Consultoria, em diversas oportunidades, temse manifestado pela inexistência de ilegalidade neste ponto, senão vejamos: 07. A mens legis, quando estabeleceu como requisito que “não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título”, almeja proibir que as pessoas que exerçam atividades administrativas recebam qualquer contraprestação por tais serviços. Todavia, não alcança a prestação de trabalho, sob vínculo empregatício ou autônomo, que seja necessário para a consecução das atividades fins da sociedade ou associação beneficente. Se emprestasse a interpretação dada pela Administração, essas entidades só estariam isentas quando toda e qualquer atividade prestada no seu seio o fosse de forma gratuita, situação que, na prática, inviabiliza o escopo constitucional que é estimular e preservar os empreendimentos beneficentes e filantrópicos. Não se pode conceber, pois, que as entidades prestadoras de grandes serviços sociais fossem movidas apenas pelo trabalho voluntário, limitado a incontínuo por sua natureza. Seria condenálas ao enfraquecimento ou insucesso, fazendo sobrar atividades cuja natureza exige trabalho constante (orfanatos, verbi gratia). 08. Desarte, questionase a possibilidade de pessoa física integrante de um dos órgãos diretivos da fundação (exercício de função prevista no estatuto jurídico da entidade) receber remuneração não pela função de diretor, conselheiro, sócio, instituidor ou benfeitor, mas sim, pelo exercício de um emprego, com atribuições distintas e compatíveis com a sua habilitação Fl. 16DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 384 17 profissional, em igualdade de condições com os demais empregados, sem dizer que tal proibição afrontaria o princípio constitucional do livre exercício da profissão. 09. Assim sendo, se um Superintendente figura no quadro de órgãos diretivos da fundação, mas exerce emprego com atribuições distintas daquelas exercidas pelos diretores e este cargo seja totalmente compatível com sua formação profissional, nada obsta ser a remuneração assalariada ou mesmo paga por trabalho, pois cuidase de profissional, cuja atuação deve estar em pé de igualdade com os demais empregados, hipótese dos autos. 10. Resta ao exame, analisar a validade da Declaração de Utilidade Pública apresentada pela empresa. Para tanto, passa se à análise sobre a filantropia. 11. Em 1959 entrou em vigor a Lei n° 3.577, que concedia isenção da taxa de contribuição de previdência aos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões às entidades de fins filantrópicos reconhecidas como de utilidade pública cujos membros de suas diretorias não percebessem remuneração. 12. Em 1977, passou a viger o DecretoLei n° 1.572, que revogou a Lei n° 3.577, de 1959, resguardando o direito da instituição que tinha sido reconhecida como de utilidade pública pelo Governo Federal até a data em que foi publicada, fosse portadora de certificado de entidade de fins filantrópicos com validade por prazo indeterminado e já estivesse isenta da contribuição. Este decreto deu prazo para que a entidade que não estivesse de posse de todos os documentos os pleiteasse junto aos órgãos competentes. 13. As entidades filantrópicas criadas entre setembro de 1977 a julho de 1991, por falta de previsão legal, contribuíram normalmente para a Previdência Social, ou seja, recolhiam a parte patronal e a relativa aos empregados. 14. A Constituição Federal, inovando nesta matéria, determinou que, nos termos da lei, a entidades beneficentes de assistência social são isentas de contribuição para a seguridade social. A lei que regulamenta este dispositivo constitucional foi publicada em 24 de julho de 1991, sob o n° 8.212, que em seu art. 55, elenca os requisitos para se usufruir desta isenção. 15. A partir de 1991, as entidades filantrópicas que não podiam requerer a isenção passaram a ter esse direito, desde que atendidos, cumulativamente, os requisitos legais. 16. Neste ponto, importa salientar que a entidade apresentou o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos do Conselho Nacional de Serviço Social CNSS, datado de 14.12.73 (fls. 14). O citado certificado foi substituído por outro (fls. 15), por ter sido a entidade declarada de utilidade pública federal, conforme Decreto n° 88.747, de 26.09.83 (fls. 16/18). Apresentou ainda, certidão do CNSS, datada de 02.05.85, informando a condição Fl. 17DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 18 de entidade de fins filantrópicos desde 1973, sem interrupção; cuja cópia se infere ás fls. 45/46 17. Sobre a matéria em apreço, leiase a manifestação do Dr. Clóvis Ramalhete, quando ConsultorGeral da República, cuja transcrição se faz oportuna: Ementa: (...) Quando a lei estabelece todos os requisitos constitutivos de um direito, o requerimento, de quem os atenda, vincula a Administração à lei vigente ao tempo pedido, o qual é ato jurídico perfeito, e, por isso, infenso à lei posterior que modifique ou extinga o direito, deflagrado pelo atocondição, presente no requerimento que faz logo incidir a norma vigente que o rege. II. ATO JURÍDICO PERFEITO, ANTE LEI NOVA. A lei nova não incide sobre o ato jurídico perfeito, que consiste naquele que já se consumou conforme a lei que era vigente ao tempo da sua manifestação. O processo informa que o “Lar Santa Filomena” atendia aos requisitos legais para a obtenção do Certificado de Fins Filantrópicos e aso de declaração de utilidade pública; e que a entidade requereu à Administração, um e outro, ao tempo da L. 3.559/79. O primeiro, o Certificado de Fins Filantrópicos, é meramente declaratório, porque constata a presença integral dos requisitos legais; e é preparatório do segundo. Este outro pedido, a declaração de ser de utilidade pública para os fins da L. 3.577/59, é ato constitutivo; por isso, e só após sua manifestação, tornará o requerente isento da contribuição previdenciária, tal como dispõe a L. 3.577/59. Viuse que a requerente atendia a todos os requisitos da L. 3.577/59, quando requereu o benefício. E que o requereu na vigência desta lei, que criou o benefício sem outra condição; O ato administrativo, provocado pelo requerimento, tem natureza vinculada. Não cabia, vigente ainda aquela outra lei, qualquer consideração discricionária de parte da Administração. O ato jurídico do administrador, ao requere, sendo perfeito e acabado ao tempo da vigência da ei. 3.577/59, esteve desde logo resguardado contra lei nova. Assim o que a Constituição (art. 153, § 3°). Atendidos que estavam os requisitos legais para o reconhecimento do direito estabelecido em lei, e tendo sido requerido esse direito ao tempo de sua vigência, ele deve ser deferido e com indiferença à sobrevinda da nova lei contrária, a qual não incide sobre a situação jurídica assim já constituída, entre o administrado e a Administração. este é modo de aplicação da lei, até mesmo bastante conhecido (STF, súmula 359, aqui referida, por analogia). III A LEI NOVA, SUAS RESSALVAS, SEU PRAZO Fl. 18DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 385 19 Sobreveio no entanto D.L. 1.572/79, que revogou, é certo a L. 3.577/59, a que isentava da contribuição previdenciária, “as entidades de fins filantrópicos reconhecidas como de utilidade pública”. Mas de outro lado, esta lei nova, ela própria garantia (1º) a situação das entidades em gozo efetivo da isenção, e ainda, (2º) as que, em 90 dias, requeressem o próprio reconhecimento como de utilidade pública, tivessem já o Certificado de Fins Filantrópicos (§ 2º), ou se, expirado, requeressem sua renovação em 90 dias. Temse que a lei nova assegurou as situações jurídicas já acabadamente constituída e até fez mais, garantiu aquelas outras, em curso de formação. Não importa que, na data do pedido, a requerente não estivesse de posse do Certificado de Fins Filantrópicos. Ato meramente declaratório e provisório, o direito a ele advém ao administrado, do fato de atende aos requisitos da lei. Ora, conforme o processo, a requerente satisfaziaos; e comprovouo. Mas sucede ainda que a peticionária ao pedir o Certificado ao tempo da lei anterior, também desde logo requereu a declaração de ser ela de utilidade pública, tendoo feito ao tempo em que a lei lhe assegurava esses direitos. Vêse que é de ser atendida, a requerente. Se a nova lei, o D.L. 1.572/77, assegurou o direito até mesmo a quem o requeresse em 90 dias pós sua vigência, perguntase, o que se deve dizer do caso da requerente, que a ambos requereu antes, ao tempo da vigência da lei anterior. À vista pois de que a L. 3.577/59 estabeleceu um direito certo, ao administrado que satisfizesse os requisitos que a norma legal descreveu, entendo que não cabe apreciação discricionária da Administração; e mais, que esse requerimento não atingido pela lei posterior. O direito da requerente, ao deferimento, vinculou a Administração à lei vigente, na data em que o requerimento foi protocolado. (Parecer nº 65 de 28/03/81, publicado no DOU de 01/04/81). 18. Com efeito, independentemente de requisição, a entidade era isenta ao tempo da Lei nº 3.577/59, posto que possuía a documentação necessária, qual seja o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos e as Declarações de Utilidade Pública Estadual e Municipal, e antes da revogação da citada Lei nº 3.577/59, requereu a Declaração de Utilidade Pública Federal. 19. Finalmente, vale consignar que a entidade já era portadora da declaração de utilidade pública Estadual, datada de 08 de setembro de 1969, e a declaração Municipal, datada de 31 de janeiro de 1966, ambas, anteriores ao ano de 1977, como se infere dos documentos juntados ao Processo/CRPS/nº 2.502.402, o que evidencia que a entidade sempre foi isenta da referida contribuição previdenciária referente à cota patronal da empresa. Fl. 19DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 20 20. Feitas estas ponderações, merecem reparos os Acórdãos que reconheceram os créditos lançado em desfavor da entidade. 21. Tais as circunstâncias, opino no sentido de que o Senhor Ministro desta Pasta avoque o presente processo para reformar os Acórdãos n°s 9.352/97, 9.353/97, 3.354/97 e 9.356/97, da 6ª CaJ, reconhecendo, via de conseqüência, o direito à isenção da contribuição previdenciária, em favor da FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS, nos termos do DecretoLei nº 1.572, de 1977. É o parecer que apresento à consideração superior. Brasília, 15 de julho de 1998. SOLON RAPOSO JUNIOR Chefe da 4ª Divisão de Assuntos Jurídicos Aprovo. À consideração do Senhor Consultor Jurídico. Brasília, 15 de julho de 1998. INDIRA ERNESTO SILVA CoordenadoraGeral de Direito Previdenciário em exercício Aprovo. À consideração do Senhor Ministro. Brasília, 15 de julho de 1998. JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADA Consultor Jurídico AVOCATÓRIA MINISTERIAL REFERÊNCIA : Processos nºs 35330.006740/91 (CRPS nº 2.502.402), 35220.00563/8469 (CRPS nº 590.665), 35330.006341/91 (CRPS nº 2.167.077) e 35330.00564/94 (CRPS nº 590.673) INTERESSADO : Fundação Educacional Serra dos Órgãos EMENTA: PREVIDENCIÁRIO FILANTRÓPICA REMUNERAÇÃO DE DIRETORES EMPREGADOS. UTILIDADE PÚBLICA RECONHECIDA. A remuneração de Diretores não constitui óbice de natureza intransponível na medida em que estes sejam remunerados na qualidade de diretoresempregados nas entidades mantidas, situação autorizada pela legislação previdenciária. Declaração de Utilidade Pública requerida em 1969. Decisão Fl. 20DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 386 21 Vistos os processo em que é interessada a parte acima indicada. Com fundamento no Parecer/CJ/n° 1.405/98, da Consultoria Jurídica deste Ministério, que aprovo, avoco os presentes processos para reformar as decisões proferidas pela 6ª Câmara de Julgamento, nos Acórdãos n°s 9.352/97, 9.353/97, 9.354/97 e 9.356/97, e em conseqüência, reconhecer o direito à isenção da contribuição previdenciária à FUNDAÇÃO EDUACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS, nos termos do DecretoLei n° 1.572, de 1977. Publiquese. Brasília, 16 de julho de 1998. WALDECK ORNÉLAS Ministro da Previdência e Assistência Social (http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/60/1998/1405.ht m) Como se não bastasse o texto legal, que já exigia declaração de utilidade pública, sem especificar de qual ente federativo, o Parecer Ministerial acima deixa claro que a declaração de entidade pública estadual está em consonância com o que determina a legislação. Somase a isso a informação da recorrente – confirmada pelo Fisco no RF que solicitou a declaração de utilidade pública federal em 10/11/1974, obtendo a declaração em 25/05/1992. A definição dessa data é de relevância, devido à legislação que revogou a Lei 35571959. DecretoLei 1572/1977: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituição, DECRETA: Art. 1º Fica revogada a Lei nº 3.577, de 4 de julho de 1959, que isenta da contribuição de previdência devida aos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões unificados no Instituto Nacional de Previdência Social INPS, as entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos diretores não percebam remuneração. § 1º A revogação a que se refere este artigo não prejudicará a instituição que tenha sido reconhecida como de utilidade pública pelo Governo Federal até à data da publicação deste Decretolei, seja portadora de certificado de entidade de fins filantrópicos com validade por prazo indeterminado e esteja isenta daquela contribuição. Fl. 21DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 22 § 2º A instituição portadora de certificado provisório de entidade de fins filantrópicos que esteja no gozo da isenção referida no caput deste artigo e tenha requerido ou venha a requerer, dentro de 90 (noventa) dias a contar do início da vigência deste decretolei, o seu reconhecimento como de utilidade pública federal continuará gozando da aludida isenção até que o Poder Executivo delibere sobre aquele requerimento. § 3º O disposto no parágrafo anterior aplicase às instituições cujo certificado provisório de entidade de fins filantrópicos esteja expirado, desde que tenham requerido ou venham a requerer, no mesmo prazo, o seu reconhecimento como de utilidade pública federal e a renovação daquele certificado. § 4º A instituição que tiver o seu reconhecimento como de utilidade pública federal indeferido, ou que não o tenha requerido no prazo previsto no parágrafo anterior deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias a partir do mês seguinte ao do término desse prazo ou ao da publicação do ato que indeferir aquele reconhecimento. Art. 2º O cancelamento da declaração de utilidade pública federal ou a perda da qualidade de entidade de fins filantrópicos acarretará a revogação automática da isenção, ficando a instituição obrigada ao recolhimento da contribuição previdenciária a partir do mês seguinte ao dessa revogação. Art. 3º Este decretolei entrará em vigor na data de sua publicação. Art. 4º Revogamse as disposições em contrário. Brasília, 1 de setembro de 1977; 156º da Independência e 89º da República. ERNESTO GEISEL Para o Fisco a recorrente só deve ser reconhecida a declaração de utilidade pública federal na data de sua concessão (1992). Para a recorrente, o reconhecimento da declaração de utilidade pública federal deve ocorrer da data do pedido. Na leitura da legislação, conforme consta no Parecer acima, já há determinação que pode resolver a questão. Ora, se o Decreto Lei 1.572/77 assegurou o direito até mesmo a quem o requeresse em 90 dias pós sua vigência, perguntase: o que se deve dizer do caso da requerente, que a ambos requereu antes, ao tempo da vigência da lei anterior? A resposta nos parece óbvia, mas, para reforçar nossas análise e decisão, analisaremos decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) e outro Parecer Ministerial que trata da questão. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 115.5108. RECORRENTE: SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR DE NOVA IGUAÇU. RECORRIDO: INSTITUTO DE ADMINISTRAÇÃO Fl. 22DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 387 23 FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL – IAPAS. EMENTA: CERTIFICADO DE FILANTROPIA. Isenção da contribuição patronal à previdência patronal. A expedição do certificado de filantropia tem caráter declaratório e como tal gera efeitos extunc. Se a entidade requere o certificado antes da determinação administrativa que arquivou os processos respectivos, mas veio têlo deferido anos depois, quando revogada a medida, o seu direito às vantagens conferidas pela lei retrotraem à data do requerimento, inclusive o da isenção da quota patronal da contribuição previdenciária. Recurso e provido.Brasília, 18 de outubro de 1988. Ministro Carlos Madeira – Relator. Se o STF decidiu, pela interpretação da legislação, que os efeitos do Certificado retroagem à data de seu requerimento, idêntica razão há na retroação à data do pedido da Declaração de utilidade pública federal, alias, essa é a interpretação do Ministério da Previdência, em diversos Pareceres Ministeriais, como abaixo. PARECER MPAS/CJ Nº 1.892 REFERÊNCIA : NFLDs nº 32.160.0703, 32.160.0711 e 32.160.0720. INTERESSADO : ACOMPAR AÇÃO COMUNITÁRIA PAROQUIAL. ASSUNTO : Avocatória Ministerial exofficio. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS. ISENÇÃO. Considerando a existência do pedido de declaração de utilidade pública, fato esse ocorrido em 1977, a sua eventual concessão terá efeitos extunc. Não há como subsistir o lançamento do crédito previdenciário contra a entidade, vez que a mesma demonstrou o cumprimento dos requisitos exigidos por lei. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Avocatória ex officio. O Senhor Ministro desta Pasta avocou os processos de interesse da Acompar Ação Comunitária Paroquial para melhor exame da questão suscitada. 2. A Notificação Fiscal de Lançamento de DébitoNFLD refere se a contribuição previdenciária referente a cota patronal destinada à Previdência Social e não recolhida pela Acompar Ação Comunitária Paroquial, localizada em Porto Alegre RS, no período de janeiro/85 a dezembro/94. 3. No relatório fiscal o INSS sustenta que a entidade não comprovou ser portadora da Declaração de Utilidade Pública, que requerido em 1973, não lhe foi fornecido pelo Ministério da Justiça, e, que tampouco, possui, em caráter definitivo, o Fl. 23DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 24 Certificado de Fins Filantrópicos, apresentando, durante a ação fiscal, o Certificado emitido em caráter provisório, em 09/12/74, e renovado em 20/10/77. 4. A interessada, contestou as notificações realizadas pela fiscalização do INSS, sustentando o preenchimento dos requisitos para a concessão da isenção. É o relatório. 5. É oportuno fazer aqui um breve retrospecto da legislação que cuida da isenção das entidades filantrópicas. 6. A Lei nº 3.577, de 01.07.59, no art. 1º, assim estabelecia: Art. 1º Ficam isentas da taxa de contribuição de previdência aos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões as entidades de fins filantrópicos, reconhecidas como de utilidade pública, cujos membros de suas diretorias não percebem remuneração. 7. Essa norma vigorou até a edição do DecretoLei nº 1.572, de 01.09.77, que a revogou expressamente, estabelecendo novas diretrizes para a concessão da isenção da cota patronal. Notese que a superveniência do referido decreto, ao assentar novas diretrizes sobre a matéria, não teve o condão de retirar das entidades já isentas a benesse em comento, restando preservadas as situações jurídicas consolidadas sob a égide do diploma anterior 8. Recentemente, a Lei nº 8.212, de 24.07.91, no seu art. 55, estabeleceu novos requisitos para a concessão da isenção da cota patronal, exigindo, dentre outros, o certificado e o registro de entidade de fins filantrópicos e ser reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou Municipal. 9. Feita tal explanação, analisemos a situação interessada. A entidade apresentou os seguintes documentos: a Certificado de Fins Filantrópicos emitido em 09/12/74 e renovado em 20/10/77; b Recadastramento e Renovação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, através da Resolução 61, do CNAS, publicada no DOU de 30.06.95; c Nova renovação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, sob o protocolo nº 44.006.005.819/9785, de 22.12.97, ainda em tramitação; d Declaração de Utilidade Pública Estadual, concedida pelo Decreto nº 19.659/69; e Declaração de Utilidade Pública Federal concedida pelo Decreto de 08.04.96 (processo nº 56003/77). 10. Da situação retro explanada, verificase que a entidade reuniu todas as condições quando protocolou no Ministério da Justiça o pedido de Declaração de Utilidade Pública Federal em 1977. Considerando a existência desse pedido em 1977,a Fl. 24DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 388 25 despeito de a declaração ter sido concedida somente em 1996, a sua eventual concessão terá efeitos extunc, tendo em vista seu caráter meramente declaratório, conferindo a ela efeito retroativo. 11. Por oportuno, confirase o RE nº 110838/SP do Supremo Tribunal Federal, Ministro Relator DJACI FALCÃO, in DJ 05.12.86, assim ementado: Execução Fiscal promovida pelo IAPAS contra entidade privada reconhecida de utilidade pública pela União. Os efeitos da declaração de utilidade pública retroagem à data do pedido, desde que, já então, satisfazia a entidade os requisitos necessários à sua obtenção. A morosidade da Administração não se coaduna com o invocado princípio da irretroatividade da lei (§ 3º , do art. 153, da Lei Magna). Dissídio jurisprudencial não comprovado, nos termos da Súmula 291. Recurso extraordinário não conhecido. 12. Assinalese ainda, que a instituição isenta antes do advento da Lei nº 8.212/91, tal como ocorre no presente caso, não precisava requerêla após esse diploma, bastando observar, cumulativamente, os requisitos elencados em seu art. 55 13. Ademais, tanto tratase de entidade filantrópica que renovou o Certificado em 1995, estando o novo pedido de renovação ainda em trâmite, o que vem a demonstrar a obediência das exigências da legislação atual. 14. Portanto, a entidade notificada beneficiavase da isenção pertinente à cota patronal, a despeito de o INSS não ter reconhecido essa sua qualidade quando da autuação fiscal. 15. Com efeito, não há como subsistir o lançamento do crédito previdenciário contra a entidade, vez que a mesma demonstrou o cumprimento dos requisitos exigidos por lei, quais sejam: o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, a Declaração de Utilidade Pública Estadual e, ainda, o pedido de Declaração de Utilidade Pública Federal requerido em 1977 (Processo nº 56003/77). Ante o exposto, o Parecer desta Consultoria é no sentido de avocar ex officio os processos em epígrafe para declarar extintos os créditos lançados nas NFLDs nº 32.160.0703, 32.160.0711 e 32.160.0720. À consideração superior. Brasília, 22 de setembro de 1999. DANIELA HENRIQUES SARAIVA Assistente De acordo. À consideração superior Fl. 25DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 26 Brasília, 22 de setembro de 1999. FERNANDA MARIA ALVES GOMES 1ª Coordenadora de Consultoria Jurídica Aprovo. À consideração do Sr. Ministro. Brasília, 22 de setembro de 1999. JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADE Consultor Jurídico AVOCATÓRIA MINISTERIAL REFERÊNCIA : NFLDs nº 32.160.0703, 32.160.0711 e 32.160.0720. INTERESSADO : ACOMPAR AÇÃO COMUNITÁRIA PAROQUIAL. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS. ISENÇÃO. Considerando a existência do pedido de declaração de utilidade pública, fato esse ocorrido em 1977, a sua eventual concessão terá efeitos extunc. Não há como subsistir o lançamento do crédito previdenciário contra a entidade, vez que a mesma demonstrou o cumprimento dos requisitos exigidos por lei. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Decisão Visto o processo em que é interessada a parte acima indicada. Com fundamento nos artigos 11, III e 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e nos artigos 309, I e 324 do Regulamento da Previdência Social e no PARECER MPAS/CJ nº 1892/99, da Consultoria Jurídica deste Ministério, que aprovo, avoco ex officio os presentes processos para declarar extintos os créditos lançados nas NFLDs nº 32.160.0703, 32.160.0711 e 32.160.0720. Publiquese. Brasília, 22 de setembro de 1999. WALDECK ORNÉLAS Ministro da Previdência e Assistência Social Ressaltese, inclusive, o texto do Decreto de 1992, que concedeu o título de utilidade pública federal à recorrente, que remete ao processo de 1974 (http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=15&data=26/05/1992) . DECRETO DE 25 DE MAIO DE 1992 Declara de utilidade pública federal a ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E AMPARO AO DEFICIENTE FÍSICO E AO Fl. 26DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 389 27 IDOSO CARENTE com sede na cidade de Porto Vitória, Estado do Paraná, e outras entidades. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, DECRETA: Art. 1° São declaradas de utilidade pública federal, nos termos do art. 1° da Lei 91, de 28 de agosto de 1935, combinado com o art. 1° do regulamento aprovado pelo Decreto N° 50.517, de 2 de maio de 1961, as seguintes instituições: ... ORGANIZAÇÃO SANTAMARENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA, com sede na cidade de Santo Amaro, Estado de São Paulo, portadora do CGC n°62.277.207/000165 (Processo MJ n° 10.813/74). Art. 29 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Brasília,25 de maio de 1992; 1719 da Independência e 1049 da República. FERNANDO COLLOR Célio Borja Portanto, resta claro que a recorrente manteve no período sua condição de isenta pois, como demonstrado por todas as decisões do Ministério da Previdência Social, da Consultoria Geral da República e do próprio STF, o pedido do certificado possuí efeitos extunc e como para que o lançamento pudesse prosperar haveria a necessidade de que se desconstituísse essa condição, pelo devido processo (Ato Cancelatório), como determinava a Lei 8.212/1991. Sem essa necessária medida, a recorrente permanece isenta, desde 1974, cabendo ao Fisco a tomada de medidas necessárias para a desconstituição, caso seja o caso, dessa condição, pois sem ela não há como exigir contribuições patronais da recorrente, já que essa medida é determinada pela Lei 8.212/1991. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Fl. 27DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 28 Declaração de Voto Conselheiro Mauro José Silva Com a devida vênia, apresentamos nossas considerações sobre o caso. Observamos que a principal razão de decidir contida no Voto Vencedor referese à “isenção” da recorrente, bem como tal discussão ocupou parcela importante do voto vencido do Relator. Os dignos Conselheiros fundamentaram seus votos em resposta aos argumentos expendidos pela recorrente em seu Recurso Voluntário.. Ocorre que tal discussão não trazida pela recorrente no momento oportuno, posto que ausente de sua primeira peça de defesa: a impugnação. Na peça impugnatória, a então impugnante não demonstrou qualquer irresignação quanto a eventual violação de sua “isenção” ou imunidade. Sua defesa tratou de decadência, cerceamento de defesa por falta de verificação do recolhimento das contribuições sociais pelo contribuinte individual, e ausência de fundamentação legal relacionada à aferição indireta. Seguindo o que fora impugnado, o órgão julgador a quo nada tratou sobre a “isenção”, uma vez que a então impugnante não havia suscitado tal questão, apesar de o Relatório Fiscal fazer explícita e bem fundamentada menção ao histórico do contribuinte com relação a esse aspecto. Assim sendo, estamos diante de um caso no qual a recorrente pretende discutir em seu Recurso Voluntário aspecto que não está contido em sua impugnação. É uma situação típica de preclusão processual que deve resultar no não conhecimento do argumento não apresentado para discussão em primeira instância. Sobre o assunto, temos a lição de Marcus Vinícius Neder e Maria Teresa Martínes Lopez(Processo administrativo fiscal federal comentado, 2004, p. 78): “Em processo fiscal, a inicial e a impugnação fixam os limites da controvérsia, integrando o objeto da defesa às afirmações contidas na petição inicial e na documentação que a acompanha. Se o contribuinte não contesta alguma exigência feita pelo fisco, na fase de impugnação, não poderá mais contestála no recurso voluntário. A preclusão ocorre com relação à pretensão de impugnar ou recorrer à instância superior. Na sistemática do processo administrativo fiscal, as discordâncias recursais não devem ser opostas contra o lançamento em si, mas contra as questões processuais e de mérito decidias em primeiro grau. (....) O artigo 17 do PAF considera não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” Fl. 28DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 390 29 Este Tribunal Administrativo já se manifestou em diversas ocasiões acolhendo a preclusão: Câmara Superior de Recursos Fiscais. 1ª Turma Acórdão nº 40105778 do Processo 138190008639828 Data 04/12/2007 Ementa PRECLUSÃO O não questionamento pela contribuinte, quando da sua manifestação de inconformidade, de matéria, leva à consolidação administrativa desta parte, tornando precluso o recurso voluntário quanto a esta parte questionada. PROVAS A prova documental será apresentada na impugnação (manifestação de inconformidade), precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, salvo se demonstrada impossibilidade por motivo de força maior, refira se a fato ou direito superveniente, ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Recurso especial negado. Acórdão nº 40105226 do Processo 108450006559911 Data 13/06/2005 Ementa PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL MATÉRIA NÃO IMPUGNADA PRECLUSÃO Ocorre a preclusão do direito de discutir no processo administrativo quando a parte não impugna determinada matéria, sendo que não é permitido inovar ou redirecionar a discussão com o recurso especial. Recurso especial negado. Turmas da 2ª Seção(antigo 2º Conselho de Contribuinte) Acórdão nº 20219095 do Processo 10120008451200333 Data 04/06/2008 Ementa Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/11/2002 a 30/09/2003 NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. MPF. Quando ausentes as irregularidades argüidas pelo contribuinte no mandado de procedimento fiscal, rejeitase a preliminar. PRECLUSÃO. Matéria não suscitada pelo contribuinte na instância a quo não poderá ser apreciada em grau de recurso em face da preclusão do seu direito de contestála. Acórdão nº 20177158 do Processo 10980004441200137 Data 13/08/2003 Fl. 29DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 30 Ementa PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA DIVERSA. PRECLUSÃO. Se o recurso voluntário protocolado pelo contribuinte referese a matéria diversa da tratada na decisão recorrida dele não se conhece. Acórdão nº 20216378 do Processo 108300071660011 Data 14/06/2005 Ementa PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. É vedado à Câmara do Conselho de Contribuintes tomar conhecimento de questão não alegada em primeira instância, pois os atos processuais estão sujeitos ao princípio da preclusão. Acórdão nº 20217319 do Processo 10830004658200161 Data 24/08/2006 Ementa PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Matéria levantada pela autoridade e não contestada pelo contribuinte considerase não impugnada, nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido. Acórdão nº 20216870 do Processo 108300098210075 Data 26/01/2006 Ementa PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. É vedada a manifestação do órgão ad quem se a questão de fundo que deu azo à cobrança não foi afrontada na impugnação. Turmas da 1ª Seção(antigo 1º Conselho de Contribuinte) Acórdão nº 10515297 do Processo 107350008429708 Data 13/09/2005 Ementa PRECLUSÃO A matéria não contestada de forma expressa na peça vestibular, argüida pela recorrente somente na peça recursal, não deve prosperar, considerandose definitivamente consolidada na esfera administrativa, em homenagem aos princípios da preclusão e do duplo grau de jurisdição, que norteiam o processo administrativo fiscal. Acórdão nº 10246391 do Processo 109800075650021 Data 17/06/2004 Ementa NORMAS PROCESSUAIS PRECLUSÃO O Conselho de contribuintes não possui competência originária. Os recursos voluntário e de ofício objetivam, sempre, a reapreciação de questões postas ao juízo das Delegacias de Julgamento da Receita Federal. Peça recursal contendo matéria não incluída na impugnação evidencia ofensa aos artigos 16, inciso III, e 17 do Decreto nº 70235/72. Acórdão nº 10615057 do Processo 10140000253200211 Fl. 30DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 391 31 Data 09/11/2005 Ementa PAF DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO PRECLUSÃO. As matérias não contestadas na impugnação e contidas em razões de recurso voluntário não podem ser apreciadas pelo Conselho de Contribuintes, face à preclusão processual. Recurso não conhecido. Ao não incluir na peça impugnatória seus argumentos sobre a “isenção”, a recorrente não permitiu que a questão fosse debatida no julgamento de primeira instância, provocando supressão de instância. Ademais, e mais importante, como esse Conselho só tem competência para julgar “recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância” (art. 25, inciso II do Decreto 70.235/72), estamos impedidos de julgar questões que não constem da decisão de primeira instância por falta de competência para tanto. Pelo exposto, nosso voto é no sentido de não conhecer os argumentos relacionados com a “isenção” da recorrente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Conselheiro Declaração de Voto Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes 1. No tocante à incidência de contribuição previdenciária sob os valores pagos a título de bolsa de estudos a dependentes, partilho do mesmo entendimento proferido pelo douto relator. Apenas a título de contribuição para o debate jurídico, exponho meu raciocínio sobre a matéria. No meu entender, os planos educacionais disponibilizados pelas empresas a seus empregados ou a dependentes não gera a incidência de contribuição previdenciária, eis que desvinculadas do salário do trabalhador. 2. A própria Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 458, §2º, inciso II, retirou a natureza salarial do benefício de educação, inclusive facultando que os cursos sejam fornecidos em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo inclusive os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático. E mais ainda, a legislação trabalhista não colocou qualquer trava para o benefício, simplesmente o desvinculou do salário. Eis o teor do dispositivo citado: “Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Fl. 31DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA 32 (...) § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) (...) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) (...)” [grifo nosso] 3. Sendo assim, não convém que a legislação trabalhista exclua determinado benefício do salário do trabalhador e a legislação previdenciária (art. 28, §9º, ‘t’) o considere para efeitos de incidência da contribuição previdenciária. E não se trata de dar razão ao princípio da especificidade da norma previdenciária, pois o que está em jogo para o sistema é a segurança jurídica. 4. E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ é pacífico no sentido de que as bolsas de estudos concedidas a funcionários não possuem natureza salarial. Eis as ementas de diversos acórdãos nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BOLSAS DE ESTUDO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Quanto à análise de pedido formulado em Agravo Regimental, configurandose omissão, devese acolher os aclaratórios para sanála e apreciar a matéria. 2. O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador com a educação de seus empregados não integram o saláriodecontribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 3. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito infringente. (EDcl no AgRg no REsp 479.056/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 02/03/2010) RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AUXÍLIOEDUCAÇÃO (BOLSA DE ESTUDO) NÃOINCIDÊNCIA NATUREZA NÃO SALARIAL ALÍNEA "T" DO § 9º DO ART. 28 DA LEI N. 8.212/91, ACRESCENTADA PELA LEI N. 9.258/97 PRECEDENTES. O entendimento da Primeira Seção já se consolidou no sentido de que os valores despendidos pelo empregador com a educação do empregado não integram o saláriode Fl. 32DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA Processo nº 14485.000546/200754 Acórdão n.º 2301001.875 S2C3T1 Fl. 392 33 contribuição e, portanto, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária mesmo antes do advento da Lei n. 9.528/97. Recurso especial improvido. (REsp 371088/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 25/08/2006 p. 318) TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – SALÁRIODE CONTRIBUIÇÃO – VALORES GASTOS COM EDUCAÇÃO DO EMPREGADO – INEXISTÊNCIA DE CARÁTER SALARIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃOINCIDÊNCIA. 1. Não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores gastos pela empresa a título de bolsas de estudo destinadas a seus empregados. 2. Recurso especial provido. (REsp 853969/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 02/10/2007 p. 234)” 5. Dessa forma, o auxílioeducação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. (RESP 324.178PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004). 6. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO para reconhecer a nãoincidência das contribuições previdenciárias sobre a bolsa de estudos pago aos dependentes dos funcionários da empresa. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Fl. 33DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 30/11/2012 po r MARCELO OLIVEIRA
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Numero do processo: 14337.000024/2010-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/12/2006
CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A empresa está obrigada a arrecadar, mediante desconto, as contribuições devidas pelos contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, e recolher a quantia arrecadada à Previdência Social no prazo legal.
AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa quando os relatórios que integram o AI trazem todos os elementos que motivaram a sua lavratura e expõem, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, elencando todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento.
TAXA SELIC -INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI A utilização da taxa de juros SELIC encontra amparo legal no artigo 34 da Lei 8.212/91.
Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo.
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991
Numero da decisão: 2301-002.918
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator; Leonardo Henrique Pires Lopes
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/12/2006 CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A empresa está obrigada a arrecadar, mediante desconto, as contribuições devidas pelos contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, e recolher a quantia arrecadada à Previdência Social no prazo legal. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa quando os relatórios que integram o AI trazem todos os elementos que motivaram a sua lavratura e expõem, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, elencando todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento. TAXA SELIC -INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI A utilização da taxa de juros SELIC encontra amparo legal no artigo 34 da Lei 8.212/91. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991
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AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa quando os relatórios que integram o AI trazem todos os elementos que motivaram a sua lavratura e expõem, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, elencando todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento. TAXA SELIC INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI A utilização da taxa de juros SELIC encontra amparo legal no artigo 34 da Lei 8.212/91. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Fl. 6836DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 2 Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator; Leonardo Henrique Pires Lopes Marcelo Oliveira Presidente. Bernadete De Oliveira Barros Relator. Leonardo Henrique Pires Lopes Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antônio de Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes Fl. 6837DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 2 3 Relatório Tratase de crédito previdenciário lançado contra a entidade acima identificada, referente à diferença de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte do segurado contribuinte individual, incidente sobre sua remuneração. Conforme Relatório Fiscal (fls. 164), constituem fatos geradores das contribuições previdenciárias lançadas o pagamento de remuneração aos segurados contribuintes individuais, sendo que as bases de cálculos foram verificadas na escrita contábil e os valores lançados não foram declarados nas GFIPs. A autoridade lançadora esclarece que os valores que compõe este AIOP se referem apenas às diferenças entre os valores verificados na escrita contábil e aqueles declarados na GFIP. Informa que, em observância ao disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, comparouse o valor da multa aplicada na forma da legislação vigente à época do fato gerador com aquele resultante da aplicação da legislação vigente à época da lavratura do Auto de Infração, concluindo que, para as competências em que a multa anterior é a mais favorável ao contribuinte, o AIOP cobra a multa de oficio e é lavrado auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, mas naquelas competências em que a multa atual é a mais benéfica, não se lavrou o AIOA. Segundo ainda relato fiscal, a empresa não apresentou as folhas de pagamentos dos contribuintes individuais e quaisquer comprovações de múltiplos vínculos dos segurados a seu serviço, motivo pelo qual os valores foram calculados a partir dos registros contábeis. A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão 0123.634, da 5a Turma da DRJ/BEL (fls. 223), julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls. 6.785), alegando, em síntese, o que se segue. Inicialmente, faz um relato dos fatos ocorridos desde o início da ação fiscal até a apresentação do recurso, e conclui que não há como concordar com os fundamentos apresentados no Acórdão recorrido, entendendo que permaneceram incólumes as matérias preliminares e de mérito aguidas em sede de impugnação, além da nulidade surgida por ocasião do próprio julgamento da defesa, uma vez que não houve a devida apreciação dos documentos apresentados, anexos à impugnação, configurando violação direta do princípio da ampla defesa. Em preliminar, alega nulidade do AI por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foram analisados os documentos disponibilizados pela recorrente à fiscalização e que inexiste a obrigação de apresentação dos documentos na sede da Receita Federal. Fl. 6838DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 4 Afirma que, embora a autoridade julgadora tenha justificado que o dever de apresentação de documentos na sede da Receita Federal decorra do art. 32, III, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 11.941, de 28.05.2009, data posterior ao primeiro termo de intimação fiscal, e de a recorrente entender que, de fato, não está obrigada a entregar a documentação na referida repartição, não se deve confundir tal situação como se a recorrente tivesse se furtando a entregar os documentos. Cita os motivos que tornaram inviável o atendimento de todas as requisições do auditor, quais sejam, o grande volume de documentos solicitados e o pedido de apresentação dos livros contábeis numa plataforma digital que o software não permite sua conversão. Observa que a autoridade julgadora, de um lado, afirma que a documentação juntada na impugnação serve para comprovar que o tempo concedido era suficiente para apresentar os documentos e, por outro lado, ao analisar o mérito, assevera que a documentação juntada não tem nenhuma relação como os autos, o que, no seu entendimento, é uma contradição, pois ou a documentação se presta para comprovar o que foi solicitado ou não, não podendo, simplesmente, servir de mote para afastar uma nulidade e, por outro, não servir para reconhecer a procedência do pedido. Sustenta que a recorrente não é obrigada a converter os dados de um software para outro apenas para satisfazer a autoridade julgadora, não apenas por falta de previsão legal para tanto, mas também pelo fato de que essa impossibilidade de conversão serve para própria segurança da guarda das informações. Reitera que a fiscalização, ao exigir a documentação, ao invés de indicar os documentos e determinar que os mesmos ficassem a sua disposição, exigiu que os mesmos lhe fossem entregues na sede da Receita Federal em Belém, ressaltando que a lista enumera nada menos que cinqüenta itens, entre livros contábeis e qualquer recibo emitido pela recorrente, sendo que, ao invés de serem protocolados na Receita Federal, deveriam ser entregues exclusivamente à pessoa do auditor, em sua sala e, conforme primeira intimação, em um prazo exíguo de dez dias, o que não pode ser cumprido tendo em vista o grande volume de documentos exigidos. Relata que, após os representantes da empresa informarem que isso não seria possível e que a documentação estava à disposição do fiscal na sede da empresa, o auditor requisitou os livros contábeis em meio digital, e afirmou que tão logo necessitasse requisitaria outros documentos. Informa que, apesar de a empresa ter se disponibilizado a apresentar os livros em meio magnético, mas no formato do programa que possui, uma vez que não está obrigada a apresentálos no formato solicitado pelo auditor, e de ter apresentado a íntegra dos livros em papel, os lançamentos contábeis que, de alguma forma, estavam amparados em documentos, como os descontos do Salário Família e Maternidade e a não realização de retenção nos pagamentos realizados a autônomos, foram considerados irregulares, tendo sido tributados pela contribuição, e acrescidos de multa e juros. Frisa que a desconsideração da documentação mantida pela recorrente constitui flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade, o que eiva de nulidade o presente lançamento, por desrespeitar o procedimento de fiscalização legalmente previsto, assim como os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa. Fl. 6839DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 3 5 Esclarece que o cerceamento de defesa apontado tem relação com a impossibilidade de a recorrente ter obtido todos os documentos necessários para comprovar que os prestadores de serviço, especialmente os médicos, já recolhiam no teto do salário de contribuição, e somente com a identificação correta do nome dos médicos é que poderia apresentar todas as respectivas declarações. Assevera que o auditor fiscal se concentrou tanto na punição da recorrente que se esqueceu de pedir os documentos essenciais para ter a correta e necessária dimensão do problema, como os documentos com a identificação dos médicos e dos demais elementos integrantes do fato gerador, como forma de fazer valer o princípio da verdade real. Infere que em nenhum momento a produção probatória por parte da autoridade julgadora teve como objetivo buscar a verdade real, pois, apesar de devidamente informado por ocasião da fiscalização de que se tratavam de profissionais liberais que já recolhiam acima do teto, este deu de ombros e partiu a pesquisar apenas documentos que poderia servir de base de cálculo para as contribuições sociais. Afirma que não há qualquer identificação dos fatos geradores ou dos pagamentos de honorários médicos e do nome do profissional que os recebeu, bem como não há separação do que constitui fato gerador e do que não constitui, sendo que despesas como pagamento de táxi, elaboração de cópia de chave e até compra de materiais para manutenção foram considerados fato gerador da contribuição, e sobre seus valores foi aplicado o percentual de 20%. Destaca que não se trata apenas de improcedência da autuação, mas de hipótese clara de nulidade do AI, uma vez que a não identificação do sujeito passivo que praticou o fato gerador, além de impossibilitar o exercício do direito de defesa pelo contribuinte responsável, não é capaz de constituir o crédito tributário, conforme dispõe o art. 142, do CTN. Argumenta que o lançamento regular deve identificar o fato gerador e quem o praticou, e determinar a matéria tributável, o que não ocorreu no presente caso, pois o Auto recorrido limitase a reproduzir a contabilidade da empresa, sem identificar o que é fato gerador e o que não é, e a simples leitura do Relatório de Débito comprova o alegado, uma vez que não indica um único nome e/ou CPF de médico que tenha recebido valor sem retenção, bem como sequer separa o que é pagamento a médicos do que é despesa com aquisição de equipamentos. Alega nulidade da decisão recorrida, que deixou de valorar a documentação apresentada em momento oportuno, qual seja, na impugnação, negando, dessa forma, vigência ao art. 16, § 4o, do Decreto 70.235/72, e utilizando ainda de argumento como inversão do ônus da prova, mas, em contrapartida, negando validade aos documentos apresentados. Entende que, no presente caso, a busca da verdade real foi vilipendiada, não apenas quando o auditor fiscal lavrou o auto de infração, deixando de perquirir as informações e solicitar os documentos que reconheceriam o direito da recorrente, mas também quando a DRJ deixou de apreciar adequadamente, ainda que de forma parcial, os documentos apresentados. Assevera que todos os documentos apresentados na impugnação se prestam a corroborar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, quer porque não existia o dever Fl. 6840DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 6 de recolhimento acima do salário de contribuição dos profissionais liberais, quer porque não havia motivo para glosa dos valores referentes a saláriofamília ou maternidade, na medida que referidas exações já haviam sido devidamente recolhidas. Defende que, se houvesse dúvida quanto à conexão dos fatos com os documentos contábeis, deveria a autoridade julgadora ter baixado o feito em diligência, ou ter requisitado informações diretamente à recorrente, já que havia dificuldade em identificar o nexo da documentação apresentada com os fatos apurados. Argumenta que, mesmo que a decisão negasse validade às poucas declarações assinadas em 2010 e que se reportavam a fatos pretéritos, deveria ter acolhido ao menos aquelas que se prestaram a confirmar o período, e não deixar de avaliar um a um, cada documento, para fazer valer os que realmente tinham conexão com os fatos apurados. No mérito, reitera que alguns dos contribuintes individuais que prestaram serviços à recorrente não sofreram retenção da contribuição previdenciária por já as terem sofrido pelo valor máximo em outras fontes de pagamento e, uma vez comprovado que o segurado já sofreu a retenção pelo teto em outra fonte de receita, não está mais a recorrente obrigada a efetuar qualquer retenção, e muito menos fazer constar tais pagamentos em GFIP. Insurgese contra a inversão do ônus da prova, argumentando que a documentação comprobatória do recolhimento dos prestadores pelo teto foi mantida na sede da empresa e integralmente disponibilizada ao auditor, que recusouse a examinála. Enumera os documentos apresentados na impugnação, ressaltando que a sua apresentação não importa renúncia ao pleito de declaração de nulidade do AI, e sim decorre do princípio da eventualidade, tendo como finalidade a comprovação da boa fé da recorrente, e a veracidade dos fatos por ela narrados. Reconhece que, efetivamente, há valores que não foram retidos e recolhidos, mas que são irrisórios se comparados ao absurdo da autuação, e destaca que o Relatório de Lançamento resumese a copiar os lançamentos constantes da contabilidade, não tendo a autoridade fiscalizadora se preocupado em diferenciar a natureza dos lançamentos, tributando em 20% despesas com pagamento de Táxi, cópias de chaves e aquisição de materiais. Discorre sobre o princípio da Tipicidade Cerrada para concluir que “não há como tributar os fatos mencionados no AINF, pois eles não se adéquam à previsão legal”. Ressalta que a não análise dos documentos provocou sério equívoco em relação aos valores recolhidos, uma vez que, em algumas competências, houve a retificação da GFIP e complementação dos pagamentos, e que a fiscalização considerou recolhido apenas o valor da última retificação, como por exemplo, há meses em que foi paga a importância de mais de R$40.000,00 na GFIP, e posterior complementação de R$100,00, mas que, ao que parece, o auto considerou pagos apenas a importância do complemento, exigindo novamente o valor pago anteriormente. Requer que seja reconhecida a improcedência das glosas ilegais dos valores referentes aos Salários Família e Maternidade e da multa por descumprimento de obrigações acessórias e principais, destacando que, uma vez demonstrado que não houve descumprimento da obrigação principal, concluise pela total improcedência das multas de mora e de ofício. Tenta demonstrar que está incorreta a aplicação da alíquota de 75% para o cálculo da multa de ofício, entendendo que ela estaria limitada a 20%, nos termos do art. 32 A, Fl. 6841DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 4 7 da Lei 8.212/91, e que é improcedente a cobrança de multa de mora, como também é ilegal a cobrança de juros SELIC sobre valor já atualizado do débito. Finaliza requerendo que seja dado provimento ao recurso. É o relatório. Fl. 6842DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 8 Voto Vencido Conselheira Bernadete de Oliveira Barros O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Da análise do recurso apresentado, registro o que se segue. Em preliminar, alega nulidade do AI por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foram analisados os documentos disponibilizados pela recorrente à fiscalização e que inexiste a obrigação de apresentação dos documentos na sede da Receita Federal. Contudo, não há como acolher a alegação da recorrente de ofensa ao contraditório ou à ampla defesa, pois os procedimentos da autoridade fiscalizadora têm natureza inquisitória, não se sujeitando ao contraditório os atos lavrados nesta fase. Somente depois de lavrado o auto de infração e instalado o litígio administrativo é que se pode falar em obediência aos ditames do princípio do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, já decidiu o antigo Conselho de Contribuintes atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): NORMAS PROCESSUAIS NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃOA fase de investigação e formalização da exigência, que antecede à fase litigiosa do procedimento, é de natureza inquisitorial, não prosperando a argüição de nulidade do auto de infração por não observância do princípio do contraditório. Assim também a mesma argüição, quando fundada na alegação de falta de motivação do ato administrativo, que, de fato, não ocorreu.(Acórdão 10193425) Sem que fique demonstrado que, após o início do litígio, houve ofensa ao contraditório ou à ampla defesa, não há como acatar a pretensão da recorrente de nulidade. Ressaltese que a fase fiscalizatória, dada sua natureza inquisitorial, não se constitui em requisito essencial que deva preceder o lançamento. Caso a autoridade fiscal disponha de elementos suficientes para realizar o lançamento, nos moldes do art. 142 do CTN, poderá fazêlo sem que qualquer intimação ao contribuinte seja feita. No caso em tela, verificase que a empresa se encontrava sob ação fiscal e, nos termos do art. 32, III, da Lei 8.212/91, ela estava obrigada à prestar ao órgão fiscalizador, seja o INSS, Receita Previdenciária ou Secretaria da Receita Federal do Brasil, dependendo da redação vigente à época das lavraturas dos TIFs, todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma estabelecida pela autoridade fiscal que, no caso, estabeleceu o local para que a documentação listada nos TIFs fosse apresentada. Assim, o lançamento, como ato administrativo, é válido, pois precedido de MPF válido, e o fiscal, a quem compete o lançamento, ao constatar o descumprimento da obrigação principal, lavrou o AI, em observância aos ditames legais. Fl. 6843DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 5 9 Ademais, conforme o art. 14, do Decreto 70.235/72, é a impugnação da exigência que instaura a fase litigiosa do procedimento. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade do AI por cerceamento de defesa, já que foram observados, no presente processo administrativo, os mandamentos estabelecidos pelo Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal. Não se vislumbra, portanto, motivo para nulidade do lançamento. A recorrente afirma que não se furtou a entregar os documentos e elenca os motivos que tornaram inviável o atendimento de todas as requisições do auditor, quais sejam, o grande volume de documentos solicitados e o pedido de apresentação dos livros contábeis numa plataforma digital que o software não permite sua conversão, ressaltando sempre que não é obrigada a converter os dados de um software para outro apenas para satisfazer a autoridade julgadora, por falta de previsão legal. Contudo, não consta, dos autos, provas de que a fiscalização tenha deixado de analisar os livros contábeis por se encontrarem em plataforma digital diferente do por ela exigido. Pelo contrário, a autoridade lançadora deixou claro, no Relatório do AI, que os valores lançados foram apurados com base na diferença constatada entre os valores constantes da escrita contábil e aqueles declarados na GFIP. Dessa forma, totalmente inócua, para os presentes autos, a afirmação da recorrente de que a empresa autuada não apresentou a contabilidade na plataforma digital solicitada pela fiscalização, pois tal fato não impediu a apuração das diferenças de contribuições devidas e lançadas por meio do AI ora discutido. Ou seja, não é objeto do AI discutido por meio do presente processo administrativo fiscal a não apresentação dos Livros Contábeis em meio digital, e sim a diferença da contribuição devida pelos contribuintes individuais a serviço da recorrente, e que deveria ter sido por ela retida, quando do pagamento de suas remunerações, e recolhida aos cofres da Previdência Social. A recorrente alega que o curto prazo concedido pela fiscalização para entrega da documentação e o grande volume de documentos solicitados tornaram inviável o atendimento da requisição fiscal. Todavia, constatase que a recorrente foi inicialmente intimada a apresentar os documentos por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal (fls. 23), em 03/04/2009, e posteriormente, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 01 (f.s 27), em 23/11/2009, tendo sido cientificada da lavratura do AI apenas em 29/01/2010. Portanto, não há que se falar em prazo exíguo para apresentação dos documentos e nem em ausência de sua indicação, pois, da análise dos Termos citados acima, verificase que a fiscalização listou todos os documentos que lhe deveriam ser entregues. E, apesar das intimações, segundo relato fiscal, a empresa não apresentou as folhas de pagamentos dos contribuintes individuais e quaisquer comprovações de múltiplos Fl. 6844DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 10 vínculos dos segurados a seu serviço, motivo pelo qual os valores foram calculados a partir dos registros contábeis. Consta, inclusive, o Termo de Intimação Fiscal nº 1201 (fls. 28), por meio do qual a autoridade fiscal informa a existência de divergência GFIP x GPS, juntando telas do sistema de arrecadação, possibilitando ao contribuinte fazer o batimento entre o valor das contribuições informadas em GFIP e as GPS, concedendolhe prazo para a apresentação das guias regularizadas. A recorrente entende que houve contradição no acórdão recorrido, na medida que a autoridade julgadora, de um lado, afirma que a documentação juntada na impugnação serve para comprovar que o tempo concedido era suficiente para apresentar os documentos e, por outro lado, ao analisar o mérito, assevera que a documentação juntada não tem nenhuma relação como os autos. Entretanto, não se verifica a contradição alegada, pois a autoridade julgadora de primeira instância apenas afastou os argumentos de nulidade por prazo exíguo para a entrega de documentos, demonstrando que a empresa teve mais de nove meses para sua apresentação, como também, ao analisar o mérito da questão, verificou que os documentos apresentados na impugnação não foram suficientes para afastar a exigência fiscal. Observase que o Acórdão recorrido demonstra a convicção dos julgadores diante dos fatos e argumentos que lhes foram apresentados, seja pela auditoria fiscal, seja pela autuada. A autuada insiste em afirmar que sua documentação foi desconsiderada e que a fiscalização se esqueceu de pedir os documentos com a identificação dos médicos e dos demais elementos integrantes do fato gerador, como forma de fazer valer o princípio da verdade real. Entretanto, não prova o alegado. Não consta que a documentação da recorrente tenha sido desconsiderada, e a fiscalização solicitou, sim, por meio dos TIFs, as folhas de pagamento dos contribuintes individuais que lhe prestaram serviços. Toda empresa está obrigada a preparar folhas de pagamento das remunerações pagas a todos os segurados a seu serviço, conforme determinação contida no art. 32, I, da Lei 8.212/91, bem como deveria apresentar tais documentos à fiscalização, consoante disposto no inciso III do mesmo dispositivo legal. Da mesma forma, a recorrente, como contratante de serviços de pessoas físicas, deveria reter a contribuição por elas devida, quando do pagamento de suas remunerações, e recolher o valor retido aos cofres públicos. Essa é sua obrigação, determinada por Lei. E, se o contribuinte individual que lhe prestou serviços teve contribuição descontada sobre o limite máximo do salário de contribuição, em outras empresas, a recorrente, como contratante de seus serviços e responsável pelo recolhimento da contribuição por ele devida, deveria exigir a comprovação do fato, mediante apresentação de comprovante do pagamento de remuneração, com a identificação completa da empresa, inclusive com o número no CNPJ da outra fonte pagadora, o número de inscrição do segurado no RGPS, o valor da remuneração paga, o desconto da contribuição efetuado e o compromisso de que a remuneração paga será informada na GFIP e que a contribuição correspondente será recolhida. Fl. 6845DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 6 11 Porém, a recorrente se limitou a afirmar que os prestadores de serviço, especialmente os médicos, já recolhiam no teto do salário de contribuição, sem, contudo, comprovar o alegado. Ela apenas juntou, aos autos, declarações de contribuintes individuais, muitas delas produzidas em 02/2010, ou seja, após o lançamento, informando que os descontos previdenciários já foram realizados por outras instituições. Contudo, conforme disposto no art. 81, § 1o, da IN 03/2005, vigente à época da ocorrência do fato gerador, os documentos para comprovar o recolhimento pelo teto por outros tomadores de serviços são aqueles previstos no art. 60, V, do mesmo normativo legal, e já listados acima. No mesmo sentido, não procede o argumento de que somente com a identificação correta do nome dos médicos é que poderia apresentar todas as respectivas declarações. Conforme amplamente exposto acima, era obrigação da empresa ora recorrente reter a contribuição devida pelos prestadores de serviço e, se não o fez pelo motivo alegado, deveria manter em seus arquivos os documentos previstos na legislação como necessários à comprovação do recolhimento pelo teto, apresentandoos à fiscalização para justificar a não retenção. Quanto à afirmação de que não há qualquer identificação dos fatos geradores ou dos pagamentos de honorários médicos, vale observar que, ao contrário do alegado, o Relatório de Lançamentos discrimina, por competência, os valores relativos a serviços prestados por pessoas físicas, informando a conta contábil em que os mesmos foram registrados, e a base de cálculo considerada para apuração da contribuição devida. Assim, todos os dados necessários para a elaboração da defesa pela recorrente se encontra nos relatórios integrantes do AI, não havendo que se falar em ausência de identificação do fato gerador. Relativamente à alegação de que não há separação do que constitui fato gerador e do que não constitui, e que despesas como pagamento de táxi, elaboração de cópia de chave e até compra de materiais para manutenção foram considerados fato gerador da contribuição, e sobre seus valores foi aplicado o percentual de 20%, cumpre lembrar que é obrigação da empresa lançar, em títulos próprios da contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, nos termos o art. 32, II, da Lei 8.212/91. Assim, resta claro que cabe à empresa separar, em contas próprias, o que é fato gerador do que não é fato gerador da contribuição previdenciária. À fiscalização cabe apurar a contribuição devida incidente sobre os pagamentos realizados pela empresa a pessoas físicas que lhe prestaram serviços, devidamente registrados na contabilidade da recorrente, em conta própria para esse fim. A recorrente sustenta que o lançamento regular deve identificar o fato gerador e quem o praticou, e determinar a matéria tributável, o que não ocorreu no presente caso. No entanto, observase, no caso presente, que a autoridade lançadora deixou claro, no Relatório Fiscal do AI, que o fato gerador é o pagamento de remuneração aos Fl. 6846DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 12 contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, sendo a matéria tributável “as diferenças entre os valores verificados na escrita contábil e aqueles declarados na GFIP, ou seja, as divergências verificadas”(fls. 174). Ou seja, a recorrente remunerou contribuintes individuais, o que constitui fato gerador da contribuição previdenciária, e registrou tal fato em sua contabilidade. No entanto, em que pese os lançamentos contábeis, vem alegar que não ocorreu o fato gerador da contribuição. Ora, entendo que, se não ocorreu o fato gerador, conforme alega, a recorrente deveria ter apresentado, por escrito, os esclarecimentos necessários para esse fim, conforme solicitado pela fiscalização, acompanhados de elementos de prova. Entretanto não o fez, se limitando a alegar, sem apresentar elementos que comprovem suas alegações. Ademais, todas as alegações feitas pela recorrente poderiam ser comprovadas por meio da juntada de prova documental, conforme disposto no relatório IPC (fls. 02/03) e ressaltando que o contribuinte ainda dispunha do prazo de recurso para a apresentação de outros elementos. Porém, a empresa não trouxe outros elementos para serem analisados por este Conselho. Apenas alega, mas não prova, que não houve o fato gerador. Porém, não basta alegar. A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos alegados, sujeitase às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar. E a convicção da autoridade julgadora advém, no processo administrativo fiscal, dos elementos probatórios carreados pela fiscalização e pela recorrente. Daí a necessidade de se juntar aos autos elementos comprobatórios dos fatos alegados. Há mandamento expresso na Lei 9.784/99 quanto ao ônus probatório, conforme segue: ART 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. E sendo o lançamento um ato vinculado, a fiscalização a quem compete o lançamento, ao verificar, da análise dos registros contábeis da recorrente, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, agiu corretamente lavrando o presente AI, em estrita observância aos ditames legais. Dessa forma, entendo que, ao contrário do que afirma a recorrente, o AI foi lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente autuante demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, fazendo constar, nos relatórios que compõem o Auto de Infração, os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas. O Relatório Fiscal traz todos os elementos que motivaram a lavratura do AI, e o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, encerra todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento, separados por assunto e período correspondente, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa à autuada. A autuada alega que a decisão recorrida deixou de valorar a documentação apresentada na impugnação, em afronta ao art. 16, § 4o, do Decreto 70.235/72, utilizando ainda de argumento como inversão do ônus da prova e, em contrapartida, negando validade aos documentos apresentados. Fl. 6847DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 7 13 Todavia, entendo que não houve afronta ao mencionado dispositivo legal. Ocorre que, ao analisar a documentação juntada aos autos pela recorrente, a autoridade julgadora observou que tratamse de documentos que não guardam relação com os fatos geradores objetos do AI em discussão, ou insuficientes para ilidir o lançamento fiscal. De fato, como bem observado pelo relator do acórdão combatido, constatase que os documentos identificados como “Folhas de repasse – Médicos” estão rasurados, e trazem informações escritas à mão, com valores diferentes dos valores impressos. A própria recorrente afirma Verificase que a autuada reconhece que parte da contribuição lançada é de fato devida, conforme ela própria afirma, em seu recurso. A recorrente não aponta, nos documentos juntados aos autos, quais se prestam, no seu entendimento, para retificar os valores lançados. A recorrente poderia ter elaborado uma planilha com a discriminação, por competência, dos pagamentos que constam registrados na contabilidade mas que deixaram de sofrer retenções, tendo em vista a contribuição descontada sobre o limite máximo do salário de contribuição em outras fontes pagadoras, e juntar os documentos comprobatórios desse desconto, previstos na legislação previdenciária. Poderia, até mesmo, por amostragem, escolher uma competência do débito e demonstrar o alegado equívoco do lançamento, apontando um documento, entre os diversos juntados à impugnação, que tenha relação direta com aquele suposto equívoco. Porém, não o fez, se limitando a alegar que as diferenças de contribuição apuradas pela fiscalização não existem, e juntando uma extensa documentação, de forma genérica, sem apontar especificamente quais se prestam para demonstrar que o lançamento estaria incorreto. Entretanto, verificase, da análise da documentação anexada junto à impugnação, que os valores lançados pela autoridade autuante estão corretos. Observase que, ao contrário do que afirma a recorrente, em nenhum momento a autoridade julgadora da DRJ afirmou que os documentos apresentados não foram analisados. Constatase que a DRJ, apreciou, sim, os documentos apresentados, observando, inclusive, as rasuras constantes das Folhas de médicos e as datas em que foram produzidas as declarações dos contribuintes individuais. Dessa forma, entendo que houve, sim, a busca da verdade real pela autoridade julgadora de primeira instância, que apreciou adequadamente a documentação da recorrente e concluiu pela sua insuficiência para desconstituir o crédito lançado. A autuada defende que, se houvesse dúvida quanto à conexão dos fatos com os documentos contábeis, deveria a autoridade julgadora ter baixado o feito em diligência, ou ter requisitado informações diretamente à recorrente, já que havia dificuldade em identificar o nexo da documentação apresentada com os fatos apurados. Fl. 6848DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 14 Contudo, não havia dúvida a ser sanada, já que o Relatório Fiscal está claro e o AI muito bem fundamentado. A fiscalização deixou claro, nos relatórios integrantes do Auto, quais os valores da base de cálculo utilizada na apuração da contribuição lançada, as alíquotas aplicadas, e indicou, com riqueza de detalhes, as contas contábeis que registraram os fatos geradores. Já a autuada se defende de forma genérica, reconhecendo que de fato deixou de recolher parte da contribuição lançada, mas sem apontar, especificamente, quais os valores entende estarem equivocados, como também foi genérica a acusação de que a fiscalização considerou recolhido apenas o valor da última retificação da GFIP, pois usa expressões como “(...) há meses em que foi paga a importância de...” e “Ao que parece, o auto considerou...”. Contudo, não aponta quais seriam esses meses, fazendo apenas suposições de que foram exigidos novamente importâncias pagas anteriormente. Entretanto, da análise dos relatórios RADA, observase que em todas as competências foram apropriados valores recolhidos acima de R$30.000,00, o que demonstra que a suposição, feita pela recorrente, de que foram considerados, para algumas competências, apenas o valor da complementação de R$100,00, carece de fundamentação. Os argumentos relativos à comprovação dos valores de Salário Maternidade e Salário Família não serão analisados por não serem objeto do AI discutido por meio do presente processo administrativo fiscal, que trata apenas da contribuição de contribuinte individual, além de acréscimos legais. Quanto à alegação de que a aplicação da alíquota de 75% para o cálculo da multa de ofício está incorreta, uma vez que ela estaria limitada a 20%, nos termos do art. 32 A, da Lei 8.212/91, e que é improcedente a cobrança de multa de mora, como também é ilegal a cobrança de juros SELIC sobre valor já atualizado do débito, cumpre observar que nos critérios para aplicação desses acréscimos e cálculo de seus valores foram observadas rigorosamente as disposições legais aplicáveis, indicadas pela autoridade fiscal no auto de infração. Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade de tais exações, vez que a sua cobrança possui amparo legal. Conforme nos ensina Hans Kelsen: “ partindo da premissa unidade lógica da ordem jurídica, tenta impôr concordância apriorística entre a lei e a Constituição, que acabe por negar não apenas a possibilidade jurídica da sanção da nulidade, mas da própria noção de inconstitucionalidade "lato sensur": "A afirmação de que uma lei válida é "contrária à constituição" (anticonstitucional) é uma "contradictio in adejecto", pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição. Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei, o fundamento da sua validade tem de residir na Constituição. De uma lei invalida não se pode, porem, afirmar que ela é contraria à Constituição, pois uma lei invalida não é sequer uma lei, porque não é juridicamente existente e, portanto, não é possível qualquer afirmação jurídica sobre ela. Se a afirmação, corrente na jurisprudência tradicional, de que uma lei é inconstitucional há de ter um sentido jurídico possível, não pode ser tomada ao pé da letra. O seu significado apenas pode ser o de que a lei em Fl. 6849DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 8 15 questão, de acordo com a Constituição, pode ser revogada não só pelo processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o principio lex posterior "derogat priori", mas também através de um processo especial, previsto pela Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem de ser considerada válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional" (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 2. ed., trad. João Baptista Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1987, p287). Cabe destacar, ainda, que a atividade administrativa é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais. Nesse sentido, o ilustre jurista Alexandre de Moraes ( curso de direito constitucional, 17ª ed. São Paulo. Editora Atlas 2004.314) colaciona valorosa lição: “o tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da CF, aplicase normalmente na administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de vontade subjetiva. Esse principio coadunase com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sem em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservarse a ordem jurídica” Quanto às alegações de inconstitucionalidade da taxa aplicada para atualização de débitos tributários, cumpre observar que, conforme entendimento fixado no Parecer CJ 771/97, “o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional, o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei porque o seu destinatário entende ser inconstitucional quando não há manifestação definitiva do STF a respeito”. Dessa forma, o foro apropriado para questões dessa natureza não é o administrativo. É oportuno salientar que a utilização da Taxa SELIC para atualizações e correções dos débitos apurados encontra respaldo no art. 34, da Lei 8.212/91, e a multa encontrase amparada no art. 35 do mesmo diploma legal, vigente até 11/2008, e no art. 35A, vigente após 12/2008. E o Conselho Pleno, no exercício de sua competência, uniformizou a jurisprudência administrativa sobre tais matérias, por meio dos Enunciados 02/2007 e 03/2007, transcritos a seguir: Enunciado nº 02: O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Enunciado nº 03: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais. Fl. 6850DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 16 Cabe destacar ainda que a multa sobre o valor das contribuições previdenciárias ficará sujeita a cálculo de acordo com a nova regra trazida pela MP 449/08, convertida na Lei 11.941/2009, por ocasião do pagamento ou do trânsito em julgado administrativo, se mais benéfico ao sujeito passivo, por força do art. 106, inc. II, alínea "c", do CTN. Nesse sentido, Considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO no sentido de CONHECER do recurso para, no mérito, NEGAR LHE PROVIMENTO É como voto. Bernadete de Oliveira Barros Relatora Voto Vencedor Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes – Redator designado Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. Fl. 6851DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 9 17 A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 6852DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 18 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Fl. 6853DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 14337.000024/201051 Acórdão n.º 2301002.918 S2C3T1 Fl. 10 19 Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Fl. 6854DF CARF MF Impresso em 22/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 1/09/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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Numero do processo: 10530.725863/2010-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Mar 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
DO PAGAMENTO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO.
Deve ser mantido no lançamento as verbas pagas aos segurados cuja natureza sobre as quais não foi comprovada a natureza indenizatória.
SEGURADOS EXERCENTES DE CARGOS DE COMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
A partir de 19/04/1993, é devida a obrigação de reter e recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos exercentes de cargos de comissão, pois os mesmos são filiados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), conforme art. 12, I, g da Lei nº 8.212/1991.
TRABALHADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS.
Segundo art. 30 da Lei nº 8.212/1991, a empresa tem a obrigação de reter e recolher as contribuições dos trabalhadores avulsos e contribuintes individuais (categoria da qual fazem parte os trabalhadores autônomos) a seu serviço.
DÉCIMO TERCEIRO.
Estando o décimo terceiro salário compreendido no salário-contribuição, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
SAT.
Conforme orientação jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores, a obrigação tributária em apreço é válida, visto que os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de referidos conceitos, os quais são complementares e não essenciais na definição da exação.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE CONTRATOS NULOS.
A nulidade do contrato de trabalho com órgão público, por ausência de concurso, não afasta a obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias, pois verificada a ocorrência do fato gerador, consistente na remuneração do segurado, deve haver a tributação.
OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. INFORMAÇÃO EM CONTABILIDADE DE FATOS GERADOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
A empresa tem a obrigação de informar em folha de pagamento todos os fatos que dão ensejo à incidência da contribuição previdenciária, nos moldes previstos pelo art. 32, I da Lei nº 8.212/1991. Se não o faz, incorre em infração ao dispositivo legal, devendo suportar a penalidade dele decorrente.
Numero da decisão: 2301-003.160
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Marcelo Oliveira - Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes - Relator
Presentes à sessão de julgamento os Conselheiros MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira - Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes - Relator Presentes à sessão de julgamento os Conselheiros MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
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NÃO COMPROVAÇÃO. Deve ser mantido no lançamento as verbas pagas aos segurados cuja natureza sobre as quais não foi comprovada a natureza indenizatória. SEGURADOS EXERCENTES DE CARGOS DE COMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A partir de 19/04/1993, é devida a obrigação de reter e recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos exercentes de cargos de comissão, pois os mesmos são filiados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), conforme art. 12, I, “g” da Lei nº 8.212/1991. TRABALHADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS. Segundo art. 30 da Lei nº 8.212/1991, a empresa tem a obrigação de reter e recolher as contribuições dos trabalhadores avulsos e contribuintes individuais (categoria da qual fazem parte os trabalhadores autônomos) a seu serviço. DÉCIMO TERCEIRO. Estando o décimo terceiro salário compreendido no saláriocontribuição, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. SAT. Conforme orientação jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores, a obrigação tributária em apreço é válida, visto que os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de referidos conceitos, os quais são complementares e não essenciais na definição da exação. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE CONTRATOS NULOS. A nulidade do contrato de trabalho com órgão público, por ausência de concurso, não afasta a obrigação de recolhimento das contribuições AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 58 63 /2 01 0- 39 Fl. 328DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 3 2 previdenciárias, pois verificada a ocorrência do fato gerador, consistente na remuneração do segurado, deve haver a tributação. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. INFORMAÇÃO EM CONTABILIDADE DE FATOS GERADOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A empresa tem a obrigação de informar em folha de pagamento todos os fatos que dão ensejo à incidência da contribuição previdenciária, nos moldes previstos pelo art. 32, I da Lei nº 8.212/1991. Se não o faz, incorre em infração ao dispositivo legal, devendo suportar a penalidade dele decorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). Marcelo Oliveira Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes Relator Presentes à sessão de julgamento os Conselheiros MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, MAURO JOSE SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Relatório Tratase de Auto de Infração de Descumprimento de Obrigação Acessória lavrado em face de MUNICÍPIO DE ARACI PREFEITURA MUNICIPAL, no valor total de R$ 28.635,56 (vinte e oito e mil e seiscentos e trinta e cinco reais e cinqüenta centavos), por ter a contribuinte, apesar de devidamente intimado, deixado de apresentar os resumos de folhas de pagamento do período de 01/2006 a 13/2007, infringido assim o disposto no art. 33 § 2º e 3º da Lei 8.212/1991, conforme se infere do Relatório Fiscal de fls. 12/15. A ora recorrente tomou ciência da autuação contra ele lavrada em 26/10/2010, apresentando impugnação tempestiva. Entretanto, foi mantida a autuação pelo acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (BA), cuja ementa assim dispôs: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 Fl. 329DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 4 3 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR DE EXIBIR LIVROS E DOCUMENTOS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS À PREVIDÊNCIA SOCIAL. Constitui infração à legislação, deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionado com as contribuições previstas na legislação previdenciária, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, interpôs o Recurso Voluntário sob exame, cujas razões podem ser resumidas às seguintes: 1) Embora a quantia orçamentária referente ao pessoal possa englobar diversos tipos de prestadores de serviço, é ilegítimo que se contemple indenizações, auxílios, contribuições sociais ou quaisquer parcelas sobre as quais não incidem contribuições previdenciárias, o que constitui violência fiscal. 2) Foram exigidas contribuições previdenciárias incidentes sobre os exercentes de cargos de confiança, os quais, por exclusão legal vigente à época, não poderiam ser considerados para o cálculo da exação arbitrada. 3) Os autônomos e avulsos são trabalhadores sem vínculo empregatício, isto é, que prestam serviços não eventuais. Entende, por conseguinte, que os mesmos são contribuintes autônomos do INSS, o qual, por sua vez, só estaria autorizado a lançar as exações contidas no Relatório a partir da Lei Complementar nº 84/1996. 4) O processo administrativo foi conduzido de forma irregular, cerceando a defesa da prefeitura, por não esclarecer no relatório fiscal a natureza da exação. 5) A cobrança da contribuição social destinada à Seguridade Social incidente sobre o 13º salário é inconstitucional. 6) Assegura ser uma afronta ao princípio da legalidade tributária a contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), uma vez que as respectivas alíquotas são fixadas por Decretos do Poder Executivo, inviabilizando sua cobrança, por não estar prevista na legislação. 7) Parte significativa do referido débito relacionase à cobrança de contratos nulos, por terem sido celebrados a partir de 1988, sem que tenha havido submissão a concurso público, inexistindo, portanto, relação de emprego válida capaz de gerar efeitos jurídicos. Fl. 330DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 5 4 8) Ilegalidade dos acréscimos aplicados, a exemplo da atualização dos valores pela UFIR, superposição de juros e a inclusão da SELIC, rejeitados pela jurisprudência. 9) Acrescenta ainda a inconstitucionalidade das contribuições previdenciárias dos agentes públicos, fundamentandose na Lei Ordinária nº 9.506/1997, a qual, segundo a Recorrente, afronta princípios constitucionais vigentes no nosso país. 10) Por fim, requer a total improcedência do AI nº 37.249.1812 Sem contrarrazões. Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio de Recurso Voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo tempestivo, conheço do Recurso e passo ao seu exame. Do mérito Das supostas verbas de natureza indenizatória. A Recorrente afirma que foram incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária os pagamentos efetuados aos trabalhadores que prestaram serviços ao Município a título de indenizações, auxílios, contribuições sociais ou quaisquer parcelas sobre as quais não incidem contribuições previdenciárias. É bem verdade que a Constituição Federal, no seu art. 195, I, alínea “a”, instituiu a contribuição social a ser recolhida pelo empregador, pela empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre “a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física ou jurídica que lhe preste serviço, sem vínculo empregatício”. Como se depreende da simples leitura do dispositivo constitucional, a tributação através de contribuições previdenciárias incide sobre as verbas correspondentes a rendimentos pagos em decorrência da prestação de serviços, isto é, de caráter eminentemente remuneratório, como compensação pelos esforços despendidos e serviços prestados. Fl. 331DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 6 5 Contrario sensu, o dispositivo constitucional excluiu as verbas de natureza indenizatória ou não remuneratória, entendidas como aquelas destinadas a compensar a pessoa física ou jurídica prestadora dos serviços por renúncia a direito ou por prejuízo, econômico ou jurídico, que tiver sofrido. É que estas não têm qualquer correspondência com o serviço prestado ou o tempo posto à disposição da empresa, buscando apenas recompor o patrimônio jurídico afetado. Assim, somente devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos em caráter remuneratório, o que pode ser extraído, inclusive, da literalidade do art. 22 da Lei nº 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Ocorre que o contribuinte alega que as verbas não deveriam sofrer a incidência da contribuição previdenciária, sem, contudo, apontar quais seriam os valores que não teriam o caráter remuneratório. Destarte, sem a devida comprovação, nem mesmo indicação, de quais os valores pagos configuram indenização ou auxilio, não se pode afirmar seu caráter indenizatório e consequente reparação da contribuição social exigida. Dos segurados exercentes dos cargos de comissão Segundo Recurso apresentado, consta nos autos contribuições previdenciárias incidentes sobre os exercentes de cargos de comissão, os quais, por exclusão legal vigente até 19/04/1993, não poderiam ser considerados para o cálculo da exação arbitrada. Ocorre que este entendimento não merece prosperar. Depreendese do Relatório que as contribuições aqui arguidas vinculamse a segurados empregados que trabalharam para o Município em epígrafe no período abrangido entre 01/2006 e 12/2008, período bastante posterior àquele em que a remuneração paga aos ocupantes de cargo em comissão seria supostamente isenta. Além de todos os servidores da Prefeitura de Araci, como não possuem Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), ficarem submetidos ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), conforme art. 13, “caput” da Lei nº 8.212/1991, com redação da Lei nº 9.876/1999, os ocupantes de cargo em comissão são filiados obrigatórios do RGPS, por força do art. 12, I, “g” da Lei nº 8.212/1991. Fl. 332DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 7 6 Diante do exposto, em relação às competências de 01/2006 a 12/2008, a remuneração paga aos exercentes de cargos em comissão deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária, cabendo ao respectivo ente público a obrigação de reter e recolher contribuições respectiva. Dos trabalhadores autônomos e avulsos. Afirma o Município que os trabalhadores autônomos avulsos prestam serviços não eventuais, ou seja, são trabalhadores sem vínculo empregatício e, por essa razão, são contribuintes autônomos do INSS. No que pertine a arrecadação e recolhimento de contribuições, é sabido que a empresa deve reter e recolher, além das contribuições dos segurados empregados, as contribuições dos trabalhadores avulsos e contribuintes individuais (categoria que engloba os trabalhadores autônomos) a seu serviço, seguindo o que versa art. 30 da Lei nº 8.212/1991, a seguir transcrito: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; Entendo, dessa forma, ser equivocado o argumento de que os trabalhadores autônomos e avulsos são contribuintes autônomos do INSS e que, por conseguinte, não cabe à empresa reter e recolher as respectivas contribuições, já que existe a obrigação legal de fazêlo. Da incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário Quanto à incidência de contribuições sociais previdenciárias sobre a remuneração intitulada décimoterceiro salário, o art. 28 §7º da Lei 8.212 ratifica o entendimento adotado pela Autoridade Fiscal, vez que aponta estar a gratificação natalina compreendida no saláriodecontribuição, sendo, portanto, objeto de incidência de quantias devidas ao INSS. Eis o teor da norma ora invocada: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 7º O décimoterceiro salário (gratificação natalina) integra o saláriode contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. (Redação dada pela Lei n° 8.870, de 15.4.94) . Fl. 333DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 8 7 Haja vista a gratificação natalina integrar o saláriodecontribuição, não resta dúvidas quanto à cobrança de contribuições previdenciárias inserirem em sua base de cálculo os valores pagos a título de décimoterceiro, entendimento corroborado pela jurisprudência deste Conselho consoante pode observarse: [...] 13o SALÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.Conforme dispõe o art. 225, § 1º do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Uma vez que a notificada remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devidas, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o recolhimento a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. Nos termos do artigo 16, §4° do Decreto n° 70.235/72, a produção de provas está sujeita à preclusão. Como no processo judicial, o ônus probatório recai sobre quem alega.Há incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao décimo terceiro salário, conforme previsão no art. 7º da Lei 8.620/1993.A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Recurso Voluntário Negado. Também o STJ adota posicionamento convergente ao que ora se expõe, conforme se pode inferir do seguinte acórdão: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPENSAÇÃO. PRÓ LABORE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPERCUSSÃO FINANCEIRA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LIMITES. LEIS Nº 9.032/95 e 9.129/95. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. (SÚMULA 83/STJ). PRECEDENTES. 1. Pacificouse nesta Corte o entendimento segundo o qual, por ser tratar de tributo de natureza direta, não há necessidade de comprovação da nãorepercussão financeira das contribuições previdenciárias. Precedentes. 2. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp nº 189.052/SP (DJU DE 03.11.03), concluiu que, em se tratando de créditos advindos de recolhimento de contribuição declarada inconstitucional pela Suprema Corte, ficam afastadas as limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 à compensação tributária. E isto porque, com a declaração de inconstitucionalidade, surge o direito à restituição in totum ante à ineficácia plena da lei que instituiu o tributo. 3. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de compensação ou restituição, são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91 e a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95. 4. A orientação desta Corte se coaduna com a do acórdão recorrido de que incide a contribuição previdenciária no décimo terceiro salário, em razão de sua natureza salarial (Súmula 83/STJ). Precedentes. 5. Recurso especial do INSS provido em parte. Recurso especial de Transtana Transporte Especializado de Veículos Ltda provido em parte. Do exposto, restam, de pronto, afastadas as alegações do contribuinte, quanto à impossibilidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração intitulada 13º salário. Fl. 334DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 9 8 Da inconstitucionalidade da alíquota do SAT estabelecida via decreto A Recorrente argúi inconstitucionalidade das alíquotas destinadas a incidir sobre o saláriocontribuição referentes à cobrança do financiamento pelos benefícios em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho SAT – ao argumento de que o artigo regulador da matéria não previu a hipótese de incidência da contribuição com a necessária determinabilidade, preterindo para regulamentação, via decreto, de parcela substancial do fato gerador sobre qual recai a exação. Pois bem. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, in verbis: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11/12/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Ademais, o dispositivo acima transcrito é regulamentado pelo art. 202 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, in verbis: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99) que, regulamentando a contribuição ao RAT, estabeleceram os conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio ou grave”, repelese a possível argüição de contrariedade ao princípio da legalidade, uma vez que a lei fixou padrões e parâmetros, Fl. 335DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 10 9 deixando para o regulamento apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Assim, os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisariam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Esta foi a posição do STF ao apreciar Recurso Extraordinário em que se questionava a constitucionalidade do SAT: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343.446/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 20.3.2003, DJ 04.04.2003, p. 40). Afasto, portanto, as alegações da recorrente de inaplicabilidade do SAT ao presente lançamento. Da incidência da cobrança previdenciária sobre contratos nulos Referente à indagação sobre a cobrança previdenciária sobre contratos nulos, a recorrente alega que determinada parcela do debito apurado corresponde à contribuição incidente sobre contratos de trabalhadores celebrados a partir de 1988, sem que tenha havido submissão a concurso público, inexistindo, portanto, relação de emprego válida capaz de gerar efeitos jurídicos. Ora, a validade da relação jurídica que dá embasamento à remuneração é irrelevante à ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, que se dá pela simples verificação do fato jurídico. A Constituição Federal prevê que a Seguridade Social será financiada, inclusive, pelas contribuições sociais da empresa incidentes sobre a folha de salários e demais Fl. 336DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 11 10 rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviço, apesar de não ter vínculo empregatício, conforme art. 195, I, “a”: Art.195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Neste diapasão, o Município tem a obrigação de reter e recolher contribuição previdenciária incidente sobre os pagamentos dos retrocitados trabalhadores. Segundo jurisprudência do TST, a declaração judicial de nulidade do contrato de trabalho com órgão público, por ausência de concurso, não afasta a obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias, fundamentandose no que prevê a Súmula nº 363, in verbis: TST Enunciado nº 363 Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 Republicação DJ 13.10.2000 Republicação DJ 10.11.2000 Nova Redação Res. 111/2002, DJ 11.04.2002 Nova redação Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Contratação de Servidor Público sem Concurso Efeitos e Direitos A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ante o exposto, deve ser mantida a tributação dos valores pagos aos prestadores de serviços ao Município, ainda que irregular o vínculo de trabalho. Da Infração Quanto a infração propriamente dita de ter deixado de apresentar os resumos de folhas de pagamento do período de 01/2006 a 13/2007 infringido assim o disposto no art. 33 § 2º e 3º da Lei 8.212/1991, a ora Recorrente atribui a esse fato a falta de organização administrativa encontrada no Município com o término da gestão anterior, o que impossibilitou a localização e entrega dos documentos solicitados pela fiscalização. Observase assim, que a Recorrente não traz qualquer argumento plausível que permita a retificação do presente lançamento, limitandose a alegar questões administrativas internas de sua desorganização, como se fossem suficientes para justificar a sua falha e consequentemente, alterar o lançamento. No entanto, não há qualquer razão para retificação do presente lançamento. Fl. 337DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 10530.725863/201039 Acórdão n.º 2301003.160 S2C3T1 Fl. 12 11 Da Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e NEGOLHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2012 Leonardo Henrique Pires Lopes Fl. 338DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 8/11/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/11/2012 por MARCELO OLIVEIR A
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Numero do processo: 16095.000622/2010-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2008 a 30/06/2010 IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO FUNDADO EM INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO, ACORDO INTERNACIONAL, LEI OU DECRETO. Por força do art. 26-A do Decreto 70.235/72, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPENSAÇÃO. LIMITE 30%. PREVISÃO LEGAL ATÉ 11/2008. Até a edição da MP 449/2008, a lei 8.212/91 previa a limitação da compensação a 30% do valor a ser recolhido em cada competência. PAGAMENTOS REFERENTES AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA. BENEFÍCIO DO TRABALHADOR SUPORTADO PELO EMPREGADOR QUE TEM NATUREZA REMUNERATÓRIA.
Os pagamentos ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por doença não têm a natureza jurídica de auxílio-doença, de benefício previdenciário, uma vez que este só existirá se o trabalhador ficar incapacitado por mais de quinze dias. O empregador sabe que deve pagar um salário pelo serviço prestado, bem como alguns benefícios concedidos legalmente, ou constitucionalmente em muitos casos, ao trabalhador como contraprestação pelos serviços.. Entre tais benefícios está o de receber seu salário do empregador por até quinze dias em caso de doença. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DO SAT E DO RAT. É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na atividade preponderante da empresa. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao INCRA, não há óbice normativo para tal exação. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. A contribuição ao SEBRAE como mero adicional sobre as destinadas ao SESC/SENAC, SESI/SENAI e SEST/SENAT, deve ser recolhida por todas as empresas que são contribuintes destas. NATUREZA SALARIAL DOS ADICIONAIS NOTURNO, HORA- EXTRA, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, as rubricas salariais que desfrutam de isenção, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. REGULAMENTAÇÃO. IN 900/2008. A regulamentação do direito à compensação previsto no art. 89 da Lei 8.212/91 não permite a compensação de contribuições previdenciárias com contribuições de terceiros. DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91.
Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia – Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei
8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2301-002.735
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso no que tange às alegações sobre não integração ao Salário de Contribuição das rubricas referentes aos quinze primeiros dias pagos a título de auxílio doença e ao adicional de um terço de férias, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso nestas questões; I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso no que tange às alegações sobre não integração ao Salário de Contribuição das rubricas décimo terceiro salário e horas extras, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso nestas questões; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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Por força do art. 26A do Decreto 70.235/72, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindose o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPENSAÇÃO. LIMITE 30%. PREVISÃO LEGAL ATÉ 11/2008. Até a edição da MP 449/2008, a lei 8.212/91 previa a limitação da compensação a 30% do valor a ser recolhido em cada competência. PAGAMENTOS REFERENTES AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA. BENEFÍCIO DO TRABALHADOR SUPORTADO PELO EMPREGADOR QUE TEM NATUREZA REMUNERATÓRIA. Fl. 722DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 2 Os pagamentos ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por doença não têm a natureza jurídica de auxíliodoença, de benefício previdenciário, uma vez que este só existirá se o trabalhador ficar incapacitado por mais de quinze dias. O empregador sabe que deve pagar um salário pelo serviço prestado, bem como alguns benefícios concedidos legalmente, ou constitucionalmente em muitos casos, ao trabalhador como contraprestação pelos serviços.. Entre tais benefícios está o de receber seu salário do empregador por até quinze dias em caso de doença. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DO SAT E DO RAT. É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na atividade preponderante da empresa. Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao INCRA, não há óbice normativo para tal exação. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. A contribuição ao SEBRAE como mero adicional sobre as destinadas ao SESC/SENAC, SESI/SENAI e SEST/SENAT, deve ser recolhida por todas as empresas que são contribuintes destas. NATUREZA SALARIAL DOS ADICIONAIS NOTURNO, HORA EXTRA, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE Os adicionais noturno, horaextra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, as rubricas salariais que desfrutam de isenção, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de horaextra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. REGULAMENTAÇÃO. IN 900/2008. A regulamentação do direito à compensação previsto no art. 89 da Lei 8.212/91 não permite a compensação de contribuições previdenciárias com contribuições de terceiros. DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Fl. 723DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 723 3 Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia – Selic para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso no que tange às alegações sobre não integração ao Salário de Contribuição das rubricas referentes aos quinze primeiros dias pagos a título de auxílio doença e ao adicional de um terço de férias, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso nestas questões; I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso no que tange às alegações sobre não integração ao Salário de Contribuição das rubricas décimo terceiro salário e horas extras, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento ao recurso nestas questões; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes – Declaração de Voto Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 724DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 4 Relatório Tratase de Lançamento por meio de Auto de Infração, lavrado em 22/11/2010, por ter a empresa acima identificada, segundo Relatório Fiscal da Infração, fls. 72/78, realizado compensações indevidas com créditos inexistentes, nas competências 09/2008 a 06/2010, tendo resultado na constituição de crédito tributário de R$ 27.609.065,59. A autoridade fiscal constatou que a empresa informou em GFIP compensações que tomavam como crédito valores supostamente recolhidos indevidamente desde a competência 10/2000. Antes mesmo de considerar as matérias envolvidas, observou que a compensação efetuada considerou créditos atingidos pela decadência qüinqüenal do direito de compensar. Nesse aspecto, a compensação só poderia atingir créditos até 09/2003, uma vez os créditos serviriam para afastar o recolhimento a partir de 09/2008. Além de problemas relativos a créditos decaídos, a fiscalização constatou que a recorrente considerou como pagamentos indevidos recolhimentos de contribuições previdenciárias incidentes sobre rubricas que a lei inclui na base de cálculo do tributo. São as seguintes: • Auxíliodoença e seu complemento; • Adicional de 1/3 da remuneração de férias; • 13º salário; • SAT/RAT sobre remuneração da administração; • Adicional de horas extras; • Adicional noturno; • Adicional de horas extras noturno; • Adicional de insalubridade; Em adição aos créditos de contribuições previdenciárias, a recorrente utilizou na compensação créditos de contribuições terceiros: INCRA e SEBRAE. Durante o curso da fiscalização, a recorrente apresentou um documento denominado “Relatório acerca do procedimento de compensação de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil”, fls. 176/210, no qual apresentou argumentos em relação a todos os itens para justificar a compensação efetuada. Em fls. 75, a fiscalização resumiu as razões do lançamento: “Pelo exposto nos itens anteriores, concluímos serem inexistentes os créditos previdenciários informados em GFIP a título de compensação de contribuições previdenciárias, tendo em vista que o sujeito passivo não comprovou a origem dos supostos créditos, as rubricas apontadas referemse a salário de contribuição com correspondente incidência de contribuição Fl. 725DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 724 5 previdenciária, conforme listagem eventos analíticos da folha de pagamento (anexa), devidamente apresentada pela empresa; parte dos créditos são decadentes, portanto prescrito o direito à compensação, até competência 08/2003; inclusão de créditos referentes aos terceiros, impossibilidade de compensação com contribuição previdenciária e finalmente não observação do limite de 30% (trinta) por cento, até a competência 11/2008, razão pela qual lavramos o presente Auto de Infração para constituição do crédito previdenciário glosa de compensação indevida.” Após tomar ciência pessoal da autuação em 29/11/2010, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 291/353, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 6ª Turma da DRJ/Campinas, no Acórdão de fls. 502/513, julgou a impugnação improcedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 09/05/2011, fls. 533. O recurso voluntário, apresentado em 08/06/2011, fls. 579/641, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Inicia assegurando que os créditos informados em GFIP são legítimos e suficientes para fazer frente aos débitos compensados. Passa a apresentar seus argumentos em relação a cada um dos créditos que defende advirem de pagamentos indevidos. Sustenta que as verbas recebidas nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não possuem natureza salarial por inexistir prestação de serviço nesse período, motivo que inviabiliza a incidência da contribuição previdenciária. Sobre o assunto, colaciona jurisprudência do STJ. No período que ultrapassa os primeiros dias, entende que a Lei 8.212/91 exclui da incidência também a complementação do auxíliodoença. Com relação ao SAT/RAT, entende que o grau de risco deve ser aferido em relação a cada um dos estabelecimentos e que as alíquotas não podem ser estabelecidas por Decreto. Assim, concluiu que possuía créditos relativos a tal contribuição. Argumenta que o adicional de 1/3 de férias não deveria sofrer incidência da contribuição previdenciária por ser verba indenizatória. Cita decisão do STF que tratava desta verba no caso de servidores públicos federais. O 13º salário, por ser bonificação natalina, não pode ser considerado salário e, portanto, não sofre a incidência da contribuição. Insiste ser empresa urbana não sujeita ao INCRA, o que tornaria os pagamentos a esse título como tributo pago indevidamente. Fl. 726DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 6 Defende que somente as micro e pequenas empresas é que devem contribuir para o custeio do SEBRAE, o que não é o caso da recorrente. O adicional de horas extras seria verba indenizatória que não se submeteria à incidência da contribuição previdenciária, conforme decisões do STJ e STF. O mesmo foi sustentado em relação ao adicional de horas extras noturno e adicional de insalubridade Defende seu direito à compensação, concluindo que o fez em harmonia com a IN 900/2008. Com apoio na tese de decadência do direito de pleitear a restituição/compensação em dez anos, conclui que não ocorreu decadência de seu direito. Concorda que o caso é de decadência e não de prescrição. Argumenta que a LC 118/2005 não pode ser aplicada retroativamente por não ser, de fato, norma interpretativa. Colaciona o entendimento do STJ sobre o tema. Defende a compensação de contribuições previdenciárias com créditos de terceiros. Afirma que a multa aplicada tem efeito confiscatório, não podendo prevalecer pois contraria o art. 150, inciso IV da Constituição Federal. Admite a aplicação da multa máxima de dois por cento. Entende que a Taxa Selic não pode ser aplicada, pois utiliza componentes e cálculos não especificamente previstos em lei, mas em norma do BACEN. Estão apensados ao presente os processos 16096.000623/201091 e 16096.000624/201035, fls. 577/578. É o relatório. Fl. 727DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 725 7 Voto Conselheiro Mauro José Silva, Relator Reconhecemos a tempestividade dos recursos apresentados e deles tomamos conhecimento. O procedimento fiscal que deu origem à autuação identificou compensações indevidas por parte da recorrente e glosouas, com conseqüente lavratura do auto de infração com cobrança do tributo e da multa mora. Com a insurgência da Recorrente em segunda instância, cabenos analisar se houve de fato os recolhimentos indevidos ou a maior que geraram os créditos glosados pela fiscalização. Analisamos cada uma das rubricas apontadas pela recorrente e em nenhuma delas concordamos que houve recolhimento indevido. Passamos a apresentar nossas considerações sobre elas, após tratarmos da decadência do direito de pleitear a restituição ou compensação. Esclarecemos, inicialmente, que relativamente aos argumentos fundados em inconstitucionalidade, temos Súmula deste Colegiado: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, afastamos todos os argumentos com tal conteúdo. Decadência do direito de pleitear a restituição ou a compensação. A decadência do direito de pleitear a restituição ou a compensação de tributos, assim como no caso da decadência do direito do fisco efetuar o lançamento, suscita o esclarecimento de dois de seus aspectos: o prazo e o dies a quo. O prazo, a despeito do texto do art. 168 do CTN que estabelece ser este de cinco anos, foi tomado pelo STJ como totalizando dez anos, em vista da aplicação da chamada tese de “cinco mais cinco”. No entanto, nesse Colegiado Administrativo a tese do STJ jamais teve guarida, prevalecendo o prazo de cinco anos, com a qual nos alinhamos, como a interpretação mais de acordo com o conteúdo do art. 168 do CTN. Afastada a referida tese do STJ, tornase impertinente qualquer consideração sobre a aplicabilidade ao caso da LC 118/05. Fl. 728DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 8 Nesse sentido, transcrevemos e adotamos o voto do Conselheiro José Raimundo Tosta Santos no Acórdão 10247.131: “DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PDV — TERMO INICIAL — O instituto da decadência decorre da inércia do titular de um direito em exercêlo. Devese, portanto, tomar a data da publicação da norma que veiculou ser indevida a exação como o dies a quo para a contagem do prazo decadencial. (...) O instituto da decadência decorre da inércia do titular de um direito em exercêlo, e encontra regência, no campo tributário, no próprio Código Tributário Nacional, razão pela qual tenho por inaplicável, ao presente caso, as disposições do Código Civil. A Decadência é fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante um certo lapso de tempo, diferentemente da prescrição que atinge a ação que o protege. Ao efetuar retenções na fonte e incluir as parcelas do PDV na base de cálculo anual do tributo, tanto a fonte pagadora quanto o sujeito passivo agiram sob a presunção de ser legítima a exação. Mais: seguiram orientação expressa da administração tributária, sob pena, inclusive, de serem autuados. Entretanto, reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, por ato da administração pública, atribuindo efeito erga omnes, que as parcelas recebidas como incentivo ao desligamento voluntário estão fora do campo de incidência do imposto de renda, surge para o contribuinte o direito ao não recolhimento do tributo, como também a repetição aos valores recolhidos indevidamente. No meu sentir, desta forma se homenageiam princípios basilares do direito como o da moralidade, isonomia, boa fé, lealdade, vedação do enriquecimento sem causa e o da segurança jurídica. Do contrário, estarseia disseminando a desconfiança na lei e no Órgão tributário que orientou o contribuinte e a fonte pagadora ao cumprimento de obrigação tributária inexistente. Nos casos em que os pagamentos indevidos decorrem de situações em que o contribuinte não deu causa (inconstitucionalidade, não incidência tributária), muito melhor e saudável para o sistema é a certeza de que a legalidade será restaurada. E não poderia ser de outra forma. O lançamento é ato administrativo vinculado à lei. Nesta, encontramse todos os elementos que compõem a obrigação tributária. O controle da legalidade, a ser efetuado pela própria administração ou pelo poder judiciário, é imperativo de ordem pública. Constatada a ilegalidade da cobrança do tributo, a administração tem o poder/dever de anular o lançamento e restituir o pagamento indevido. Fl. 729DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 726 9 O valor maior sobre o qual se sustenta o Estado e a arrecadação, como subproduto, é o valor legalidade, não podendo dele haver renúncia, em nenhum momento, sem que se comprometa a legitimidade de ação do Estado. A legalidade, ontologicamente, é objeto e causa do Estado de Direito.” Citado pelo relator do voto acima transcrito, temos o Acórdão n°.: 108 05.791 que muito bem expressa a posição que adotamos: RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindose o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Dessa forma, in casu, o dies a quo da decadência do direito de pleitear a restituição deve ser tomado como a data do pagamento indevido. Registramos que a tese de que o prazo seria de dez anos para os fatos geradores anteriores a entrada em vigor da LC 118/2005 (09/06/2005) já foi decidida definitivamente em nossos tribunais. No STF, o RE 566.621, que teve a repercussão geral reconhecida, foi julgado em 04/08/2011, e transitou em julgado em 17/11/2011, tendo ficado decidido que o prazo de cinco anos é aplicável a todos os processos ajuizados após 09/06/2005. Ou seja, o STF não tomou como base os fatos geradores em si, mas a data do início da discussão judicial. Segue a ementa do julgado: RE 566.621 DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA Fl. 730DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 10 VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. Acolhendo o caput do art. 62A, esse Colegiado deve seguir o que ficou decido em definitivo pelo STF. No caso em análise, portanto, não tendo havido discussão judicial ajuizada antes de 09/06/2005, o prazo decadencial é de cinco anos contados a partir da data do pagamento, o que nos faz concluir que a decadência atingiu todos os créditos da recorrente anteriores a 09/2003, bem como todos os créditos que no momento da compensação já tinham sido atingidos pelo prazo de caducidade de cinco anos a partir da data de pagamento. No entanto, o relatório fiscal limitou a decadência aos créditos anteriores a 09/2003, o que impede que essa última parte de nossa conclusão seja adotada para que não seja violado o contraditório e a ampla defesa. Fl. 731DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 727 11 Limite para compensação de até 30%. Fatos geradores até 11/2008. Quanto ao limite de 30%, este estava, até 11/2008, expressamente previsto no §3º do art. 89 da Lei 8.212/91, devendo ser acatado conforme proposto pela fiscalização para este período. A matéria é pacífica no STJ: Autoridade Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma Título REsp 197724 / GO Data 18/03/1999 Ementa TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LIMITES LEGAIS AO DIREITO DE COMPENSAR. 1. A partir da vigência das Leis 9.032 e 9.129, de 1995 não mais se admite a compensação total de contribuição. Incidem, no caso, os limites por elas estabelecidos, quais sejam, de 25% e 30%, respectivamente. 2. Recurso especial provido. Decisão por maioria. Decisão Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos os Srs. Ministros HUMBERTO GOMES DE BARROS e JOSÉ DELGADO, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros MILTON LUIZ PEREIRA e GARCIA VIEIRA. Primeiros quinze dias de afastamento por doença Tratamos aqui da incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por doença. Inicialmente esclarecemos que tais pagamentos não têm a natureza jurídica de auxíliodoença, de benefício previdenciário, uma vez que este só existirá se o trabalhador ficar incapacitado por mais de quinze dias. Aqui não tratamos, portanto de auxíliodoença. É o que extraímos da Lei 8.213/91, in verbis: Lei 8.213/91 Art. 59. O auxíliodoença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxíliodoença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Fl. 732DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 12 Entendemos que o afastamento remunerado por até quinze dias do trabalho por motivo de doença é um direito do trabalhador que é suportado pelo empregador. Tem natureza similar ao 13º, às férias e ao descanso semanal remunerado. No presente caso, a relação contraprestacional não é direta, mas indireta. O empregador sabe que deve pagar um salário pelo serviço prestado, bem como alguns benefícios concedidos legalmente, ou constitucionalmente em muitos casos, ao trabalhador. Entre tais benefícios está o de receber seu salário do empregador por até quinze dias em caso de doença. É uma relação contraprestacional indireta, mas existente. O argumento, usado em algumas jurisprudências, de que se trata de verba indenizatória falha ao não demonstrar qual é o dano causado pelo empregador ao empregado que estaria sendo indenizado. Insistimos que não se trata de verba indenizatória, mas benefício decorrente da relação trabalhista e que compõe a folha de salários. Adicional de 1/3 de férias. Incidência da Contribuição. Quanto à verba recebida a título de férias e seu terço constitucional, essa rubrica também ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da contribuição previdenciária. O STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a referida parcela possui caráter remuneratório, verbis: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118∕2005.INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA.1. Conforme decidido pela Corte Especial (AI nos EREsp 644736∕PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 6.6.2007, DJ 27.8.2007), é inconstitucional asegunda parte do art. 4º da LC 118∕2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 2. O saláriomaternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Precedentes do STJ. 3. A Primeira Seção pacificou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a gratificação natalina (13º salário) e o acréscimo de 1∕3 sobre a remuneração de férias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados e aos servidores públicos, por integrarem o conceito de remuneração. Precedente: REsp 731.132∕PE (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 20.10.2008) 4. Agravos Regimentais não providos” [g.n.] (AgRg no REsp 1.076.883∕PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17∕2∕2009, DJe 19∕3∕2009). “TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783∕99. 1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783∕99 (hoje revogado pela Lei 10.887∕2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, excluídas: I as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II a Fl. 733DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 728 13 ajuda de custo em razão de mudança de sede; III a indenização de transporte; IV o salário família". 2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1∕3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112∕91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitandose, conseqüentemente, à contribuição previdenciária. 3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas. 4. Recurso especial improvido” [g.n.] (REsp 512.848∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 12∕9∕2006, DJ 28∕9∕2006, grifo nosso). Da incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário No tocante à incidência de contribuições sociais previdenciárias sobre a remuneração intitulada décimoterceiro salário, o art. 28 §7º da Lei 8.212 ratifica o entendimento adotado pela Autoridade Fiscal, vez que aponta estar a gratificação natalina compreendida no saláriodecontribuição, sendo, portanto, objeto de incidência de quantias devidas ao INSS. Eis o teor da norma ora invocada: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 7º O décimoterceiro salário (gratificação natalina) integra o saláriode contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. (Redação dada pela Lei n° 8.870, de 15.4.94) . Haja vista a gratificação natalina integrar o saláriodecontribuição, não resta dúvidas quanto à cobrança de contribuições previdenciárias inserirem em sua base de cálculo os valores pagos a título de décimoterceiro, entendimento corroborado pela jurisprudência deste Conselho consoante pode observarse: [...] 13o SALÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.Conforme dispõe o art. 225, § 1º do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Uma vez que a notificada remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devidas, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o recolhimento a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. Nos termos do artigo 16, §4° do Decreto n° 70.235/72, a produção de provas está sujeita à preclusão. Como no processo judicial, o ônus probatório recai sobre quem alega.Há incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao décimo terceiro salário, conforme previsão no art. 7º da Lei 8.620/1993.A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo Fl. 734DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 14 STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Recurso Voluntário Negado. Também o STJ adota posicionamento convergente ao que ora se expõe, conforme se pode inferir do seguinte acórdão: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPENSAÇÃO. PRÓ LABORE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPERCUSSÃO FINANCEIRA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LIMITES. LEIS Nº 9.032/95 e 9.129/95. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. (SÚMULA 83/STJ). PRECEDENTES. 1. Pacificouse nesta Corte o entendimento segundo o qual, por ser tratar de tributo de natureza direta, não há necessidade de comprovação da nãorepercussão financeira das contribuições previdenciárias. Precedentes. 2. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp nº 189.052/SP (DJU DE 03.11.03), concluiu que, em se tratando de créditos advindos de recolhimento de contribuição declarada inconstitucional pela Suprema Corte, ficam afastadas as limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 à compensação tributária. E isto porque, com a declaração de inconstitucionalidade, surge o direito à restituição in totum ante à ineficácia plena da lei que instituiu o tributo. 3. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de compensação ou restituição, são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91 e a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95. 4. A orientação desta Corte se coaduna com a do acórdão recorrido de que incide a contribuição previdenciária no décimo terceiro salário, em razão de sua natureza salarial (Súmula 83/STJ). Precedentes. 5. Recurso especial do INSS provido em parte. Recurso especial de Transtana Transporte Especializado de Veículos Ltda provido em parte. Do exposto, restam, de pronto, afastadas as alegações do contribuinte, quanto à impossibilidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração intitulada 13º salário. Contribuição para financiamento do SAT No que se refere ao argumento da ilegalidade da cobrança da contribuição devida ao SAT — Seguro de Acidente de Trabalho, em razão da reserva à lei para estabelecer os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não confiro razão à recorrente. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho é prevista no art. 22, II da Lei no. 8.212/1991, alterada pela Lei no. 9.732/1998, nestas palavras: Fl. 735DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 729 15 Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: ... II para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no. 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n°9.732, de 11/12/98) a) I% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, vigente à época dos fatos, nestas palavras: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer titulo, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § 1° As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. Fl. 736DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 16 § 2° O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 3° Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 3º Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4° A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5° O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o autoenquadramento em qualquer tempo. ... § 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços específica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003). ... Quanto ao argumento de ilegalidade de o Decreto definir os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", repelese tal argüição na medida em que a lei fixou padrões e parâmetros, deixando para o regulamento a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Fl. 737DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 730 17 Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já assentou jurisprudência no sentido da legalidade da fixação da alíquota por meio de Decreto. Transcrevemos um Acórdão nesse sentido: “REsp. 386.028RS, D.J. 17.11.2003, Rel. Min. Castro Meira ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO. SAT. GRAU DE RISCO. 1. É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na atividade preponderante da empresa. 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e improvido." Estabelecida a legalidade da definição dos graus de risco por meio de Decreto, restanos definir outro ponto que é suscitado sobre o assunto: o grau de risco deve ser aferido por estabelecimento ou na totalidade da empresa? A controvérsia, a despeito da explícita referência do art. 22, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”, bem do art. 202 do Decreto 3.048/99 a atividade preponderante da empresa – e não do estabelecimento , é alimentada pela existência da Súmula 351 do STJ que tem o seguinte conteúdo: “A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.” Para compreendermos os fundamentos do surgimento de tal súmula, pesquisamos os precedentes que ensejaram a sua origem. Notamos que em todos eles há uma cadeia de citações de decisões que acabam por ter como origem comum Acórdãos do antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR) que se referiam ao regime jurídico da referida exação antes da edição da Lei 8.212/91, especialmente a Lei 6.367/76 e o Decreto 83.081/79. Verificamos que o art. 15 da Lei 6.367/76 transferiu para o poder regulamentar a competência de classificar os três graus de risco segundo “ a atual experiência de risco”, in verbis: Art. 15. O custeio dos encargos decorrentes desta lei será atendido pelas atuais contribuições previdenciárias a cargo da União, da empresa e do segurado, com um acréscimo, a cargo exclusivo da empresa, das seguintes percentagens do valor da folha de salário de contribuição dos segurados de que trata o Art. 1º: I 0,4% (quatro décimos por cento) para a empresa em cuja atividade o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II 1,2% (um e dois décimos por cento) para a empresa em cuja atividade esse risco seja considerado médio; Fl. 738DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 18 III 2,5% (dois e meio por cento) para a empresa em cuja atividade esse risco seja considerado grave. § 1º O acréscimo de que trata este artigo será recolhido juntamente com as demais contribuições arrecadadas pelo INPS. § 2º O Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS) classificará os três graus de risco em tabela própria organizada de acordo com a atual experiência de risco, na qual as empresas serão automaticamente enquadradas, segundo a natureza da respectiva atividade Exercendo sua função regulamentadora, o Decreto 83.081/79 trazia textualmente como parâmetro para a definição do grau de risco a separação por CGC, conforme pode ser observado em seu art. 40, a seguir reproduzido: Art. 40. Para os efeitos do artigo 38, a empresa se enquadrará na tabela do Anexo I em relação a cada estabelecimento como tal caracterizado pelo Cadastro Geral de Contribuintes CGC do Ministério da Fazenda. § 1º Quando a empresa ou o estabelecimento com CGC próprio, que a ela se equipara, exercer mais de uma atividade, o enquadramento se fará em função da atividade preponderante. § 2º Para os efeitos do § 1º, considerase atividade preponderante a que ocupa o maior número de segurados. Seguindo tais dispositivos, o TFR assentou entendimento de que era o CGC de cada estabelecimento que determinava o grau de risco das empresas, sendo que, existindo um único CGC, deverseia apurar a atividade preponderante. Fácil notar que nenhum esforço hermenêutico foi necessário para tanto, pois o então Decreto regulamentador já previa que a classificação seria feita por estabelecimento com CGC próprio. Ocorre que o regime jurídico da contribuição para financiamento do Seguro de Acidente do Trabalho foi modificado com a entrada em vigor da Lei 8.212/91. A nova lei, além de ampliar a destinação dos recursos da contribuição para o financiamento de todos os benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, faz referência à atividade preponderante em seu art. 22. Por seu turno, o Decreto 3.048/99, ao exercer a função regulamentadora, não trouxe mais como critério a separação por CGC ou CNPJ, tendo preferido explicitar seu conceito de atividade preponderante em toda a empresa. Logo, com a mudança do regime jurídico, restaram superados os fundamentos da jurisprudência do antigo TFR e, por conseqüência, os fundamentos jurídicos que ensejaram o surgimento da Súmula 351 do STJ, posto que toda a argumentação dos Ministros do STJ nos precedentes da referida súmula amparamse nas superadas decisões do TFR. Mesmo reconhecendo a necessidade de ser preservada a segurança jurídica que as súmulas ajudam a concretizar, não podemos assumir que as decisões judiciais prevaleçam sobre as leis que lhe são posteriores. Modificada a lei que dava fundamento à Súmula, e não tendo esta força vinculante, desaparece sua força como instrumento que viabiliza a segurança jurídica. Fl. 739DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 731 19 Por mais que entendamos que o grau de risco a que os trabalhadores estão expostos é melhor avaliado por atividade ou por estabelecimento, com o atual regime jurídico aplicável ao assunto, estaríamos decidindo em ofensa à legislação e, portanto, com desprestígio da segurança jurídica, se tomássemos como critério o estabelecimento ou a atividade dentro de um mesmo estabelecimento. Se o Decreto 3.048/99 regulamentou o grau de risco sem extrapolar os limites do poder regulamentar, como entendemos ser o caso, suas determinações sobre o assunto devem ser acatadas. Assim, a atividade preponderante é aquela que, na empresa, ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, em consonância com o §3º do art. 202 do Decreto 3.048/99. Definida a atividade preponderante, a alíquota aplicável na incidência da contribuição será definida pela consulta à tabela do Anexo V do mesmo Decreto. Apresentadas nossas ponderações sobre o assunto, passamos à análise da situação da recorrente. A recorrente insurgese contra inconstitucionalidades e ilegalidades do SAT que foram tratadas nas ponderações gerais sobre o assunto. Da contribuição ao INCRA Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao INCRA, não há óbice normativo para tal exação. Não se olvida que a contribuição destinada ao INCRA tenha natureza distinta das contribuições sociais da Seguridade Social. As competências do INCRA são atribuídas pela sua lei de criação e o Estatuto da Terra: “DECRETOLEI Nº 1.110, DE 9 DE JULHO DE 1970. Regulamento Cria o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), extingue o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária, o Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário e o Grupo Executivo da Reforma Agrária e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 55, item I, da Constituição, DECRETA: Art. 1º É criado o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), entidade autárquica, vinculada ao Ministério da Agricultura, com sede na Capital da República. Art. 2º Passam ao INCRA todos os direitos, competência, atribuições e responsabilidades do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (IBRA), do Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário (INDA) e do Grupo Executivo da Reforma Agrária (GERA), que ficam extintos a partir da posse do Presidente do novo Instituto. LEI Nº 4.504, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964. Fl. 740DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 20 Dispõe sobre o Estatuto da Terra, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 37. São órgãos específicos para a execução da Reforma Agrária: (Redação dada pela Decreto Lei nº 582, de 1969) I O Grupo Executivo da Reforma Agrária (GERA); (Redação dada pela Decreto Lei nº 582, de 1969) II O Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (IBRA), diretamente, ou através de suas Delegacias Regionais; (Redação dada pela Decreto Lei nº 582, de 1969) III as Comissões Agrárias. (Redação dada pela Decreto Lei nº 582, de 1969) Art. 43. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrária promoverá a realização de estudos para o zoneamento do país em regiões homogêneas do ponto de vista sócioeconômico e das características da estrutura agrária, visando a definir: I as regiões críticas que estão exigindo reforma agrária com progressiva eliminação dos minifúndios e dos latifúndios; II as regiões em estágio mais avançado de desenvolvimento social e econômico, em que não ocorram tensões nas estruturas demográficas e agrárias; III as regiões já economicamente ocupadas em que predomine economia de subsistência e cujos lavradores e pecuaristas careçam de assistência adequada; IV as regiões ainda em fase de ocupação econômica, carentes de programa de desbravamento, povoamento e colonização de áreas pioneiras. Art. 74. É criado, para atender às atividades atribuídas por esta Lei ao Ministério da Agricultura, o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário (INDA), entidade autárquica vinculada ao mesmo Ministério, com personalidade jurídica e autonomia financeira, de acordo com o prescrito nos dispositivos seguintes: I o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário tem por finalidade promover o desenvolvimento rural nos setores da colonização, da extensão rural e do cooperativismo; II o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário terá os recursos e o patrimônio definidos na presente Lei; III o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário será dirigido por um Presidente e um Conselho Diretor, composto de três membros, de nomeação do Presidente da República, mediante indicação do Ministro da Agricultura; Fl. 741DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 732 21 IV Presidente do Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário integrará a Comissão de Planejamento da Política Agrícola; ...” Vale enfatizar, porque importante, que a contribuição ao INCRA não alcança exclusivamente a produção rural, conforme sua lei de instituição, que relaciona atividades industriais que podem ser desenvolvidas tanto no meio rural como nas regiões urbanas: “DECRETOLEI Nº 1.146, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1970. Consolida os dispositivos sobre as contribuições criadas pela Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955 e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituição, DECRETA: Art. 1º As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de setembro 1955, mantidas nos termos deste DecretoLei, são devidas de acordo com o artigo 6º do DecretoLei nº 582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo 2º do DecretoLei nº 1.110, de 9 julho de 1970: I Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA: 1 as contribuições de que tratam os artigos 2º e 5º deste DecretoLei; 2 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o art. 3º deste Decretolei. II Ao Fundo de Assistência do Trabalhador Rural FUNRURAL, 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o artigo 3º deste Decretolei. Art. 2º A contribuição instituída no " caput " do artigo 6º da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas: I Indústria de canadeaçúcar; II Indústria de laticínios; III Indústria de beneficiamento de chá e de mate; IV Indústria da uva; Fl. 742DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 22 V Indústria de extração e beneficiamento de fibras vegetais e de descaroçamento de algodão; VI Indústria de beneficiamento de cereais; VII Indústria de beneficiamento de café; VIII Indústria de extração de madeira para serraria, de resina, lenha e carvão vegetal; IX Matadouros ou abatedouros de animais de quaisquer espécies e charqueadas. “ Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que também se consolidou no Supremo Tribunal Federal: “PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL E INCRA EMPRESA URBANA LEGALIDADE ORIENTAÇÃO DESTA PRIMEIRA SEÇÃO, SEGUINDO A JURISPRUDÊNCIA DO STF RECURSO NÃO ADMITIDO SÚMULA 168/STJ AGRAVO REGIMENTAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA MERA REPETIÇÃO DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA IRRESIGNAÇÃO MANIFESTAMENTE INFUNDADA RECURSO NÃO CONHECIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Nos termos da orientação desta Primeira Seção e do Supremo Tribunal Federal, é legítimo o recolhimento da contribuição social para o FUNRURAL e INCRA pelas empresas urbanas. Considerando que o acórdão embargado corroborou esse entendimento, correta é a aplicação da Súmula 168 desta Corte Superior. 2. Não tendo a agravante rebatido especificamente os fundamentos da decisão recorrida, limitandose a reproduzir as razões oferecidas nos embargos de divergência, é inviável o conhecimento do recurso. 3. Tratandose de agravo interno manifestamente infundado, impõese a condenação da agravante ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa. (AgRg nos EREsp 530802/GO. Primeira Seção. Relatora Ministra DENISE ARRUDA. Julgamento 13/04/2005. DJ 09/05/2005, p. 291) (sem grifos no original).” A seu turno, destaquese ementa no Agravo Regimental do Recurso Extraordinário de n ° 211.190, publicado no Diário da Justiça em 29 de novembro de 2002: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A FINANCIAR O FUNRURAL. VIOLAÇÃO DO PRECEITO Fl. 743DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 733 23 INSCRITO NO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE. A norma do artigo 195, caput, da Constituição Federal, preceitua que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem expender qualquer consideração acerca da exigibilidade de empresa urbana da contribuição social destinada a financiar o FUNRURAL. Precedentes. Agravo regimental não provido.” Desta forma, não vislumbro recolhimento indevido relativo à matéria. Contribuição ao SEBRAE Sobre a alegação de ilegalidade na imputação de contribuição ao SEBRAE, esclarecemos a recorrente que todas as empresas vinculadas ao SESI/SENAI, ao SESC/SENAC e ao SEST/SENAT são contribuintes do SEBRAE. A contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE) foi criada pela Lei nº 8.029, de 12/04/90, que autorizou o Poder Executivo a desvincular da Administração Pública Federal o antigo CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo, consoante disposto no artigo 8º: Art. 8º É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa – CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo. ................................................................................................ § 3º As contribuições relativas às entidades de que trata o artigo 1º do DecretoLei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, poderão ser majoradas em até 0,3% (três décimos por cento), com vistas a financiar a execução da política de Apoio às Microempresas e às Pequenas Empresas. § 4º O adicional da contribuição a que se refere o parágrafo anterior será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão competente da Previdência e Assistência Social ao CEBRAE. O artigo 1º do DecretoLei nº 2.318/86 dispõe sobre a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades das contribuições para o SENAI, SENAC, SESI e SESC. O Poder Executivo, fazendo uso da autorização legal, editou o Decreto nº 99.570, de 09/10/90, transformando o CEBRAE no atual SEBRAE, conforme o artigo 1º: Art. 1º Fica desvinculado da Administração Pública Federal o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresas – CEBRAE e transformado em serviço social autônomo. Parágrafo único. O Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresas – CEBRAE, passa a denominarse Serviço Brasileiro de Apoio às Microempresas – SEBRAE. Fl. 744DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 24 Do mesmo modo que a Lei nº 8.029/90, o Decreto nº 99.570/90 manteve a autorização para o INSS arrecadar o adicional da contribuição, com o repasse ao SEBRAE, nos termos do artigo 6º, que assim dispõe: Art. 6º O adicional de que trata o parágrafo 3º do art. 8º da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, será arrecadado pelo Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS e repassado ao SEBRAE no prazo de trinta dias após a sua arrecadação. Já em 28/12/1990, foi editada a Lei nº 8.154, que em seu artigo 8º, definiu os percentuais devidos a título do adicional da contribuição, da seguinte forma: Art. 8º (...) § 3º Para atender à execução da política de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o artigo 1º do Decreto Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: a. 0,1% (um décimo por cento) no exercício de 1991; b. 0,2% (dois décimos por cento) em 1992; e c. 0,3% (três décimos por cento) a partir de 1993. Desta forma, podemos perceber que a questionada contribuição destinada ao custeio do Serviço de Apoio às Microempresas e às Pequenas Empresas, foi criada como uma majoração das contribuições devidas ao SESI/SENAI, SESC/SENAC e, posteriormente, ao SEST/SENAT, criado após o acima mencionado decretolei, por meio do art. 7º da Lei nº 8.706, de 14/09/1993. Conseqüentemente, todas as pessoas jurídicas obrigadas ao recolhimento da contribuição devida às referidas entidades, por força dos dispositivos legais retro transcritos, passaram a ser obrigadas ao recolhimento do adicional devido ao SEBRAE. Apenas para ilustrar, em relação à cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, segue ementa do entendimento firmado pelo TRF da 4ª Região: Tributário – Contribuição ao Sebrae – Exigibilidade. 1. O adicional destinado ao Sebrae (Lei nº 8.029/90, na redação dada pela Lei nº 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no DecretoLei nº 2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da 1ª Seção desta Corte (EIAC n 2000.04.01.1069909). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 17 de junho de 2003. (TRF 4ª R – 2ª T – Ac. nº Fl. 745DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 734 25 2001.70.07.0020183 – Rel. Dirceu de Almeida Soares – DJ 9.7.2003 – p. 274) Na mesma linha é o pensamento do STJ, conforme ementa do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n ° 840946 / RS, publicado no Diário da Justiça em 29 de agosto de 2007: TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES AO SESC, AO SEBRAE E AO SENAC RECOLHIDAS PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇO – PRECEDENTES. 1. A jurisprudência renovada e dominante da Primeira Seção e da Primeira e da Segunda Turma desta Corte se pacificou no sentido de reconhecer a legitimidade da cobrança das contribuições sociais do SESC e SENAC para as empresas prestadoras de serviços. 2. Esta Corte tem entendido também que, sendo a contribuição ao SEBRAE mero adicional sobre as destinadas ao SESC/SENAC, devem recolher aquela contribuição todas as empresas que são contribuintes destas. 3. Agravo regimental improvido. Desse modo, não procede o argumento da recorrente de que as contribuições destinadas ao SEBRAE não podem ser exigidas. Adicional de insalubridade, adicional noturno, adicional de horas extras noturno e adicional de horas extras No que se refere aos adicionais de insalubridade, noturno, de horas extras noturno e de horas extras, estes possuem natureza salarial e devem compor a base de cálculo da contribuição. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do saláriodecontribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão de tais adicionais. A jurisprudência do STJ vem repetindo tal entendimento: Autoridade Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma Título REsp 486697 / PR Data 07/12/2004 Ementa TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. DÉCIMOTERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORAEXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o saláriomaternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, horaextra, insalubridade e periculosidade Fl. 746DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 26 possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do saláriodecontribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de horaextra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negarlhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Sustentou oralmente o Dr. Enos da Silva Alves, pela recorrente. Créditos com contribuições de terceiros. Impossibilidade de compensação. O art. 47 da Instrução Normativa 900/2008, regulamentando a compensação nos termos do art. 89 da Lei 8.212/91, negou a possibilidade de créditos referentes a contribuições de terceiros serem compensados com contribuições previdenciárias. compensáveis. Assim, indefiro o pleito da recorrente nesse sentido. Multa de mora confisco A recorrente suscita em sua defesa o Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda à União utilizar tributo com efeito de confisco. É descabida a alegação de confisco quanto à exigência da multa, pois a vedação estabelecida na Constituição Federal é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado o princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. Legalidade da Taxa SELIC como juros de mora A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir: Fl. 747DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 735 27 Súmula CARF No 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 748DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 28 Declaração de Voto Damião Cordeiro de Moraes 1. Apenas a título de contribuição para o debate jurídico, exponho meu raciocínio contrário ao douto relator, e dou provimento ao recurso voluntário, nos termos que se seguem. • Auxíliodoença e seu complemento 2. Quanto à contribuição previdenciária sobre a remuneração paga durante os quinze primeiros dias do auxíliodoença, entendo ser verba não salarial, aplicandose, assim, a regra de isenção do art. 28, § 9º, a, 1ª parte da Lei n. 8.212/91. Este também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), verbis: “TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA – IMPOSSIBILIDADE – BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INTEMPESTIVIDADE. 1. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração ou dos embargos infringentes opostos junto ao Tribunal de origem deve ser ratificação no momento oportuno, sob pena de ser considerado intempestivo. Precedente da Corte Especial do STJ. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxíliodoença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. Inúmeros precedentes. 3. Primeiro recurso especial não conhecido. Segundo recurso especial não provido”. [g.n.] (REsp 793796/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 26/05/2008). “TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIODOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃOINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por HAENSSGEN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO objetivando a declaração da ilegalidade da exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio doença ao empregado nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do trabalho, além da compensação das parcelas discutidas dos últimos dez (10) anos. Sentença que julgou improcedente o pedido "denegando a segurança pleiteada e extinguindo o processo com julgamento de mérito, forte no art. 269, I, do Código de Processo Civil". (fl. 60). Interposta apelação, o Fl. 749DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 736 29 Tribunal de origem, por unanimidade, negoulhe provimento (fls. 95/97) por entender que é incontroversa a natureza salarial do auxílio doença devido pela empresa até o 15º dia de afastamento do trabalhador razão pela qual deve incidir contribuição previdenciária. No recurso especial, além de divergência jurisprudencial, a empresa recorrente alega negativa de vigência do art. 60, § 3º, da Lei nº 8.212/91 e divergência jurisprudencial. Em suas razões alega que a verba que a empresa paga aos funcionários durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho, por motivo de doença, não tem natureza salarial, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária. Sem contrarrazões, conforme certidão de fl. 130. 2. A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxíliodoença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor, contribuição previdenciária. 3. Precedentes: REsp 479935/DF, DJ de 17/11/2003, REsp 720817/SC, DJ de 21/06/2005, REsp 550473/RS, DJ de 26/09/2005. 4. Recurso especial provido”. [g.n.] (REsp 783804/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2005, DJ 05/12/2005, p. 253)” 3. É, portanto, pacífico no STJ o entendimento a respeito da natureza não remuneratória da sobre valores pagos a título de auxíliodoença nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, o que deve ser aplicado no presente caso. • Do terço adicional de férias 4. Em relação ao terço adicional de férias, essa verba tem natureza compensatória, pois é um reforço financeiro para que o trabalhador possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. Nos termos do art. 201, § 11, da CF, somente as parcelas incorporáveis ao salário para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária, verbis: “§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. 5. Em novembro de 2009, o STJ adequou sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF para declarar que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço de férias. A decisão em Embargos de Divergência 956.289 serviu para se coadunar ao entendimento da Corte Suprema, verbis: “TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS NATUREZA JURÍDICA NÃOINCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Fl. 750DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 30 Precedentes. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequandose à posição sedimentada no Pretório Excelso. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp 956289/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009)” • Adicional de insalubridade; 6. O adicional de insalubridade é devido aos que exercem suas atividades em meio deletério, enquanto perdurarem os agentes nocivos à saúde. Por seu notório caráter indenizatório, não pode ser agregado ao saláriodecontribuição, porquanto não integra o salário para tal fim, conforme dispõe o artigo 1º inciso III, alínea p, da Lei 8.852, de 1994: “Art. 1º (...) III como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas: (...) p) adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas percebido durante o período em que o beneficiário estiver sujeito às condições ou aos riscos que deram causa à sua concessão” 7. Esta também é a conclusão feita pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região, ao julgar Apelação Cível sobre esta temática: “ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI N.° 9.783/99. ROL EXEMPLIFICATIVO DE PARCELAS EXCLUÍDAS. LEITURA CONSTITUCIONAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO E ATUARIAL DO REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES. DESCONTOS INDEVIDOS. DEVOLUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. (…) 6. O adicional de prestação de serviço extraordinário, o adicional noturno, o auxíliofuneral, o adicional de um terço de férias, o auxílionatalidade, o adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade e o adicional de sobreaviso, por serem vantagens transitórias, não se incorporam aos proventos, e, em conseqüência disso, não devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Fl. 751DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 737 31 (ApC 2001.72.00.0033790/SC, REL. Juíza Federal MARIA HELENA RAU DE SOUZA –convocada,Terceira Turma, Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Julgado em 16 de junho de 2005.) 8. Ademais, é certo que não se pode incidir contribuição como fonte de custeio a financiar determinado benefício previdenciário se este inexiste no ordenamento jurídico. Afinal, a natureza de contribuição, que justamente se distingue de um imposto, é sua vinculação direta ao propósito ao qual se destina, não podendo ser de outra sorte. • Adicional noturno 9. No que tange ao adicional noturno, sua percepção é de natureza compensatória, em razão de labor exercido em horário que deveria ser para descanso do trabalhador. Dessa feita, não se pode falar em natureza salarial para fins de recolhimento previdenciário, como bem salientado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO SINDICATO. LEI 9.783/99. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS QUE NÃO SE INCORPORAM AOS PROVENTOS DO SERVIDOR E SOBRE AS PARCELAS INDENIZATÓRIAS ELENCADAS NA LEI 8.852/94. FUNÇÃO COMISSIONADA. (...) 1. O STJ pacificou o entendimento que, na interpretação da Lei 9.783/99, a contribuição previdenciária não incide sobre as vantagens não incorporáveis aos proventos do servidor, no momento de sua aposentadoria, nem sobre as parcelas de cunho indenizatório. 2. Dessa forma, não incide a contribuição previdenciária sobre as diárias, ajuda de custo em razão de mudança; auxílio fardamento; gratificação de compensação; terço de férias; auxílionatalidade; auxíliofuneral; adicional pela prestação se serviço extraordinário; adicional noturno, adicional de insalubridade; adicional de sobreaviso; conversão de licençaprêmio em pecúnia. (...) (ApMS 2001.37.00.0004923/MA, REL. Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO. Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Julgado em 03 de julho de 2007)” “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS. VANTAGEM PROPTER LABOREM. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO. O c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que gratificação de assiduidade, adicional noturno e de serviços extraordinários (horaextra) são gratificações de serviço (propter laborem), que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidos na aposentadoria. Precedentes. Fl. 752DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 32 Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1031515/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2008, DJe 25/08/2008)” 10. Com efeito, exigir a contribuição sobre estes valores é descaracterizar a intenção do legislador quanto ao adicional noturno. É desejável que não se perpetue na jurisprudência, tanto administrativa quanto judicial, condição híbrida de adicionais e afins pagos a títulos indenizatórios, compensatórios e qualificálos, a interesse tributário, como salariais apenas para esta finalidade. 11. Por questão de segurança jurídica, esperase que o entendimento pacífico em ambas as esferas seja justamente de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores que não compõem o provento, como é o caso do adicional noturno. • Adicional de horas extras 12. As horas extras são devidas a cada hora excedente trabalhada. Logo, se é excedente, não se pode considerar como parte do salário, mas sim uma situação excepcional, de cunho indenizatório. Assim também é exposto pelo Supremo: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe038 DIVULG 26022009 PUBLIC 27022009 EMENT VOL 0235012 PP02375)” “EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 545317 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/02/2008, DJe047 DIVULG 13032008 PUBLIC 14032008 EMENT VOL 0231106 PP01068 LEXSTF v. 30, n. 355, 2008, p. 306311)” • Adicional de horas extras noturno; 13. Por analogia, se não se consideram nem hora extra nem hora noturna compondo o salário, não há razão para ser de outra sorte no caso do adicional de hora extra noturna. Assim, deve ser afastada sobre este adicional a incidência da contribuição previdenciária. • DO 13º SALÁRIO 14. A Lei 4.090/62 tornou obrigatória a chamada gratificação de natal, outrora paga voluntariamente por algumas empresas. A Magna Carta, por sua vez, no artigo 7º, VIII, constitucionalizou esta obrigação. Fl. 753DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 738 33 15. Todavia não se encontra clareza a definição jurídica do décimo terceiro na legislação nem em doutrina. Ora se denomina como um salário extra, pago anualmente; ora é identificado como gratificação. 16. Ao se ponderar sobre este tema, constatase que não se trata de gratificação, porquanto não é concedido em decorrência de encargos extras assumidos pelo trabalhador, diretamente ligados ao exercício de função/cargo ou serviço excepcional, incomum. É conferido em valor aleatório, não tendo como base a integralidade do salário, mas sim outros parâmetros, aplicados em percentuais, de acordo com a atividade exercida, sendo que lei ou contrato trará em seu bojo essas informações. 17. Tampouco se poderia atribuir natureza salarial por não ser, de fato, um salário. Isto é possível ser afirmado, pois não está vinculado às atividades desempenhadas, mas sim ao tempo de labor. O tanto de tempo que se laborou não pode ser confundido com a contraprestação em pecúnia dos serviços prestados. 18. Além disso, comprovase sua dissociação salarial em situações como dispensa por justa causa ou rescisão por culpa recíproca, uma vez que apenas será devido o soldo de salário, não fazendo jus ao décimo terceiro. Em oportuno, a Lei 8.213/91, artigo 40, parágrafo único concede aos segurados e ao dependente o abono anual, em semelhança ao décimo terceiro pago aos trabalhadores: “Art. 40. É devido abono anual ao segurado e ao dependente da Previdência Social que, durante o ano, recebeu auxíliodoença, auxílioacidente ou aposentadoria, pensão por morte ou auxílioreclusão. (Vide Decreto nº 6.927, de 2009) (Vide Decreto nº 7.782, de 2012) Parágrafo único. O abono anual será calculado, no que couber, da mesma forma que a Gratificação de Natal dos trabalhadores, tendo por base o valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano.” 19. Constatase que este abono anual é pago àquele que recebeu algum benefício pela previdência no decorrer de um ano, inclusive proporcionalmente se, porventura, não houver completado os 12 meses. 20. Na seara da previdência, constatase que a legislação é falha ao utilizar o décimo terceiro para compor o saláriodecontribuição para fins de arrecadação da respectiva contribuição, porém afasta sua presença no saláriodebenefício, que é o utilizado para chegarse à concessão de benefício de prestação continuada, de acordo com a lei, usandose, como base, o saláriodecontribuição. 21. Afinal, a ideia de saláriodecontribuição é justamente ser a base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária a fim de que haja o recolhimento cujo destino é o financiamento de seus benefícios. Se esta base não puder ser integralmente utilizada para posterior cálculo do valor do benefício, o recolhimento terá sido, portanto, indevido, como destaquei em outros tópicos. 22. E se não há destinação para arrecadação, novamente se vislumbra a impossibilidade de fazêla, pois este é um dos limitadores ao poder estatal de tributar. Não se pode exigir contribuição previdenciária de um fato que compôs o cálculo se o mesmo não é usado como base para concessão do benefício. Fl. 754DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA 34 23. Averiguo a natureza jurídica do décimo terceiro como sendo abono, de cunho compensatório, ao aplicar a analogia quando a Lei 8.213/91 tratou do abono anual aos aposentados e dependentes. 24. Até porque, o abono nada mais é que o um adicional pecuniário diretamente ligado à permanência de um trabalhador exercendo suas atividades dentro de 12 meses. Se tiver trabalhado nos 12 meses daquele ano, terá a percepção integral do décimo terceiro, caso contrário, receberá proporcionalmente. 25. Se assim o fosse, o afastamento seria possível, porque o décimo terceiro não está vinculado ao salário, como demonstrado anteriormente. Assim, seu enquadramento estaria contido no artigo 28, § 9º, e, 7, da Lei. 8.212/91, que impede de compor a composição do saláriodecontribuição este abono: “Art. 28. (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (…) e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (…) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).” 26. O caráter compensatório cingese como fato de ser meramente um reforço financeiro, eventual, porquanto é pago a cada período de 12 meses, não podendo ser incorporado ao salário para depois incidir a contribuição previdenciária. É a mesma base ideológica do adicional de férias, garantido constitucionalmente, eventualmente, cujo evento é o gozo do descanso, já evidenciado outrora. 27. Por fim, afastar a contribuição em exame é dar efetividade ao princípio constitucional da segurança jurídica, independentemente se o valor pago foi em regime público ou privado. • DEMAIS ARGUMENTOS 28. No mais, acompanho o douto voto proferido pelo relator, eis que pronunciado em conformidade com a legislação previdenciária e a jurisprudência do CARF. Fl. 755DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 16095.000622/201046 Acórdão n.º 230102.735 S2C3T1 Fl. 739 35 CONCLUSÃO 28. Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL. Damião Cordeiro de Moraes Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes Fl. 756DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/10 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assin ado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 10166.721828/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Não se conhece de matéria não impugnada, sob pena de supressão de instância. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO Não apresentando o contribuinte os documentos contábeis e fiscais exigidos é cabível a apuração do crédito tributário mediante aferição indireta. VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO Para a Suprema Corte, o pagamento desse benefício em forma de vale ou dinheiro não lhe altera a natureza jurídica que é de indenização e, portanto, não sujeito à incidência da contribuição previdenciária. SELIC Incidência da Súmula CARF nº 04 MULTA - RETROATIVIDADE BENIGNA Havendo beneficiamento da situação do contribuinte, incide a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada no presente AI ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, incluído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, desde que mais benéfica.
Numero da decisão: 2301-002.281
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; b) em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do Relatório e
votos que integram o presente julgado, quanto ao auxílio transporte pago em dinheiro. Vencidos(as) os(as) Conselheiros(as) Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram pela integração ao Salário de Contribuição dessas verbas; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Ausência: Mauro José Silva. Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes.
Nome do relator: ADRIANO GONZALES SILVERIO
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Não se conhece de matéria não impugnada, sob pena de supressão de instância. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO Não apresentando o contribuinte os documentos contábeis e fiscais exigidos é cabível a apuração do crédito tributário mediante aferição indireta. VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO Para a Suprema Corte, o pagamento desse benefício em forma de vale ou dinheiro não lhe altera a natureza jurídica que é de indenização e, portanto, não sujeito à incidência da contribuição previdenciária. SELIC Incidência da Súmula CARF nº 04 MULTA RETROATIVIDADE BENIGNA Havendo beneficiamento da situação do contribuinte, incide a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada no presente AI ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, incluído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, desde que mais benéfica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, Fl. 773DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 2 da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; b) em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do Relatório e votos que integram o presente julgado, quanto ao auxílio transporte pago em dinheiro. Vencidos(as) os(as) Conselheiros(as) Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram pela integração ao Salário de Contribuição dessas verbas; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Ausência: Mauro José Silva. Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes. Marcelo Oliveira Presidente. Adriano Gonzales Silvério Relator. Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano Gonzales Silvério e Marcelo Oliveira (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração nº 37.213.3940, o qual exige contribuições previdenciárias relativas às remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais declaradas em GFIP e ainda parte não declarada. De acordo com o relatório fiscal a empresa foi intimada a apresentar diversos documentos contábeis (escrita contábil, balancete contábil, contratos com contribuintes individuais, RPAs, livro caixa etc) e documentos fiscais em meio digital (folha de pagamento, GFIPs relativas a 13º salário etc). A autuada apresentou apenas folhas de pagamento em meio físico e parte de acordos coletivos de trabalho e outros documentos não solicitados pela Fiscalização. Assim, o Fisco procedeu ao levantamento das contribuições por meio de aferição indireta, identificando que a empresa se declarava, em GFIP, como enquadrada no SIMPLES, porém nas DIPJs entregues nunca houve a declaração dessa opção, tampouco nos sistemas da Receita Federal do Brasil, segundo aponta o Relatório. Por conseguinte o Fisco apurou as bases de cálculo confrontando folhas de pagamento, GFIPs e outras informações fiscais constantes da base de dado da Receita Federal do Brasil, incluindo nessa base valore tais como: auxilio alimentação pago em pecúnia. Auxilio transporte pago em pecúnia; auxilio moradia; gratificações, abonos e adicional de periculosidade. Fl. 774DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.721828/200911 Acórdão n.º 2301002.281 S2C3T1 Fl. 2 3 A ora recorrente apresentou impugnação alegando que a despeito de ter entregue a documentação parcialmente não caberia a aferição indireta, alegando ainda que causa estranheza a fiscalização não considerála como integrante do SIMPLES, que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxilio alimentação e o vale transporte pago em pecúnia e a ilegitimidade da Taxa Selic. A DRJ de Brasília manteve integralmente o lançamento. Inconformada, a recorrente apresentou recurso voluntário o qual repisa os argumentos suscitados inicialmente, exceto a não incidência sobre o auxilio alimentação, bem como sustenta que o adicional de periculosidade tem cunho indenizatório. É o relatório. Voto Conselheiro Adriano Gonzales Silvério, Relator O recurso reúne as condições de admissibilidade e dele conheço parcialmente. Isto porque como fica evidenciado no presente relatório a recorrente, em sede de recurso voluntário trouxe argumentos que não foram suscitados em sede de impugnação, qual seja, a natureza indenizatória do adicional de periculosidade. Conhecêlo, nesse momento, implicaria em supressão de instância administrativa, o que é vedado. Aferição Indireta Como se nota dos autos, a empresa autuada não apresentou à fiscalização a documentação contábil solicitada e, em relação à documentação fiscal, apresentoua parcialmente, além de documentos que sequer foram solicitados. Dessa premissa a autuada não discorda, pelo contrário, reconhece que não entregou a documentação solicitada. Nesse cenário, tem cabimento o § 6º do artigo 33, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que assim preceitua: “§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.” Fl. 775DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 4 Por sua vez, a autoridade fiscal teve que se valer de outras informações constantes da base de dados da Receita Federal do Brasil para se chegar à base de cálculo das contribuições. Ademais, verificouse uma disparidade de informações prestadas pelo contribuinte, pois ao mesmo tempo que se declarava como integrante do SIMPLES nas GFIPs, a fiscalização apurou nas DIPJs que nunca havia sido informada essa situação, tampouco no banco de dados da RFB constava qualquer solicitação de enquadramento no SIMPLES. Portanto, não é de causar estranheza que o Fisco, diante da entrega parcial de documentos e da divergência de informações prestadas pela autuada, foi conduzido a apurar as contribuições por meio de aferição indireta. Valetransporte pago em dinheiro A questão relativa ao pagamento do vale transporte em espécie já foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 478.410, cuja ementa reproduzimos: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALETRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em valetransporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revelase em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.”(RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe 086 DIVULG 13052010 PUBLIC 14052010 EMENT VOL 0240104 PP00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145166) Fl. 776DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.721828/200911 Acórdão n.º 2301002.281 S2C3T1 Fl. 3 5 Para a Suprema Corte, o pagamento desse benefício em forma de vale ou dinheiro não lhe altera a natureza jurídica que é de indenização e, portanto, não sujeito à incidência da contribuição previdenciária. É importante ressaltar que a Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu o Regimento Interno desse Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, foi alterado pela Portaria nº 586, de 21 de dezembro de 2010, a qual incluiu o artigo 62A, segundo o qual devem ser observados nos julgamentos desse Conselho as decisões definitivas de mérito do Pretório Excelso, proferidas na sistemática da repercussão geral, bem como as do C. Superior Tribunal de Justiça, na forma de recurso repetitivo. O que se extrai dessas alterações é que esse Conselho valhase, em suas decisões, daquelas já tomadas pelo Poder Judiciário e que consolidaram seu entendimento final sobre a matéria, pois no sistema jurídico brasileiro esse é o único órgão competente para “dizer o direito” com foros de definitividade. É certo que, até o presente momento, a Suprema Corte não julgou a questão ora posta em julgamento na forma de repercussão geral. Não obstante esse posicionamento está consolidado no Pretório Excelso que o julgou pelo seu Plenário. Assim, tenho que os valores relativos a vale transporte pago em dinheiro, deve ser excluída do lançamento. Selic Não merece prosperar as alegações quanto a ilegitimidade da Selic, matéria essa já consolidada na Sumula CARF nº 04, a qual aplico. Multa – Retroatividade benigna Outrossim, há de se registrar que o dispositivo legal da multa aplicada foi alterado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, merecendo verificar a questão relativa à retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a gradação prevista na redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento), uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Incabível a comparação da multa prevista no artigo 35A da Lei nº 8.212/91, já que este dispositivo veicula multa de ofício, a qual não existia na legislação previdenciária à época do lançamento e, de acordo com o 106 do Código Tributário Nacional deve ser verificado o fato punido. Ora se o fato era punido com multa moratória, consequentemente, com a alteração da ordem jurídica, só pode lhe ser aplicada, se for o caso, a novel multa moratória, in casu, prevista no caput do artigo 35 acima citado. Em princípio houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de Fl. 777DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 6 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO para reconhecer a nãoincidência das contribuições previdenciárias sobre o vale transporte pago em dinheiro, bem como para determinar a aplicação da multa nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte. Adriano Gonzales Silvério Relator Declaração de Voto Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, 1. No tocante à incidência de contribuição previdenciária sob os valores pagos a título de vale transporte, partilho do mesmo entendimento proferido pelo douto relator.Apenas a título de contribuição para o debate jurídico, exponho meu raciocínio sobre a matéria, esse já externado antes mesmo do julgamento Recurso Extraordinário n. 478.410 da Suprema Corte. 2. Uma vez que antes da pacificação do tema no Supremo Tribunal Federal (STF), a Corte trabalhista, a qual tem como função precípua a interpretação da legislação trabalhista, já havia proferido diversas decisões pela não incidência de configuração salarial do vale transporte pago em dinheiro. 3. Decidir pelo inverso seria desarrazoado, pois seria desprovido de sentido entender que o legislador isenta da contribuição previdenciária o valetransporte fornecido em papel e tributa o que é pago em dinheiro, porquanto em ambas as situações o benefício é o mesmo para o trabalhador, ou seja, a utilização dos valores para o seu deslocamento para o trabalho. 4. Por essa razão, somente com o intuito de enriquecer o julgamento deste Conselho cito alguns julgados do Tribunal Superior do Trabalho (TST), para os quais a parcela recebida a título de valetransporte não integra o saláriodecontribuição tampouco constitui base de incidência de contribuição previdenciária. (AIRR 1967414220045030041 196741 42.2004.5.03.0041, Ministro Relator(a): Walmir Oliveira da Costa, Julgado em 03/05/2006, DJ 26/05/2006; RR 525009420035020442 5250094.2003.5.02.0442, Ministro Relator(a): João Batista Brito Pereira, Julgado 19/11/2008 , 5ª Turma, DJ 28/11/2008) Fl. 778DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10166.721828/200911 Acórdão n.º 2301002.281 S2C3T1 Fl. 4 7 5. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO para reconhecer a nãoincidência das contribuições previdenciárias sobre o vale transporte pago em dinheiro. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Fl. 779DF CARF MF Impresso em 21/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 13/10 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 10/10/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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