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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4703044 #
Numero do processo: 13027.000418/2002-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1997 Ementa: MULTA REVOGADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se retroativamente a lei que revoga penalidade, tratando-se de ato não definitivamente julgado.
Numero da decisão: 103-23.240
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTE por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: DCTF_CSL - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (CSL)
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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I • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';i4P • ..t ••;à:IY> . TERCEIRA CÂMARA Processo n° 13027.000418/2002-31 ' Recurso n° 147.906 'Voluntário - Matéria Multa isolada Acórdão e 103-23.240 Sessão de 19 de outubro de 2007 Recorrente SENDERO FÁBRICA DE VELAS SÃO JUDAS TADEU LTDA • Recorrida 1* TURMA/DRJ/SANTA MARIA/RS , Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido' CSLL Ano-calendário: 1997 '- Ementa: MULTA REVOGADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se , retroativamente a lei que revoga penalidade, tratando- se de ato não definitivamente julgado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SENDERO FÁBRICA DE VELAS SÃO JUDAS TADEU LTDA., ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTE or unan .midade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ssam a i grar o presente julgado. /, LUCIANO D OLIÇ? VALE1‘%N. Presidente &ALOYSIO • ill • ILVA Relator tji Formalizado ê6: fi 9 NOV 20(17 Processo n.° 13027.000418/2002-31 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.240 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Márcio Machado Caldeira, Leonardo de Andrade Couto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni Filho, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Paulo Jacinto do Nascimento. (ç\i Processo n.° 13027.000418/2002-31 CC01/CO3 Acera° n.° 103-23.240 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por SENDERO FÁBRICA DE VELAS SÃO JUDAS TADEU LTDA contra o Acórdão DRJ/STM n° 4.065/2005 (fls. 25), da 1 8 TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO DE SANTA MARIA-RS. O relatório do aresto refutado fornece o seguinte histórico dos autos: "Em decorrência de irregularidade em crédito vinculado informado na DCTF do quarto trimestre de 1997, foram lavrados o Auto de Infração n° 0000696 de fls. 01-02 e os demonstrativos de fls. 03-04, onde são exigidos os recolhimentos de juros de mora no valor de R$ 43,83 e da multa isolada no valor de R$ 3.287,60, por falta de pagamento da multa de mora, prevista no art. 44, inciso I, e parágrafo 1°, inciso II, da Lei n.° 9.430, de 1996. O lançamento originou-se da realização de auditoria interna na DCTF apresentada pela interessada no referido trimestre, tendo sido constatada a falta dos acréscimos legais no pagamento da importância de R$ 4.383,47, referente -- ao CSLL - Estimativa Mensal (código 2484), período de apuração 10/1997, vencimento 28/11/1997. Inconformada com a autuação, a interessada apresentou a impugnação de r" fls. 07-12, alegando, em síntese, o seguinte: - Pagou o débito de CSLL apurado como devido (R$ 4.383,47), na data de .- 01/12/1997, porque não atentou que o vencimento do prazo de pagamento era o último dia útil do mês de novembro de 1997. - Há "desuniformidade" de critérios adotados pela autoridade fiscal em comparação com situações que se equiparam à presente, pois muitos outros casos, deparando-se com a falta ou insuficiência de recolhimento do tributo, foram formalizadas exigências suplementares apenas da multa de mora e dos juros de mora recolhidos a menor, o que é correto. - No caso, é aplicável a multa de mora prevista no artigo 61 e §§ da Lei n° 9.430, de 1996 e não a multa de oficio de 75%, uma vez que promoveu o pagamento espontâneo da obrigação principal. - A multa de oficio imposta ofende aos princípios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos na vigente Constituição Federal e na Lei n° 9.748, de 29/01/1999. - Invoca, também, a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN) que permite que se aplique ao caso as normas legais mais consentâneas com a situação, ou seja, as que estipulam a cobrança apenas dos consectários — (multa e juros de mora) correspondentes à mora pelo atraso de um dia n pagamento do tributo. Processo n.• 13027.000418/2002-31 COM:03 Acórdão n.• 103-23 240 Fls. 4 Finalizando, requer o cancelamento do lançamento." A turma julgadora de primeira instância, por unanimidade de votos dos seus integrantes, considerou o lançamento procedente. Cientificada do acórdão em 13/07/2005 (fls. 34), a autuada apresentou recurso em 09/08/2005 (fls. 35), renovando os argumentos de impugnação, além de propugnar a inexistência de descumprimento de obrigação acessória que permitisse a incidência da multa ex officio isolada de 75%, sendo cabível a multa de mora. Sustenta que "o acórdão vergastado é dissonante de precedentes jurisprudenciais sufragados por esse venerando Conselho de Contribuintes". Conclui requerendo o julgamento pela nulidade ou improcedência do lançamento e, por via de conseqüência, arquivamento do processo. Arrolamento controlado no processo 13027.000265/2005-74 (fls. 52). -- É o Relatório. - • ( Processo n.• 13027.000418/2002-31 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.240 Fls. 5 Voto Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade. ' As razões de contestação são descabidas. Entretanto, na época da lavratura do -- auto de infração, vigia o art 44, § 1 0, II, da Lei 9.430/96, que deu suporte à aplicação da multa isolada tratada neste processo, revogado pelo art. 14 da Lei 11.488/2007: "Art. 14. O art. 44 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 22 nos incisos I, II e III: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes .- multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de - falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor dor pagamento mensal: a) na forma do art. V da Lei n2 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na '- declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 22 desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 2 O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 112 4.502, de 30 de - novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III- (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei n2 9.716, de 26 de novembro de 1998). § 22 Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 12 deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo-- sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; -- II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da -- Lei n2 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. - (destaquei com negrito)" Dessa forma, em função da aplicação do princípio da retroatividade benigna, consubstanciado no art. 106, II, "c" do CTN, deve ser cancelado o auto de infração. i \, PTOCCSSO n.• 13027.000418/2002-31 MOUCO Acórdão n.° 103-23.240 Fls. 6• CONCLUSÃO Pelo exposto, dou provimento ao recurso. / Sala das Ses es ,e 19 de outubro de 2007 ALOYSIO P‘It ~1LN/A 00i Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.006343/98-08
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon May 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon May 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. Falta a granel que se mantém dentro do limite de 5% do manifestado atribui-se a quebra natural e inevitável. Entendimento contido na IN-SRF 12/76, inclusivo relativo ao Imposto de importação, visto que o fato gerador é o mesmo. Recurso especial provido
Numero da decisão: CSRF/03-04.348
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo e Henrique Prato Megda que negaram provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Falta a granel que se mantém dentro do limite de 5% do manifestado atribui-se a quebra natural e inevitável. Entendimento contido na IN-SRF 12/76, inclusivo relativo ao Imposto de importação, visto que o fato gerador é o mesmo. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutiáos os presentes autos de recurso interposto por FERTIMPORT S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo e Henrique Prato Megda que negaram provimento ao recurso. MANOEL ANTÕ O GADELHA DIAS PRESIDENTE ,J4LTOIAI6IZ RELA FORMALIZADO EM: 19 AGO 20ffl Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. vv• Processo n°. :11128.006343/98-08 Acórdão n°. : CSRF/03-04.348 Recurso n.° : 301-120454 Recorrente : FERTIMPORT S/A Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo contribuinte, contra decisão proferida pela dr. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-29.192, consubstanciado na seguinte ementa: "RECURSO VOLUNTÁRIO. CONFERÊNCIA FINAL' DE MANIFESTO — IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO ALIQUOTA 0%. A responsabilidade pelos tributos apurados pelo extravio de mercadorias (falta) decorrente de procedimento de conferência final de manifesto, será de quem lhe deu causa. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE." Do acórdão proferido por unanimidade de votos, recorre o contribuinte, tempestivamente, apresentando, em suma, os seguintes argumentos: i) é parte ilegítima para figurar como sujeito passivo da obrigação tributária; ii) não há infração quando a perda de mercadoria transportada a granel é inferior a 5%, nos termos da IN/SRF n° 12/76; iii) que o imposto de importação já teria sido recolhido com base na quantidade manifestada e sob a alíquota vigente à época dos fatos, qual seja, 0%; iv) não podem prosperar as razões do v. acórdão recorrido, vez que, conforme se demonstra da jurisprudência citada e anexada, o agente marítimo não deve ser considerado responsável tributário no lugar do transportador v) quanto ao limite de tolerância para a falta de mercadoria a granel, tendo em vista a perda natural em decorrência do tipo de carga, segundo a jurisprudência predominante de nossos tribunais administrativos e judiciais, 2 Processo n°. :11128.006343/98-08 Acórdão n°. : CSRF/03-04.348 deve situar-se em tomo de 5% do total manifestado, de acordo com o disposto na IN/SRF n° 12/76; vi) nos termos do Acórdão n° 303-29.346, anexado aos autos, o qual demonstra o entendimento da esmagadora jurisprudência que vem sendo firmada na 3°. Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, "se a quebra de até 5% é considerada como natural pelas autoridades fiscaiscais para os fins de eximir a incidência da multa, esta mesma presunção deve prevalecer para os fins de eximir a exigência do tributo, uma vez que o fato gerador é o mesmo."; vii) esclarece que "não fez qualquer menção em suas razões de Defesa ou de Recurso ao Terceiro Conselho de Contribuintes quanto à conferência global do manifesto; também não juntou qualquer laudo, mormente algum que se contraponha à Instrução Normativa 157/98; por fim não mencionou matéria relacionada ao dólar do dia do lançamento, parecendo de todo equivocado o r. julgamento em referência, motivo pelo qual deve ser revisto e reformado." Conclui que o agente marítimo não deve ser considerado responsável tributário no lugar do transportador, bem como a franquia para a falta de granel sólido deve situar-se em torno de 5%, pelo que, requer pelo provimento de seu Recurso. Acórdão Paradigma juntado às fls. 73/77, com a seguinte ementa: "IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. Preliminar de ilegitimidade de parte passiva rejeitada em se tratando de transportador estrangeiro (DL 37/66, art. 32, parágrafo único, com a redação dada pelo DL 2.472/88). Falta de granel que se mantém dentro do limite de 5% do manifestado atribui-se a quebra natural e inevitável. Entendimento contido na IN- SRF/12/76. Descabida a cobrança de imposto. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." Demais jurisprudência colacionada às fls. 78/92. 3 Processo n°. : 11128.006343/98-08 Acórdão n°. : CSRF/03-04.348 Instada a apresentar contra-razões, a Fazenda Nacional manifesta-se às fls. 97/104, apresentando, em síntese, os seguintes argumentos: i) a matéria atinente à ilegitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária não merece ser analisada, uma vez que, nos acórdãos trazidos como paradigm n as pelo contribuinte, as preliminares de ilegitimidade do sujeito passivo foram rejeitadas, como no presente, não havendo, portanto, qualquer divergência jurisprudencial neste ponto; ii) "a diminuição não superior a 5% entre o peso manifestado e o descarregado, somente exclui a responsabilidade do transportador para efeito do disposto no artigo 106, inciso II, alínea "d", do Decreto-Lei n° 37, que é a multa de 50% do valor do Imposto de Importação pelo extravio ou falta de mercadoria (art. 521, inciso II, alínea "d", do RA185). Este foi exatamente o procedimento adotado pela fiscalização que destaca em seu Auto de Infração: "a) fica 'excluída a multa prevista no artigo 521, II, alínea d, do Regulamento Aduaneiro, aprovada pelo Decreto 91.030/85, pelo fato de a falta apurada para fins de cobrança do imposto encontrar-se dentro do limite percentual estabelecido pela IN SRF 113/91." Requer, a Fazenda Nacional, não seja conhecido o Recurso Especial interposto pelo contribuinte no tocante à preliminar de ilegitimidade, e no restante, seja julgado improvido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro constando numeração até as fls. 107, última. É o relatório. io 4 4 Processo n°. :11128.006343/98-08 Acórdão n°. : CSRF/03-04.348 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. A presente controvérsia cinge-se em estabelecer em que percentual acha-se fixada a franquia para os casos de quebra verificada na conferência final de manifesto em se tratando de mercadoria a granel. De acordo com a IN-SRF 12/76 "as diminuições verificadas no confronto entre o peso manifestado e o apurado após a descarga nos casos de mercadoria importada do exterior, a granel, por via marítima, não superiores a 5% excluem a responsabilidade do transportador para efeito de aplicação no disposto no artigo 106, inciso II alínea d, do DL 37/66, referindo-se às multas cabíveis pelo extravio ou falta de mercadoria inclusive apurado em ato de vistoria aduaneira". Por sua vez a decisão da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, consubstanciada no Acórdão 301-29.192, ora recorrido, pugnou pela responsabilidade do transportador e, no mérito, entendeu não ser aplicável, na prática, o disposto no artigo 477 do RA que possibilitada a conferência global do manifesto em razão de inexistência de normas reguladoras do dispositivo, ainda não expedidas pela SRF. Por fim, aduz o Acórdão recorrido que o percentual de 5% somente é aplicado para a multa prevista no artigo 521, II,b do RA, sendo que o limite para quebra de granéis o percentual está fixado em 1%, conforme IN-SRF 95/84. Divirjo da conclusão atingida pelo acórdão recorrido. De fato, conforme se verifica do auto de infração inicial a quebra verificada foi menor do que os 5% permitidos na INSRF 12/76, que reporta-se à exclusão da multa cabível pelo extravio ou falta da mercadoria. Neste diapasão, tenho me filiado à corrente que entende ser improcedente a exigência tributária, que resultaram, entre outros, nos acórdãos nos 303-29430; 303-29429, 303-29427, estando o primeiro citado assim ementado: $ gi5 ' Processo n°. :11128.006343/98-O8 Acórdão n°. : CSRF/03-04.348 "CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO – Quebra natural dentro do • limite de 5% previsto na INSRF 12/76 cabível também para efeitos de exclusão da cobrança do Imposto de Importação. Precedentes desta Câmara." Ainda, o citado Acórdão 303-29429 ostenta ementa segundo a qual: "DIFERENÇA ENTRE MANIFESTO E CARGA DESEMBARCADA. Nos casos de mercadorias importadas do exterior a granel, mantendo-se a quebra dentro do limite de 5%, admitido como natural pelas autoridades fiscais, não ocorrendo culpa do transportador, pelas mesmas razões que justificam o não pagamento da multa, deve também o mesmo índice ser observado ao não pagamento do tributo." Assim, entendo que, se a quebra de até 5% é considerada pelas autoridades fiscais como natural para os fins de eximir a incidência de multa, esta mesma presunção há que ser admitida para os fins de eximir a exigência do tributo de vez que o fato gerador é o mesmo. Em outras palavras, a diferença é plenamente justificável decorrendo de quebra natural, não tendo sido ocasionada pelo transportador nem pelo agente, circunstâncias estas que, mantendo-se dentro dos limites específicos para a não aplicação da multa, deve também ser aplicável para a cobrança do tributo. Diante do exposto voto no sentido de ser dado provimento ao recurso do contribuinte, reformando-se o Acórdão 301-29.192, de fls. 52/56, decretando-se, por conseqüência, a improcedência da exigên icia fiscal inicial. Sala das Sessões – DF, em 16 de maio de 2005. _,1,41&—rdr).ON BARTO I 6 Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11516.000563/2006-16
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2004 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO-COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DO REGISTRO DE RECEITAS. Caracterizam omissão de registro de receitas os valores creditados em conta corrente de depósitos ou investimentos, mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL COM VÍCIOS OU INEXISTENTE. A falta de regular escrituração comercial e fiscal, ou a escrita que contenha vícios e não reflita toda a movimentação financeira da empresa, inclusive bancária, implica o arbitramento do lucro. LANÇAMENTOS DECORRENTES. EFEITOS DA DECISÃO RELATIVA AO LANÇAMENTO PRINCIPAL. Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os que lhe são decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições específicas ou elementos de prova novos. Lançamento procedente. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 108-09.780
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Valéria Cabral Géo Verçoza
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44L,4„41,,, OITAVA CÂMARA Processo n° 11516.000563/2006-16 Recurso n° 158.501 Voluntário Matéria IRPJ E OUTROS - Ex(s): 2004 Acórdão u° 108-09.780 Sessão de 17 de dezembro de 2008 Recorrente NÚCLEO EDUCACIONAL J. M. LTDA Recorrida 3' TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2004 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO- COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DO REGISTRO DE RECEITAS. Caracterizam omissão de registro de receitas os valores creditados em conta corrente de depósitos ou investimentos, mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL COM VÍCIOS OU INEXISTENTE. A falta de regular escrituração comercial e fiscal, ou a escrita que contenha vícios e não reflita toda a movimentação financeira da empresa, inclusive bancária, implica o arbitramento do lucro. LANÇAMENTOS DECORRENTES. EFEITOS DA DECISÃO RELATIVA AO LANÇAMENTO PRINCIPAL. Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os que lhe são decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições especificas ou elementos de prova novos. Lançamento procedente. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NÚCLEO EDUCACIONAL J. M. LTDA. Processo n° I 1516.000563/2006-16 CCO /CO8 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 2 ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - MÁRIO SÉRGIO FE • 'ANDES BARROSO Presidente - VALER A CABRAL GEO VERÇOZA Relatora FORMALIZADO EM: 06 FEV 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, NELSON LÓSSO FILHO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros IRINEU BIANCHI e &AREM JUREIDINI DIAS. 2 Processo n° 11516.000563/2006-16 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 3 Relatório Trata-se de auto de infração lavrado em decorrência de constatação de omissão de receita de prestação de serviços educacionais. Em 25/11/2005, por meio do Mandado de Procedimento Fiscal n° 09.2.01.00- 2005-00415-1, foi dado início à fiscalização na empresa Núcleo Educacional J.M. Ltda., para verificar a exatidão do 1RPJ relativo ao ano de 2003. Cumpre esclarecer que até 25 de fevereiro de 2005 a denominação social da empresa era Núcleo Educacional Tendência Ltda., conforme se verifica na 3'• alteração contratual (fls. 21 a 26). O contribuinte é optante pelo lucro presumido conforme se depreende da DIPJ 2004 (ano-calendário 2003) — fls. 27 a 61, que foi apresentada sem nenhuma movimentação financeira para o referido ano. Diante de tal circunstância, o contribuinte foi intimado a apresentar os seguintes documentos e explicações: - Livro Caixa ou Diário e Razão (presumido) do ano calendário de 2003 — fl. 05; - extrato das contas bancárias de 2003 — fl. 05; - esclarecer a origem dos recursos que transitaram nas contas movimentadas nos Bancos do Brasil, Bradesco, Safra e ABN Amro Real, tendo em vista a ausência de escrituração de receitas em 2003 e a apresentação da DIPJ/2004 sem movimentação — fl. 08; Para a realização dos trabalhos de fiscalização foram examinados o Livro Diário e o Razão, bem como os extratos bancários das contas: - Banco do Brasil, conta n°6656-7, período de abril a dezembro de 2003; - Banco Safra, conta n° 000.486-6, período de 6 de fevereiro a 23 de dezembro de 2003; - Banco Bradesco, conta n° 125.984-9, período de junho a dezembro de 2003; - Banco Real, conta n° 5738187 —1, período de 21 de novembro a 31 de dezembro de 2003. A empresa, ao responder a intimação para esclarecer sua movimentação bancária, justificou que (fl. 09) "os recursos em questão eram transferidos pela empresa Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda., inscrita no CNPJ n° 02.626.132/0001-59, para a empresa Núcleo Educacional J.M. Ltda., inscrita no CNPJ n° 05.205.838/0001-35, a titulo de empréstimo financeiro, tendo em vista a composição societária de ambas as sociedades, 3 Processo n° 11516.000563/2006-16 CCO1 /CO8 Acórdão n.° 108-09.780 Fls 4 Referidos recursos eram recebidos, contabilizados e tributados pela empresa Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda. e depois emprestados para Núcleo Educacional iM. Lula". Com base na resposta acima a fiscalização, intimou, em 26/08/2005, a empresa Tendência Assessoria Didático Pedagógica (que possui o mesmo quadro societário da autuada, ressalte-se) a apresentar a documentação comprobatória dos empréstimos (contrato de mútuo firmado entre as empresas bem como comprovação da efetiva transferência de numerário entre elas) além dos relatórios de cobranças de mensalidade dos alunos, feitas pelas instituições financeiras (fls. 67-8). Até 25/11/05 a empresa Tendência Assessoria Didático Pedagógica não respondeu à intimação, o que levou a fiscalização a intimar, por amostragem, as pessoas fisicas que informaram em suas declarações anuais (DIRPF) pagamentos ao Núcleo Educacional J.M. Ltda. Restou demonstrado, dessa forma, que em 2003 a empresa Núcleo Educacional J.M. Ltda. prestou serviços educacionais. Prosseguindo com a atividades de fiscalização a Sra. AFRF intimou novamente a contribuinte Núcleo Educacional J.M. Ltda. para apresentar (fls.81-3): - documentos hábeis e idôneos que comprovassem a origem dos recursos depositados nas contas bancárias; - os contratos de "Prestação de Serviços Educacionais do Ensino Médio Curso Regular" celebrados para prestação de serviços educacionais relativos ao ano letivo de 2003; - relatório contendo o nome dos alunos matriculados no colégio Núcleo Educacional J.M. Ltda., por curso, indicando o valor das prestações pagas; - os documentos correspondentes às receitas escrituradas e tributadas na empresa Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda. que transitaram nas contas correntes de titularidade da empresa Núcleo Educacional J.M. Ltda. Foram juntados aos autos, após a intimação acima referida, planilhas elaboradas pela empresa Tendência, apresentando um levantamento dos créditos bancários do ano de 2003, tanto da empresa Núcleo Educacional J.M. como da própria Tendência (fls. 99-107). À fl. 108 a empresa Núcleo Educacional LM Ltda. apresenta uma declaração assinada por seu procurador de que não possui escrituração contábil no período de 2002 e 2003, e que tem dificuldade de compor a mesma no referido período. Encerrada em 22/02/2006, com ciência do contribuinte em 24/02/2006 (fls. 111- 121) foi apurado o crédito tributário no valor de R$ 371.748,07 relativo ao IRPJ, PIS, Cofins e CSLL. Do Termo de Verificação e de Encerramento de Ação Fiscal extraímos os seguintes excertos sobre o procedimento para apuração do crédito tributário: "..., havendo constatado omissão de receita, evidenciada através dos documentos obtidos pelas pessoas fisicas intimadas e em vista da não apresentação dos documentos que pudessem apurar a receita obtida, apesar de terem sido solicitados, restou à fiscalização apurar a receita 4 Processo n° I 1516.00056312006-16 CCOI/C08 • Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 5 obtida através dos créditos bancários nos termos do artigo 287 RIR/99 (.) (.) Ademais, própria fiscalizada apresenta como base para cálculo do imposto, os créditos bancários, assumindo omissão de receita (11s. 100/107)". 5. DA APURAÇÃO DO VALOR TRIBUTÁVEL "A partir dos extratos bancários (Anexo III) foram emitidos os relatórios (fls. 84/98), contendo a relação dos créditos depositados nos bancos, totalizados por IllêS, os quais a fiscalizada não justificou nem comprovou possuírem origem diversa das atividades operacionais. Os créditos decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa jurídica foram excluídos da apuração do valor tributável. (.) Também os cheques devolvidos e os estornos de crédito que constam nos extratos bancários foram deduzidos dos créditos mensais apurados conforme relação a seguir... (vide quadro 04 —fl. 118) A seguir, quadro demonstrativo de apuração do valor tributável, por banco: Quadro 05 — Demonstrativo do total de créditos: Mês B. Brasil Bradesco Safra Real Tot. Crédito 01/2003 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 02/2003 0,00 0,00 9.860,55 0,00 9.860,55 03/2002 0,00 0,00 16.928,84 0,00 16.928,84 04/2003 17.995,13 0,00 96.337,96 0,00 114.333,09 05/2003 49.010,55 0,00 66.593,13 0,00 115.603,68 06/2003 104.496,63 64.613,48 194.674,70 0,00 363.784,81 07/2003 174.462,44 72.432,17 104.205,62 0,00 351.100,23 08/2003 198.956,63 62.494,10 78.072,69 0,00, 339.523,42 09/2003 177.267,19 74.167,99 261.869,22 0,00 513.304,40 10/2003 192.385,90 75.517,27 110.281,40 0,00 378.184,57 11/2003 224.474,95 74.207,85 78.820,45 500,00 378.003,25 12/2003 248.430,29 66.297,66 4.568,53 2.430,00 321.727,44 Total 1.387.479,71 489.730,52 1.022.213,09 2.930,00 2.902.354,28 Por ot tro lado, a diferença a maior entre a receita declarada e os créditos bancários apurados através da conta movimentada pela Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda. foi excluído na deternzinação da receita omitida pela (sic) Núcleo Educacional Ltda. conforme demonstrativo abaixo: Quadro 06 — Demonstrativo de receita apurada da Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda. Mês Crédito Bancário1Receita Declarada1Difer. Declarada' 5 Processo n° 11516.000563/2006-16 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 6 Tendência Tendência Tendência 01/2003 151.167,10 46.460,74 0,00 02/2003 143.835,36 0,00 9.860,55 03/2002 182.441,50 85.979,82 0,00 04/2003 79.085,15 166.019,66 86.894,51 05/2003 100.553,19 145.189,67 44.636,48 06/2003 18.070,72 144.887,63 126.816,91 07/2003 31.354,35 246.681,29 215.316,94 08/2003 32.319,60 207.876,10 175.556,50 09/2003 48.974,43 251.575,62 202.601,19 10/2003 55.892,58 299.452,52 243.559,94 11/2003 14.113,63 289.973,93 275.860,30 12/2003 1.089,00 256.120,58 155.031,58 Total 858.896,61 2.140.217,56 1.626.326,35 Na apuração do valor da receita considerou-se auferido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira nos termos do § 1°, do artigo 187 do R1R199. As receitas correspondentes aos meses de janeiro, fevereiro e março/2003, do Quadro 06 acima, foram objeto de lançamento de oficio, como omissão de receita, através do processo administrativo n` 11516.000562/2006-63, em nome da Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda. Assim, considerando a receita declarada e contabilizada pela Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda., apurou-se omissão e receita no total de R$ 1.276.029,93, conforme abaixo se demonstra: Quadro 07 — Demonstrativo de omissão de receita: Mês Tot, Crédito Difer. Declarada Receita Omitida Tendência 01/2003 0,00 0,00 0,00 02/2003 9.860,55 0,00 9.860,55 03/2002 16.928,84 0,00 16.928,84 04/2003 114.333,09 86.934,51 17.398,58 05/2003 115.603,68 44.636,48 70.967,20 06/2003 363.784,81 126.816,91 136.967,90 07/2003 351.100,23 215.326,94 135.773,29 08/2003 339.523,42 175.556,50 163.966,92 09/2003 513.304,40 202.601,19 310.703,21 10/2003 378.184,57 243.559,94 134.624,63 11/2003 378.003,25 275.860,30 102.142,95 12/2003 321.727,44 255.031,58 66.695,86 Total 2.902.354,28 1.626.324,35 1.276.029,93 Sobre os valores mensais das receitas omitidas, incidem imposto de renda a contribuição social sobre o lucro e também, as contribuições para o PIS e COF1NS". 6 — DA APURAÇÃO DO IMPOSTO COM BASE NO LUCRO ARBITRADO "Considerando ausência de registro das receitas auferidas; 6 Processo n° 11516.000563/2006-16 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 7 Considerando a falta de apresentação dos documentos relativos à movimentação bancária realizada em seu nome, ainda que intimada (fls. 81/83); Considerando que os registros contábeis relativos à movimentação bancária é (sie) imprestável para identificar as operações efetuadas; Considerando que intimada a apresentar os relatórios contendo a relação dos alunos e os documentos relativos à cobrança de mensalidades a fim de apurar a receita obtida, a fiscalizada não apresentou nem se manifestou (fls. 81/83); Considerando a inexistência de qualquer documento relativo a atividade da fiscalizada; Considerando a declaração (D1PJ) apresentada sem movimento (zerada) (11s.27/61); Considerando a declaração da fiscalizada sobre a dificuldade em compor a contabilidade (ll. 108). Restou a fiscalização apurar o Imposto de Renda pelo lucro arbitrado nos termos do artigo 530, inciso II, do RIR/99". Os autos de infração lavrados, cuja ciência foi dada ao contribuinte em 24 de fevereiro de 2006, têm a seguinte capitulação: a) Imposto de renda: depósitos bancários não contabilizados — depósitos bancários de origem não comprovada. Descrição: omissão de receitas de prestação de serviços educacionais apurados com base nos créditos bancários. Enquadramento legal: art, 27, inciso I e art. 42 da Lei n°9.430/96; art. 532 e 537 do RIR/99. (fls. 122-27) b) PIS: PIS sobre omissão de receita — Falta/insuficiência do PIS. Descrição: omissão de receitas de prestação de serviços educacionais apurados com base nos créditos bancários. Enquadramento legal: arts. 1° e 3° da Lei Complementar n° 7/70; art. 24, § 2°, da Lei n° 9.249/95; art. 2°, inciso I, alínea "a" e parágrafo único, arts. 3°, 10, 22, 51, e 91 do Decreto n°4.524/02. (fls. 128-34) c) Cofins: Omissão de receita. Descrição: omissão de receitas de prestação de serviços educacionais apurados com base nos créditos bancários. Enquadramento legal: art. 2°, inciso II e parágrafo único, arts. 3°, 10, 22, 51, e 91 do Decreto n°4.524/02. (fls. 135-41) d) Contribuição Social sobre o Lucro Liquido: CSLL sobre omissão de receita. Descrição: omissão de receitas de prestação de serviços educacionais apurados com base nos créditos bancários. Enquadramento legal: art. 2° e §§, da Lei n°7.689/88; arts. 19 e 24 da lei n° 9.249/95; art. 29, Lei n°9.430/96. (fls. 142-47) Descrição: CSLL — Prestadora de Serviços — Falta de recolhimento da CSLL. Omissão de receitas de prestação de serviços educacionais apurados com base nos créditos bancários (fato gerador de 09/2003 a 12/2003). Enquadramento legal: art. 22 da Lei n° 10/6841030s. 142-47). Em 24 de março de 2006, o contribuinte apresentou impugnação aduzindo o que segue: 7 Processo n° 11516.00056312006-16 CCO I /CO8 Acórdão n.° 108-09.780 Eis. 8• a) a d. AFRF desconsiderou as informações fornecidas pelo contribuinte de que os créditos bancários eram provenientes de empréstimos da empresa Tendência Assessoria Pedagógica Ltda. b) caberia ao Fisco comprovar de forma efetiva que os créditos bancários correspondem à receita não declarada. Segundo o contribuinte, a autoridade não logrou êxito em realizar essa comprovação. c) houve impropriedade na utilização do lucro arbitrado. Afirma que a alegação de imprestabilidade de sua contabilidade é absurda, pois seu regime de apuração do imposto sobre a renda é o lucro presumido. Por esse motivo sua escrituração não seria tão detalhada, não sendo possível à fiscalização exigir o padrão de contabilidade compatível com a apuração pelo lucro real. d) O arbitramento do lucro não encontraria amparo legal, pois toda a movimentação financeira, inclusive bancária, teria sido registrada. e) o percentual de 20% acrescido sobre o percentual de 32% da base de cálculo presumida é desproporcional, chegando a beirar o confisco. Ao final requereu o provimento da impugnação para cancelar o auto de infração, ou para promover a redução da base de cálculo, excluindo o valor de R$ 1.559.795,59 da receita supostamente tributável por tratar-se de valor de transferência entre contas correntes bancárias de acordo com as suas alegações. Por fim, requereu o cancelamento do auto de infração por entender ser indevido o arbitramento efetivado. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis julgou procedente o lançamento. O acórdão restou assim ementado: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - 1RPJ Ano-calendário: 2003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO-COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DO REGISTRO DE RECEITAS. Caracterizam omissão de registro de receitas os valores creditados em conta corrente de depósitos ou investimentos, mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL COM VíCIOS OU INEXISTENTE. A falta de regular escrituração comercial e fiscal, ou a escrita que contenha vícios e não reflita toda a movimentação financeira da empresa, inclusive bancária, implica o arbitramento do lucro. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2003 Processo n° 11516.000563/2006-16 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 9 LANÇAMENTOS DECORRENTES. EFEITOS DA DECISÃO RELATIVA AO LANÇAMENTO PRINCIPAL Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os que lhe são decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições específicas ou elementos de prova novos. Lançamento procedente". Do voto condutor do acórdão de i. Instância destacamos: "O argumento central da impugnação é, sem dúvida, o acertamento da base de cálculo do IRPJ devido em função da omissão do registro de receitas de suas operações, constatado por meio de levantamento junto a seus clientes (alunos) e pela verificação de depósitos bancários de origem não comprovada. E é neste ponto que a contribuinte aparentemente labora em equivoco. Tendo em vista que a impugnante não fez a prova que lhe cotnpetia ou, seja, não demonstrou que os recursos financeiros que irrigaram suas contas bancárias tiveram origem diversa das atividades que constituem seu objeto social, força é reconhecer-se a correta aplicação da presunção legal e a veracidade da constatação de omissão do registro de receitas da prestação de serviços educacionais, de acordo com o Auto de Infração". Quanto ao arbitramento do lucro, o órgão julgador de primeira instância entendeu por sua adequada utilização em razão da imprestabilidade da escrita contábil do contribuinte, por ele reconhecida à fl. 108. Foram mantidos, também, os lançamentos decorrentes da irregularidade apurada com relação ao imposto de renda, concernentes ao PIS, Cofins e CSLL. O contribuinte foi regularmente intimado da decisão em 23/04/2007, tendo apresentado seu recurso voluntário em 15/05/2007. Os argumentos aduzidos na inicial são reiterados no recurso voluntário bem como os pedidos formulados. Os autos foram encaminhados ao conselho de Contribuintes para julgamento. É o relatório. 9 • Processo n°11516.000563/2006-16 CCOUCO8 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. l O Voto Conselheira VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZÁ, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Conforme explicitado no voto condutor de i. Instância, o ponto central em discussão é a base de cálculo do imposto sobre a renda e demais tributos incidentes decorrentes da infração apurada. O trabalho minucioso da fiscalização apurou, por meio do exame de extratos bancários em nome da recorrente, movimentação financeira incompatível com a sua DIPJ/2004, ano-calendário 2003. Também foram examinados dados de pessoas fisicas que informaram em suas declarações de ajuste anual (DIRF) pagamentos à recorrente. Intimada a prestar esclarecimentos à fiscalização a recorrente declarou que não possuía escrita contábil para os anos de 2002 e 2003 (fl. 108) e que uma importância significativa dos valores de depósitos bancários era proveniente da empresa Tendência Assessoria Didático Pedagógica Ltda, de propriedade dos mesmos sócios que compunham seu quadro societário. Não há nos autos cópia de contratos de mútuo entre as empresas Núcleo Educacional J.M. Ltda e Tendência Assessoria Pedagógica Ltda. Entretanto, a d. AFRF, para apurar a veracidade da informação de que os recursos eram provenientes da empresa Tendência, examinou conjuntamente os documentos bancários das duas empresas, excluindo os valores relativos à empresa Tendência. O acórdão proferido pela 3 a . Turma da DRJ/Florianópolis, relata com propriedade o procedimento adotado pela fiscalização, que merece destaque: "Na apuração do valor da omissão a ser tributado, tornou-se o cuidado exigido pela legislação tributária, de excluir cheques devolvidos, estornos de crédito, e as transferências provindas de contas da mesma titularidade; dos depósitos no Banco Safra S.A. foram excluídas as transferências provindas do Banco do Brasil S.A. e do Banco Bradesco S.A., e de conta aberta no mesmo banco em nome de "Tendência", no total de R$ 125.494,28 (fi. 117). (.) A consistência dos valores dos créditos bancários constantes nos levantamentos efetuados pela Fazenda Pública Federal, em relação ao demonstrativo produzido pela contribuinte à fl. 100, pode ser aferida singelamente. O total ali constante é de R$ 3.029.161,76, que diminuído dos valores movimentados por Tendência em vários bancos (R$ 125.494,28 - Quadro 03, fl. 117) e dos valores de cheques devolvidos e estornos de crédito (R$ 1,313,20 - Quadro 04, fl. 118), 10 Processo n° 11516.000563/2006-16 CCOI/C08 • Acórdão n.° 108-09.780 Fls. vem a perfazer R$ 2.902.354,28, valor total dos créditos bancários demonstrados no Quadro 05, àfl. 118. Já a apuração da omissão de registro de receita atribuível à impugnante, de R$ 1.276.029,93 (Quadro 07,fl. 119) parte do total dos créditos bancários de origem não comprovada (R$ 2.902.354,28, fl. 118), do qual foram deduzidos R$ 1.626.324,35 (Quadro 06,11 119), correspondentes à receita apurada atribuível a Tendência". Entendo, dessa forma, correta a apuração da receita tributável em nome da recorrente, uma vez que ela não trouxe documentos hábeis e idôneos que comprovassem que os valores apurados pela fiscalização não representavam receita proveniente de sua atividade de prestação de serviços educacionais. A presunção de omissão de receita está prevista em lei. Vejamos o dispositivo da Lei n°9.430/96: Depósitos Bancários "Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3" Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1 - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; 11 -no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei n°9.481, de 1997). §4° Tratando-se de pessoa fisica, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. I I Processo n° 11516.000563/2006-16 CCOI/C08 • Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 12 ,sç 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002) § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidos em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares". A jurisprudência do Conselho de Contribuintes é firme no sentido de reconhecer que depósitos bancários cuja origem não tenha sido comprovada representam omissão de receita, se não houver comprovação mediante documentos hábeis e idôneos que elidam essa presunção. Vejamos alguns julgados recentes: "Número do Recurso: 157768 Câmara: OITAVA CÁMARA Número do Processo: 11516.003454/2005-61 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: RBG DIVERSÕES LTDA. - EPP Recorrida/interessado: 3" TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC Data da Sessão: 25/06/2008 Relator: João Francisco Manco Decisão: Acórdão 108-09638 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Ausentes os Conselheiros, momentaneamente, Karem Jureidini Dias e justificadamente, Nelson Lósso Filho. Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Exercício: 2002, 2003 OMISSÃO DE RECEITA - DEPÓSITO BANCÁRIO - O artigo 42 da Lei n. 9430, de 1996, estabelece hipótese de presunção relativa, que somente pode ser afastada mediante documentação hábil e idônea, apresentada pelo contribuinte, comprovando a origem dos recursos mantidos junto à instituição financeira. 12 Processo n° 11516.000563/2006-16 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 13 ARBITRAMENTO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS E FISCAIS - A falta de apresentação à fiscalização dos livros e documentos da escrita comercial e fiscal acarreta o arbitramento do resultado da pessoa jurídica, conforme previsto no artigo 530, inciso HL do RIR/99. Número do Recurso: 162085 Câmara: TERCEIRA CÂMARA Número do Processo: 13971.002207/2006-87 Tipo do Recurso: DE OFICIO/VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: 4" TURMA/DRJ-FLORIANOPOLIS/SC Recorrida/Interessado: RAFA COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA. - ME Data da Sessão: 25/06/2008 Relator: Antonio Bezerra Neto Decisão: Acórdão 103-23495 Resultado: NPM - NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Ementa: OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. COMPROVAÇÃO - Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judiciaL RECEITA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL. PERCENTUAL. LUCRO ARBITRADO - Se a atividade preponderante desenvolvida pela contribuinte é a de prestação de serviços, correta a aplicação do percentual de 32% incidente sobre as receitas omitidas por conta de depósito bancário de origem nãojustificada". Essa é a situação do processo sob julgamento. O contribuinte não apresentou documentos que justificassem os depósitos em suas contas correntes. Há apenas alegações e planilhas elaboradas pelo próprio contribuinte no sentido de demonstrar que os depósitos não representam receita. Várias foram as intimações para que o contribuinte apresentasse os documentos relativos aos depósitos bancários, demonstrando a sua origem, entretanto, sem sucesso. Assim, não restou alternativa à fiscalização a não ser tributar a receita omitida, uma vez que, repita-se, 13 Processo n° 11516.000563/2006-16 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 14 não ficou comprovado que os valores depositados não decorriam de sua atividade ordinária, ou seja, prestação de serviços educacionais. Quanto à alegação de que "caberia ao Fisco comprovar de forma efetiva que os valores informados pelo contribuinte como não tributáveis correspondem à receita omitida, pois não é legal a tributação baseada na presunção", devemos lembrar que a presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, acima transcrito, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Não se trata, portanto, de presunção simples, como quis fazer crer o contribuinte. Caberia, por conseguinte, ao sujeito passivo fazer a prova em contrário. Pertinente, nesse momento, trazer excerto do voto do ilustre Relator João Francisco Bianco sobre o assunto, proferido no acórdão 108-09.638, Recurso 157.768, dessa E. 8°. Câmara do 1°. Conselho de Contribuintes: "É bem verdade que o artigo 42 acima mencionado trata de hipótese de presunção legal. Mas presunção relativa, ou seja, que admite prova em sentido contrário do contribuinte. O que o nosso ordenamento não suporta é a presunção absoluta em matéria tributária, ou seja, aquela que não admite prova em contrário. No caso dos autos, ao contribuinte foi dada possibilidade de produzir a prova de que os depósitos bancários idetztificados em seu nome não constituíam rendimentos de sua titularidade. Como essa prova não foi feita, correta a presunção de que se tratava de receita omitida. Essa é a orientação pacífica da jurisprudência administrativa, após a edição da Lei n" 9.430/96". Como salientado acima, há reiteradas decisões no I° Conselho de Contribuintes reconhecendo que após o advento do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, a presunção de omissão de receitas com base em depósitos cuja origem não é identificada é legal e somente pode ser infirmada pela apresentação de documentação específica para cada depósito. O ônus da prova nesse aspecto é do contribuinte. Portanto, não merecem prosperar as alegações aduzidas pelo recorrente. Quanto ao arbitramento do lucro, é indiscutível que não se trata de uma penalidade, mas apenas de uma das formas de apuração do resultado, quando o contribuinte não apresenta escrita contábil regular, nos termos da legislação tributária. O art. 530 do RIR/99 estabelece que: "Art. 530 — O imposto, devido trimestralntente, no decorrer do ano- calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n°9.430, de 1996 art. 10): 1 — o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; ''4 Processo n° 11516.000563/2006-16 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 15 II — a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; ffi — o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV) o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V — o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); VI — o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário". Ora, como dito anteriormente no relatório, o contribuinte declarou que não possuía escrita contábil para os anos de 2002 e 2003 (fl. 108) e que não tinha condições de fazê-la. Configurada, portanto, a hipótese de arbitramento do lucro. O voto condutor da decisão de 1a Instância é claro nas razões de decidir, ao tratar desse tópico, como se pode verificar na leitura do trecho abaixo: "Comprovou-se, inicialmente — como relatado -, o desatendimento das condições legais indispensáveis à manutenção da contribuinte no regime de apuração pelo lucro presumido — por que optara -, o que prejudica sua opção por essa forma de apuração. Se materialmente possível, entretanto, a apuração pelo regime ordinário, pelo lucro real, tal solução poderia ser aventada. Também essa, porém, provou ser inviável, nos termos da Declaração acima parcialmente transcrita/. Restou, portanto, como única solução possível, a que consiste no arbitramento da base de cálculo do IRPJ, como foi efetivamente feito pela fiscalizaç ão. Ao contrário do que demonstra considerar a impugnante, a apuração do lucro (base de cálculo do IRPJ) pelo método de seu arbitramento dentro das regras legais e regulamentares, não é espécie de penalidade nem de punição [.]. As irregularidades constatadas e elencadas no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, já anteriormente relatadas, contradizem frontalmente as alegações contidas às fls. 150/151, em termos como: [..] a Impugnante sempre tributou seu lucro na forma do Lucro Refere-se à delcaraçáo contida à fl. 108. 15 Processo n° I 516.000563/2006-16 CCOI/C08 • Acórdão n.° 108-09.780 Fls. 16 Presumido e não pelo Lucro Real [.7" (11. 150), ou no trecho que se transcreve a seguir: 23. [...] Ora, mesmo admitindo, apenas para argumentar, a presença de deficiências na contabilidade, toda a movimentação financeira, - inclusive bancária, encontra-se devidamente contabilizada ! Ou seja, a empresa registrou todas as entradas na conta corrente bancária, sendo perfeitamente possível identificar a sua efetiva movimentação financeira, tanto que a fiscal assim conseguiu ! [...1 As afirmações contidas na transcrição contradizem a verdade dos fatos, reconhecida pela própria impugnante no curso do procedimento fiscal. É de se assentar que foi, justamente, entre outros fatos, a falta de escrituração de suas entradas, provenientes da prestação de serviços educacionais, e da movimentação bancária daí resultante, em contabilidade ou Livro Caixa, que compeliram a Fazenda Pública Federal a utilizar o regime legal de apuração, por arbitramento, da base de cálculo do IR]'.!. ASSi771, considerados os fatos apontados pela agente fiscal e analisados os argumentos propostos pela impugnante, em cotejo com a legislação tributária aplicável, é de ser integralmente mantida a exigência fiscal constante no Auto de Infração impugnado". Correto, portanto, o arbitramento do lucro, realizado de acordo com a legislação aplicável ao caso. Diante de todo o exposto e das provas contidas nos autos, nego provimento ao recurso voluntário para manter na integra a exigência fiscal constante do auto de infração impugnado. Os lançamentos dos demais tributos — PIS, Cofins e CSLL, reflexos da mesma irregularidade apurada com relação ao imposto de renda, também devem ser mantidos, uma vez que possuem os mesmos fundamentos fáticos daquele. Ressalte-se, ainda, que no recurso voluntário não houve qualquer argumento que pudesse justificar uma decisão diferente com relação a eles. Assim, mantenho a autuação relativa aos demais tributos. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 17 de dezembro de 2008. ?abai -- VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZA 16 •-n • Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048000.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.000755/97-63
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue May 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FRAUDE NA EDPORTAÇÃO. MULTA. Não caracterizada nos autos a prática de fraude inequívoca quanto à qualidade e preço do açúcar exportado, não há que se aplicar a respectiva penalidade. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35169
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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FRAUDE NA EXPORTAÇÃO. MULTA. Não caracterizada nos autos a prática de fraude inequívoca quanto à qualidade e preço do açúcar exportado, não há que se aplicar a respectiva penalidade. O NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 21 de maio de 2002 O HENRIQ • PRADO MEGDA Presidente ,MARIA HELENA COTTA0-20 Relatora 30 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, WALBER JOSÉ DA SILVA, SIDNEY FERREIRA BATALHA e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. [MC • 1 n 4 . N . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 RECORRENTE : DR.T/FLORIANOPOLIS/SC INTERESSADA : GLENCORE IMPORTADORA E EXPORTADORA S.A. RELATOR(A) : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis - SC, recorre a este Conselho de Contribuintes, da Decisão DRJ/FNS n° 810, de 23/05/2001, por ela proferida. 1111 DA AUTUAÇÃO Em 13/02/97, foi lavrado pela Alfândega do Porto de Santos - SP, o Auto de Infração de fls. 01/02, no valor de R$ 715.783,39, relativo a Multa de Exportação, capitulada no art. 532, inciso I, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n°91.030/85. Os fatos foram assim descritos, em síntese, na autuação: "A empresa ... promoveu operação de exportação ... de açúcar bruto de cana cristal, a granel, com polarização superior a 99,3°. A operação foi conduzida, ainda, sem o pagamento do Imposto de Exportação nos termos da Medida Provisória n° 1.064, de 27/07/95 ... com indicação expressa ... de tratar-se de operação isenta de tributo, consoante orientação contida na Notícia SISCOMEX n° 077, • de 04/09/95, da Secretaria de Comércio Exterior. ... por ocasião da autorização de embarque da mercadoria mediante assinatura de Termo de Responsabilidade ... foram solicitadas ... as assistências técnicas qualitativas para fins de perfeita identificação dos produtos exportados. Ocorre que, à vista dos resultados fornecidos pelo Laboratório Nacional de Análises ... constatou-se que na realidade não se tratava de açúcar bruto classificado na NBM/SH na posição 1701.11.0100 A classificação correta do produto exportado é 1701.99.9900, uma vez que no sentido das subposições 1701.11 e 1701.12, não se considera açúcar em bruto o produto exportado através das citadas DDEs, considerando-se que a porcentagem de sacarose aferida no polarímetro foi superior a 99,8% ... Isso significa que o açúcar yk.. efetivamente exportado, posição 1701.99.9900, é produto de maior 2 . , ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 qualidade, com índice de polarização superior, fato confirmado pelo exame laboratorial Assim, está devidamente comprovada a fraude de forma inequívoca Ouvido o Departamento de Operações de Comércio Exterior - DECEX ... nos termos do art. 542, inciso I, do Regulamento Aduaneiro ... entende aquele órgão que houve remessa ao exterior de produto em desacordo com aquele descrito nos registros de exportação, o que configura indício de fraude (Oficio DECEX/GEROP 96/6925, de 12/11/96)." • Os documentos relativos às operações de exportação em tela encontram-se às fls. 08 a 40. DA IMPUGNAÇÃO Em 23/04/97, a interessada apresentou, tempestivamente, por seu advogado (instrumento de fls. 59), a impugnação de fls. 45 a 58, acompanhada dos documentos de fls. 60 a 120. A peça de defesa traz as seguintes razões, em síntese: - os exportadores brasileiros adotam uma logística de "pool" nos portos graneleiros do Brasil, formado para recebimento de açúcar de cana, cristal, a granel, com polarização mínima de 99,0°, de diversas usinas produtoras, que é armazenado em conjunto, misturado; IIII - assim, o açúcar embarcado, apesar de ser de cana, cristal, a granel, com polarização superior a 99,0°, tem diversas origens, e pode apresentar uma maior variação na mistura, diferentemente do açúcar de mesma origem, sempre mais homogêneo, porém o resultado final guarda sempre os padrões internacionais comercializados; - o técnico amostrador do LABANA retira apenas uma amostra de cada embarque total, que não é representativa; - uma vez que o próprio LABANA só se responsabiliza pelos resultados da amostra recebida, seria necessário que esta amostra fosse obtida por meio de um processo de homogeneização de várias coletas; - a Control Union, contratada pela impugnante, em obediência às normas internacionais da "The Sugar Association of London" coleta duas amostras a cada 500 toneladas e, ao final, o somatório de cada uma das amostras é rik homogeneizado e reduzido a apenas duas amostras representativas do embarque; 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 - uma das amostras é enviada ao laboratório de análises químicas, e a outra fica arquivada por noventa dias, para efeito de contraprova, se necessário; - assim, podem ser observados os diferentes níveis de representatividade das amostras analisadas pelo LABANA, e pela supervisora nomeada pela impugnante; - curiosamente, os laudos de números 2747 e 2748 apresentam teor de sacarose igual, ou seja, maior que 99,8%, com colorações bem diferenciadas (439 e 643 unidades); - o resultado de uma leitura polarimétrica é um número exato, portanto os resultados iguais, nos dois laudos, maior que 99,8, indicam uma posição sem consistência; - os resultados de cor de 439 e 643 unidades não são, em hipótese alguma, coerentes com um grau de polarização maior que 99,8 0, pois quanto mais impuro o açúcar, menor é o conteúdo de sacarose ou grau de polarização, e quanto maior o número, em unidades, do resultado de cor, mais escuro e impuro é o açúcar; - o resultado de polarização maior que 99,8° é comum para açúcares de cor 100, 60 e 45 unidades; - todos os laudos da Control Union e da SGS (empresa contratada pelas importadoras) mostram uma polarização inferior a 99,5°, compatível com a posição NBM/SH adotada pela impugnante; - a impugnante anexa outros laudos do LABANA, de épocas • diferentes, surpreendentemente, sempre com o mesmo resultado; - ao efetuar os registros das vendas em tela, no SISCOMEX - EXPORTAÇÃO, a impugnante obteve listagem de informações, onde em nenhum dos itens consta a posição 1701.99.9900; - o DECEX sempre controlou todos . os tipos de açúcar cristal, conforme Portaria n° 02/92 e seu Mexo C, inclusive os de polarização acima de 99,5°, fato que permanentemente levou a interessada à posição 1701.11.0100-99, indicado pelo próprio DECEX, no SISCOMEX, que é passível de registro de venda, Imposto de Exportação e controle de quotas, e porque não havia outra posição mais adequada para o enquadramento do produto; - o SISCOMEX vincula automaticamente a posição adotada à Bolsa de Paris - Marchee, mas esta cota o açúcar refinado*A 4 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 - o DECEX tem ciência de que a mercadoria descrita nestes mesmos registros de venda não é um açúcar refinado, mas sim açúcar cristal a granel, cotado pela bolsa de mercadorias e futuros de Nova Iorque, contrato n° 11, que cota o açúcar de base demerara (base de polarização 96,00°), a granel; - ao preço apurado na Bolsa, pelo fato de ser a polarização superior a 99,0°, é aplicado um prêmio de polarização, conforme escala internacional, no valor máximo de 3,75%, de forma que não há diferença de preço entre um açúcar de cana cristal, a granel, com polarização de 99,0°, 99,3°, 99,5° e 99,8°, por exemplo; - o DECEX acompanha as condições de mercado e controla os níveis de preço do açúcar cristal a granel, analisando a Bolsa de Londres (equivalente 411 à Bolsa de Paris) e o prêmio de refino, que consiste na diferença entre o nível de preço cotado pela Bolsa de Londres, contrato n° 5 (açúcar refinado), e o nível de preço cotado pela Bolsa de Nova Iorque, contrato n° 11 (açúcar base demerara), e verificando se os preços informados pelo exportador estão de acordo com os parâmetros de mercado; - após a análise de todos os dados informados pela impugnante ao SISCOMEX, o DECEX liberou os Registros de Venda, e foram emitidos os Registros de Exportação, que contém basicamente as mesmas informações daqueles; - assim, a conclusão contida no Auto de Infração é destituída de fundamento fático, posto que o DECEX tinha conhecimento do mercado internacional do açúcar e da operacionalidade dos registros de venda; - na prática, não tem a efeito a Nota de Subposições do Capítulo 17, segundo a qual na acepção das subposições 1701.11 e 1701.12 considera-se açúcar em bruto aquele que contenha porcentagem de sacarose inferior a 99,5°, posto que não há diferença de preço entre o açúcar de cana, a granel, com polarização de 99,0° até 99,8°; - a palavra "bruto", acima, não tem relevância para as relações comerciais, e foi utilizada pela impugnante porque já constava na descrição do SISCOMEX, sem que houvesse a intenção de limitar a polarização a 99,5°, até porque esta limitação não existe nos contratos comerciais da espécie; - sobre a questão do ICMS, a resposta à consulta apresentada pela interessada à Consultoria Tributária da Secretaria de Fazenda de São Paulo esclarece que, para efeito de não incidência deste tributo, o açúcar cristal na posição declarada, na saída com destino ao exterior, é considerado produto industrializado; - quanto à ocorrência de fraude inequívoca, prevista no art. 66 da Lei n° 5.025/66, no presente caso não houve diferença de preço, peso, medida, classificação ou qualidade; yt, 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CikMAR.A RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 - no que tange ao termo "classificação", o art. 71 esclarece que não se trata de classificação fiscal, e sim classificação da mercadoria, de forma que as declarações de Despacho de Exportação foram bem explicitas quanto à classificação da mercadoria como açúcar bruto de cana, cristal, a granel, com polarização superior a 99,3°, não se configurando a fraude; - sobre a questão da qualidade, já foi demonstrado que o açúcar de cana, cristal, a granel, com polarização acima de 99,0° tem o mesmo tratamento de qualidade no mercado internacional, tanto que estes açúcares se misturam nos armazéns do "pool" e nos porões dos navios; - o art. 75 da Lei n° 5.025/66 estabelece que a aplicação da • penalidade administrativa a que se refere o art. 66 deve ser processada e julgada pelo DECEX, cabendo recurso sem efeito suspensivo ao Ministro da Indústria e Comércio, e que a autoridade aduaneira, na aplicação das multas, está sujeita à prévia audiência do DECEX; - no caso em apreço, houve apenas uma consulta ao DECEX, que concluiu que a fraude só poderia ser atestada após a conclusão e julgamento do feito em processo administrativo; - assim, é uma afronta à lei cobrar-se da impugnante multa elevada, sem a cabal análise, pelo órgão competente, de todos os seus pressupostos; - a impugnante solicita diligências ao LABANA, ao Instituto Adolfo Lutz, e ao Instituto de Tecnologia de Alimentos - ITAL, apresentando os respectivos quesitos; • - a requerente também pede que sejam solicitados esclarecimentos ao DECEX. Ao final, a interessada pede que seja julgado improcedente o Auto de Infração. DAS DILIGÊNCIAS A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo acatou os pedidos de diligência apresentados pela requerente, e formulou seus quesitos (fls. 122 a 128). Em atendimento, o LABANA encaminhou a Informação Técnica de fls. 135/136. Em relação ao Oficio ao Instituto Adolfo Lutz, aquele laboratório declarou não mais possuir amostras (fls. 136). yiejl\ 6 • ./ • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 Cientificada da Informação Técnica do LABANA, a empresa interessada não se manifestou (fls. 139 a 142). Na sequência, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP solicitou ao órgão preparador a apresentação de consulta ao DECEX (fls. 143 a 146), o que foi cumprido conforme documentos de fls. 147 a 155. Não obstante, tal diligência não foi atendida pelo DECEX, como podem comprovar os documentos de fls. 156/157. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 23/05/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em 411 Florianópolis - SC proferiu a Decisão DRJ/FNS n° 810, com o seguinte teor, em si ntese: - o assunto em questão já foi objeto de reiteradas decisões em Acórdãos do Terceiro Conselho de Contribuintes, dentre os quais o de n° 302-34.096, de 21/10/99; - tal Acórdão deixa claro que a infração em análise tem natureza cambial, e que a simples classificação indevida da mercadoria na NBM/SH não constitui infração, quando não ocorre variação superior a 10% quanto ao preço, e 5% quanto à quantidade, concomitantemente; - a infração do art. 532, inciso I, do Regulamento Aduaneiro, aplica- i se no caso de fraude caracterizada de modo inequívoco, relativamente a preço, peso, medida, classificação e qualidade do produto exportado, o que pressupõe dolo por parte do agente, que visa obter vantagem financeira sobre terceiros; • - embora os laudos do LABANA indiquem a existência de divergência na classificação da mercadoria exportada, tal divergência, por si só, não comprova a ocorrência de fraude, caracterizada de forma inequívoca; - não restou comprovada nos autos, variação do preço do produto superior a 10%, ou de quantidade superior a 5%, tampouco consta do processo qualquer indício de fraude que resulte em vantagem financeira em favor do exportador; - assim, a indicação incorreta da classificação NBM/SH, desacompanhada de qualquer indicio da existência de fraude relativa a preço e quantidade da mercadoria exportada, não constitui elemento de prova suficiente para a caracterização da infração tipificada no art. 532, inciso I, do RA, considerando-se insubsistente o lançamento (cita os Acórdãos 302-34.086, 302-34.096, 302-34.098, 302-34.116 e 302-34.087). 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 Assim, foi julgado improcedente o lançamento da Multa de Exportação, recorrendo a autoridade administrativa, de oficio, a este Conselho de Contribuintes. O processo foi distribuído a esta Conselheira numerado até as fls. 170. É o relatório. yX • • 8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 VOTO A matéria aqui tratada guarda estreita semelhança com o conteúdo do recurso de n° 119.634. Assim, por concordar plenamente com o voto nele proferido, da lavra do ilustre Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA, consubstanciado no Acórdão n° 302-34.086, adoto-o em sua totalidade, transcrevendo-o a seguir, com as devidas adaptações: "Trata o presente processo de autuação por fraude na exportação • apenada com base no art. 532, I, do Regulamento Aduaneiro, tendo em vista que o açúcar exportado foi identificado pelo LABANA como 'açúcar cristal, de cana, com polarização superior a 99,8%', quando tinha sido declarado nos documentos de exportação como 'açúcar cristal bruto', caracterizando-se, desta forma, a divergência na classificação e na qualidade do produto exportado. Para bem examinar a questão, convém deixar claro que o termo 'classificação', presente no texto do art. 532 do RA, que deu suporte à autuação, cuja matriz legal é o art. 66 da Lei n° 5.025/66, não se refere, de forma alguma, à classificação tarifária da mercadoria, de âmbito internacional, com base na Nomenclatura do Sistema Harmonizado, mas sim à sua classificação para efeitos merceológicos, facilitando a sua comercialização e o acesso aos mercados globais organizados, conforme se pode depreender do disciplinamento emanado dos mis. 43 e 71 do Decreto 59.607/66, • que regulamentam a supramencionada Lei 5.025/66. Para efeitos merceológicos, a classificação do açúcar deve ser conduzida com base na Resolução n° 2.190/86, do extinto Instituto do Açúcar e do Álcool, atendendo às variáveis umidade, polarização, cor e teor de cinzas, ao passo que a classificação tarifária, com base na Nomenclatura do Sistema Harmonizado, se rege pelas Regras Gerais de Interpretação, mais especificamente, no caso em comento, pela Nota de Subposições n° 1, capitulo 17, atendendo ao percentual de sacarose que corresponde à leitura de 99,5° no polarimetro. Por outro lado, ainda que tivesse sido constatado, de forma inequívoca, erro na qualificação e na classificação do produto, o que não se encontra comprovado nos autos, a infração apontada, de natureza cambial, não tendo qualquer relação com o tratamento tributário da mercadoria, pressupõe o comportamento doloso day 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.022 ACÓRDÃO N° : 302-35.169 autuada, sua intenção de obter beneficios causando prejuízos a terceiros, hipótese esta que, também, não encontra confirmação nos documentos acostados aos autos." Relativamente às fraudes na exportação, a sua apuração é de competência da Secretaria de Comércio Exterior/DECEX, conforme a Lei n° 5.025/66. Assim, antes mesmo da lavratura do Auto de Infração, a repartição autuante encaminhou àquela Secretaria os Ofícios n's 175/96 (fls. 21) e 176/96 (fls. 31), no sentido da obtenção de parecer sobre o ocorrido. Em resposta aos Oficios acima citados, o DECEX assim se manifestou (Oficio DECEX/GEROP - 96/6925, de 12/11/96 - fls. 34): • "2. Pelo exame realizado na documentação encaminhada verifica-se a remessa ao exterior de produto em desacordo com aquele descrito nos registros de exportação, o que configura indício de fraude, podendo assim ocorrer a instauração de inquérito administrativo. 3. A convicção, no entanto, da existência de fraude inequívoca na exportação, conforme definida na Lei e Regulamento, somente poderá ser atestada após a conclusão e julgamento do feito em processo administrativo." A DRJ em São Paulo - SP, por sua vez, antes de proferir qualquer julgamento, corretamente solicitou informações ao DECEX, objetivando obter informações conclusivas acerca da ocorrência de fraude (fls. 143 a 146). Não obstante, apesar de encaminhados ao DECEX dois Ofícios, cuja entrega ao destinatário está comprovado nos autos por meio da juntada de AR - Aviso de Recebimento, não houve qualquer resposta por parte daquele Departamento (fls. 147 a 149, e 154 a 156). Assim sendo, não restando comprovada nos autos a ocorrência de fraude inequívoca nas operações de exportação, conheço do recurso de oficio para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 21 de maio de 2002 )sQ 13)y-----..1— ARIA HELENA COTTA CARDOZO - Relatora to . — . • .E 4, • . ("Fiaat8 c- .° c-7 --e e, ....,. - - MINISTÉRIO DA FAZENDA W.:7, , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,,,,.* c .1".W. 2* CÂMARA Processo n°: 11128.000755/97-63 Recurso n.°: 124.022 TERMO DE INTIMAÇÃO • Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2' Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.169. Brasília- DF, 022/972/0-2- 2 ME -. Ciresolh, O CorPint a fieuriqz g alo jllegda Presidente da •.‘"..* Câmara el Ciente em: 17 1("A / ral ME 3.- 3.6 Conselho de Contribuinte, e e; juAt. Sra1/4 >10,1101, l‘t tlerni(1 t . t ar te t ..• .. orou SEPAP ti- ("T-LY6Q Pedro Volter leal ao da faendo Nociond °Agia 5610

score : 1.0
4702659 #
Numero do processo: 13011.000014/96-99
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 19 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Sep 19 00:00:00 UTC 1997
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - AGRAVAMENTO DE EXIGÊNCIA - COMPETÊNCIA - NULIDADE - A competência atribuída às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, nos termos do artigo 2° da Lei n° 8.748/93, não compreende a função de lançamento, sob pena de nulidade do ato decisório. Por unanimidade de votos, DECLARAR nulo o agravamento da exigência decorrente da decisão de primeira instância.
Numero da decisão: 107-04428
Decisão: PUV, DECLARAR NULO O AGRAVAMENTO DA EXIGÊNCIA DECORRENTE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Nome do relator: Maurílio Leopoldo Schmitt
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Recorrida : DRJ em JUIZ DE FORA-MG Sessão de : 19 de setembro de 1997 Acórdão n°. : 107-04.428 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA - AGRAVAMENTO DE EXIGÊNCIA - COMPETÊNCIA - NULIDADE - A competência atribuída às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, nos termos do artigo 2° da Lei n° 8.748193, não compreende a função de lançamento, sob pena de nulidade do ato decisório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CAFIMA — COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR nulo o agravamento da exigência decorrente da decisão de primeira instância, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. sQ%SQo MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENTE I - 4 MAURILIO L POLD• SCHMITT RELATOR FORMALIZADO EM: 2 X I-L. r Ev 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, PAULO ROBERTO CORTEZ e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Processo n°. : 13011.000014196-99 Acórdão n°. : 107-04.428 Recurso n°. : 13.042 Recorrente : CAFIMA — COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. RELATÓRIO CAFIMA — COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 27/28, da decisão prolatada às fls. 20/22, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG, que julgou procedente o agravamento do crédito tributário consubstanciado na decisão DRJ-JFA/MG n° 1.438/95, relativo a Contribuição para o Finsocial. A contribuinte foi autuada pela fiscalização da Receita Federal, face a verificação de omissão de receitas operacionais na área do imposto de renda. Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com protocolização da peça impugnativa de fls. 14, em 26/03/96, seguiu-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem a seguinte redação: "CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE INVESTIMENTO SOCIAL — FINSOCIAL NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO. Mantém-se a alteração do lançamento, efetuada através de agravamento em Decisão de primeira instância, quando o contribuinte não traz em sua impugnação fatos que modifiquem a sua concepção. LANÇAMENTO PROCEDENTE." 2 , Processo n°. : 13011.000014/96-99 Acórdão n°. : 107-04.428 No recurso voluntário, a contribuinte reitera os mesmos argumentos apresentados na peça vestibular. É o relatório. 3 rk- Processo n°. : 13011.000014/96-99 Acórdão n°. : 107-04.428 VOTO Conselheiro MAURíLIO LEOPOLDO SCHMITT, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A decisão de primeiro grau, conforme denuncia o relatório, extravasou os lindes de sua competência de julgar em agravando a exigência inicial relativa a Contribuição para o Finsocial do exercício de 1990. Já é assente nesta Câmara (Acórdão n° 107-3.138, de 10.07.96), que é nula a decisão que introduz alterações na exigência tributária, sobretudo com agravamento, tudo consoante os termos do disposto no inciso II, artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, ipsis: "art. 59- São nulos: (omissis)... II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." O núcleo da nulidade da decisão situa-se na ilegitimidade da autoridade julgadora para introduzir alterações nos lançamentos, sobretudo com agravamento. A Lei n° 8.748/93 dispôs em seu artigo 2°: "Artigo 2° - São criadas dezoito Delegacias da Receita Federal especializadas nas atividades concementes ao julgamento de processos relativos a tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo de 4 Processo n°. : 13011.000014/96-99 Acórdão n°. : 107-04.428 competência dos respectivos Delegados o julgamento, em primeira instância, daqueles processos': (destaquei) Não há dúvida, portanto, que tais órgãos se destinam exclusivamente à atividade de julgamento. A lei assim o disse. São delegacias especializadas neste mister, cuja competência não mais compreende a de lançamento, como antes de sua criação, remanescendo, esta atribuição de lançar, com as antigas Delegacias da Receita Federal. E se assim não fosse, seria desnecessária sua criação, separando uma atribuição da outra e especializando funções. Ademais, é de se ter presente que o § 3°, art. 1°, da Lei n° 8.748/93, dispõe sobre o rito decorrido de alteração do lançamento original (re- emissão do auto de infração ou emissão de notificação complementar), com a conseqüente reabertura de prazo ao contribuinte para se manifestar sobre a exigência de crédito tributário agravada. Impende observar, por pertinente, que esta regra tem por destinatária a autoridade lançadora, nunca a julgadora, porquanto esta, é especializada em julgamento, que é a competência que lhe foi atribuída por lei. E sem que a lei faculte a deslocação de função, sobre poder a autoridade julgadora proceder como lançadora, não é possível a modificação da competência discricionariamente, por se tratar de elemento vinculado de qualquer ato administrativo, insuscetível de ser alterada ao arrepio da lei. Por todos esses motivos, meu voto é no sentido de declarar nulo o agravamento da exigência decorrente da decisão de primeira instância. Sala das Sessões - DF, em 19 de setembro de 1997. f MAURILIO POLD • SCHMITT 5 Processo n°. : 13011.000014/96-99 Acórdão n°. : 107-04.428 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n°55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 26 F E V 1999 k / FRANCIS D :ALE RIBEIRO DE QUEIROZ PRESID - TE Ciente em 0 9 MAR 1999 PROCURADOR DA FAZEND AC* n • AL 1 1 6 e Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11610.002478/00-59
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPJ – APLICAÇÕES EM INCENTIVOS FISCAIS – ZERAMENTO DO EXTRATO – PEDIDO DE REVISÃO PRAZO – Inexistindo prazo específico para se pleitear a revisão de extrato de aplicação em incentivos fiscais zerado pela SRF e considerando que o prazo previsto no § 5º do art. 1º do Decreto-lei nº 1.752/79 versa sobre regra especial, o recurso à analogia deve tomar por base regra que, pela sua generalidade, permite a adequada solução ao caso.Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 107-07702
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a preliminar de intempestividade
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Natanael Martins
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MINISTÉRIO DA FAZENDA.. ," .- ,',..; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, ,', ‘ SÉ-nmA CÂMARA'.: Mfaa-6 Processo n°. : 11610.002478100-59 Recurso n°. : 138.022 Matéria: : IRPJ - EX.: 1997 Recorrente : EDITORA PINI LTDA Interessada : r TURMA/DRJ SÃO PAULO/SP Sessão de : 17 DE JUNHO DE 2004 Acórdão n°. : 107-07.702 IRPJ — APUCAÇÓES EM INCENTIVOS FISCAIS — ZERAMENTO DO EXTRATO — PEDIDO DE REVISÃO PRAZO — Inexistindo prazo especifico para se pleitear a revisão de extrato de aplicação em incentivos fiscais zerado pela SRF e considerando que o prazo previsto no § 50 do art. 1° do Decreto-lei n° 1.752/79 versa sobre regra especial, o recurso à analogia deve tomar por base regra que, pela sua generalidade, permite a adequada solução ao caso.Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela EDITORA PINI LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de - Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a preliminar de intempestivdade, nos ermos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ./ r/ v/• ,.,..,..,. VINICIUS NEDER DE LIMA - - ESIDENTE 1/614(4444 PW/YVJ NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 2 2 JuL 2004 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NEICYR DE ALMEIDA, OCTÁV10 CAMPOS FISCHER, MARCOS RODRIGUES DE MELLO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUES. Ausente, justificadamente o Conselheiro JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA -- . . .. Processo n°. : 11610.002478/00-59 Acórdão n°. : 107-07.702 Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC, uma vez que entendera ser o mesmo intempestivo. Devidamente cientificada do despacho supra, recebido em 17 de outubro de 2.000, conforme AR de fls. 94, a Recorrente, em 16 de novembro de 2.000, apresentou tempestiva manifestação de inconformidade. - Aduziu na peça impugnatória que desconhece as razões do comunicado de que não teria efetuado a aplicação em incentivos fiscais ao FINOR, não devendo, portanto, arcar com ónus que não lhe compete. Quanto à intempestividade, pleiteia seja ela afastada sob o argumento de que o pedido de regularização decorre de vicio formal incorrido pela Secretaria da Receita Federal. Apreciando a impugnação apresentada, a DRJ em São Paulo — SP, em 26 de março de 2.003, decidiu pelo indeferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC. A decisão restou assim ementada: " Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1.996 Ementa: Ordem de Emissão de Certificado de Investimento. PERC. Intempestividade. A emissão do extrato com a opção divergente daquela consignada na declaração de rendimentos deve ser contestada pelas pessoas jurídicas optantes até o dia 30 de setembro do segundo mês subseqüente ao exercício financeiro a que corresponder a opção. Solicitação Indeferida' 3 \( Processo n°. : 11610.002478100-59 Acórdão n°. : 107-07.702 Cingiu-se a DRJ de São Paulo — SP em decidir exclusivamente quanto tempestividade do Pedido de Revisão, a fim de não ultrapassar os limites dos fatos para os quais fora acionada. Com efeito, afirma que a Recorrente deveria ter obedecido às instruções do extrato de fls. 03, formalizando tempestivamente o PERC com o intuito de resguardar seus direitos. Ademais, esclarece a DRJ no decisório que do art. 15, § 5° do Decreto-lei n° 1.376/1974 depreende-se que "o prazo ali previsto diz respeito à data limite para que as pessoas jurídicas procurem os títulos representativos das quotas dos fundos de investimentos de que são detentoras, a partir da opção feita por ocasião da entrega das declarações de rendimentos. Uma vez não procurados tais títulos no prazo, os valores das ordens de emissão são revertidos para os fundos.". Além disso, utiliza-se do instituto da analogia para verificar o prazo para a apresentação do Pedido de Revisão. A Recorrente interpôs Recurso Voluntário tempestivamente, rejeitando a decisão da DRJ de São Paulo — SP nos termos abaixo sumarizados. Preliminarmente, requer seja decretada a nulidade da decisão proferida pela DRJ de São Paulo, haja vista não ter sido apreciado fato impeditivo aduzido pela Recorrente; Quanto ao mérito, sustenta que, consoante o disposto no art. 15, § 50 do Decreto-lei n° 1.376/1974, compareceu à Secretaria da Receita Federal no prazo prescrito. Todavia, foi-lhe solicitado uma série de documentos, dentre eles Certidão 4 • Processo n°. : 11610.002478/00-59 Acórdão n°. : 107-07.702 Negativa de Débito Perante o Instituto Nacional da Seguridade Social — INSS, que fora obtida apenas em setembro de 2.000, quando protocolou o Pedido de Revisão perante a Secretaria da Receita Federal. No mais, alega que o processo administrativo fiscal deve pautar-se no principio da verdade material e que a autoridade administrativa não poderia ter desconsiderado o fato impeditivo à protocolização tempestiva do pedido de Revisão. É o relatório. Processo n°. : 11610.002478/00-59 Acórdão n°. : 107-07.702 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto no relatório, trata a matéria de Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC, indeferido pela autoridade julgadora de primeira instância. Ao fundamentar sua decisão, aquela autoridade expôs os seguintes argumentos: '16. Da leitura do art. 15, § 5°, do Decreto-lei n° 1.376, de 12 dezembro de 1974, com a redação dada pelo art. 1° do Decreto-lei n° 1752, de 31 de dezembro de 1979, depreende-se que o prazo ali previsto diz respeito à data limite para que as pessoas jurídicas procurem os títulos representativos das quotas dos fundos de investimentos de que são detentoras, a partir da opção feita por ocasião da entrega das declarações de rendimentos. Uma vez não procurados tais títulos no prazo, os valores das ordens de emissão são revertidos para os fundos. Ora, há que se nivelar os contribuintes nesta situação àqueles que tampouco contestam a falta do extrato respectivo ou a irregularidade em sua emissão' O parágrafo 5° do artigo 1° do Decreto-lei n° 1.752[79, estabelece que: "§ 5° Reverterão para os Fundos de Investimento os valores das ordens de emissão cujos títulos pertinentes não forem procurados pelas pessoas jurídicas 6 Processo n°. : 11610.002478/00-59 Acórdão n°. : 107-07.702 optantes até o dia 30 de setembro do segundo ano subseqüente ao exercício financeiro que corresponder a opção." Como visto, o prazo acima mencionado trata da decadência que impede a utilização de um direito, tendo em vista o não exercício no período assinalado pena norma legal. Por seu turno, o Extrato das Aplicações em Incentivos Fiscais refere-se a um procedimento formal, sendo um ato administrativo da Secretaria da Receita Federal que faz parte da constituição do crédito tributário do Imposto de Renda e o incentivo fiscal é originário desse imposto. A opção pela aplicação em incentivos fiscais é formalizada na declaração de rendimentos e só se transforma em investimentos, com o direito aos certificados correspondentes e também sujeitos ao prazo decadencial previsto na norma específica (art. 15 do DL 1.376R4), a partir do momento da concordância da SRF, da opção formalizada. Enquanto a homologação expressa da Receita Federal não ocorrer, os valores informados da declaração de rendimentos do contribuinte para serem aplicados em incentivos fiscais, continuam sendo receitas públicas da União. No caso presente não houve o reconhecimento do direito, por parte da SRF, pela opção em incentivos fiscais formalizada pela contribuinte. Assim, temos que a analogia cabível é a do artigo 168 do Código Tributário Nacional, que é de cinco anos, a não aquela estabelecida em regra especial. 7 )1/ Processo n°. : 11610.002478/00-59 Acórdão n°. : 107-07.702 Com efeito, com a devida vénia, discordo daquela autoridade julgadora pois, a meu ver, é incabível valer-se do uso da analogia que fez para o trato de situações radicalmente opostas. Vale dizer, fazer-se o uso de regra decadencial para exercício de direito atribuído pelo Estado ao contribuinte a casos em que o próprio direito pleiteado (destinação de parte do imposto de renda) é negado pela administração pública. Destarte, considerando que o que o contribuinte aqui busca é o reconhecimento ao direito aos incentivos fiscais derivado da opção que fez em sua declaração de rendas, entendo que, pelo recurso à analogia, a regra mais consentânea para a solução do litígio é a inserta no art. 168 do CTN, que diz respeito ao prazo decadencial para restituição de tributos, dado que a concessão de aludidos incentivos, indiretamente, nada mais representa do que uma espécie de restituição. Por tudo isso, afasto a intempestividade declara e, quanto ao mérito, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao contribuinte o direito de ver apreciado, nas instâncias competentes, o seu pleito de revisão do extrato de incentivos fiscais, devolvendo-se os autos, pois, à DRJ de origem para as providências de estilo. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 17 de junho de 2004. 'f/(4f/iii/ef flMid NATANAEL MARTINS Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1

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Numero do processo: 12466.000226/2001-10
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: ITR - RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Diante da propositura de ação judicial contra a Fazenda, com o mesmo objeto da autuação, não foi conhecido o recurso voluntário interposto. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 301-31939
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, não se tomou conhecimento do recurso. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO
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ementa_s : ITR - RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Diante da propositura de ação judicial contra a Fazenda, com o mesmo objeto da autuação, não foi conhecido o recurso voluntário interposto. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.

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OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Diante da propositura de ação judicial contra a Fazenda, com o mesmo objeto da autuação, não foi conhecido o recurso voluntário interposto. • RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não se tomar conhecimento do recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ' OTACíLIO D TAS CAR t: 1' '.ente _ k Mb b. • C- IPS HE1 'A • ICLASER FILHO Rela or Formalizado em: 1)4 NOV 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Atalina Rodrigues Alves, José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes e Susy Gomes Hoffinann. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Leandro Felipe Bueno Tierno. HU1 , • Processo n° : 12466.000226/2001-10 Acórdão n° : 301-31.939 RELATÓRIO No presente caso, fora lavrado Auto de Infração por falta de recolhimento do Imposto de Importação, acrescido de multa de oficio. Decorreu o lançamento da constatação da falta de recolhimento do imposto de importação incidente sobre a importação de pêssego em caldas, classificável na Tarifa Externa Comum no código NCM 2008.70.10. Segundo a fiscalização, o contribuinte efetuou o recolhimento a menor, do imposto quando aplicou a alíquota de 14%, em vez de 55%, tendo em vista o Mandado de Segurança n° 0020 expedido pela 3" Vara Federal do Estado do Espírito Santo. Inconformado o contribuinte apresentou impugnação questionando a validade do auto de infração, alegando sua nulidade pelo fato de que sua lavratura foi efetivada durante o período de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, desrespeitando o disposto no artigo 151, incisos II e IV, a Lei n° 5.172, de 25/10/1996, do CTN. Também alega o contribuinte, que o Poder Executivo não pode se embasar na Lei n° 3.244/57, lei ordinária, para alterar a aliquota do imposto de importação, pois somente a lei complementar possui tal prerrogativa. Alega, ainda, que a alteração de aliquota, promovida pelo Decreto n° 3.704, contrariou a precisão anteriormente dada pelo Decreto n° 3.626, que determinava a alíquota a ser aplicada, à mercadoria em questão, para o ano de 2001. Ademais, informa que o SISCOMEX concedeu a respectiva licença de importação — LI antes da edição do decreto que alterou a referida alíquota, o que possibilitou o direito de aplicar a alíquota de 14%,• pois ao contrário senso, ou seja, ao permitir a retroatividade do Decreto n° 3.704, estar-se-ia ferindo os princípios garantidos pela Constituição. A decisão de primeira instância deu procedência em parte ao lançamento, apenas no sentido ser indevida a cobrança de multa de oficio na constituição de crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa, na forma do art. 151, IV, do CTN. No mérito, declarou a definitividade da exigência, tendo em vista a propositura, pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda, com o mesmo objeto da presente autuação. Cientificada da decisão a empresa interpôs Recurso Voluntário ao E. Conselho de Contribuintes reiterando os argumentos da impugnação (fls. 76/85). Assim sendo, os autos foram encaminhados a este Conselho para julgamento. É o relatório.no 2 , • Processo n° : 12466.000226/2001-10 Acórdão n° : 301-31.939 VOTO Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho, Relator Trata-se da falta de recolhimento do Imposto de Importação, sendo que o contribuinte efetuou recolhimento a menor, aplicando-se a aliquota de 14%, em vez de 55%, em razão da concessão de Medida Liminar e mediante depósito judicial, equivalente à diferença entre as aliquotas de 14% e 55%. Da análise dos autos, constatou-se que o contribuinte buscou a tutela • do Poder judiciário para ter reconhecido o seu direito de realizar importações de pêssego em calda, classificável na Tarifa Externa Comum no código NCM 2008.70.10, com a aplicação de aliquota de 14%, em vez de 55%, a qual se encontrava em vigor à época do registro da declaração de importação pertinente. Diante disso, fica esta E. Câmara impedida de apreciar tal recurso, tendo em vista o ajuizamento de ação judicial com o mesmo objeto do presente lançamento, conforme determina o AD — COSIT n° 3, de 14/02/1996, ou seja, que a propositura de ação judicial com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto. Isto posto, não tomo conhecimento do recurso, tendo em vista opção judicial feita pelo contribuinte. • É como voto. Sala das Sessões, - 06 de julho de 20 411 311. CARL • • ILHO - Relator 3

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Numero do processo: 11128.009183/98-31
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Ementa: A falta de mercadoria transportada a granel, apurada em conferência final de manifesto. Tolerância de quebra segundo percentual previsto na IN 95/85. Responsabilidade do agente marítimo, Representante do transportador estrangeiro. Recurso desprovido.
Numero da decisão: 301-29168
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: LEDA RUIZ DAMASCENO
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ementa_s : A falta de mercadoria transportada a granel, apurada em conferência final de manifesto. Tolerância de quebra segundo percentual previsto na IN 95/85. Responsabilidade do agente marítimo, Representante do transportador estrangeiro. Recurso desprovido.

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Tolerância de quebra segundo percentual previsto na IN 95/85. Responsabilidade do agente marítimo, Representante do transportador estrangeiro. RECURSO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 08 de dezembro de 1999 rae MOACYR ELOY DE MEDEIROS Presidente IIIP EDA RUE D • • SCENO Relatora 11 I JUL 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e FRANCISCO BARROS. Ausente o Conselheiro PAULO LUCENA DE MENEZES. frac MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 120.460 ACÓRDÃO N° : 301-29.168 RECORRENTE : FERTIMPORT S/A RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : LEDA RU1Z DAMASCENO RELATÓRIO Trata o processo de falta de carga a granel acima da franquia de 1% prevista pela IN/SRF 95/84, apurada em conferência final de manifesto. A mercadoria foi transportada pelo Navio LIDIAS, entrado no Porto de Santos em 26/12/95. 411 Conforme "Informação de Descarga Faltas e Acréscimos", dos 15.300.000 kg manifestados para o Porto de Santos, foram descarregados apenas 14.584.380 kg, apurando-se a falta de 715.620 kg. O auto de infração foi lavrado, fl. 01 a 04, exigindo o recolhimento do 11 referente a falta consignada no IDFA, descontada a franquia de 1% do total manifestado. Inconformado, o interessado impugnou o feito arguindo, em síntese, que: a) o autuado é agente marítimo e, portanto, não pode figurar no pólo passivo da obrigação, pois não se compara ao transportador; b) houve erro na mensuração do peso total, sobre o qual deveria incidir o imposto de importação. A franquia deveria abranger o total manifestado e não só o que foi descarregado em Santos; c) existe pacífica jurisprudência de tribunais judiciais e administrativos indicando que a quebra é de 5% do total manifestado; d) houve erro em relação à conversão do dólar fiscal, que deveria ter sido feita com base na data do fato gerador e não na data do lançamento. A ação fiscal foi julgada procedente, pela autoridade de primeira Instância. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • . RECURSO N° : 120.460 ACORDA O N° : 301-29.168 Efetuou o depósito legal e ingressou com recurso, REITERANDO OS TERMOS da impugnação. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 120.460 ACÓRDÃO N° : 301-29.168 VOTO A exigência fiscal se restringe ao pagamento da diferença do imposto de importação, no que tange a falta que ultrapassa a franquia de 1% concedida pela IN 95/84. Essa franquia recai sobre o total desembarcado em cada porto. Trata-se de matéria de fato e não há nos autos prova de caso fortuito ou força maior que justifique a modificação de critério. • A exigência cinge-se, tão somente, ao imposto devido. A decisão recorrida apresenta fitndamentos precisos e em consonância à pacifica jurisprudência deste Conselho. Desta forma, Nego Provimento ao recurso Sala das Sessões, em 08 de dezembro de 1999 DA R D • • SCENO - Relatora 4 II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 11128.009183/98-31 Recurso n° : 120.460 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda •acional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°301-29.168 CC Brasilia-DF, PANakk3 &L a Atenciosamente, MOÀtYWÊLOY DE MEDEIROS • Presidente da Primeira Câmara Ciente em fiá InCr • cuAdy--, timo José C7ernancles "rocurador da fazenda Nacional Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11474.000010/2007-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2000 a 31/12/2005 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - SALÁRIO INDIRETO - BOLSA DE ESTUDOS - AUXÍLIO CRECHE - DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS EMPREGADOS, GERENTES E ADMINISTRADORES NÃO EMPREGADOS - PARCELAS PAGAS EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados que lhe prestaram serviços. Quanto a apuração da contribuição sobre os valores de participação nos lucros, auxílio creche, bolsa de estudos e entendo que uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. Em a fiscalização não indicando a verdadeira natureza do pagamento, ou seja, porque afastado o art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/1991, não há como manter o lançamento em relação a rubrica a ajuda de custo. O questionamento em juízo acerca da verba BOLSA DE ESTUDOS inviabiliza o conhecimento do recurso na esfera administrativa, tendo em vista que importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS deve ser paga nos termos da Lei 10.101/2000, sendo que a primeira exigência é previsão em acordo ou convenção coletiva, que no caso não restou comprovado. A DESTINAÇÃO DE LUCROS AOS ADMINISTRADORES ao contrário da distribuição de lucros ou resultados a empregados, e distribuição de lucros aos sócios, não possui previsão legal para que não constitua salário de contribuição. Na modalidade como pagos, passam os valores a constituir uma espécie de remuneração, ganho, que não encontra respaldo legal para ser excluído da base de cálculo de contribuições previdenciárias. Com relação aos pagamentos realizados à título de AUXÍLIO CRECHE, deve ser observado os termos do parecer da procuradoria da Fazenda Nacional, PGFN/CRJ/N° 2600/2008 - Tributário. Contribuição Previdenciária. Auxílio-Creche. Natureza indenizatória. Não incidência. Nos termos da sumula n°310 do STJ. Verbis: O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. No presente caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 11/2000 a 12/2005, a lavratura da NFLD deu-se em 28/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 04/12/2006. Dessa forma, em considerando que as rubricas não eram consideradas na remuneração dos empregados, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, as contribuições até a competência 11/2000. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.182
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; III) Por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO; IV) Por maioria de votos, em declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO por vicio material. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO por vicio formal; e V) Por unanimidade de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento o levantamento referente ao AUXÍLIO CRECHE. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência e quanto a nulidade declarada, o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2000 a 31/12/2005 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - SALÁRIO INDIRETO - BOLSA DE ESTUDOS - AUXÍLIO CRECHE - DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS EMPREGADOS, GERENTES E ADMINISTRADORES NÃO EMPREGADOS - PARCELAS PAGAS EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados que lhe prestaram serviços. Quanto a apuração da contribuição sobre os valores de participação nos lucros, auxílio creche, bolsa de estudos e entendo que uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. Em a fiscalização não indicando a verdadeira natureza do pagamento, ou seja, porque afastado o art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/1991, não há como manter o lançamento em relação a rubrica a ajuda de custo. O questionamento em juízo acerca da verba BOLSA DE ESTUDOS inviabiliza o conhecimento do recurso na esfera administrativa, tendo em vista que importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS deve ser paga nos termos da Lei 10.101/2000, sendo que a primeira exigência é previsão em acordo ou convenção coletiva, que no caso não restou comprovado. A DESTINAÇÃO DE LUCROS AOS ADMINISTRADORES ao contrário da distribuição de lucros ou resultados a empregados, e distribuição de lucros aos sócios, não possui previsão legal para que não constitua salário de contribuição. Na modalidade como pagos, passam os valores a constituir uma espécie de remuneração, ganho, que não encontra respaldo legal para ser excluído da base de cálculo de contribuições previdenciárias. Com relação aos pagamentos realizados à título de AUXÍLIO CRECHE, deve ser observado os termos do parecer da procuradoria da Fazenda Nacional, PGFN/CRJ/N° 2600/2008 - Tributário. Contribuição Previdenciária. Auxílio-Creche. Natureza indenizatória. Não incidência. Nos termos da sumula n°310 do STJ. Verbis: O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. No presente caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 11/2000 a 12/2005, a lavratura da NFLD deu-se em 28/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 04/12/2006. Dessa forma, em considerando que as rubricas não eram consideradas na remuneração dos empregados, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, as contribuições até a competência 11/2000. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; III) Por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO; IV) Por maioria de votos, em declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO por vicio material. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO por vicio formal; e V) Por unanimidade de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento o levantamento referente ao AUXÍLIO CRECHE. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência e quanto a nulidade declarada, o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.

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Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2000 a 31/12/2005 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - SALÁRIO INDIRETO - BOLSA DE ESTUDOS - AUXÍLIO CRECHE - DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS EMPREGADOS, GERENTES E ADMINISTRADORES NÃO EMPREGADOS - PARCELAS PAGAS EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. NATUREZA REMUNERATORIA. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados que lhe prestaram serviços. Quanto a apuração da contribuição sobre os valores de participação nos lucros, auxílio creche, bolsa de estudos e entendo que uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. Em a fiscalização não indicando a verdadeira natureza do pagamento, ou seja, porque afastado o art. 28, § 9° da Lei n ° 8.212/1991, não há como manter o lançamento em relação a rubrica a ajuda de custo. O questionamento em juízo acerca da verba BOLSA DE ESTUDOS inviabiliza o conhecimento do recurso na esfera administrativa, tendo em vista que importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. Q16 Processo e 11474.0000102007-70 52-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.182 Fl. 224 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS deve ser paga nos termos da Lei 10.101/2000, sendo que a primeira exigência é previsão em acordo ou convenção coletiva, que no caso não restou comprovado. A DESTINAÇÃO DE LUCROS AOS ADMINISTRADORES ao contrário da distribuição de lucros ou resultados a empregados, e distribuição de lucros aos sócios, não possui previsão legal para que não constitua salário de contribuição. Na modalidade como pagos, passam os valores a constituir uma espécie de remuneração, ganho, que não encontra respaldo legal para ser excluído da base de cálculo de contribuições previdenciárias. Com relação aos pagamentos realizados à título de AUXÍLIO CRECHE, deve ser observado os termos do parecer da procuradoria da Fazenda Nacional, PGFN/CRJ/N° 2600/2008 - Tributário. Contribuição Previdenciária. Auxílio-Creche. Natureza indenizatória. Não incidência. Nos termos da sumula n°310 do STJ. Verbis: O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'"'. No presente caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 11/2000 a 12/2005, a lavratura da NFLD deu-se em 28/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 04/12/2006. Dessa forma, em considerando que as rubricas não eram consideradas na remuneração dos empregados, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, as contribuições até a competência 11/2000. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1 Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; III) Por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO; IV) Por maioria de votos, em declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO por vicio material. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a nulidade do levantamento AJUDA DE CUSTO por vicio formal; e V) Por unanimidade de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento o levantamento referente ao AUXÍLIO CRECHE. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à Qkb412r Processo n°11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 225 decadência e quanto a nulid de declarada, o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente • • -1 NA MUNI EIRO E SILVA VIERA -Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: deusa Vieira de Souza, Cristiane e Lourenço Ferreira do Prado. Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 3 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 226 Relatório O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, bem como a parcela a cargo dos segurados empregados não descontada em época própria, levantadas sobre os seguintes fatos geradores descritos no relatório fiscal, fls. 75 a 87: AXC — AUXILIO-CRECHE — PERÍODO DE 11/2000 A 06/2003. Pagamento realizado na modalidade de auxilio-creche. Para que tais valores constituam exclusão de base de cálculo deve ser feita a comprovação da despesa, o que não foi realizado pelo recorrente, razão porque os valores foram lançados como salário de contribuição. O lançamento foi realizado com base nas FOPAG apresentadas pela empresa. BE2 — BOLSA DE ESTUDOS— PERÍODO 01/2001 a 12/2005. Bolsa de estudos para cursos de 2° grau (colaborador a partir de 6 meses), nível superior, técnico e de idiomas (12 meses como colaborador) e pós graduação/Mestrado e MBA (24 meses como colaborador) aos seus empregados (50%), desde que determinadas condições fossem cumpridas. Com relação ao curso de graduação somente são concedidas bolsas para cargos específicos citados na norma, tendo previsão para concessão de 10 bolsas adicionalmente independente do cargo ocupado, sendo que caso corra excesso de candidatos o tempo de empresa será o critério adotado para seleção. Os valores foram apurados de forma indireta, por meio do saldo da conta contábil, considerando que mesmo intimada a empresa deixou de apresentar a relação nominal de bolsistas. DS2 — DIFERENÇA DE SALÁRIOS — NÃO DECLARADO EM GFIP - PERÍODO 05/2004 a 10/2005 (INTERCALADAS). Valores referentes a diferenças de salários que a empresa pagou aos seus empregados, sem fazer incidir contribuição previdenciária, conforme conta contábil —"261 — Diferença de Salários". Destaca-se que posteriormente houve alteração da rubrica para "Devolução de Desconto Indevido". PD2 — PARTICIPAÇÃO DOS DIRETORES — PERÍODO DE 09/2001 a 02/2005. A empresa em relação aos diretores não empregados: Vicente Donini e Jair Pasquali, destinou valores à titulo de Participação dos Administradores, mas diferente do que ocorre com os empregados nos termos de lei e com os valores distribuídos aos sócios ou acionistas à título de Lucros e Dividendos, onde vislumbra-se a possibilidade de não incidência de contribuição os valores pagos a título de participação dos administradores e honorários da diretoria integram a base de cálculo de contribuições. PD2 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS GERENTES— PERÍODO DE 02/2004 a 02/2005. A empresa em relação aos segurados empregados - gerentes, pagou valores à título de participação nos lucros em desacordo com a legislação vigente. A empresa após intimação por parte da autoridade fiscal, para apresentação dos documentos que comprovassem a regularidade de distribuição de lucros em conformidade com a Lei 10.101/2000, descreveu não possuir qualquer documento relativo a programa de participação nos lucros, pois os pagamentos são feitos de acordo com as regras que regem o pagamento de Participação nos S• 4 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 227 Resultados da empresa Manso! S/A. OU seja, conforme descrito no relatório fiscal, não existem documentos firmados com os empregados ou por meio de acordo ou convenção coletiva, sendo que a partir do ano de 2003, a empresa implementou bônus adicional aos empregados ocupantes de cargos de chefia e gerentes. Assim, como na empresa Marisol S/A não existe previsão de pagamento deste benefícios para algumas carreiras. Os valores foram apurados por meio das folhas de pagamentos apresentadas pela empresa. PD2 — PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS — PERÍODO DE 07/2001 A 07/2005. A empresa em relação aos segurados empregados, pagou valores à título de participação nos lucros em desacordo com a legislação vigente. A empresa após intimação por parte da autoridade fiscal, para apresentação dos documentos que comprovassem a regularidade de distribuição de lucros em conformidade com a Lei 10.101/2000, descreveu não possuir qualquer documento relativo a programa de participação nos lucros, pois os pagamentos são feitos de acordo com as regras que regem o pagamento de Participação nos Resultados da empresa Marisol S/A. OU seja, conforme descrito no relatório fiscal, não existem documentos firmados com os empregados ou por meio de acordo ou convenção coletiva. AJUDA DE CUSTO — PERÍODO DE 07/2004 A 12/2005. A empresa efetuou pagamentos a título de ajuda de custo no período objeto do lançamento, sendo que em fevereiro de 2006, recolheu a contribuição incidente sobre tais verbas apenas para a filial Loja Rio Sul, razão porque foi realizado o lançamento em relação as demais filiais. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 28/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 04/12/2006. Inconformado com a NFLD, a notificada apresentou defesa, conforme fls. 102 a 127 Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 150 a 155. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 158 a 175, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: 1. Parte do crédito encontra-se alcançado pela decadência qüinqüenal. 2. O art. 28, I e seu § 9° deixam claro que não integram salário de contribuição o valor referente ao plano educacional que vise a educação básica, cursos de capacitação e qualificação profissionais desde que não seja utilizado para substituir parcela salarial e todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo, o que nada mais é do que o beneficio estendido aos seus empregados. 3. A empresa apenas possui condições pré-estabelecidas para subsidiar os custos de educação de seus funcionários, tais como o tempo de trabalho na empresa, o curso pretendido, condições estas que guardam pertinência com a razoabilidade e racionalidade. Assim, preenchidas essa condições qualquer empregado que se interesse e almeje instruir-se tem acesso ao benefícios. s Processo e 11474.000010/2007-70 82-C4T1 Acórdão n.• 240140.182 F1. 228 4. Ao contrário do que pretende o julgador de primeira instância, não pode a fiscalização afastar o conceito de remuneração disposto na CLT para atender interesse seu. A legislação trabalhista, assim como a previdenciária, comportou exceções para a natureza salarial de uma verba, assim como descrito no §2° do art. 458. No caso a legislação trabalhista não faz qualquer menção a que o beneficio seja estendido a todos os empregados. Ressalte-se, ainda, que a legislação trabalhista, maia ampla quanto a concessão do benefício, é de 2001, ou seja, bem depois da edição da lei 8212/91, devendo, portanto ser revogada a lei anterior, quando uma posterior, do mesmo nível hierárquico for contrária. 5. Ademais, a verba bolsa de estudos possui natureza indenizatória, constituindo verdadeiro investimento na educação e formação dos empregados, não podendo ser considerada salário ia natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, razão porque não pode integrar remuneração do empregado. 6. Ao contrário do descrito pela autoridade fiscal conforme descrito no Termo de Adesão, assinado em 01/11/2000, ao Acordo Coletivo de Participação nos Lucros, datado de 24/04/1998, tais verbas não integram a base de cálculo das contribuições 7. Ressalte-se que tanto os novos colaboradores, bem como os gerentes, contratados e promovidos após aquela data. Aderiram automaticamente aos termos daquele documento. 8. O próprio texto constitucional exclui de forma expressa a natureza remuneratória das participações dos empregados, o que nem mesmo foi apreciado pelo órgão julgador. 9. Assim, como argumentado em relação a participação nos lucros dos empregados, o Termo de Adesão firmado em 01/11/2000 afasta qualquer natureza salarial dos pagamentos realizados. 10.0 programa foi instituído com o objetivo de obter dessas carreiras específicas (que detém maior responsabilidade e representação) empenho ainda maior para a construção de resultados positivos que ao final de cada exercício, comporão a base de cálculo do programa. 11.Quanto a participação nos resultados dos diretores a autoridade fiscal realizou lançamento de contribuições sem a devida fundamentação legal capaz de autorizar a pretensão, qual seja enquadramento como pró-labore, conferir natureza salarial, o que seria mais temerário, posto sequer serem considerados empregados. 12.Existe amparo constitucional consubstanciado no art. 7°, XI, devidamente regulamentado pelos art. 189 e 190 da lei 6404/76, tendo a empresa implementado o pagamento conforme descrito em seu estatuto. 13.A jurisprudência do STJ caminha no sentido de que as gratificações semestrais equivalem a participação nos lucros da 6 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 229 empresa, cuja natureza jurídica é desvinculada do salário. Ademais, a verba possui puro caráter eventual, haja vista que somente serão pagas se houver lucro. 14. Quanto a diferenças de salários requer a juntada das guias anexas, recolhidas em 19/12/2006, que comprovam a regularidade de contribuições. 15.A ajuda de custo é um mero auxílio prestado aos funcionários, como forma de ressarcimento de eventuais prejuízos por ele experimentados. Sendo verbas pagas de forma eventual e não habitual, paga por mera liberalidade incabível a incidência de contribuições previdenciárias. 16. Com relação ao auxilio creche, assim, como já defendido em relação as demais ajudas de custo, trata-se de verba indenizatéria, razão pela qual não pode incidir contribuição previdenciária. 17.0 auxílio creche e o reembolso baba não remuneram o trabalhador, apenas indenizam estes por terem desembolsado determinado valor para que um terceiro vele por seu filho em seu horário de trabalho. 18. Ante as razões expostas requer o provimento do presente recurso voluntário, para que seja reconhecida a decadência do direito de lançamento relativo aos fatos geradores ocorridos ate'09/05/2001, uma vez que o início da fiscalização ocorreu em 09/05/2006, bem como no mérito se reconheça toda a argumentação trazida pelo recorrente para que se determine o cancelamento do crédito. A unidade descentralizada da SRP encaminhou o processo a este 2° CC, sem o oferecimento de contra-razões. É o Relatório. Al 7 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.182 F1. 230 Voto Vencido Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 157. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento. • autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; • intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; • autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Neste sentido, as alegações de que o procedimento não poderia prosperar por não ter a autoridade realizado a devida fundamentação das contribuições não lhe confiro razão. Não só o relatório fiscal, como também o relatório FLD — Fundamentos Legais do Débito, trazem toda a fundamentação legal que embasou a constituição da presente NFLD. Quanto as alegações de que o procedimento não poderia prosperar em relação ao levantamento distribuição de lucros por não ter a autoridade realizado a devida fundamentação das contribuições, não lhe confiro razão. Não só o relatório fiscal no seu item 9.1 a 9.33, prestou todos os esclarecimentos que justificaram a apuração dos valores como base de cálculo de contribuições, detalhando toda a fundamentação legal, como também o DAD — Discriminativo analítico de débito, que descreve de forma pormenorizada, mensalmente, a base de cálculo, as contribuições e respectivas alíquotas. Sem contar, ainda, o relatório FLD — Fundamentos Legais do Débito que traz toda a fundamentação legal que embasou o lançamento. 4).- 8 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.182 Fl. 231 Porém com relação ao levantamento AJUDA DE CUSTO, entendo que razão assiste ao recorrente no sentido de que a autoridade fiscal deveria, descrever de forma mais clara, que tipo de ajuda de custo se refere. Ao contrário do alegado pelo recorrente, identificamos que a verba foi paga não eventualmente, mas de forma continua no período de 07/2004 a 12/2005, mas isso por si só não constitui motivo para incidência de contribuições. Deveria o auditor indicar no mínimo qual a verdadeira natureza do pagamento, ou seja, porque afastado o art. 28, § 9° da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 28 (..) ,f 90 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98) g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Dessa forma, entendo que em relação ao Levantamento AJUDA DE CUSTO deve-se acatar os argumentos para que se determine a exclusão por vício formal. Já quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, entendo cabível a sua apreciação. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, 9 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 232 aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela ia Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 1" DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CM. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RI, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo jático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do SI".!: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a venficação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST.O. 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." list 10 • Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.182 Fl. 233 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ1V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4 0, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no ámbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ü) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; MO regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Procesco n° 11474.00001012007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 234 Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 4°, e 173, do CTIV, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do C/TV), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do C77V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 40, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Mar Limonad pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, er# 12 Processo n0 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.182 Fl. 235 "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTIV e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação a lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n°8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com 13 Processo rt 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 236 fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § J°.. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3°- Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) à:fria Processo o° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 237 • Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Considerando os fatos geradores objeto do lançamento em questão, de forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em que não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, GRATIFICAÇÕES ETC). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, como no casos das rubricas não reconhecidas, quais sejam: BOLSA DE ESTUDOS, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, só passando para o § 4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento, como no caso, do levantamento, DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇOES. Porém irrelevante, em relação a este último levantamento, visto que mesmo aplicando-se o art. 150, não haveriam competências a serem declaradas decadentes, visto que o período do lançamento é a partir de 05/2004. No presente caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 11/2000 a 12/2005, a lavratura da NFLD deu-se em 28/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 04/12/2006. Dessa forma, em considerando que as rubricas não eram consideradas na remuneração dos empregados, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, as contribuições até a competência 11/2000. DO MÉRITO Em primeiro lugar, de acordo com o previsto no art. 28 da Lei n 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos el".15 Processo e 11474.0000102007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 19. 238 rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 28 (...) § 90 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98) g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CL 7'; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei espec(ca; s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veiculo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n°9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n°9.711, de 20/11/98) #16 Processo n° 11474.000010/2007-70 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 239 Quanto a verba BOLSA DE ESTUDOS, primeira em análise destaco, informação trazida durante a sustentação oral do patrono da empresa. Segundo documento apresentado durante o julgamento, a empresa ingressara com Ação Judicial Ordinária, sob n° 2007.72.09.001104-2/SC, de autoria das empresas MARISOL S/A (CNPJ N° 84.429.752/0001- 62), MARISOL INDÚSTRIA E VESTUÁRIO LTDA (CNPJ N° 02.045.487/0001-54) E MARISOL FRANCHISING LTDA (CNPJ N° 03.979.387/0001-68) cujo objeto é "Ação Declaratéria" com pedido de antecipação de Tutela contra a União, para que se "declare a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue as autoras ao recolhimento da contribuição previdenciária com base nos valores destinados oas custeio das bolsas de estudo concedidas aos seus colaboradores, especialmente nos termos da norma interna existente." Face a informação trazida, entendo que não deve ser conhecido o recurso acerca da incidência de contribuições sobre as BOLSAS DE ESTUDO CONCEDIDAS, tendo em vista o recorrente encontrar-se em processo judicial a respeito da mesma matéria. Nesse sentido dispõe a súmula deste 2° Conselho de Contribuintes:SÚMULA N°1 "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." Com relação aos pagamentos realizados à título de AUXÍLIO CRECHE, ao contrário do entendimento exposto quando da manutenção dos valores pagos a título de auxílio babá em caso semelhante, entendo que deve ser observado os termos do parecer da procuradoria da Fazenda Nacional, com relação ao tema, que enseja a exclusão dos valores apurados nesta NFLD. Quanto ao tema, devem ser acatados os argumentos do recorrente no sentido de que as verbas pagas à titulo de auxílio creche, não constituem salário de contribuição. PARECER PGEN/CRJ/N" 260012008 Tributário. Contribuição Previdenciaria. Auxilio-Creche. Natureza indenizatória. Não incidência. Jurisprudência pacifica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, c do Decreto n°2.346. de 10 de outubro de 1997. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos. 1 O escopo do presente Parecer é analisar a possibilidade de se promover, com base no inciso 11 do artigo 19 da Lei n° 10.522, de 1907/2002, e no Decreto n.'' 2.346, de 10.10.1997, a dispensa de interposição de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos, com relação às decisões jmliciais que fixam o entendimento de que não incide a contribuição presidenciária sobre os valores paoos a título de auxílio-creche, instituído em decorrência do dever do patrão a manter creche ou terceirinção do serviço, conforme previsão do art. 389, 1", da Consolida ão das! eis do Trabalho CI.T. Processo n° 11474.000010/2007-70 52-C4T1 Acórdão 2401-00.182 Fl. 240 2.Tal Parecer, em face da alteração trazida pela Lei IV 11.033, de 2004, à Lei n" 10.522/2002, terá também o condão de dispensar a apresentação de contestação pelos Procuradores da Fazenda Nacional, bem como de impedir que a Secretaria da Receita Federal do Brasil constitua o crédito tributário relativo à presente hipótese, obrigando-a a rever de oficio os lançamentos já efetuados, nos termos do citado artigo 19 da Lei n°10.522/2002. 3.Este estudo é feito em razão da existéncia de decisões reiteradas de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no sentido de que não incide a contribuição-previdenciária sobre o auxilio-creche, porquanto essa verba não integra o salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária.. 4.Várias ações foram propostas pelos empregadores contra a União (INSS) com o objetivo de que o Poder Judiciário reconhecesse a impossibilidade do Fisco cobrar a contribuição previdenciária nos moldes acima mencionados. 5.A interpretação dada pela Fazenda Nacional é no sentido de que a verba relativa ao auxilio-creche não tem natureza indenizatória, mas sim salarial, motivo pelo qual deveria incidir a contribuição previdenciária quando do seu recebimento. 6.0corre que o Poder Judiciário entendeu diversamente, tendo sido pacificado no âmbito do ST1 que o auxilio-creche não integra o salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária e constitui-se numa indenização pelo fato da empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento. Ademais, o caráter salarial restaria descaracterizado pela cessação do recebimento do beneficio quando o menor ultrapasse os seis anos de idade. 7.Vale lembrar que a controvérsia está superada pelo verbete sumular n°310 do STJ. O Auxilio-creche não integra o salário-de-cvntribuição. (...) No que tange as alegações acerca do levantamento DIFERENCA DE CONTRIBUI05ES, descrito pela autoridade fiscal, como as devoluções de descontos realizados indevidamente dos empregados, ressalto, que o recorrente disse que na verdade os valores já haviam sido devidamente recolhidos, porém não apresentou o recorrente as GPS para comprovar suas alegações, razão porque não há o que apreciar acerca do levantamento. Por fim, quanto aos valores pagos à titulo de PARTICIPAÇÃO DOS ADMINISTRADORES, entendo que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de afastar o levantamento em questão. Os pagamentos, conforme descrito pela autoridade fiscal em seu relatório não constituem pagamentos de distribuição de lucros ou resultados a empregados, nem tampouco distribuição de lucros aos sócios, pagamentos estes, que dependendo da maneira como pagos poderiam, não constituir verba salarial, nos termos da legislação própria, qual seja: Lei 8212/91, Lei 10.101/00 e lei 6404/76. Percebemos no lançamento em questão, a destinação de valores aos administradores, passando estes valores a constituir uma espécie de remuneração, ganho, que não encontra respaldo legal para ser excluído da base de cálculo de contribuições #18 Processo e 11474.000010/2007-70 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 241 previdenciárias, senão vejamos, para os trabalhadores contribuintes individuais, o art. 28, III da referida lei, assim dispõe: Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: 111 - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o §50; Quando analisamos o trabalho de profissionais autônomos (contribuintes individuais), identificamos um contrato civil de prestação de serviços, onde a execução do trabalho, dentro da conformidade do contrato, gera um ganho. Segundo o ilustre professor Arnaldo Siissekind em seu livro Instituições de Direito do Trabalho, 21° edição, volume 1, editora LTr, o significado do termo remuneração deve ser assim interpretado: No Brasil, a palavra remuneração é empregada, normalmente, com sentido lato, correspondendo ao gênero do qual são espécies principais os termos salários, vencimentos, ordenados, soldo e honorários. Como salientou com precisão Martins Catharino, "costumeiramente chamamos vencimentos a remuneração dos magistrados, professores e funcionários em geral; soldo, o que os militares recebem; honorários, o que os profissionais liberais ganham no exercício autônomo da profissão; ordenado, o que percebem os empregados em geral, isto é, os trabalhadores cujo esforço mental prepondera sobre o fisico; e finalmente, salário, o que ganham os operários. Na própria linguagem do povo, o vocábulo salário é preferido quando há prestação de trabalho subordinado." Não há que falar em aplicação das regras inerentes a Lei 10101/2000 e ao disposto no art. 70 da CF/88, tendo em vista que o pagamento não era direcionado aos segurados empregados, mas administradores, que para efeitos da legislação previdenciária são enquadrados como segurados contribuintes individuais, sem qualquer respaldo para que os valores pagos a título de participação nos lucros sejam excluídos do conceito de salário de contribuição. LEI N° 10.101, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2000 Dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências. Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória n° 1.982-77, de 2000, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antonio Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei Art.1° - Esta Medida Provisória regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como 41 46 19 Processo n° 11474.00001012007-70 S2-C4T1 Acórdão o.° 2401-00.182 Fl. 242 incentivo à produtividade, nos termos do art. 7°, inciso XI, da Constituição. Art.2° - A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas panes de comum acordo: 1- comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. ,f 1° - Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. C.) Art.3° - A participação de que trata o art. 2° não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. No mesmo sentido aplica-se a legislação trabalhista. O art. 458 da CLT, § 2° descreve as verbas fornecidas aos empregados que não possuem natureza salarial. Senão vejamos: An. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Súmula n°258 do 737) sç 1° Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (artigos 81 e 82). sç' 2° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: do Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 243 I — vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II — educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matricula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III — transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV — assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V— seguros de vida e de acidentes pessoais; VI — previdência privada; Vi!— VETADO. Com relação ao pagamentos de DISTRIBUICÃO DOS LUCROS A EMPREGADOS E GERENTES, em primeiro lugar deve-se ter em mente que é norma constitucional de eficácia limitada. Para corroborar esse entendimento cito o item 02, do Parecer CJ/MPAS no 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, e que bem coloca-se quanto a matéria, dispõe, verbis: (..) de forma apressa, a Lei Maior remete à lei ordinária, a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, Integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150). (Grifamos) Vale ressaltar, também para efeitos de esclarecimento, o que o Parecer CJ/MPAS n° 1.748/99 traz em seu bojo acerca da matéria: DIREITO CONS7TTUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO - TRABALHADOR - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ART. 70, INC. XI DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL I) O art. 70, inciso XI da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Injunção n • 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória te 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser lícito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a titulo de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidência da contribuição social. (.) 2 Processo e 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.182 Fl. 244 7. No entanto, o direito a participação dos lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditaria sob o n° 1.769-56, de 8 de abril de 1999. 10.A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser lícito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção n° 426, onde foi Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7°, inc. .XL da Constituição da República, referente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro ILMAR GAL VÃO, assim se manifestou: O mandado de injunção pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7°, inc. IX, da CF), concedendo-se a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória n° 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, verifica-se a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei) 14. O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7°, inc. XI), ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. 22 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.182 Fl. 24$ 15. No caso concreto, as parcelas referem-se a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a titulo de participação nos lucros. 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. AZ do art. 7° da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito. (Grifamos) Neste contexto podemos descrever normas constitucionais de eficácia limitada são as que dependem de outras providências normativas para que possam surtir os efeitos essenciais pretendidos pelo legislador constituinte. Ou seja, enquanto não editada a norma, não há que se falar em produção de efeitos. Conforme disposição expressa no art. 28, § 9°, alínea "j", da Lei n° 8.212/91, nota-se que a exclusão da parcela de participação nos lucros na composição do salário-de- contribuição está condicionada à estrita observância da lei reguladora do dispositivo constitucional. Essa regulamentação somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela. De forma expressa, a Constituição Federal de 1988 remete à lei ordinária a fixação dos direitos da participação nos lucros, nestas palavras: Art 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (-) Xl - participação nos lucros, ou resultados, desvinculado da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. A Lei n° 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional, na alínea "j", § 9°, do art. 28, dispõe, nestas palavras: Art. 28- 9° Não integram o salário-de-contribuição: (.) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica. A edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispunha sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, veio atender ao comando constitucional. Desde então, sofreu reedições e remunerações sucessivamente, tendo sofrido poucas alterações ao texto legal, até a conversão na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Os pagamentos referentes à Participação nos Lucros pela recorrente sofrem incidência de contribuição previdenciária, haja vista no período em que foram efetuados terem sido realizadas em desacordo com a legislação especifica. ,e1 23 Processo n° 11474.00001012007-70 S2-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.182 9. 246 Quanto ao argumento do recorrente de que possuía Termo de Adesão em 2000, que nasceu de Acordo Coletivo firmado em 1998, aplicando-se adesão automática para as pessoas contratadas a partir de 2003, não lhe confiro razão. Nos termos do art. 2° da Lei 10.101/2000, duas são as possibilidades legais de legitimar a participação nos lucros e resultados de forma a afastar a sua natureza salarial: • Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (grifo nosso) • Convenção ou acordo coletivo de trabalho. Dessa forma, os empregados e empregadores de comum acordo poderiam eleger qualquer dos mecanismos descritos no dispositivo legal para atribuir legitimidade ao acordo proposto. Ao contrário do argumentado„ não consegui identificar o suposto acordo coletivo, bem como seus termos, ressaltando que a não formalização de novo acordo dentro do limite legal de 2 anos, acaba por encerrar tacitamente seus efeitos. O sindicato tem por escopo proteger a categoria profissional, frente a superioridade econômica do empregador, dessa forma, não age como mero telespectador, mas intervindo de forma a evitar que o "poder de coerção" do empregador acabe por intimidar empregados a firmar acordos que os prejudicariam mesmo que indiretamente. Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros, o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, no período objeto do presente lançamento, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO, para NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 11/2000, bem como se exclua por vicio formal a rubrica AJUDA DE CUSTO, e no mérito voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL PARA que se exclua a rubrica AUXÍLIO CRECHE, mantendo os demais levantamentos nos termos acima descritos. É como voto. Sala das Sessões, em 7 de maio de 2009 -1 • • • • • - • - ILVA VIEIRA — Relatora 24 Processo n°11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 A. 247 Voto Vencedor Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Redator Designado VOTO DIVERGENTE QUANTO DECADÊNCIA Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, somente em relação ao prazo decadencial e à espécie de vicio no levantamento Ajuda de Custo, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pela nobre julgadora, como passaremos a demonstrar. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Preliminarmente, vindica a contribuinte seja acolhida a decadência de 05 (cinco) anos do artigo 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, em detrimento do prazo decenal insculpido no art. 45, da Lei n° 8.212/91, por considerá-lo inconstitucional, restando maculada a exigência cujo fato gerador tenha ocorrido fora do prazo encimado, hipótese que se amolda ao presente caso. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações. O artigo 45, inciso 1, da Lei n° 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, senão vejamos: "Art. 45 — O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1— do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; Ui" Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, caput, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, in verbis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: " Com mais especificidade, o artigo 150, § 4°, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 25 Processo n° 11474.000010/2007-70 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 248 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de oficio ou direto, previsto no artigo 149, do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150, do CTN, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades tributárias. Dessa forma, sendo as contribuições previdenciárias tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4°, do Cl'N, conforme se extrai de recentes decisões de nossos Tribunais Superiores, uma das quais com sua ementa abaixo transcrita: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARA TOMA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCL4. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. 1NCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, Hl, B, DA CONSTITUIÇÃO 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no artigo 146, IH, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que focou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência SociaL" (AgRg no Recurso Especial n° 616.348 — MG — I" Turma do STJ. Acórdão publicado em el\d. 14/02/2005 - Unânime) 26 Processo n0 11474.000010/2007-70 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 11. 249 Mais a mais, a Constituição Federal, em seu artigo 146, é por demais enfática, clara e objetiva ao disciplinar a matéria, estabelecendo que obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários são matérias reservadas à Lei Complementar: "Art. 146. Cabe à Lei complementar: III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários:" Nesse diapasão, não faz o menor sentido prevalecer o prazo decadencial inscrito no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, por tratar-se de lei ordinária e a matéria necessitar de lei complementar para sua regulamentação, sob pena de se ferir flagrantemente a Constituição Federal. Em verdade, o instituto da decadência, bem como da prescrição, devem ser aplicados obedecendo ao prazo qüinqüenal do Código Tributário Nacional, por se tratar de lei complementar, estando em perfeita consonância com nossa Carta Magna. Dito isso, aplicando-se o prazo decadencial do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, qual seja, 10 (dez) anos, nos quedamos aos ditames de uma norma hierarquicamente inferior (lei ordinária) sobre o que define outra superior (lei complementar), o que é absolutamente repudiado por nosso ordenamento jurídico, sobretudo quando a Constituição Federal estabelece que referida matéria deve ser disciplinada por lei complementar, in casu, o Código Tributário Nacional, a qual para aprovação necessita de quorum qualificado, diferente da lei ordinária. Deve-se frisar, ainda, que o entendimento de que a Lei n° 8.212/91, por ser lei especial, deve sobrepor ao CTN (norma geral) também não tem o condão de prosperar. A norma geral serve justamente como base, para nortear, todas as outras normas especiais, não podendo estas se contraporem ao que delimita àquela, especialmente quando a matéria está reservada a lei complementar por força da Constituição Federal, tendo em vista a hierarquia material, hipótese que se amolda ao presente caso. Se assim não fosse, de que serviriam as normas gerais, se a qualquer momento pudessem ser revogadas por leis especiais hierarquicamente inferiores. Observe-se que o principio da especialidade poderá ser aplicado quando duas leis hierarquicamente iguais se contraporem, por exemplo, duas leis ordinárias, ou quando a matéria não for reservada constitucionalmente a lei complementar, e estiver prevista concomitantemente nesta última e em lei ordinária, o que não se vislumbra na hipótese vertente. A sujeição das contribuições previdenciárias às normas gerais de direito tributário já foi chancelada em diversas oportunidades por nossos Tribunais Superiores e corroborada pela doutrina, conforme se extrai do excerto da obra DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL, de autoria de Leandro Paulsen e Simone Barbisan Fortes, nos seguintes termos: 27 Processo n° 11474.000010/2007-70 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 250 "As Contribuições especiais, dentre as quais as contribuições de seguridade social, por configurarem tributo, sujeitam-se, ainda, às normas gerais de direito tributário que estão sob a reserva de lei complementar (art. 146, III, da CF). O STF, em novembro de 2003, mais uma vez reafirmou este entendimento, conforme se vê da explicação de voto do Min. Carlos Velloso: [..] as contribuições estão sujeitas, hoje, à lei complementar de normas gerais (CF., art. 143, III). Antes da Constituição de 1988, a discussão era extensa.. .Então, o que fez o constituinte de 1988? Acabou com as discussões, estabelecendo que às contribuições aplica-se a lei complementar de normas gerais vale dizer, aplica-se o Código Tributário nacional, especialmente, no que diz respeito à obrigação. lançamento. crédito, prescrição e decadência tributários (C.P., art. 146, inciso HL N . e quanto aos impostos, a lei complementar definiria os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, HL a). (STF, RE 396.266-3/SC, nov/2003) As contribuições sujeitam-se às normas gerais de direito tributários estabelecidos pelo Livro II do CTN (art. 96 em diante), do que são exemplo o modo de constituição do crédito tributário, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, os prazos decadencial e prescricional e as normas atinentes à certificação da situação do contribuinte perante o Fisco. " (Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde — Simone Barbisan Fortes, Leandro Paulsen — Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, págs. 356/358) (grifamos) Ademais, ao admitirmos o prazo decadencial inscrito na Lei n° 8.212/91, estamos fazendo letra morta da nossa Constituição Federal e bem assim do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, foi entendimento da Egrégia Primeira Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial n°616.348, em 15/08/2007, decidiu por unanimidade de votos declarar a inconstitucionalidade do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, senão vejamos: "CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. I. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, IIL b, da Constituição, segundo o 28 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 251 qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente." Como se observa, a decisão encimada espelha a farta e mansa jurisprudência judicial a propósito da matéria, impondo seja aplicado o prazo decadencial inscrito no CTN, igualmente, para as contribuições previdenciárias. Aliás, esse sempre foi o posicionamento deste Conselheiro que, somente não admitia o prazo qüinqüenal para as contribuições previdenciárias em virtude do disposto na Súmula n° 02, do 2° Conselho de Contribuintes, a qual determina ser defeso ao julgador administrativo afastar a aplicação de legislação vigente a pretexto de inconstitucionalidade. Entrementes, após melhor estudo a respeito do tema, levando-se em consideração os recentes julgados da 1' Turma da CSRF, concluímos que o fato de afastar os ditames do artigo 45, da Lei n°8.212/91, aplicando-se os artigos 150, § 4 0, ou 173 (no caso de fraude comprovada) do C'FN, não implica dizer que estar-se-ia declarando a inconstitucionalidade do dispositivo legal daquela lei ordinária. Com efeito, se assim o fosse, ao admitir o prazo estipulado no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, em detrimento ao disposto nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, igualmente, estaríamos declarando a inconstitucionalidade dessas últimas normas legais. No entanto, após muitas discussões a propósito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os FtE's n's 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante n° 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco. "Súmula n° 08: São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Registre-se, ainda, que na mesma sessão plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tunc para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Dessa forma, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de acolher o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, na forma do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, em observância aos preceitos consignados na Constituição Federal, CTN, jurisprudência pacífica e doutrina majoritária, sobretudo por ter havido antecipação do pagamento, uma vez tratar-se de lançamento de salário indireto, tendo a contribuinte promovido o recolhimento das 29 Plotcsso n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 252 contribuições incidentes sobre a remuneração reconhecida, fato relevante para aqueles que sustentam ser determinante à aplicação do instituto, entendimento não compartilhado por este Conselheiro. Na hipótese dos autos, tendo a fiscalização constituído o crédito previdenciário em 04/12/2006, com a devida ciência da contribuinte, a exigência fiscal resta parcialmente fulminada pela decadência, em relação aos fatos geradores ocorridos até a competência 11/2001 inclusive, os quais encontram-se fora do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, impondo seja decretada a improcedência parcial do feito. PRELIMINAR NULIDADE — VÍCIO MATERIAL Do exame dos elementos que instruem o processo, constata-se que o presente lançamento diz respeito às contribuições sociais devidas pela empresa ao INSS, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados, assim considerados os valores pagos a título de salário indireto, um dos quais Ajuda de Custo. Entrementes, a ilustre autoridade lançadora, ao constituir o crédito previdenciário considerando a verba intitulada Ajuda de Custo como salário de contribuição, não logrou motivar o presente lançamento, mais precisamente no Relatório Fiscal, deixando de demonstrar e comprovar, na forma que o caso exige, se aludidas importâncias foram ou não pagas de forma eventual. Tais fatos, aliás, já restaram circunstanciadamente esclarecidos no voto da insigne Relatora, razão pela qual me abstenho de repeti-los, eis que a divergência apontada por este conselheiro diz respeito tão somente à sua conclusão. Com efeito, conforme se extrai do bojo do seu voto, a Conselheira Relatora, ao declarar a nulidade daquele levantamento (Ajuda de Custo), inferiu tratar-se de vício formal. Em outra via, o entendimento deste Conselheiro, acompanhado por maioria pelos demais integrantes desta egrégia Câmara, é no sentido de excluir tal levantamento da exigência fiscal por vício material, em virtude da ausência da descrição do fato gerador do tributo. Antes mesmo de se adentrar às questões de mérito propriamente ditas, é de bom alvitre trazer à baila a distinção das 03 (três) conclusões aventadas durante o julgamento do presente recurso, quais sejam, vicio formal, material ou provimento (improcedência do lançamento). O vicio formal, no entendimento deste julgador, relaciona-se aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, os pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos. Em outras palavras, guarda relação com as formalidades legais extrínsecos do lançamento. Os artigos 10 e 11, do Decreto n°70.235/72, são os exemplos mais nítidos que podemos encontrar a respeito do tema, in verbis: "Art.10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá "kl obrigatoriamente: - a qualificação do autuado; 30 Processo n° 11474.00001012007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 253 II - o local, a data e a hora da lavratura; 111 - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumprida ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Anil. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 1- a qualificação do notificado; - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número" Ao tratar da matéria, a Lei n°4.717/65, que regulamenta a Ação Popular, em seu artigo 2°, parágrafo único, alínea "b", estabelece que o vicio formal é: " 1.1 a omissão ou observáncia incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato." Como se observa, o ato administrativo somente terá validade se observados os pressupostos formais, extrínsecos, insculpidos nos dispositivos legais supra, entre outros, sob pena de ser anulado por vício formal. Repita-se, o requisito formal do lançamento representa a observância dos ditames estabelecidos por lei no momento de sua exteriorização. A jurisprudência administrativa, que se ocupou do tema, é mansa e pacífica nesse sentido, senão vejamos: "PROCESSUAL - LANÇAMENTO - dal) FORMAL - NULIDADE - É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Cámara Superior de Recursos Fiscais.Recurso Especial improvido." (3' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Recurso n°201-108717 - Acórdão n° CSRF/03-03.305, Sessão de 09/07/2002) "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - IVUUDADE - VICIO FORMAL - LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - INEXISTÊNCIA - Os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a 31 Processo n° 1 1474.0000I0/2007-70 82-C4T1 Acórdão 2401-00.182 Fl. 254 elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevem-se a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de oficio, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificacão do sujeito passivo caracteriza vício substancial. uma nulidade absoluta não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art. 173 II. do CTN. " (r Câmara do 1° Conselho, Recurso n° 143.020 — Acórdão n° 108-08.174, Sessão de 23/02/2005) (grifamos) O Acórdão n° 107-06695, da lavra do então Conselheiro representante da Fazenda, Dr. Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, nos traz com muita propriedade a diferenciação entre vicio formal e material, nos seguintes termos: RECURSO EX OFFICIO — NULIDADE DO LANÇAMENTO — VICIO FORMAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, definidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional — CIN, são elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem e são preparatórios à sua formalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, aí sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula; a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrículal...] " (r Câmara do 1° Conselho de Contribuintes — Recurso n° 129.310, Sessão de 09/07/2002) Por sua vez, o vicio material do lançamento ocorre quando a autoridade lançadora não demonstra/descreve de forma clara e precisa os fatos/motivos que a levaram a lavrar a notificação fiscal e/ou auto de infração. Diz respeito ao conteúdo do ato administrativo, pressupostos intrínsecos do lançamento. Destarte, o artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado, identificando perfeitamente o sujeito passivo, como segue: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." 32 Processo n° 11474.000010/2007-70 52-C4T1 Acórdão ri? 2401-00.182 Fl. 255 Aliás, o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, com mais especificidade, impõe ao fiscal autuante a discriminação clara e precisa dos fatos geradores do débito constituído, in verbis: "Art 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento." (grifamos) No mesmo sentido, o artigo 50 da Lei n° 9.784/99 estabelece que os atos administrativos devem conter motivação clara, explícita e congruente, sob pena de nulidade. "Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos 1"...1 §1° A motivação deve ser explícita, clara e congruente 11.3 " Consoante se infere dos dispositivos legais encimados, para que o lançamento encontre sustentáculo nas normas jurídicas e, conseqüentemente, tenha validade, deverá o fiscal autuante descrever precisamente e comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo. A ausência dessa descrição clara e precisa, especialmente no Relatório Fiscal da Notificação, ou erro nessa conduta, macula o procedimento fiscal por vício material. Outro não é o entendimento do ilustre Dr. Manoel Antônio Gadelha Dias, ex- presidente do 1° Conselho de Contribuinte, conforme se extrai do excerto de sua obra "O Vício Formal no Lançamento Tributário", nos seguintes termos: 7-1 O defeito na descrição do fato, por exemplo, não pode caracterizar-se mero vício formal, pois a descrição do fato está intimamente ligada à valoraçã o jurídica do fato jurídico, requisito fundamental do lançamento. A descrição do fato defeituosa tanto pode configurar nulidade de direito material como de direito processuaL Estaremos diante da primeira situação quando o vício atinge o motivo do ato, ou seja, o seu pressuposto objetivo, que corresponde à ocorrência dos fatos que ensejaram a sua prática." (Tôrres, Heleno Taveira et al. — coordenação — "Direito Tributário e Processo Administrativo Aplicados — São Paulo : Quartier Latiu, 2005, p. 348) A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, consoante se positiva dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: " PROCESSO ADMINISIRATIVO FISCAL. RECURSO EX OFFICIO — É nulo o Ato Administrativo de Lançamento, formalizado com inegável insuficiência na descrição dos fatos, _não permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe outorga o ordenamento jurídico, o amplo direito de defesa, notadamente por desconhecer, com a necessária nitidez, o 33 Processo tf 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão o.° 2401-00.182 Fl. 256 conteúdo do ilícito que lhe está sendo imputado. Trata-se, no caso, de nulidade por vício material, na medida em que falta conteúdo ao ato, o que implica inocorrência da hipótese de incidência." (1' Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, Recurso n° 132.213 — Acórdão n° 101-94049, Sessão de 06/12/2002, unânime) "LANÇAMENTO — NULIDADE - VÍCIO MATERIAL — DECADÊNCIA - Nulo o lançamento quando ausentes a descrição do fato gerador e a determinação da matéria tributável, por se tratar de vício de natureza material Aplicável o disposto no artigo 150, § 4°, do CIN." (2' Câmara do 1° Conselho, Recurso n° 138.595 — Acórdão n° 102-47201, Sessão de 10/11/2005) Antes de seguir com o estudo, cabe aqui fazer um parêntese, relativamente ao efeito prático de se declarar a nulidade do lançamento por vício formal ou material. No primeiro caso, na forma proposta pela nobre relatora, o prazo decadencial é restabelecido, passando a ser contado a partir da data da decisão definitiva que declarou a nulidade por vício formal do lançamento. É o que se extrai do artigo 173, inciso II, do CTN. Por outro lado, tratando-se de vício material, o prazo decadencial continua a ser contado da ocorrência do fato gerador do tributo, no caso do artigo 150, § 4 0, do CTN, ou do 1° dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tratando- se dos artigos 173 do CTN. Ou melhor, poderá o Fisco promover novo lançamento, corrigindo o vício material incorrido, conquanto que dentro do prazo decadencial acima estipulado. Retomando à diferenciação das conclusões de julgamento, já o provimento ao recurso (improcedência da notificação), implica inferir que, diante dos elementos de provas e razões ofertados pela autoridade lançadora, chegou-se à conclusão da inexistência do fato gerador do tributo exigido. Ou seja, adentrando-se ao mérito da questão, o lançamento efetuado não deve prosperar, uma vez que não restou comprovada a ocorrência do fato gerador, o que impede o Fisco de promover novo lançamento a partir dos mesmos fatos. Diante de tais considerações, voltemos à hipótese dos autos, onde o fiscal autuante promoveu o lançamento sem conquanto descrever claramente o fato gerador do tributo, mais precisamente em relação ao levantamento Ajuda de Custo, como a própria Relatora asseverou. Nesses termos, não se cogita em vício formal, mas, sim, excluir aquele levantamento por vicio material, tendo em vista que a fiscalização não descreveu de forma clara e precisa a ocorrência do fato gerador do tributo, afrontando a legislação der regência. Assim, deve ser declarada a nulidade do levantamento Ajuda de Custo, s= vicio material, em observância à legislação de regência, mais precisamente do artigo 142 do CTN e demais dispositivos das Leis 8.212/91 e 9.784/99 encimados, uma vez que referida incorreção contamina a exigência fiscal, tomando-a precária, não lhe oferecendo certeza ou liquidez, principalmente pelo fato de se mostrar insanável e por cercear o direito de defesa da recorrente. Por todo o exposto, estando a NFLD sub examine parcialmente em desacordo com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO 34 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 257 RECURSO VOLUNTÁRIO, acolher a preliminar de decadência até a competência 11/2001 inclusive, e EXCLUIR O LEVANTAMENTO AJUDA DE CUSTO POR ERRO/VICIO MATERIAL, acompanhando o voto da Conselheira relatora em relação ao mérito do lançamento para as demais competências, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das S esões, em 7 de maio de 2009 01k __1114,)-- RYCARD wi n RIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Redator De . ignado 35 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.182 Fl. 258 Declaração de Voto Conselheira Ana Maria Bandeira Ouso divergir da Conselheira Relatora quanto ao entendimento de que o lançamento não poderia prevalecer no que tange às contribuições incidentes sobre a verba paga a titulo de Ajuda de Custo, efetuada pela empresa. Segundo a Conselheira Relatora, a auditoria fiscal deveria ter demonstrado a que se referiria tal ajuda de custo, para que restasse clara a incidência de contribuições previdenciárias. Conforme dispõe o art. 28, caput da Lei n°8.212/1991, integram o salário de contribuição "a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as godetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". O dispositivo legal é claro no sentido de que integram a base de cálculo os valores pagos a qualquer titulo. Esta é a regra geral. Entretanto, o legislador entendeu por excluir da base de incidência valores pagos em determinadas situações específicas. Assim, o § 9° do art. 28 do citado artigo traz, de forma pormenorizada, os valores que não integram o salário de contribuição, caso sejam pagos de acordo com os requisitos legais. No caso em tela, a recorrente efetuou pagamentos a título de ajuda de custo no período de 07/2004 a 12/2005, sendo que em fevereiro de 2006, recolheu a contribuição incidente sobre tais verbas apenas para a filial Loja Rio Sul. Em suas razões, a recorrente alega que a ajuda de custo seria um mero auxílio prestado aos funcionários, como forma de ressarcimento de eventuais prejuízos por ele experimentados. Aduz que seriam verbas pagas de forma eventual e não habitual, paga por mera liberalidade e que seria incabível a incidência de contribuições previdenciárias. De acordo com o que dispõe o § 9° do artigo 28, estariam ao abrigo da incidência da contribuição previdenciária as seguintes ajudas de custo, estabelecidas nas alíneas "b" e "g", abaixo transcritas. b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n o 5.929, de 30 de outubro de 1973; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT \,..) 36 Processo n° 11474.000010/2007-70 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.182 Fl. 259 A meu ver, de acordo com a regra geral, ajuda de custo paga pela empresa a seus empregados integra o salário de contribuição, prescindindo de qualquer demonstração por parte da auditoria fiscal de que não se trata do pagamento estabelecido pela norma isentiva. A demonstração por parte da auditoria fiscal seria necessária no caso de a empresa efetuar o pagamento de ajuda de custo enquadrada na finalidade, para a qual a lei determina a sua exclusão da base de cálculo, sem atender aos requisitos legais. Assevere-se que a recorrente sequer alega em suas razões que a ajuda de custo teria sido paga para atender às situações previstas nas alíneas "b" ou "g" acima transcritas, limitando-se a dizer que efetuou tais pagamentos por mera liberalidade para suprir eventuais prejuízos de seus empregados. Diante do exposto, manifesto-me pela manutenção do lançamento no que concerne às contribuições incidentes sobre os valores pagos a título de Ajuda de Custo. Quanto às demais questões, acompanho o entendimento da Conselheira Relatora. Sala das Sessões, em 7 de maio de 2009 D A jaaRiAbBANike7IRA Conselheira 37 Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1

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Numero do processo: 11968.000533/00-35
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 03 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Jul 03 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. Fatura apresentada no despacho, emitida com o CNPJ da empresa sediada no Rio de Janeiro ao passo que a descarga se operou em nome da subsidiária localizada em Recife que tem outro CNPJ. Em se tratando de empresa que opera no complicado mercado de petróleo e com a responsabilidade de atender a demanda de combustível nos diversos pontos do território nacional, não se há negar validade ao documento apresentado. Não caracterizada a infração de falta de fatura. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-29.860
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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Fatura apresentada no despacho, emitida com o CNPJ da empresa sediada no Rio de Janeiro ao passo que a descarga se operou em nome da subsidiária localizada • em Recife que tem outro CNPJ. Em se tratando de empresa que opera no complicado mercado de petróleo e com a responsabilidade de atender a demanda de combustível nos diversos pontos do território nacional. não se há negar validade ao documento apresentado. Não caracterizada a infração de falta de fatura. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 03 de julho de 2001 111 J0 O(741A-OLí1DA COSTA esidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI, PAULO DE ASSIS, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO DE BARROS e MARIA ELTNICE BORJA GONDIM TEIXEIRA (Suplente). Ausentes os Conselheiros ZENALDO LOIBMAN e MANOEL D'ASSUNÇA0 FERREIRA GOMES. tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA 1 RECURSO N° : 123.156 ACÓRDÃO N° : 303-29.860 RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/RECIFE/PE RELATOR(A) : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS foi autuada por descumprimento do art. 45, do Decreto-lei n° 37/66, transcrito no art. 425, alínea "b", • do Decreto 91.030/85 (Regulamento aduaneiro), uma vez que a fatura apresentada pertence a outra pessoa jurídica, diferente da registrada como IMPORTADOR na DI 0462776-0. Foi lavrado o auto de Infração de fl. 01/06 e documentos anexos. O valor exigido consta de multa de 10%, na conformidade do art. 106, inciso IV, alínea "a" do Decreto-lei n° 37/66, regulamentado pelo art. 521, inciso III, alínea "a" do Regulamento Aduaneiro. A mercadoria consta como sendo combustível e foi desembarcada no Porto de Suape, em 9 de maio de 1.998, do navio NT PEARL, Manifesto n° 119/98. A empresa defende-se dizendo que em vista da complexidade do mercado internacional de petróleo o desembarque das partidas adquiridas pela central de compras depende sempre de uma série de fatores, como o estoque nas refinarias, consumo dos Estados, etc. Por tal motivo, o nome do porto de desembarque só é conhecido muitas vezes quando o navio já está em águas brasileiras além de a carga total ter que ser distribuída em várias unidades da empresa. No caso em exame, o combustível foi adquirido pela central de compras da Petrobrás com o CNPJ da Petrobrás-sede mas ao efetuar o desembarque no país, este ocorreu em Pernambuco, tendo sido registrada a DI trazendo o CNPJ de seu estabelecimento localizado em Ipojuca/PE, n° 33.000.176/1111-08, o que ensejou a lavratura do auto de infração e a aplicação da multa. Entretanto, não houve falta de fatura comercial uma vez que o despacho foi efetivado pelo estabelecimento da Petrobrás e com CNPJ da empresa. A própria Receita Federal trata a Petrobrás como única pessoa jurídica, sem distinção entre a sede e seus estabelecimentos. Pela Instrução Normativa SRF-21/97, ficou disposto que para qualquer estabelecimento obter restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições administrados pela SRF, pagos a maior, será efetuada antes a pesquisa em todos os estabelecimentos da empresa requerente. Em sendo assim para a hipótese de restituição ou ressarcimento, por que a Receita Federal no Porto de Suape não trata a Petrobrás como uma só aceitando a fatura com o CNPJ da sede? Entendendo que a autuação é improcedente, pede seja anulado o auto de infração. A autoridade de primeira instância julgou procedente a ação fiscal, em decisão assim ementada: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1-11 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.156 ACÓRDÃO N° : 303-29.860 "FATURA COMERCIAL. MULTA. A falta de apresentação da Fatura Comercial na instrução do despacho constitui infração às normas aduaneiras, sujeitando o importador à multa prevista no Decreto-lei n° 37/66. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Acolheu, por conseguinte, as razões da autuação. Observa que a fatura comercial apresentada pelo importador foi expedida em nome da empresa sede, no Rio de Janeiro ao passo que a proprietária e importadora do combustível era a empresa sediada em Ipojuca, Pernambuco, portadora de outro CNPJ, em nome da qual foi registrada a declaração de importação. Não foi apresentada a fatura comercial original com o que foram contrariadas as disposições contidas no art. 425, do Regulamento Aduaneiro. Invoca ainda o Parecer CST-765/84 e o Parecer CST/DAA 3057/80 cujo item 8 alínea "a" assim define o importador: "a) aquele que adquire a propriedade de bens importados a título definitivo, assim considerada aquela pessoa em nome da qual é feito o contrato de câmbio, se operação cambial houver, vale dizer, aquela em nome da qual é emitida a fatura comercial (mesmo que implicação cambial não haja)." A empresa dirige-se agora a este Terceiro Conselho com as mesmas razões já expostas na fase de impugnação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.156 ACÓRDÃO N° : 303-29.860 VOTO O motivo da ação fiscal, como consta do auto de infração, foi que a empresa em nome de quem foi feita a importação, Petróleo Brasileiro S/A —Petrobrás, instruiu a Declaração de Importação do despacho com fatura comercial onde constava o CNPJ da empresa-sede, no Rio de Janeiro, ao passo que a descarga se fez para o estabelecimento da mesma empresa localizado em Recife - Pernambuco, • estabelecimento que é portador de outro CNPJ. A importadora esclareceu os fatos relacionados com a aquisição do combustível no mercado internacional, dizendo que no momento da negociação muitas vezes ainda não é possível saber para qual dos terminais irá ser feita a descarrega e por isso a fatura é elaborada em nome da empresa-sede, situada no Rio de Janeiro. Rejeita, por conseguinte, o entendimento da autuação e da autoridade de primeira instância de que a fatura apresentada seja imprestável pelo só fato relacionado à troca do CNPJ. A meu ver, não há como negar razão à recorrente, uma vez que a importadora está bem identificada, não existindo no auto de infração outro fundamento para aplicação de penalidade. Tenho a motivação da recorrente como plenamente justificável da ocorrência que, data venta, não há como enquadrar no dispositivo punitivo usado na autuação. O fato narrado no auto de infração, a meu ver, não corresponde precisamente ao tipo legal. • Pelo acima exposto, voto para dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 03 de julho de 2001 JOÃ HO ANDA COSTA - Relator 4 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.°:11968.000533/00-35 Recurso n.° 123.156 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. • Procurador, Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do ACORDÃO n 303.29.860 Brasilia-DF, 10.08.01 Atenciosamente MSTÉRi0 DA FAZENDA Z.° Conselho de Contribuintes -- EM, J./ • 437";,Ccrsta •tê*ilarfaerceira Câmara Ciente em: Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1

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