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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10471651 #
Numero do processo: 11080.737653/2018-59
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon May 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).
Numero da decisão: 1001-003.342
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 76 53 /2 01 8- 59 Fl. 276DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Notificação de Lançamento Contra a Recorrente acima identificada foi lavrada a Notificação de Lançamento, e-fls. 02-03, com a exigência do crédito tributário no valor de R$74.583,11 a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários confessados: 3 - DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DESCRIÇÃO DOS FATOS De acordo com o Despacho Decisório constante do processo identificado abaixo, houve não homologação de compensação, o que enseja a aplicação de multa prevista na legislação. ENQUADRAMENTO LEGAL Parágrafo 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. 4 - DADOS DO DESPACHO DECISÓRIO Nº DO RASTREAMENTO 00000000107820515 TIPO DE CRÉDITO Pagamento indevido ou a maior PROCESSO DE CRÉDITO 13502900017201544 DETENTOR DO CRÉDITO 07.080.388/0001-27 - OLEOQUIMICA INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. Para informações a respeito do Despacho Decisório que deu origem à presente Notificação de Lançamento, consultar o endereço: http://idg.receita.fazenda.gov.br, menu "Onde Encontro" e opção "e-CAC". No Centro Virtual de Atendimento, acesse o item "Restituição e Compensação" e depois "Consulta Despacho Decisório PER/DCOMP". 5 - DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO A base de cálculo da infração corresponde ao somatório dos débitos remanescentes da compensação realizada, que são calculados, de acordo com a legislação de regência, para a data de transmissão da Declaração de Compensação - DCOMP original. Base de cálculo (Valor não homologado) = R$ 149.166,22 Valor da Multa = Base de cálculo X Percentual da Multa (50%) Valor da Multa por compensação não homologada (Código 3148) = R$ 74.583,11 Fl. 277DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 O detalhamento da apuração da base de cálculo da infração, parte integrante desta Notificação de Lançamento, consta do Anexo "Detalhamento da Apuração da Multa por Compensação Não Homologada". Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da 21ª Turma DRJ/SDR/BA nº 15-50.493, de 04.06.2020, e-fls. 77-93: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 25/07/2014 MULTA REGULAMENTAR. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. CABIMENTO. Aplica-se a multa de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. MULTA REGULAMENTAR. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO ATÉ DECISÃO DEFINITIVA DO PROCESSO DE COMPENSAÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Não se acolhe pedido de sobrestamento de julgamento de multa regulamentar até a decisão definitiva do processo de compensação, por falta de previsão legal. MULTA REGULAMENTAR. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NÃO AFRONTA. Incabível a discussão, na esfera administrativa, quanto à possível inaplicabilidade da norma legal por ofensa a princípios constitucionais, tendo em vista o devido cumprimento às determinações legais inseridas no ordenamento jurídico bem como a vinculação e a obrigatoriedade da atividade administrativa. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. Em tendo sido caracterizada a entrega de compensação objeto de posterior decisão não homologatória, aplicável, por expressa disposição legal, a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei no. 9.430. Tal infração objetiva não se confunde com o inadimplemento que dá origem a aplicação da multa de mora, sendo permitida a cumulação das penalidades sem que deva se cogitar na aplicação do princípio da consunção. Impugnação Improcedente [...] Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação para manter o lançamento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Recurso Voluntário Notificada em 09.090.2020, e-fl. 96, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 09.10.2020, e-fls. 98-110, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: I – NULIDADE DO LANÇAMENTO NECESSÁRIO SOBRESTAMENTO ATÉ JULGAMENTO DO PROCESSO PRINCIPAL REFLEXO Fl. 278DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 3. Sustenta a DRJ que “a presente decisão se dá na mesma sessão de julgamento em que foi julgada a manifestação de inconformidade apresentada”, razão pela qual não haveria que se falar da existência de qualquer tipo de nulidade nesse ponto. Não lhe assiste razão. Com efeito, as compensações que ensejaram a aplicação da multa ora impugnada são objeto de análise no processo administrativo nº 13502.900017/2015-44 (fls. 58-75) que, mesmo tendo sido julgado na mesma sessão de julgamento que a impugnação em causa, já foi objeto de recurso voluntário interposto perante esse CARF, e que ainda aguarda julgamento. O § 17 do artigo 74 da Lei 9.430/96 instituiu multa isolada sobre o valor do crédito objeto do pedido de compensação não homologado. Nesse sentido, enquanto não exarada decisão definitiva sobre a compensação promovida pela contribuinte não se pode reputá-la “não homologada”, para fins de aplicação da multa isolada. 4. Ora, se a compensação analisada no processo administrativo nº 13502.900017/2015-44 ainda está pendente de julgamento é evidente que falta certeza ao lançamento, eis que a multa isolada só poderá ser aplicada após o julgamento definitivo daquele processo de compensação, se e quando a compensação for definitivamente reputada não homologada. Nos termos da legislação de regência, é condição sine qua non para aplicação da referida multa que a compensação seja definitivamente reputada não homologada, e isso só ocorrerá por força de decisão administrativa definitiva, não mais sujeita a recurso. [...] 5. Ad argumentandum tantum, caso assim não se entenda, é de rigor o sobrestamento do presente processo até final julgamento do PAF de compensação nº. 13502.900017/2015-44, apensando-se os autos, nos termos do art. 6º, §1º, incisos I a III do Regimento Interno do CARF, para evitar decisões conflitantes: [...]. 6. Não bastasse a evidente nulidade do auto de infração, revela-se improcedente a referida multa isolada, conforme se verá a seguir. II - IMPROCEDÊNCIA DA MULTA ISOLADA 7. Segundo a DRJ, “as alegações acerca de eventual afronta a princípios constitucionais, tais como os da vedação ao confisco, proporcionalidade e direito de petição, não são oponíveis na esfera administrativa de julgamento, uma vez que sua apreciação foge à alçada da autoridade administrativa de qualquer instância, que não dispõe de competência legal para examinar hipóteses de violação às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Tais princípios são dirigidos ao legislador e não ao aplicador da lei, ao agente fiscal do poder executivo, em sua atividade de lançamento e julgamento, cuja ação é estritamente vinculada, nos termos do que dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional.” Não obstante, é evidente que a multa isolada, aplicada no patamar de 50% sobre toda e qualquer compensação não homologada, ofende o direito de petição e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Ressalte-se, por oportuno, que a recorrente não pretende declaração de inconstitucionalidade da multa. O que se busca no presente recurso é a aplicação dos princípios constitucionais, em sobreposição ao ditame legal impugnado: eis que a aplicação da multa isolada de 50% do valor do débito fere princípios básicos. [...] 8. O art. 74 da Lei 9.430/1996 regulamenta o direito de o contribuinte requerer a restituição/compensação de valores recolhidos de forma indevida, em consonância com a garantia constitucional do direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, “a” da Constituição Federal [...]. Fl. 279DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 9. Não obstante, restringindo o referido direito de petição, o art. 74, §17 da Lei 9.430/1996 acabou impondo dupla sanção ao contribuinte que, de boa-fé, busca o reconhecimento de seu direito creditório. 10. Isso porque, indeferida a compensação, o contribuinte já arcará com o pagamento do tributo acrescido de multa e juros de mora, não havendo qualquer razão para penalizar o contribuinte com nova sanção (multa isolada de 50%). Ressalte-se que ao atribuir uma penalidade isolada sobre o valor que se pretende compensar, nos casos em que essa compensação não seja homologada, a norma em causa acabou coarctando (ou até mesmo negando) o direito de petição garantido na Carta Magna. 11. Convém destacar, ainda, que, no STF, o RE 796.939/RS foi afetado para julgamento em repercussão geral, em conjunto com a ação direta de inconstitucionalidade nº 4905, ambas objetivando pacificar, através do Tema 736, o entendimento sobre a inconstitucionalidade do citado dispositivo (§17 do art. 74 da Lei 9.430/1996), já com posicionamento favorável ao contribuinte, [...]. Ademais, nos paradigmas supramencionados o Ministério Público apresentou o Parecer M303-PGR-RG, salientando que a fixação de multa ao contribuinte pela simples não homologação de compensação viola garantia constitucional consagrada no art. 5ª, inciso XXXIV, alínea “a” da CF: [...]. 12. Por fim, cabe advertir que, ao fundamentar a autuação no artigo 74, § 17, da Lei 9.430/96, “com alterações posteriores”, a autoridade fiscal incorre em flagrante ofensa ao princípio da irretroatividade em matéria tributária, preconizado pelo artigo 105 do CTN 3, uma vez que, à época da transmissão da DCOMP nº 310335074625071413042922 (25/07/2014), as referidas “alterações” sequer haviam sido promovidas. Trata-se aqui das modificações introduzidas pela MP 656/2014 (publicada em 08/10/2014), posteriormente convertida na Lei 13.097/2015, bem como pela MP 668/2015 (publicada em 30/01/2015), posteriormente convertida na Lei 13.137/2015, que, além de terem revogado o §15 do mesmo dispositivo, contendo a previsão originária da multa isolada, modificaram a sua base de incidência, que deixou de ser o valor do crédito para passar a incidir sobre valor do débito objeto da compensação não Homologada [...]. 13. Ou seja, a multa preconizada pelo §17 do artigo 74 da Lei 9.430/96, indicada pela fiscalização como fundamento da autuação, é diversa daquela que se encontrava em vigor à época dos fatos geradores. Logo, é evidente que o referido dispositivo foi indevidamente aplicado, em ofensa ao artigo 105 do CTN, sendo forçoso concluir que o presente auto de infração é nulo por evidente erro em sua fundamentação. E nem se alegue, como tenta fazer crer o acórdão recorrido, que se trataria apenas de simples “mudança na descrição do critério quantitativo”, que não implicaria em nova modalidade de multa. A transcrição da exposição de motivos da MP nº 656/ 2014 não deixa qualquer dúvida quanto ao fato de que operou-se a extinção da multa anteriormente prevista com instituição de um novo tipo de penalidade: [...]. Ora, é evidente que, diante da revogação da sanção tal como prevista no § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, a autoridade fiscal optou pela indicação, como fundamento legal da exigência, do § 17 do mesmo dispositivo, ainda que inaplicável a fatos apurados em período anterior, fazendo retroagir a norma tributária de forma manifestamente írrita. 12. De rigor, portanto, seja afastada a exigência da multa isolada, cancelando-se o auto de infração ou, ad agumentandum, no mínimo, seja suspenso o julgamento do Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 presente processo até que definitivamente julgados os precedentes que tramitam no STF, cujo resultado vinculará esse CARF, nos termos do art. 927, inciso III do CPC. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: PEDIDO 13. Por todo o exposto, requer-se seja dado provimento ao presente recurso, para: (i) decretar a nulidade do auto de infração, tendo em vista a ausência de decisão definitiva contrária ao contribuinte nos autos do PAF nº 13502.900017/2015-44; ou, alternativamente, seja determinado o sobrestamento do presente processo até final decisão no processo correlato (PAF nº 13502.900017/2015-44), determinando-se a reunião dos feitos para julgamento conjunto; ou, ad argumentandum, caso assim não se entenda, (ii) decretar a nulidade do auto de infração por evidente erro em sua fundamentação, na medida em que a multa preconizada pelo §17 do artigo 74 da Lei 9.430/96, indicada pela fiscalização como fundamento da autuação, sequer havia sido editada à época dos fatos geradores, sendo indevida a sua aplicação retroativa; ou, ainda, caso assim não se entenda, o que se admite apenas à guisa de argumentação, (iii) no mérito, julgar improcedente o lançamento, com o consequente cancelamento da multa isolada, tendo em vista que, além de punir de forma cumulativa o mesmo fato (eis que já incide multa de mora), a referida sanção ofende o direito de petição, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional e § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Nulidade da Notificação de Lançamento e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram violados princípios constitucionais. A Notificação de Lançamento foi lavrada por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula nº 162 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridades fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Multa de Oficio Isolada por Compensação de Débito Não Homologada Fl. 282DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 A Recorrente discorda do procedimento de oficio. No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer que decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem do dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9º do Código Tributário Nacional). O Ministro da Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 5º da Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, Portaria MF nº 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999). No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113 do Código Tributário Nacional). Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro beneficio fiscal (art. 175 e art. 194 do Código Tributário Nacional). Em matéria de penalidade a legislação tributária adota o principio da retroatividade benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). O Código Tributário Nacional determina: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Fl. 283DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabivel. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela Medida Provisória nº 656, de 2014) § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de oficio de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. A circunstância de que houve compensação não homologada de débitos tributários está evidenciada pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse fato jurígeno ao art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Sobre a aplicação da decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, determina: Art. 14. Esta Portaria entra em vigor no dia 5 de janeiro de 2024. Anexo [...] Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: [...] Fl. 284DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; No que se refere à decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo Fl. 285DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Tem-se que o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 23.05.2023 fixando a tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996). Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI 9.430/96. LEI 12.249/2010. LEI 13.097/2015. IN RFB 1.717/2017. PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. 1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei 13.137/2015. 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. Decisão O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021. Tem-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996”. Fl. 286DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999) encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal. O Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, trata da inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Tem-se que este julgado é definitivo, pois houve o trânsito em julgado em 20.06.2023. No que se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, o trânsito em julgado ocorreu em 26.05.2023. Assim, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários objeto do lançamento de ofício. Sobrestamento A Recorrente requer que o presente feito seja sobrestado dada a sua vinculação com o processo principal nº 13502.900017/2015-44. A vinculação por decorrência entre processos fica “constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas” (inciso II do § º do art. 6º do Anexo II do Regimento Interno do CARF). Consta que no processo principal nº 13502.900017/2015-44 a Recorrente formalizou Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp). Ressalta-se que a multa de ofício isolada objeto de análise no presente processo tem uma inter-relação de causa e efeito com o processo principal nº 13502.900017/2015-44, cujos procedimentos são vinculados por decorrência. Tem-se que a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina: Art. 74 [...] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. No caso tratado no presente processo foi formalizada a Notificação de Lançamento que consubstancia a constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício da multa de ofício isolada por compensação não homologada. Repise-se que “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal) e também “Procedente o pedido para declarar a Fl. 287DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1001-003.342 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.737653/2018-59 inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal). Logo não há que se falar em sobrestamento do presente processo por perda de objeto. Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Ademais, o Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023). Dispositivo Em assim sucedendo voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 288DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11030.725891/2019-98
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2016 a 31/12/2016 COMPENSAÇÃO. INDÉBITO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
Numero da decisão: 2002-008.420
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, André Barros de Moura, Carlos Eduardo Ávila Cabral e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
Nome do relator: JOAO MAURICIO VITAL
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INDÉBITO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, André Barros de Moura, Carlos Eduardo Ávila Cabral e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente). Relatório Trata-se de glosa de compensações de débitos de contribuições previdenciárias, do período de 01/10/2016 a 31/12/2016, com créditos oriundos de decisões judiciais ainda não transitadas em julgado. O sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade (e-fls. 120 a 128) que foi julgada improcedente (e-fls. 135 a 142). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 72 58 91 /2 01 9- 98 Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-008.420 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.725891/2019-98 Manejou-se recurso voluntário (e-fls. 159 a 169) em que se arguiu, essencialmente, que as decisões nas ações ordinárias 5001644-68.2016.4.04.7117/RS e 005054- 71.2015.4.04.7117/RS haviam transitado em julgado parcialmente antes de terem sido efetuadas as compensações. É o relatório suficiente. Voto Conselheiro João Maurício Vital, Relator. O recurso é tempestivo e dele conheço. A questão cinge-se a verificar se, quando das compensações perpetradas pelo sujeito passivo em Gfip, as decisões judiciais garantidoras do indébito haviam transitado em julgado. A compensação de indébitos resultantes de decisão judicial não transitada em julgado ofende o que consta do Art. 170-A do Código Tributário Nacional – CTN: Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. As compensações foram informadas nas Gfip de 05/2016, 10/2016, 11/2016, 12/2016, 13/2016 e 01/2017. O recorrente alegou que as decisões obtidas nas ações ordinárias 5001644- 68.2016.4.04.7117/RS e 005054-71.2015.4.04.7117/RS haviam transitado em julgado parcialmente, em 19/08/2016 e 25/10/2016, respectivamente, nos termos do art. 502 do Código de Processo Civil – CPC, porque não foram especificamente impugnadas pela parte sucumbente. Ao contrário do que afirmou o recorrente, o acórdão recorrido apontou que as compensações dos indébitos reconhecidos em ambos os processos judiciais ocorreram antes do trânsito em julgado das respectivas decisões (e-fls. 140 e 141): Na Ação Ordinária n.º 5001644-68.2016.4.04.7117/RS, a empresa teve reconhecido o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, relativos a contribuições previdenciárias destinadas ao RAT, decorrentes de cálculo incorreto do FAP dos anos de 2011 a 2015. Os créditos respectivos foram utilizados na compensação das contribuições previdenciárias relativas à competência outubro de 2016 – declarada na GFIP dessa competência enviada em 17 de novembro de 2016. Examinada a sentença de fls. 31/33, que julgou parcialmente procedente o pedido do município, verifica-se que esta registrou expressamente, “verbis”: II – FUNDAMENTAÇÃO (...) Os valores, apurados em liquidação de sentença, deverão ser atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido e poderão ser restituídos ou compensados, a critério do autor, após o trânsito em julgado. (Grifou-se.) Fl. 223DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-008.420 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.725891/2019-98 III – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, para o fim de condenar a União à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos a título de RAT dos anos 2011 a 2015, nos termos supramencionados (art. 487, I, CPC/2015). (Grifou-se.) Pela consulta ao “site” do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, constatou-se que o trânsito em julgado dessa decisão ocorreu somente em 17 de abril de 2017. Restou, destarte, inobservado pelo contribuinte tanto o disposto no artigo 170-A do CTN, que veda “a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial” (grifou-se), quanto a decisão proferida nos autos da Ação Ordinária n.º 5001644- 68.2016.4.04.7117/RS, que expressamente determinou que os valores, após a liquidação da sentença, poderiam ser restituídos ou compensados “após o trânsito em julgado”. Na Ação Ordinária n.º 5005054-71.2015.4.04.7117/RS, a empresa teve reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, relativos a contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos a empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por doença, no período de dezembro de 2010 a setembro de 2016. Os respectivos créditos foram utilizados na compensação das contribuições das competências novembro de 2016, dezembro de 2016 e 13/2016 – declaradas nas GFIPs dessas competências, enviadas em 07 de dezembro de 2016, 03 de janeiro de 2017 e 03 de janeiro de 2017, respectivamente. Examinado o acórdão de fls. 45/59, verifica-se que a sentença de primeiro grau, que julgou procedente o pedido do município, ao final de sua fundamentação, registrou expressamente, “in verbis”: Assim, fica facultado à parte autora também o direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, observado o disposto nas Leis n.º 8.383/91 (art. 66, caput) e n.º 11.457/07 (art. 26, parágrafo único). A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correição do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo. (Grifou-se.) Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ n.º 162), observada a variação da taxa SELIC, excluindo-se outros juros demora (art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95) A certidão de fls. 60/61, do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, além de consultas aos “sites” do Superior Tribunal de Justiça - STJ e Supremo Tribunal Federal - STF, dão conta de que, primeiro, o processo em apreço foi encaminhado ao TRF4 por força de apelação/remessa necessária; segundo, que, em sessão realizada em 03 de agosto de 2016, foi negado provimento, por unanimidade, à apelação e à remessa necessária, restando mantida a decisão de primeira instância; terceiro, que contra a decisão do TRF4 foram interpostos, em 14 de outubro de 2016, recursos especial e extraordinário, ambos admitidos em 25 de outubro de 2016; quarto, que no STJ, em 02 de agosto de 2017, o recurso especial movido pela União restou conhecido e não provido, remetendo- se os autos ao STF em 14 de dezembro de 2017; quinto, que no STF foi determinada, em 12 de janeiro de 2018, a devolução dos autos ao TRF4, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal submetera as questões trazidas nesse processo à sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n.º 892.238, Tema n.º 908). Em assim sendo, também neste caso restou inobservado pelo contribuinte o disposto no artigo 170-A do CTN, bem assim a decisão de primeira instância, proferida nos autos da Fl. 224DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-008.420 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.725891/2019-98 Ação Ordinária n.º 5005054-71.2015.4.04.7117/RS, que expressamente facultou ao Município de Erechim/RS o direito à compensação do indébito após o trânsito em julgado da sentença – o que ainda não ocorreu. Percebo que tem razão a decisão recorrida e admito seus fundamentos como meus. Aliás, a questão da ofensa ao art. 170-A do CTN foi reconhecida na decisão da Ação Anulatória nº 5003184-49.2019.4.04.7117/RS. Consta do voto divergente daquela decisão (e-fls. 88 e 89 do Processo nº 11030.727020/2019-17, a este apensado) que as compensações efetuadas pelo sujeito passivo afrontaram o art. 170-A do CTN, pois ocorreram antes do trânsito em julgado das decisões judiciais: a. Ação Ordinária nº 5001644-68.2016.4.04.7117/RS: Consultando-se os autos da ação ordinária na página na internet do Tribunal Regional Federal da 4º Região, é possível verificar que a sentença de primeiro grau foi de procedência parcial, em 28/06/2016, reconhecendo o direito do contribuinte em relação aos valores recolhidos indevidamente ou a maior relativos a contribuições previdenciárias destinadas ao Riscos do Ambiente de Trabalho - RAT, decorrentes de cálculo incorreto do Fator Acidentário de Prevenção – FAP dos anos de 2011 a 2015, no sentido de “condenar a União à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos a título de RAT dos anos 2011 a 2015, nos termos supramencionados (art. 487, I, CPC/2015)”. A referida ação ainda não havia transitado em julgado na data em que se procedeu a compensação, em 17/11/2016, relativo a competência 10/2016. O trânsito em julgado ocorreu somente em 17/04/2017, em 2ª. instância. Além de ofender a norma geral prevista no art. 170-A do CTN, o procedimento adotado pelo contribuinte contrariou frontalmente a norma individual e concreta contida na decisão judicial, uma vez que a própria sentença exarada nos autos da ação ordinária nº 5001644-68.2016.4.04.7117/RS, determina que a compensação somente seja efetuada após o trânsito em julgado da decisão: II – FUNDAMENTAÇÃO (...) Os valores, apurados em liquidação de sentença, deverão ser atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido e poderão ser restituídos ou compensados, a critério do autor, após o trânsito em julgado. (o grifo é meu) (...) III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, para o fim de condenar a União à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos a título de RAT dos anos 2011 a 2015, nos termos supramencionados (art. 487, I, CPC/2015). (o último grifo é meu) b. Ação Ordinária nº 5005054-71.2015.4.04.7117/RS: Consultando-se os autos da ação ordinária no site do Tribunal Regional Federal da 4º Região, é possível verificar que a sentença de primeiro grau foi de procedência parcial, reconhecendo o direito do contribuinte em relação aos valores recolhidos indevidamente ou a maior relativos a contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas indenizatórias, no período de 12/2010 até 09/2016, no sentido de “(a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher a contribuição social prevista no art. 22, incisos I e II da Lei nº 8.212/91 incidente sobre os valores pagos a título de acréscimo referente ao terço constitucional de férias e pagamento efetuado nos 15 (quinze) dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença previdenciário ou acidentário pela Previdência Social; (b) condenar a Fazenda Nacional na restituição dos valores Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-008.420 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11030.725891/2019-98 pagos indevidamente pela parte autora, facultada a compensação, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.” A referida ação também não havia transitado em julgado na data em que se procedeu a compensação, em 17/11/2016, relativo a competência 11/2016, 12/2016, 13/2016 e 01/2017. Ambas as partes (União e Contribuinte) apelaram da decisão, mas este recurso ainda não foi decidido, pois o processo se encontra sobrestado e aguardando julgamento dos recursos especial e extraordinário manejados pela União. (...) Novamente, a norma geral prevista no art. 170-A do CTN não foi observada e, mais uma vez o contribuinte contrariou a norma contida na decisão judicial, na qual a sentença exarada nos autos da ação ordinária nº 5005054- 71.2015.4.04.7117/RS, determina que a compensação somente seja efetuada após o trânsito e m julgado da decisão: (...) Claro está que a glosa das compensações foi correta, pois as decisões judiciais suscitadas pelo recorrente não haviam, de fato, transitado em julgado no momento das compensações. Além disso, a compensação antecipada feriu os próprios comandos das duas decisões, que, embora reconhecessem o indébito, determinaram que a compensação somente poderia ocorrer após o trânsito em julgado da sentença. Também por esse aspecto, as glosas foram corretas e, inclusive, a inobservância dos termos das decisões judiciais afasta, a meu ver, a aplicação do art. 502 do CPC, pois não houve coisa julgada material porque as decisões foram explícitas quanto ao momento de se proceder as compensações (após o trânsito em julgado). Conclusão Voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital Fl. 226DF CARF MF Original

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4714805 #
Numero do processo: 13807.002360/2001-00
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Não se configura nulidade do lançamento quando presentes os requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972. Preliminar rejeitada. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A propositura de ação judicial, anterior ou posterior ao lançamento, impede o pronunciamento da autoridade administrativa. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. LIMINAR EM AÇÃO JUDICIAL. O lançamento para prevenir a decadência do crédito tributário é atividade vinculada e obrigatória, mesmo havendo medida liminar que suspenda a exigibilidade do crédito tributário. CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao julgador administrativo apreciar a constitucionalidade de leis e atos administrativos, por se tratar de matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.436
Decisão: ACORDAM -7); Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO
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Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial . da União De c) / 0 6 1 oé Processo n° : 13807.002360/2001-00 „. Recurso n° : 128.849 VISTO Acórdão n° : 204-00.436 Recorrente : KRAFT FOODS BRASIL S.A. (Incorporadora de Jacobs Suchard Alimentos do Brasil Ltda.) Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Não se configura nulidade do lançamento quando presentes os requisitos do art. 10 do Decreto n° 70.235/1972. DA FAZENDA - 2° CC Preliminar rejeitada. CONFERE-Ç9A1 . O 1 QRGINAL, AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A propositura de ação BRASILIAP judicial, anterior ou posterior ao lançamento, impede o pronunciamento da autoridade administrativa. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. LIMINAR EM AÇÃO JUDICIAL. O lançamento para prevenir a decadência do crédito tributário é atividade vinculada e obrigatória, mesmo havendo medida liminar que suspenda a exigibilidade do crédito tributário. CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao julgador administrativo apreciar a constitucionalidade de leis e atos administrativos, por se tratar de matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por KRAFT FOODS BRASIL S.A. (Incorporadora de Jacobs Suchard Alimentos do Brasil Ltda.) ACORDAM -7); Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 09 de agosto de 2005. "f f ,Prjeã'er n-~41. enri4ue Pi e eiro Presidente odrigo ernardes de Carvalho Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos, Sandra Barbon Lewis e Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente) 1 ,• • t. 2 Ministério da Fazenda NRN. DA FAZENDA • 2" CC 2 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO)if OJRIGINAI,. BRASÍLIA ..,1; 1.0p Processo n° : 13807.002360/2001-00 Recurso n° : 128.849 vis- . Acórdão n° : 204-00.436 Recorrente : KRAFT FOODS BRASIL S.A (Incorporadora de Jacobs Suchard Alimentos do Brasil Ltda.) RELATÓRIO Com vistas a uma apresentação sistemática e abrangente do feito, sirvo-me do relatório que compõe a decisão recorrida de fls. 270/277: Trata-se de Auto de Infração da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, fls. 54/58, que constituiu o crédito tributário total de R$ 257.423,73, somados o principal, multa de oficio e juros de mora calculados até 23/02/2001. 02 - No Termo de Verificação e Constatação de fls. 52/53, a autoridade fiscal contextualiza da seguinte forma a autuação: "Em fiscalização efetuada na empresa supra mencionada (..), cruzando as informações contidas nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos períodos base de 1995 a 1999 com as DCTF dos períodos base correspondentes, constatou-se que a fiscalizada estava dispensada de apresentação de DCTF nos períodos base de 1995 a 1998, entretanto, em relação ao período base de 1999, nos meses de agosto de 1999 a dezembro de 1999 não declarou nem recolheu a _ Contribuição para o PIS, conforme demonstrado abaixo, em razão de ação judicial impetrada contra a Fazenda Nacional, com concessão de liminar, mas ainda sem trânsito em julgado." . . 03 — Cientificado do lançamento em 16/03/2001, o sujeito passivo apresentou impugnação em 12/04/2001, fls. 60/77, alegando, em síntese, que: a) o Auto de Infração não obedeceu ao requisitos formais estabelecidos pelos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 1972, sendo, portanto, nulo; b) "impetrou Mandado de Segurança em face da Fazenda Nacional (.), processo n° 1999.61.04.003370-0, ao qual foi concedida medida liminar para afastar a cobrança das mencionadas contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pela Pessoa Jurídica, segundo o disposto na lei n°9.718/98"; c) "conforme se verifica dos documentos anexos à presente, o fiscal se valeu de informação imprecisa para consolidar suas constatações, à medida em que, muito embora a Impugnante não tenha informado o PIS não recolhida (sic) em virtude de liminar na DCTF do período mencionado, assim que percebeu o equívoco, tratou de retificar a DCTF, e isto antes do início da fiscalização"; d) "ignorou o ilustre agente fiscalizador o dispositivo legal que veda a constituição de multa, moratória ou de ofício, para créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa em virtude de decisão judicial, até trinta dias após sua reforma ou modificação, nos termos do artigo 63 da Lei n°9.430, de 1996"; e) defendendo a possibilidade do questionamento da constitucionalidade no âmbito administrativo, afirma que "a Administração não pode deixar de apreciar questões que analisem a estrita legalidade do ato, já que, como visto 2 - . 22 CC-MFMinistério da Fazenda AuN. DA FAZENDA -2 CC Fl.'gOI Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE21 0,11GINAL, BRASIL IA .2) Processo 11° : 13807.002360/2001-00 Recurso n° : 128.849 Acórdão n° : 204-00.436 STO anteriormente, a obrigação tributária decorre diretamente de lei, e só após uma análise desta é que se verificará a ocorrência ou não do ilícito fiscal"; .1) na seqüência, afirma que a Lei n°9.718, de 1998, sofre de vício legislativo em sua formação, de vez que a Medida Provisória da qual é originária, não teria obedecido aos requisitos da espécie, o mesmo acontecendo com o que seria o projeto de lei resultante das modificações inseridas no texto original. Assim, a base de cálculo do Pis continuaria a ser aquela determinada pela Lei Complementar n° 7, de 1970, com as alterações da Lei n°9.715, de 1998; g) as alterações constitucionais introduzida pela EC n° 20, de 1998, não socorrem a Lei n° 9.718, já que lhe são posteriores; h) a própria Emenda - Constitucional n°20 padeceria de vício insanável, uma vez que, no trâmite de sua aprovação, foi suprimida uma de suas fases de apreciação no âmbito do Congresso Nacional; i) a Constituição Federal veda a regulamentação de artigo seu objeto de Emenda Constitucional, como seria o caso daquelas que foram convertidas na Lei n° 9.718, representando mais um aspecto de sua inconstitucionalidade; j)o conceito de faturamento introduzido pela Lei n° 9.718 fere a Constituição Federal, por ser diferente do que ali é definido, e o disposto na Lei Complementar n° 70, de 1991, diploma legal que lhe é hierarquicamente superior. Além disso, novas fontes de financiamento da seguridade social _ _ somente poderiam ser criadas por lei complementar; _ k) em confronto com o disposto no art. 110 do Código Tributário, o conceito de faturamento contido na Lei n° 9.718 modifica o que foi fixado pelo direito privado e utilizado pela Constituição Federal na fixação das competências tributárias; 1) a contribuinte requer, ainda, a nulidade do Auto de Infração e, no mérito, sua • desconstituição por força da inconstitucionalidade da cobrança do Pis com base na lei 9.718, de 1998. Por fim, pede "a suspensão do presente feito e, conseqüentemente, da exigibilidade do crédito tributário aqui constituído, até o trânsito em julgado da respectiva ação judicial, ou a suspensão da liminar • respectiva, ou qualquer outro ato quer prejudique a análise do presente feito, isto se eventualmente esta vier a ser julgada em desfavor do contribuinte, sem a • cobrança da multa de oficio, a teor do que dispõe o artigo 63 e seus parágrafos, da Lei n°9.430, de 1996, prejudicada, no entanto a decisão de mérito em virtude da discussão da matéria _frente ao Poder Judiciário". 04 — Examinados os autos nessa Delegacia de Julgamento, foi o processo encaminhado à autoridade preparadora para realização de diligência, conforme Pedido de Diligência n° 388, de 01/04/2004, fls. 129/130, "para que o órgão preparador providencie a juntada aos autos das petições iniciais, decisões judiciais, certidão de objeto e pé e demais documentos pertinentes às ações judiciais, elaborando relatório conclusivo, de modo a esclarecer o objeto das • •Z-ê)4:::",22 CC-MF Ministério da Fazenda t MIN. DA FAZENDA - 2 CC FI. 'S.,');;11-n Segundo Conselho de Contribuintes CONFEREAop OzrIGINAL . 4 BRASÍLIA I O Processo n° : 13807.002360/2001-00 Recurso e : 128.849 Acórdão n° : 204-00.436 vi o ações impetradas, a extensão dos efeitos da liminar obtida pelo contribuinte e repercussão dessas ações judiciais no crédito do presente processo". 05 — Solicitadas ao sujeito passivo, as cópias dos documentos envolvidos na • demanda judicial foram juntados às fls. 165/268. A 3' Tunna de Julgamento da DRJ em Campinas — SP, que julgou procedente em parte o lançamento, fê-lo por meio do Acórdão DRJ/CPS N° 7.827, de 29 de novembro de 2004: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1999 a 31/12/1999 Ementa: NULIDADE. HIPÓTESES. As hipóteses de nulidade de ato praticado pela autoridade administrativa, está previsto no art. 59 do Decreto n. 70.235/72. Assim, só se cogita da declaração de nulidade do auto de infraçâ'o,quando o mesmo for lavrado por pessoa incompetente. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. O recurso ao Poder Judiciário para discussão de matéria coincidente com aquela objeto do lançamento de oficio, antes ou após alavratura do Auto de Infração, importa na renúncia de discutir a matéria objeto da ação judicial na esfera administrativa, uma vez que as decisões judiciais se sobrepõem às administrativas, sendo analisados apenas os aspectos do lançamento não abrangidos pela ação mandamental. AÇÃO JUDICIAI. MULTA DE OFÍCIO. INCABlVEL. Suspensa a exigibilidade do crédito tributário, pela concessão de liminar anterior ao início da ação fiscal, incabível o lançamento da multa de oficio. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FALTA DE RECOLHIMENTO. Constatada a ausência de recolhimento e/ou declaração da contribuição, correto lançamento de oficio acrescido dos consectários legais. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO.• IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final. Lançamento Procedente em Parte Irresignada com a decisão retro, a recorrente lançou mão do presente recurso voluntário (fls. 285/304) oportunidade em que reitera as razões de sua impugnação e requer o provimento que seja reformada a decisão recorrida. É o relatório. or • . • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes MIN. DA FAZENDA - 2° CC Fl. CONFEREA9M o RR! INAL Processo n° : 13807.002360/2001-00 BRASILIA . -- -- Recurso n° : 128.849 ----- Acórdão n° : 204-00.436 VISTO VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. O lançamento foi realizado com o fim de prevenir a decadência dos créditos tributários apurados com base nos recolhimentos insuficientes da Contribuição para o PIS, em virtude de decisão concedida nos autos do mandado de segurança n. 1999.61.04.003370-0 que reconheceu liminarmente o direito da contribuinte de recolher a contribuição sem as modificações introduzidas pela Lei n°9.718-98. Preliminarmente, a contribuinte pleiteia a nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa por ser insatisfatório na "Descrição dos Fatos" e quanto ao "valor do pretenso crédito tributário" o que macularia o ato de lançamento. Todavia, tal pleito há de ser rejeitado, pois, como se verá a seguir, a Descrição dos Fatos e. o seu ;Enquadramento Legal (fl. 57) são claros ao informar os motivos que levaram à- autuação, tendo a contribuinte rebatido detalhadamente todos os pontos controversos da autuação exercendo amplamente o seu direito ao contraditório. Quanto ao mérito, observa-se, de início, que o crédito tributário não foi extinto por qualquer das modalidades previstas no artigo 156 do CTN, uma vez que os recolhimentos efetivados se basearam em dettão judicial não definitiva. Esclareça-se que o ato administrativo de lançamento a ser exercido pela fiscalização é vinculado e obrigatório, de acordo com o ensinamento do artigo 142 do CTN. Com efeito, correto o procedimento adotado pelo Fisco no sentido de constituir o crédito tributário, por meio de lançamento de oficio, mesmo encontrando-se com a exigibilidade suspensa por força de medida judicial que autorizava o recolhimento nos moldes da Lei Complementar 70-91. Por outro lado, inquestionável que, ao submeter ao Judiciário as questões de fundo discutidas no presente lançamento não podem os órgãos administrativos emitir qualquer pronunciamento, sob pena de ver ferido o princípio da unicidade de jurisdição consagrado pela Constituição Federal. • Assim, com a eleição da via judicial pelo contribuinte, ainda que anterior ao procedimento fiscal, há a possibilidade de divergência de entendimento dos órgãos judicantes, devendo-se negar provimento ao recurso, por renúncia tácita do contribuinte ao direito de ver apreciada esta matéria na esfera administrativa. Outrossim, deixo de analisar as questões levantadas pelo contribuinte que • implicam em exame da constitucionalidade de leis e atos administrativos, por se tratar de matéria 71,15 - • b 9 Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 CC-MF CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes I CONFERE e0)À O ORIG!NAL BRASILIA Processo n° : 13807.002360/2001-00 Recurso n° : 128.849 Acórdão n° : 204-00.436 de competência exclusiva do Poder Judiciário, conforme determina o artigo 101, II, "a" e III, "b", da Constituição Federal. Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 09 de agosto de 2005. " ODRIGO BERNARDES DE CARVALHO • 6

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Numero do processo: 13433.720289/2011-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 PRETERIÇÃO DE DIREITO DE DEFESA. EXCESSO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. DESCABIMENTO. O excesso de fundamentação legal, com fatos diferentes dos discutidos no processo não implicam em cerceamento do direito de defesa, desde que os fatos imputados e apontados pela autoridade tributária constem do despacho decisório e do Acórdão de Primeira Instância. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO. Não há previsão legal para a homologação tácita de pedidos de ressarcimento, pois este instituto somente é cabível aos pedidos de compensação por estes se tratarem de hipótese de exclusão do crédito tributário, no lançamento por homologação, e o ressarcimento por se constituir direito creditório do contribuinte, e não da Fazenda Nacional.
Numero da decisão: 3402-011.684
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.677, de 21 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 13433.720277/2011-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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EXCESSO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. DESCABIMENTO. O excesso de fundamentação legal, com fatos diferentes dos discutidos no processo não implicam em cerceamento do direito de defesa, desde que os fatos imputados e apontados pela autoridade tributária constem do despacho decisório e do Acórdão de Primeira Instância. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO. Não há previsão legal para a homologação tácita de pedidos de ressarcimento, pois este instituto somente é cabível aos pedidos de compensação por estes se tratarem de hipótese de exclusão do crédito tributário, no lançamento por homologação, e o ressarcimento por se constituir direito creditório do contribuinte, e não da Fazenda Nacional. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.677, de 21 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 13433.720277/2011-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 43 3. 72 02 89 /2 01 1- 08 Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.684 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720289/2011-08 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o(s) Pedido(s) de Compensação(ões) apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito presumido de IPI de que trata a Lei n° 9.363/9. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ informa no Acórdão nº 01-030.505 de Primeira Instância, que o direito ao crédito de IPI está restrito apenas às mercadorias isentas ou sujeitas à alíquota zero, sendo inaplicável aos casos de não tributação. Assim decidiu a Autoridade Julgadora de Primeira Instância: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 PEDIDO DE RESSARCIMENTO.HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Incabível se falar em homologação, pois o prazo a que se refere a interessada é determinado para análise da compensação declarada e não para análise de pedido de ressarcimento. ART. 11 DA LEI Nº 9.779/1999. RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. PRODUTO “NT”. IMPOSSIBILIDADE. Os créditos do IPI decorrentes da aquisição de insumos tributados aplicados na industrialização de produto classificado na TIPI como “NT” (não-tributado) não participam da apuração do saldo credor trimestral para efeito do ressarcimento/compensação de que trata o art. 11 da Lei nº 9.779/99 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” A Recorrente tomou ciência do Acórdão de Primeira Instância e apresentou Recurso Voluntário. Alega no seu Recurso Voluntário que há indicação no Acórdão da DRJ de que foi solicitado, em diligência, a juntada do despacho decisório referente ao processo de análise do crédito pretendido para ressarcimento, e citado no despacho decisório deste processo, como já tendo resultado em não homologação do pedido de ressarcimento, e que este pedido não foi atendido. De fato, o Acórdão de Primeira Instância aceita o resultado da diligência argumentando que, na verdade, a análise do ressarcimento fora realizada concomitantemente com a análise da compensação. A Recorrente insurge-se contra isto, alegando que não tomou ciência do despacho decisório do pedido de ressarcimento e que isto configura cerceamento do direito de defesa. Argui novamente a homologação tácita por decurso do prazo de cinco anos do pedido de ressarcimento. Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.684 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720289/2011-08 Por fim apresenta o seguinte pedido: “A reforma integral do Acórdão DRJ n° 01-030.505 lavrado pela 3ª Turma da DRJ/BELÉM (PA), pelas razões de fato e de mérito apresentadas, no sentido de que sela reconhecido o crédito tributário decorrente do processo 13433.000735/2002-65 e, por via de consequência, seja anulado o Despacho Decisório que não homologou a referida compensação, ...; Protesta, outrossim, provar o aqui alegado por todos os meios de prova admitidos, Notadamente pela posterior juntada de documentos que se fizerem necessários.” Este é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, de forma que dele tomo conhecimento. Da preliminar de cerceamento do direito de defesa. A Recorrente apresentou separadamente pedidos de ressarcimento de crédito presumido de IPI na aquisição de matérias primas, produto intermediário e material de embalagem aplicados em produtos exportados e pedido de compensação de débito de COFINS utilizando-se dos créditos requeridos como ressarcimento de IPI. A Autoridade Tributária informa em seu despacho decisório que a análise do crédito teria resultado em indeferimento no processo nº 13433.000739/2002-65, fato este que não ocorreu, e que ficou evidenciado no resultado de diligência demandada pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância, conforme texto que extraímos da Informação Fiscal à folha 57. “1 – Trata-se de Impugnação ao despacho decisório que não homologou a Declaração de Compensação apresentada pelo contribuinte, cuja resolução da DRJ-Belém foi no sentido de se fazer juntar o despacho decisório proferido no processo administrativo n.º 13433.000739/2002-65. 2 – O referido processo trata do pedido inicial do contribuinte (formulado em meio papel), para o qual NÃO foi emitido despacho decisório, apesar de haver referência ao mesmo no despacho decisório que não homologou as DCOMPs. Verificamos, pois, a ocorrência de erro formal.” Vemos que alega-se erro formal a citação ao outro processo, e que na verdade o direito ao crédito não teve solução, senão no processo de análise da compensação. No entanto, os motivos de negativa da compensação no Despacho Decisório Nurac nº 070/2011, folha 7, diz respeito diretamente ao crédito pretendido pela constatação objetiva da inexistência do direito pleiteado, pela ausência de receitas de exportações no ano de 2000, e pela condição de produto não tributado, cujas vendas, a Recorrente pretendia beneficiar-se pelos créditos presumidos. Isto fica bem claro, tanto no despacho decisório, quanto na Informação Fiscal resultado da diligência, conforme podemos constatar a seguir, folha 57. Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.684 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720289/2011-08 “3 – Verificamos que a não homologação das DCOMPs foi apreciada nos respectivos pedidos e os motivos/fundamentação constam dos referidos despachos decisórios proferidos em cada uma delas; 4 – Os motivos da não HOMOLOGAÇÃO foram a) Ausência de Receitas de Exportação nos períodos solicitados e b) o produto produzido pela empresa ser NÃO TRIBUTADO (Sal marinho), com as fundamentações correspondentes. Concluímos, pois, que o contribuinte teve condições plenas de exercer seu direito de defesa.” Verificamos então que há ato administrativo exarado por Autoridade Tributária competente estabelecendo uma descrição clara dos fatos, motivação compatível com a legislação e fundamentação legal adequada, do qual a Recorrente foi cientificada em tempo de lhe garantir fazer uso de todas as instâncias do contencioso administrativo. A possibilidade de utilização do crédito presumido do IPI, conforme pleiteado no processo, possui seus pressupostos estabelecidos no artigo 11, da Lei nº 9.779/1999. “Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.” No caso fica claro que são aqueles referentes a aquisições a serem aplicadas em produtos cuja a venda não gere débito a compensar, na apuração não cumulativa do IPI, em razão de seu regime de tributação ser isento ou de alíquota zero, não alcançando os não tributáveis. De fato a Autoridade Tributária e a Julgadora de Primeira Instância referem-se a créditos presumidos de IPI decorrentes da exportação de produtos e previstos na Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, e que a Recorrente, tanto que em sua Manifestação de Inconformidade , alerta que seria uma fundamentação equivocada pois pleiteia os créditos decorrentes da Lei nº 9.779/1999. No entanto, a Lei nº 9.779/1999 também faz parte das motivações tanto do Despacho Decisório, como do Acórdão da DRJ, no sentido de que o produto de venda da Recorrente seria Não Tributado pelo IPI, e portanto, não gera crédito presumido em razão do acima exposto, o que a Autoridade Julgadora de Primeira Instância ressaltou pela transcrição do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 5, de 17 de abril de 2006 em seu Acórdão. Não há contestação expressa contra a motivação de falta de alcance do crédito presumido de IPI pleiteado para os produtos não tributados pelo IPI, sendo assim, considero matéria não impugnada, nos termos do artigo 17, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Sem razão à Recorrente. Da Homologação Tácita dos pedidos de ressarcimentos. Antes de mais nada, é preciso diferenciar o direito de ter valores indevidamente pagos a maior pelo contribuinte restituídos, da possibilidade de homologação tácita, instituo este apenas presente na legislação tributária relacionado ao Fl. 125DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art73 Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.684 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720289/2011-08 lançamento por homologação e na homologação de compensações de créditos do contribuinte contra débitos de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. O prazo para a homologação tácita do lançamento por homologação está previsto no § 4º, do artigo 150, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o CTN, combinado com a hipótese de extinção do crédito tributário, prevista no inciso VII, do artigo 176, do mesmo dispositivo legal, conforme transcrevo a seguir: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (...) Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; (...) VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; (...)” Vemos que os artigos do CTN, acima reproduzidos, tratam do lançamento, ato constitutivo do crédito tributário, ou seja, direito do Estado, o qual implica no reconhecimento da ocorrência do fato gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido e identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, claramente descrito no artigo 142 do CTN. Neste sentido, a Lei dá a solução de antecipação dos atos constitutivos do lançamento pelo sujeito passivo, o qual identifica os requisitos listados no artigo 142, do CTN, e antecipa o pagamento do crédito calculado, sem a interferência direta da autoridade tributária. Esta dinâmica, ocorre conforme o lançamento por homologação, e faz parte da apuração do imposto devido (crédito tributário) e sujeita ao pagamento pelo contribuinte, considerando-se homologada tacitamente decorrido o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Quando o contribuinte utiliza-se de créditos para compensar seus próprios débitos de contribuições, ou outros tributos, o processo permanece ainda dentro da dinâmica do lançamento por homologação, constituindo a compensação como forma de extinção do crédito tributário para o tributo que foi compensado, Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.684 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720289/2011-08 ação tomada antecipadamente pelo contribuinte e, novamente, submetida a já citada condição resolutória de posterior homologação expressa ou tácita. Neste sentido, o disposto no § 5º, do artigo 74, Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, enquadra-se ainda no lançamento por homologação, e não na constituição do direito creditório do contribuinte, ainda que o prazo de homologação nele citado o aproveite, no caso de inação da Fazenda Pública, tanto em relação ao seu direito creditório, quanto à sua obrigação tributária, notadamente de naturezas distintas. “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. § 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (...)” Vemos, inclusive, que o disposto no § 6º, acima, trata a compensação como confissão de dívida, logo, o prazo de cinco anos pretendido, reforçando o exposto anteriormente, trata-se de dispositivo legal referente exclusivamente à constituição do crédito tributário. Já o ressarcimento é situação completamente oposta, onde o contribuinte, tendo suportado o encargo cobrado e recolhido indevidamente a maior, pleiteia a repetição do indébito como crédito próprio e não crédito da União. Neste caso, o valor pleiteado precisa ser confirmado pela Autoridade Tributária, para que se possa realizar o pagamento devolutivo da importância paga a maior, ou o reconhecimento de crédito devido passível de ser utilizado na compensação de outros débitos do contribuinte, referentes a tributos e contribuições administradas pela RFB. Chamo a atenção de que não há prazo previsto em Lei para a análise e pagamento do pedido de ressarcimento, diferente do prazo para homologação tácita de compensações previsto no artigo 74, da Lei nº 9.430/1996, reproduzido acima, logo, não há de se falar em homologação tácita do pedido de restituição precedente e necessário ao pedido de compensação da Recorrente, de que trata este processo. Considero sem razão à Recorrente. Tendo em vista todo o exposto voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-011.684 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720289/2011-08 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 128DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19985.721675/2018-15
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2014 OMISSÃO DE RENDIMENTO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. NÃO INCIDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em precedente de eficácia vinculante e geral (erga omnes), deu ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73 interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias. (ADI 5422, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 22-08-2022 PUBLIC 23-08-2022). Nos termos do art. 99 do RICARF, o acórdão dotado de eficácia geral e vinculante é de observância obrigatória.
Numero da decisão: 2001-006.815
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Gregorio Rechmann Junior (suplente convocado), Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilsom de Moraes Filho, Honório Albuquerque de Brito (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente, justificadamente, a conselheira Andressa Pegoraro Tomazela.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. NÃO INCIDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em precedente de eficácia vinculante e geral (erga omnes), deu ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73 interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias. (ADI 5422, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 22-08-2022 PUBLIC 23-08-2022). Nos termos do art. 99 do RICARF, o acórdão dotado de eficácia geral e vinculante é de observância obrigatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Gregorio Rechmann Junior (suplente convocado), Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilsom de Moraes Filho, Honório Albuquerque de Brito (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente, justificadamente, a conselheira Andressa Pegoraro Tomazela. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 98 5. 72 16 75 /2 01 8- 15 Fl. 100DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-006.815 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.721675/2018-15 Relatório A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 04-46.922 da 1ª Turma da DRJ em Campo Grande/MS (fls. 44 e segs.). Trata, o presente processo, de impugnação à exigência formalizada através de Notificação de Lançamento de imposto de renda pessoa física, f. 9-12, resultante de procedimento de revisão de declaração do exercício 2014, ano-calendário 2013, por meio do qual se exige o crédito tributário de R$ 11.851,88, incluindo multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 29/03/2018. Segundo descrição dos fatos e enquadramento legal, o lançamento de ofício decorreu de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas, no valor de R$ 19.635,42, referente à pensão alimentícia recebida de JOSÉ STORI. O sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 17/04/2018, fls. 38. Em 14/05/2018 a interessada, por meio de procuradora qualificada nos autos, apresentou impugnação, fls. 2-8, alegando, em síntese, que uma parte da pensão alimentícia, que é descontada do benefício de José Stori, pago pelo Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), foi informada na Declaração de Ajuste Anual (DAA) da interessada como rendimentos recebidos da pessoa jurídica INSS, no valor de R$ 1.680,52, e a outra parte da pensão alimentícia, no valor de R$ 18.071,74, foi informada na DAA da interessada como rendimentos isentos, tudo conforme consta do comprovante de rendimentos emitidos pelo INSS. Portanto, não houve omissão. Pede prioridade na tramitação do processo, em razão da idade da interessada, e que o crédito tributário seja cancelado. Após análise, a DRJ não acatou os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: Omissão de Rendimentos de Pensão Alimentícia De acordo com a impugnação, os rendimentos referentes ao provimento de alimentos, recebidos pela interessada de José Stori, correspondem à totalidade do benefício de aposentadoria do alimentante, pago pelo Regime Geral de Previdência Social (INSS). Conforme acordo celebrado em 30/04/1997 pela impugnante e por José Stori, nos autos da ação de separação, fls. 17-18, convencionou-se que a pensão de José Stori junto ao INSS, seria repassada integralmente à impugnante. Entretanto, de acordo com o comprovante de rendimentos emitido pelo INSS, fls. 16, o benefício nº 109605312-5 foi recebido pela impugnante a título de aposentadoria especial. Não ficou demonstrado que o comprovante de rendimentos de fls. 16 trata de valor referente à pensão alimentícia devida por José Stori à interessada. Portanto, é tributável o valor de R$ 19.635,42, recebido a título de pensão alimentícia. Cientificado da decisão de primeira instância em 10/12/2018, o sujeito passivo interpôs, em 26/12/2018, Recurso Voluntário, fl. 81, por meio do qual, em apertada síntese, alega que os valores recebidos tratam-se de aposentadoria especial de José Stori a ela repassados como pensão alimentícia por força de acordo judicial em ação de separação. É o relatório. Fl. 101DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-006.815 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.721675/2018-15 Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito, Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço. A contribuinte foi autuada por omissão de rendimentos recebidos de pessoa física a título de pensão alimentícia judicial. Em sede de impugnação a turma julgadora na instância de piso entendeu que os valores foram de fato recebidos como aposentadoria especial e não como pensão alimentícia conforme sustenta a contribuinte. Após análise da documentação acostada aos autos verifica-se que resta razão à recorrente nesse ponto, como se pode extrair do informe de rendimentos emitido pelo INSS (fl. 16) combinado com ata de audiência de instrução e julgamento em ação de separação (fl. 17). Deve-se aplicar ao caso orientação com eficácia geral e vinculante, promanada do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 99 do RICARF, o acórdão dotado de eficácia geral e vinculante é de observância obrigatória. Referido precedente foi assim ementado: EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Presença. Afastamento de questões preliminares. Conhecimento parcial da ação. Direito tributário e direito de família. Imposto de renda. Incidência sobre valores percebidos a título de alimentos ou de pensão alimentícia. Inconstitucionalidade. Ausência de acréscimo patrimonial. Igualdade de gênero. Mínimo existencial. 1. Consiste o IBDFAM em associação homogênea, só podendo a ele se associarem pessoas físicas ou jurídicas, profissionais, estudantes, órgãos ou entidades que tenham conexão com o direito de família. Está presente, portanto, a pertinência temática, em razão da correlação entre seus objetivos institucionais e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade. 2. Afastamento de outras questões preliminares, em razão da presença de procuração com poderes específicos; da desnecessidade de se impugnar dispositivo que não integre o complexo normativo questionado e da possibilidade de se declarar, por arrastamento, a inconstitucionalidade de disposições regulamentares e de outras disposições legais que possuam os mesmos vícios das normas citadas na petição inicial, tendo com elas inequívoca ligação. 3. A inconstitucionalidade suscitada está limitada à incidência do imposto de renda sobre os valores percebidos a título de alimentos ou de pensões alimentícias oriundos do direito de família. Ação da qual se conhece parcialmente, de modo a se entender que os pedidos formulados alcançam os dispositivos questionados apenas nas partes que tratam da aludida tributação. 4. A materialidade do imposto de renda está conectada com a existência de acréscimo patrimonial, aspecto presente nas ideias de renda e de proventos de qualquer natureza. 5. Alimentos ou pensão alimentícia oriundos do direito de família não se configuram como renda nem proventos de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas montante retirado dos acréscimos patrimoniais recebidos pelo alimentante para ser dado ao alimentado. A percepção desses valores pelo alimentado não representa riqueza nova, estando fora, portanto, da hipótese de incidência do imposto. 6. Na esteira do voto-vista do Ministro Roberto Barroso, “[n]a maioria dos casos, após a dissolução do vínculo conjugal, a guarda dos filhos menores é concedida à mãe. A incidência do imposto de renda sobre pensão alimentícia acaba por afrontar a igualdade de gênero, visto que penaliza ainda mais as mulheres. Além de criar, assistir e educar os filhos, elas ainda devem arcar com ônus Fl. 102DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-006.815 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.721675/2018-15 tributários dos valores recebidos a título de alimentos, os quais foram fixados justamente para atender às necessidades básicas da criança ou do adolescente”. 7. Consoante o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, a tributação não pode obstar o exercício de direitos fundamentais, de modo que “os valores recebidos a título de pensão alimentícia decorrente das obrigações familiares de seu provedor não podem integrar a renda tributável do alimentando, sob pena de violar-se a garantia ao mínimo existencial”. 8. Vencidos parcialmente os Ministro Gilmar Mendes, Edson Fachin e Nunes Marques, que sustentavam que as pensões alimentícias decorrentes do direito de família deveriam ser somadas aos valores de seu responsável legal aplicando-se a tabela progressiva do imposto de renda para cada dependente, ressalvando a possibilidade de o alimentando realizar isoladamente a declaração de imposto de renda. 9. Ação direta da qual se conhece em parte, relativamente à qual ela é julgada procedente, de modo a dar ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73 interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias. (ADI 5422, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 22-08-2022 PUBLIC 23-08-2022) Diante da inconstitucionalidade da tributação dos valores recebidos a título de pensão alimentícia, deve-se afastar a infração de omissão dos respectivos rendimentos. Assim, o valor de R$ 19.635,42, recebido a título de pensão alimentícia, não pode compor a base de cálculo do IRPF. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 103DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-006.815 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19985.721675/2018-15 Fl. 104DF CARF MF Original

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10480455 #
Numero do processo: 10680.910227/2013-30
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Exercício: 2008 CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO, RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas suficientes para tanto, apresentadas no processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 3302-014.167
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO, RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas suficientes para tanto, apresentadas no processo administrativo fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos e direitos aqui discutidos, adoto o relatório constante à decisão de primeira instância: Trata o presente de Declaração de Compensação (Dcomp), cujo crédito provém de pagamento indevido ou a maior referente à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativa a dezembro de 2008. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 91 02 27 /2 01 3- 30 Fl. 318DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-014.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.910227/2013-30 DRF/Belo Horizonte-MG, por meio do despacho decisório de fl. 260, homologou parcialmente a compensação porquanto o Darf informado havia sido utilizado, em parte, para liquidar a própria contribuição e, em parte, em duas outras Dcomp. Cientificada do despacho e inconformada com o deferimento parcial de seu pleito, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, de fls. 2/24, alegando, em resumo, que a CSLL de dezembro de 2008 era devida no valor de R$ 70.167,38, mas que recolheu o valor de R$ 92.907,85, gerando um indébito de R$ 22.740,47, tendo utilizado R$ 12.418,34 em duas Dcomp – 33380.11147.160712.1.3.04-1002 (R$ 9.167,73) e 07933.22252.280812.1.3.04-3803 (R$ 3.250,61) –, remanescendo um crédito de R$ 10.433,16, que utilizou na Dcomp em apreço. Contudo, ao preencher a Dcomp nº 07933.22252.280812.1.3.04-3803, informou incorretamente o valor de R$ 13.423,08 para o débito a ser compensado, em vez de R$ 3.250,61, levando a que o crédito fosse quase todo consumido nessa Dcomp, não sendo suficiente para ser utilizado na Dcomp ora analisada. Assim, considera tratar-se de um erro material, que não afasta o seu direito à compensação, conforme jurisprudência administrativa que cita. Desta forma, só tendo percebido seu erro após a homologação daquela Dcomp e ainda após a homologação parcial da presente Declaração de Compensação, ficou impedida de corrigir seu equívoco. Diante dessa situação atípica, requer a retificação de ofício da Dcomp já homologada, conforme entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em situações semelhantes, de acordo com julgados que transcreve. Caso não se entenda assim, requer a redução da multa aplicada, por exorbitar os limites do razoável e do aceitável, caracterizando verdadeiro confisco, uma vez que a manifestante se utilizou de mecanismos corretos regulamentados pela Receita Federal. Ao final, requer diligência para que seja retificada de ofício a Dcomp nº 07933.22252.280812.1.3.04-3803 para fazer constar o débito real de R$ 3.250,61, informado erradamente. A DRJ/RPO, em 29 de abril de 2020, julgou improcedente a manifestação, mediante acórdão nº 14-106.647, afirmando, em síntese: “portanto, como a interessada não fez juntar aos autos registros contábeis e respectivos documentos fiscais capazes de demonstrar a veracidade das suas alegações, conclui-se não ter sido comprovada, nos autos, a existência de direito creditório líquido e certo da contribuinte contra a Fazenda Pública, passível de compensação/restituição, nos termos do art. 170 do CTN.” Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário ratificando os argumentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. A controvérsia cinge-se, basicamente, na comprovação do direito ao crédito pleiteado pelo contribuinte. E, considerando que o contribuinte juntou aos autos apenas as declarações originais e retificadoras, e tão somente em sede de Recurso Voluntário, apenas alegando o erro Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-014.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.910227/2013-30 de preenchimento, não faz jus ao crédito, conforme os seguintes termos do meu posicionamento sobre o tema. Em que pese a jurisprudência deste Tribunal Administrativo ser pacífica em relação à desnecessidade de retificação do documento fiscal ou ainda a consideração do documento retificador após despacho decisório para análise do crédito em primeira instância, deve o contribuinte, se alegado equívoco no preenchimento de tais declarações, comprovar o equívoco, através de documentos hábeis para tanto. Destaco que o direito creditório – e tal entendimento embasa a afirmativa supracitada, nasce do pagamento indevido ou a maior, e não da declaração na respectiva obrigação acessória. Veja, o direito à restituição do pagamento a maior ou indevido do tributo – indébito tributário, pelo contribuinte, é originado nas expressas disposições dos artigos 165 e 168, do Código Tributário Nacional – da lei: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (...) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Nota-se que o pagamento a maior ou indevido em cotejo ao que deveria ter sido pago pelo contribuinte, deve ser demonstrado com base na legislação aplicável em lançamentos por homologação. Nesse sentido, para se constatar a veracidade do suposto equívoco alegado pelo recorrente, é imprescindível a existência de forte dilação probatória – especificamente contábil e fiscal, quanto ao crédito – ou seja, a comprovação da diferença do valor efetivamente pago a maior em relação àquele valor devido, para que se demonstre o pagamento, a base de cálculo utilizada, dentre outros fatores que compõem a conjuntura do crédito tributário pleiteado. Observa-se o disposto no artigo 147, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional, que permite respectiva demonstração: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. Fl. 320DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp118.htm#art3 Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-014.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.910227/2013-30 § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. E, cabe ao contribuinte tal ônus, conforme determina o artigo 373, do Código de Processo Civil, de modo a garantir à fiscalização que o valor requerido – mediante PERDCOMP, seja a título de restituição ou de compensação, é verdadeiramente devido. Atendido no primeiro momento a demonstração do equívoco cometido e alegado pelo contribuinte sob a guarida do ônus da produção das provas e seu cotejo necessário no processo administrativo fiscal, em seguida é necessário analisar se os documentos são suficientes ao cumprimento dos requisitos dispostos no artigo 170, do Código Tributário Nacional, ou seja, a comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. O direito do contribuinte, aqui, apoia-se no conjunto probatório do presente processo administrativo, que é evidentemente inexistente. E, como dito logo acima, para que a compensação se aperfeiçoe, exige o artigo 170, do Código Tributário Nacional, a certeza e liquidez do crédito - a “certeza da existência” e a “determinação da quantia” dos créditos e débitos que se pretende compensar, de modo que, deve a análise da fiscalização face ao cumprimento desses dois requisitos pelo contribuinte, ser realizada com base nas provas apresentadas no processo administrativo fiscal. Neste sentido, a “certeza da existência” dos créditos recíprocos é atestada pelo pagamento indevido, que constitui o débito do fisco, e pelo lançamento, apto a constituir o crédito tributário por meio da apuração da ocorrência do fato jurídico hipoteticamente previsto na norma de incidência tributária e do cálculo do montante devido a título de tributo. No caso concreto, o contribuinte não junta nenhum documento em sede de manifestação de inconformidade, e no Recurso Voluntário, se limita à juntada das declarações – DCTFs e DACONs (originais e retificadores), os quais possuem caráter meramente declaratório. Logo, conclui-se que, se não há documentos para tanto, não há que se sustentar o direito de compensação pleiteado, visto que não comprovado o equívoco. Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 321DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-014.167 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.910227/2013-30 Fl. 322DF CARF MF Original

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10481691 #
Numero do processo: 10783.908347/2013-19
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2007 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ERRO DE FATO. COMPROVAÇÃO. Afastado o equívoco no preenchimento do PER/DCOMP, mas sem homologar a compensação, por ausência de análise de sua liquidez e certeza pela unidade de origem, com o consequente retorno dos autos à jurisdição do contribuinte, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido, nos termos do Parecer Normativo COSIT nº. 8, de 2014.
Numero da decisão: 1001-003.315
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos à Unidade Local para, superado o equívoco no preenchimento do PER/DCOMP, seja efetuada nova análise do direito creditório nos termos do Parecer COSIT nº. 8, de 2014, considerando as provas colacionadas aos autos, devendo o rito processual ser retomado desde o início. Vencido o conselheiro Rafael Zedral, que negava provimento. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado- Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Rafael Zedral, Rita Eliza Reis da Costa Baccheri, Márcio Avito Ribeiro Faria, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2007 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ERRO DE FATO. COMPROVAÇÃO. Afastado o equívoco no preenchimento do PER/DCOMP, mas sem homologar a compensação, por ausência de análise de sua liquidez e certeza pela unidade de origem, com o consequente retorno dos autos à jurisdição do contribuinte, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido, nos termos do Parecer Normativo COSIT nº. 8, de 2014.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-06-05T11:06:43Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-06-05T11:06:43Z; Last-Modified: 2024-06-05T11:06:43Z; dcterms:modified: 2024-06-05T11:06:43Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-06-05T11:06:43Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-06-05T11:06:43Z; meta:save-date: 2024-06-05T11:06:43Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-06-05T11:06:43Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-06-05T11:06:43Z; created: 2024-06-05T11:06:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2024-06-05T11:06:43Z; pdf:charsPerPage: 1784; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-06-05T11:06:43Z | Conteúdo => S1-TE01 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10783.908347/2013-19 Recurso Voluntário Acórdão nº 1001-003.315 – 1ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária Sessão de 07 de maio de 2024 Recorrente VIX LOGISTICA S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2007 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ERRO DE FATO. COMPROVAÇÃO. Afastado o equívoco no preenchimento do PER/DCOMP, mas sem homologar a compensação, por ausência de análise de sua liquidez e certeza pela unidade de origem, com o consequente retorno dos autos à jurisdição do contribuinte, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido, nos termos do Parecer Normativo COSIT nº. 8, de 2014. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos à Unidade Local para, superado o equívoco no preenchimento do PER/DCOMP, seja efetuada nova análise do direito creditório nos termos do Parecer COSIT nº. 8, de 2014, considerando as provas colacionadas aos autos, devendo o rito processual ser retomado desde o início. Vencido o conselheiro Rafael Zedral, que negava provimento. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado- Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Rafael Zedral, Rita Eliza Reis da Costa Baccheri, Márcio Avito Ribeiro Faria, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 83 47 /2 01 3- 19 Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Relatório Trata o presente de recurso voluntário interposto em face de Acórdão nº 08- 41.608, proferido pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza- CE que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. A Contribuinte pretendia através do PER/DCOMP nº. 26189.96487.170510.1.7.03-8170 a compensação de diversos débitos com saldo negativo de CSLL referente ao ano- calendário de 2007 no valor de R$ 141.290,14. A DRF de Vitória- ES emitiu o Despacho Decisório eletrônico nº. 068603450 de e-fls. 12/13, cujo teor segue em síntese abaixo: “(...) “Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificou-se: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO INFORMADAS NO PER/DCOMP. (...) Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 141.290,14 Valor na DIPJ: R$ 141.290,14. Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 2.025.871,33. CSLL devida: R$ 1.884,581,19. Valor do saldo negativo disponível= (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) – (CSLL devida) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIPJ e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 103.280,20. Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 26189.96487.170510.1.7.03-8170. NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 20939.19315.200810.1.3.03-6842. Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 31/12/2013. PRINCIPAL- R$ 47.055,39 MULTA- R$ 9.411,07 JUROS- R$ 15.865,46”. Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A Contribuinte informou que conforme consta do despacho decisório, após análise do PER/DCOMP nº 26189.96487.170510.1.7.03-8170 foi informado crédito de saldo negativo de CSLL do exercício 2008 no importe de R$ 141.290,14 oriundo da diferença entre o valor da CSLL devida no importe de R$ 1.884.581,19 e o crédito constante na DIPJ no valor de R$ 2.025.871,33. Afirmou que o referido despacho decisório apresentou que o valor disponível para compensação seria de R$ 103.280,20, em decorrência da não confirmação ou confirmação parcial de retenções no importe de R$ 38.189,19. Asseverou que o valor de crédito foi considerado insuficiente para as compensações apresentadas, sendo homologada parcialmente a PER/DCOMP nº 26189.96487.170510.1.7.03-8170 e não homologada a PER/DCOMP: 20939.19315.200810.1.3.03-6842. Pontuou que os créditos apresentados são legítimos, conforme se demonstra dos comprovantes anuais de rendimentos pagos ou creditados e de retenção de imposto de renda na fonte pessoa jurídica, os quais foram recebidos das empresas que realizaram as retenções. Aduziu que os valores retidos não confirmados pela RFB são valores originados da empresa AB Transportes e Logística Ltda, CNPJ nº 05.281.554/0001-28, que foi incorporada pela mesma, conforme foi demonstrado pela alteração contratual anexa. Esclareceu que a empresa AB Transportes e Logística Ltda prestou serviços para a empresa Samarco Mineração S/A, cujo pagamento sofreu retenções de CSRF e que a mesma ao ser incorporada pela VIX Logística S/A, os créditos foram transferidos para a ora impugnante, sendo os mesmos utilizados na PERDCOMP em debate. Ressaltou que a divergência apresentada ocorreu, em virtude da DIRF ter sido entregue em nome da antiga AB Transportes e Logística Ltda, enquanto que a compensação foi realizada em nome da empresa impugnante, conforme os comprovantes anuais de rendimentos pagos ou creditados de IRRF emitidos em nome da matriz tomadora de serviços Samarco Mineração S/A em nome da prestadora AB Transportes e Logística Ltda. Noticiou que o valor não confirmado da tomadora de serviço Suzano Papel e Celulose S/A, CNPJ/MF nº 16.404.287/0013-99, no importe de R$ 2.545,35, se refere a diferença entre o valor efetivamente retido pela mesma e o informado em DIRF. Pleiteou que seja recebida a manifestação de inconformidade; que seja acolhida a preliminar de inexigibilidade do crédito tributário; que seja cancelado o despacho decisório e que seja declarada a insubsistência do lançamento que homologou parcialmente a PER/DCOMP nº 26189.96487.170510.1.7.03-8170 e não homologou a PER/DCOMP: 20939.19315.200810.1.3.03-6842. Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 08-41.608/DRJ/FOR A DRJ analisou a manifestação de inconformidade julgando-a improcedente (e- fls. 109/114). Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, destacando, em síntese, que (e-fls. 129/142): “ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA, ES. Processo de Crédito nº 10783-908.347/2013-19 PER/DCOMP nº 20939.19315.200810.1.3.03-6842 VIX LOGÍSTICA S/A, sociedade empresária devidamente constituída, com sede na Avenida Jerônimo Vervolet, nº 345, Goiabeiras, Município de Vitória, Estado do Espírito Santo, CEP 29075-140 inscrita no CNPJ/MF nº 32.681.371/0001-72, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria, interpor o presente RECURSO VOLUNTÁRIO em face de parte do acórdão nº 08-41.608, proferido pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza, CE, consubstanciado nos motivos de fato e fundamentos de direito a seguir aduzidos. Na medida em que a Recorrente foi cientificado do acórdão supracitado, via Domicílio Tributário Eletrônico do e- CAC, em 15.02.18, o termo final para interposição do recurso voluntario é 19.03.18, de tal forma que o presente recurso se encontra totalmente tempestivo, nos termos dos arts. 5º e 33, do Decreto nº 70.235/72 e artigo 66 da Lei nº 9.784/99. Requer, assim, digne-se Vossa Senhoria de recebê-lo e processá-lo, encaminhando-o, oportunamente, ao E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para julgamento, na forma da lei. P. Deferimento. Vitória, 09 de fevereiro de 2018. Nubia Carla Freitas Santos Souza Contadora Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 CRC-ES 009485/O RAZÕES DE RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE: VIX LOGÍSTICA S/A Processo de Crédito: 10783-908.347/2013-19 Origem: Acórdão nº 08-41.608, proferido pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza, CE 1— DOS FATOS A Recorrente apresentou pedido de compensação visando à quitação de tributos com créditos por ela possuídos oriundos de saldo negativo do CSLL, referente ao exercício de 2008. O PER/DCOMP restou parcialmente homologado, o que ensejou a apresentação de inconformidade, por meio da qual a Recorrente demonstrou documentalmente que sofreu retenções na fonte pela Suzano Papel e Celulose S/A e pela Samarco Mineração S/A, em montante suficiente para composição do crédito, i.e. saldo negativo do CSLL, utilizado no PER/DCOMP transmitido. Ao apreciar a defesa administrativa, a DRJ de Fortaleza, CE, com base nas informações constantes no sistema de declarações do CSLL na fonte, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, sob o fundamento de que: (i) Em relação às retenções feitas pela Suzano Papel e Celulose S/A, “o cálculo da CSLL retida será o resultado de (89.286,59 x 1% 4,65), ou seja, 19.201,42 e não 21.744,77, como informado no PER/DCOMP apresentado pelo contribuinte”. Assim, permanece o valor não confirmado no montante de R$ 2.543,35, por exceder o valor da retenção proporcional; e (ii) Em relação às retenções feitas pela Samarco Mineração S/A, (a) “não se sustenta a afirmação do contribuinte de que a retenção se deu no CNPJ da Incorporada, AB Transportes e Logística Ltda, CNPJ 05.281.554/0001-528, à que a Samarco reteve para a referida empresa tributos no código de receita 1708”: e (b) “Registre-se, ainda, que em sua Manifestação de Inconformidade o contribuinte apresenta defesa em que relaciona valores retidos pela Samarco, porém com código de receita nº 5987 (fls. 18). As retenções informadas no PER/DCOMP se referem ao código de tributo nº 5952”. Todavia, cabe apontar que o acórdão deixou de considerar, em relação às retenções feitas pela Samarco Mineração S/A, que (a) pesquisa realizada pelo D. Julgador que envolvia a AB Transportes e Logística Ltda. só compreendeu o código 1708, que se refere às retenções de IRRF e não da CSLL; e (b) a Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 despeito do equívoco ocorrido com os códigos de receita, o crédito existe de fato. Por fim, a Recorrente em relação às retenções feitas pela Suzano Papel e Celulose, reconhece que o valor de R$ 2.543,35 é devido, razão pela qual apresenta a guia de recolhimento (doc. 01). II- PRELIMINARMENTE II.1- Da tempestividade do presente recurso voluntário De acordo com a regra prevista no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, o prazo para apresentação de recurso voluntário é de 30 (trinta) dias contados ciência do acórdão recorrido. A Recorrente é optante pelo Domicílio Tributário Eletrônica e recebeu o presente auto de infração por meio de sua Caixa Postal no e- CAC. A ciência se deu com o acesso ao teor dos documentos, que ocorreu na data de 15.02.18, de tal modo que o dies ad quem para a interposição do presente recurso é o dia 19.03.18. Logo, não há dúvida acerca da tempestividade do presente recurso. II.2- Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário Antes de se adentrar no mérito da questão, faz-se necessário registrar que os débitos relativos às compensações não homologadas deverão permanecer om a exigibilidade suspensa até a apreciação final deste recurso voluntário, nos termos do artigo 74, da Lei 9.430/96, que assim dispõe: (...) Desta forma, uma vez que o recurso voluntário se enquadra nas prescrições do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, que prevê que as impugnações têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, forçoso concluir que os valores compensados não podem ser exigidos da Recorrente, enquanto o presente recurso não for definitivamente julgado. III- DO DIREITO III.1. – Retenções realizadas pela Samarco- existência de saldo negativo de CSLL Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Aponta o acórdão recorrido que o crédito não pode ser integralmente reconhecido pelo fato de não constar em nome da AB Transportes e Logística Ltda, retenções que correspondam aos valores indicados na PER/DCOMP, bem como pelo fato de a Recorrente indicar os valores de créditos decorrentes de retenções realizadas em código diverso. Confira-se o trecho do acórdão recorrido: (...) Todavia, tais fundamentos não devem prevalecer. Inicialmente, cumpre esclarecer que a pesquisa realizada pelo D. Julgador envolvendo a AB Transportes e Logística Ltda, CNPJ 05.281.554/0001-28, no montante de R$ 22.856,24, incorporada pela Recorrente, só compreendeu o código 1708, que se refere às retenções de IRRF e não da CSLL, conforme site da Receita Federal: (...) Tanto que os mesmos valores constam do Informe de Rendimentos do IRRF, relativo ao exercício de 2008, apresentado pela Samarco Mineração S/A. Veja- se (doc. 02): (...) Para eventualmente comprovar que a Recorrente não tinha direito ao crédito decorrente da retenção feita pela Samarco, deveria o D. Julgador buscar as retenções relativas ao CSLL, no código constante do Informe de Rendimentos de CSLL, qual seja 5987 (fls. 100/104). O que não se verificou in casu. Desta forma, não há que se falar que inexiste retenção feita pela Samarco em favor da AB Transportes e Logística Ltda., incorporada pela Recorrente. De outro lado, quanto ao equívoco com os códigos de receita, é de se registrar que em nada interfere no direito de crédito da Recorrente. Primeiro, porque não se tem dúvidas de que a Recorrente, por meio da empresa que incorporou, possui créditos decorrentes da retenção feita pela Samarco, segundo se depreende do Informe de Rendimentos da CSLL (fls. 100/104). Segundo, porque o código que constou do Informe de Rendimentos da CSLL (5987) e o código que constou da PER/DCOMP (5952) se referem ao tributo de mesma natureza, qual seja, a CSLL, de acordo com o site da Receita Federal: (...) Observe-se que em ambos os códigos a CSLL é retida. Logo, o equívoco cometido é de ordem forma, não prejudicando o Erário Público. E terceiro, porque se o presente processo administrativo for baixado em diligência será possível verificar que, no código 5987, a AB Transportes e Logística Ltda, possui o crédito indicado na PER/DCOMP, bem como sequer foi utilizado, dado que a Recorrente, por um mero equívoco, indicou o código 5952. Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Por fim, consoante restou demonstrado na manifestação de inconformidade, todos os créditos indicados pela Recorrente na PER/DCOMP correspondem aos valores retidos pela Samarco, tanto em nome da AB Transportes e Logística Ltda, quanto da Recorrente. Confira-se quadro demonstrativo abaixo (fls. 14/17): (...) Assim, diante da existência de crédito, o PER/DCOMP 20939.19315.200810.1.3.03-6842 deve ser homologado, extinguindo-se o débito tributário em questão. III.2- Ausência de prejuízo ao Erário Público Outro aspecto que indica que o PER/DCOMP 20939.19315.200810.1.3.03-6842 deve ser homologado é que o mero equívoco cometido pela Recorrente em relação a indicação do código 5952 não acarreta prejuízo ao Erário. Conforme restou demonstrado no item anterior, não se tem dúvidas de que a Recorrente, por meio da empresa que incorporou, possui créditos decorrentes da retenção feita pela Samarco, uma vez que, a despeito do equívoco em relação ao código de retenção e do código indicado no PER/DCOMP, há documentos que apontam a existência do crédito, bem como se baixado em diligência o presente processo administrativo certamente será possível verificar que, no código 5987, a AB Transportes e Logística Ltda possui o crédito indicado na PER/DCOMP e que sequer foi utilizado. D. Julgador, o fato é que a Recorrente não está se creditando de valor além do que faz juz, não causando prejuízo à Fazenda Pública. Assim, considerando que não há dano ao Erário, é medida de rigor a homologação da referida PER/DCOMP, extinguindo-se o débito tributário em cobrança. III.3. Da busca pela verdade material Como se vê, a Recorrente demonstrou cabalmente por intermédio das razões de fato e de direito expostas acima que a AB Transportes e Logística Ltda, incorporada, sofreu as retenções pela Samarco Mineração S/A, consoante tópico “III.” e documentos dos autos autos e doc. 02. Assim, a administração tributária não pode desconsiderar o fato de que a Recorrente, de fato, possui um crédito, e de que estava autorizada- como de fato o fez- a utilizar dito valor para quitação de tributos. Não há que se olvidar, que na esfera administrativa prevalece o princípio da verdade material, segundo o qual o que deve ser prestigiado é a realidade fática. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Diferentemente do que se verifica no processo judicial, em que diversos procedimentos hão de ser observados para que os eventos ocorridos possam ser levados aos autos, no processo administrativo determinadas regras podem ser relevadas, com o objetivo de que o julgador tome conhecimento da realidade e exija o tributo de acordo com a estrita legalidade. Assim, por força das próprias disposições contidas no bojo da Constituição Federal, é imperioso que a Administração Pública se atenha aos fatos concretos ocorridos, verificando se houve ou não a ocorrência de fato gerador, a falta de recolhimento de tributos, a compensação etc. Com efeito, a decisão no processo administrativo deverá sempre atentar-se ao princípio retro mencionado. Sobre esssa norma principiológica, a Professora Maria de Fátima Pessoa de Mello Cartaxo, em matéria pública na obra Processo Administrativo Aspectos Atuais, Ed. Cultural Paulista, 1ª ed., p. 476, esclarece, in verbis: (...) Portanto, as falhas cometidas pela Recorrente não têm o condão de afastar a realidade fática, qual seja, a de detinha Saldo Negativo de CSLL, no exercício de 2008 passível de ser utilizado para quitação de outros tributos. Frise-se, que em hipótese alguma se pode onerar o contribuinte, em termos de recolhimento de tributo, pelo simples fato de ter esse se equivocado no cumprimento dos deveres instrumentais, à obrigação tributária. Sem embargo, existem questões fáticas e jurídicas que devem ser observadas pela atividade fiscal, sob pena de cometimento de verdadeira arbitrariedade. Para a melhor interpretação da legislação acima, é necessário fazer-se algumas digressões sobre a estrutura das normas jurídicas em geral. Para tanto, toma-se as lições de PAULO DE BARROS CARVALHO (“Direito Tributário- Fundamentos Jurídicos da Incidência”, Ed. Saraiva, T Ed., 1999). Referido autor ensina que todo texto escrito denominado lei prevê que, caso ocorrido um evento “x” nela previsto (antecedente), a ocorrência de tal evento implicará uma consequência, traduzida no nascimento de uma relação jurídica entre as pessoas tratadas pelo texto normativo (consequente). Nas regras jurídico- tributárias, a realização de um evento faz nascer a relação que pode implicar, quer o surgimento de uma obrigação jurídica tributária para o contribuinte (por exemplo, a obrigação de pagar tributos), quer um direito para o contribuinte (por exemplo, o reconhecimento de um crédito e do direito de compensa-lo). No caso sob análise, dada a existência de um crédito tributário possuído pela Recorrente frente ao fisco (antecedente), nasceu para ela o direito de realizar a compensação para quitação de outros tributos (consequente), nos exatos termos da lei. O fato é que houve a demonstração da quitação do tributo mediante a utilização de crédito possuído pela Recorrente junto à administração federal, não devendo esta fechar os olhos a tal realidade fática. Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Dessa feita, resta inconteste que não pode a Recorrente ser penalizada com o não reconhecimento das compensações realizadas, em face da existência de provas que atestam dita quitação. Ressalte-se que os documentos ora apresentados são idôneos e hábeis a reconstruir o passado, conforme os fatos jurídicos ocorridos, demonstrando-se a existência dos créditos utilizados para a realização da compensação parcialmente homologada por intermédio da decisão recorrida. A necessidade de prevalência da verdade material sobre a formal para verificação do nascimento e extinção do crédito tributário já foi ratificada por este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), litteris: (...) Assim, tendo em vista a demonstração de que houve a retenção CSLL no valor total de R$ 38.720,74, nos termos expostos no tópico “III.1”, sendo plenamente válido o crédito utilizado para composição do Saldo Negativo do exercício de 2008, há que ser dado provimento integral ao presente recurso voluntário, reconhecendo-se a extinção dos respectivos créditos tributários. Caso esse E. CARF entenda não serem suficientes as provas ora apresentadas, o que se admite apenas em face do princípio da eventualidade, requer a realização de diligências visando à constatação da realidade fática ora afirmada. IV- DO PEDIDO Por todo o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Voluntário, reformando integralmente o acórdão recorrido, para fins de reconhecer integralmente as compensações pretendidas por meio do PER/DCOMP em tela, extinguindo-se os respectivos débitos. P. Deferimento. Vitória, 09 de março de 2018. VIX LOGÍSTICA S/A CNPJ/MF nº 32.681.371/0001-72 Nubia Carla Freitas Santos Souza Contadora CRC-ES 009485/O”. É o relatório. Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Voto Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Delimitação da lide O exame do mérito dos pedidos postulados delimitados em sede recursal ficam restritos a argumentos em face do crédito relativo ao saldo negativo de CSLL, ano calendário 2007 no valor de R$ 38.009,94 (R$ 141.290,14 - R$ 103.280,20 DRF- R$ 0,00 DRJ) que, conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita (art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplicam subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Da Incorporação da Empresa AB Transportes e Logísticas Ltda Insta destacar, que a empresa Recorrente Vix Logística S/A incorporou a empresa AB Transportes e Logísticas Ltda, CNPJ nº. 05.281.554/0001-28 no dia 02 de Janeiro de 2007 (e-fls. 30/43). Sobre o procedimento de incorporação, a Lei nº. 6.404, de 15/12/1976, assim dispõe: “Art. 219. Extingue-se a companhia: I- pelo encerramento da liquidação; II- pela incorporação ou fusão, e pla cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. (...) Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 § 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. §3º Aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação da incorporação. Observe-se, que nos termos do artigo 227 da Lei nº 6.404, de 15/12/1976, a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvida por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Já a legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica- RIR/99 dispõe sobre a incorporação, fusão e cisão, nos seguintes termos: Art. 235. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico na data desse evento: § 1º. considera-se data do evento a data da deliberação que aprovar a incorporação, fusão ou cisão. § 5º. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, os encargos serão considerados incorridos, ainda que não atenham sido registrados contabilmente”. Como se vê, na incorporação a empresa sucedida absorve todos os direitos e obrigações e a contribuição social retida na fonte é um direito de crédito e integra conta patrimonial. Assim, as retenções efetuadas conforme consta do Comprovante Anual de Retenção de CSLL (e-fls. 100/102) pela fonte pagadora, qual seja, a empresa Samarco Mineração S/A CNPJ nº. 16.628.281/0001-61 ao CNPJ da empresa prestadora de serviços, qual seja, a incorporada AB Transportes e Logísticas Ltda, deve e pode ser aproveitado pela empresa incorporadora, qual seja, a Recorrente Vix Logística S/A. Que fique claro: uma vez operada a incorporação, os créditos tributários passam a ser de titularidade da incorporadora, permitindo-se, portanto, havendo créditos líquidos e certos, nos termos do art. 170 do CTN, a realização da compensação pleiteada. Neste sentido o entendimento jurisprudencial do CARF, senão vejamos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 PER/DCOMP. INCORPORAÇÃO. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO INCORPORADA. POSSIBILIDADE. Cabível a compensação direito creditório decorrente de operação de incorporação de pessoa jurídica, cujas formalidades legais necessárias à caracterização de tal foram atendidas. Assim, deve ser reconhecido como da incorporadora, créditos antes pertencentes à incorporada. DIREITO SUPERVENIENTE. IRRF. SÚMULAS CARF NºS 80 E 143. Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 O sujeito passivo tem direito de deduzir o imposto retido pelas fontes pagadoras, incidentes sobre receitas auferidas e oferecidas à tributação, do valor do imposto devido ao final do período de apuração, ainda que não tenha o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora (informe de rendimentos), desde que consiga provar, por quaisquer outros meios ao seu dispor, que efetivamente sofreu as retenções que alega. (Acórdão nº. 1003-002.988- 1ª Seção de Julgamento/ 3ª Turma Extraordinária- Sessão de 12/05/2022, Rel. Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano- calendário 2010 SALDO NEGATIVO. RECOLHIMENTO POSTERIOR. Recolhimento realizado em momento posterior não pode compor o saldo negativo apurado pelo contribuinte, principalmente quando o recolhimento não se refere a nenhuma das parcelas que compõe o saldo negativo (IRRF, estimativas, IR recolhido no exterior, pagamentos). SALDO NEGATIVO. INFORME DE RENDIMENTOS EM NOME DA INCORPORADA. Sendo demonstrado que, em operação de incorporação, o contribuinte teria se apropriado de todas as variações patrimoniais da incorporada, deve compor o saldo negativo do IR os valores constantes nos informes de rendimentos apresentados, mesmo que conste a incorporada como beneficiária do rendimento. (Acórdão nº. 1302-005.783- 1ª Seção de Julgamento/ 3ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária- Sessão de 17/09/2021). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano- calendário 2008 SALDO NEGATIVO. INFORME DE RENDIMENTOS EM NOME DA INCORPORADA. Sendo demonstrado que, em operação de incorporação, o contribuinte teria se apropriado de todas as variações patrimoniais da incorporada, deve compor o saldo negativo do IR os valores constantes nos informes de rendimentos apresentados, mesmo que conste a incorporada como beneficiária do rendimento. (Acórdão nº. 1002-005.550- 1ª Seção de Julgamento/ 2ª Turma Extraordinária- Sessão de 06/12/2022)”. Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Desta forma, restou comprovada a incorporação em questão e, por conseguinte, a possibilidade da Recorrente utilizar o direito creditório advindo desta operação. Do Erro de Preenchimento do PER/DCOMP A contribuinte informou na manifestação de inconformidade que foram retidos tributos pela fonte pagadora, qual seja, a empresa Samarco Mineração S/A a título de CSRF, código de receita nº. 5987, no CNPJ da empresa incorporada pela mesma, qual seja a Prestadora de Serviços AB Transportes e Logísticas Ltda. Noticiou ainda que “a divergência ocorreu pela DIRF ter sido entregue em nome da antiga AB Transportes Logística Ltda, enquanto que a compensação se deu pela empresa incorporadora VIX Logística S/A”. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme o Acórdão nº 08-.41.608, cujo teor segue em síntese (e-fls. 109/114): “(...) Registre-se, ainda, que em sua Manifestação de Inconformidade o contribuinte apresenta defesa em que relaciona valores retidos pela Samarco, porém com código de receita nº. 5987 (fl. 18). As retenções informadas no PER/DCOMP se referem ao código de tributo nº 5952. Conclui-se que as retenções efetuadas pela Samarco e informadas pelo contribuinte em sua Manifestação de Inconformidade se deram sob outro código e portanto não servem de crédito para o caso em questão. CONCLUSÃO Por tudo que foi acima exposto, VOTO no sentido de considerar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade”. O sujeito passivo em sede recursal afirmou que “aponta o acórdão recorrido que o crédito não pode ser integralmente reconhecido pelo fato de não constar em nome da AB Transportes e Logística Ltda, retenções que correspondam aos valores indicados na PER/DCOMP, bem como pelo fato de a Recorrente indicar os valores de créditos decorrentes de retenções realizadas em código diverso”. Pontuou que “para eventualmente comprovar que a mesma não tinha direito ao crédito decorrente da retenção feita pela Samarco, deveria o D. Julgador buscar as retenções relativas ao CSLL, no código constante do Informe de Rendimentos de CSLL, qual seja, 5987 (fls. 100/104). O que não se verifico in casu”. Sustentou que “não há que se falar que inexiste retenção feita pela Samarco em favor da AB Transportes e Logísticas Ltda, incorporada pela Recorrente”. Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 Ponderou que ‘de outro lado, quanto ao equívoco com os códigos de receita, é de se registrar que em nada interfere no direito de crédito da mesma. Primeiro, porque não se tem dúvidas de que a mesma, por meio da empresa que incorporou, possui créditos decorrentes da retenção feita pela Samarco, segundo se depreende do Informe de Rendimentos de CSLL (fl. 100/104). Segundo, porque o código que constou do Informe de Rendimentos da CSLL (5987) e o código que constou da PER/DCOMP (5952) se referem ao tributo de mesma natureza, qual seja, a CSLL, de acordo com o site da Receita Federal. E terceiro, porque se o presente processo administrativo for baixado em diligência será possível verificar que, no código 5987, a AB Transportes e Logística Ltda, possui o crédito indicado na PER/DCOMP, bem como que sequer foi utilizado, dado que a mesma, por um mero equívoco, indicou o código 5952”. Pleiteou que o PER/DCOMP nº. 20939.19315.200810.1.3.03-6842 seja homologado, diante da existência de crédito. Pois bem. A Recorrente entende que o mero equívoco no preenchimento do código do crédito (código 5952) indicado no PER/DCOMP, não acarreta prejuízo ao Erário, uma vez que existem documentos que apontam a existência do crédito no código 5987, em favor da empresa incorporada, AB Transportes e Logistica Ltda e que sequer foi utilizado. Desta feita, em virtude da ocorrência de erro de fato no preenchimento do código da receita no PERDCOMP, e uma vez juntado aos autos elementos probatórios hábeis para comprovar o direito alegado, tal fato não pode impedir que seja efetuada uma nova análise do direito creditório pleiteado, sob pena de inviabilizar a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal. Outrossim, torna-se oportuno a transcrição do item 51 do Parecer Normativo nº. 08, de 03 de setembro de 2014: “51. Extrai-se do exposto que, se o contribuinte apresentar petição com alegação de erro de fato no preenchimento da Dcomp após o prazo de trinta dias estabelecido no §7º do art. 74 da Lei nº. 9.430, de 1996, ou após a conclusão do contencioso administrativo porventura instaurado, ainda que o débito já se encontre inscrito na dívida ativa e em execução fiscal, a autoridade administrativa deve analisar o pleito e, se pertinente, proferir nova decisão, de ofício, para revisar o despacho decisório anterior que não homologou a compensação e retificar a Dcomp, Contudo, deverão ser observados os trâmites da referida portaria conjunta se o débito já tiver sido encaminhado para inscrição na dívida ativa”. Neste sentido, o entendimento jurisprudencial do CARF: “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 2007 RETORNO À UNIDADE DE ORIGEM PARA ANÁLISE DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. PARECER COSIT N. 8/2014. Afasta-se a impossibilidade de utilização do crédito de IRRF recolhido sob o código 1708, mas sem deferir o pedido de repetição do indébito ou homologar a Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1001-003.315 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10783.908347/2013-19 compensação, por ausência de análise da sua liquidez e certeza pela unidade de origem, com o consequente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 8, de 2014. (Acórdão nº. 1401-003.984- 1ª Seção de Julgamento/ 4ª Câmara/ 1ª Turma Ordinária- Sessão de 12/11/2019)”. Dispositivo Ante o exposto, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos à Unidade Local para, superado o equívoco no preenchimento do PER/DCOMP, seja efetuada nova análise do direito creditório nos termos do Parecer Normativo COSIT nº. 8, de 2014, considerando as provas colacionadas aos autos, devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado Fl. 163DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10410.004443/2002-71
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL VIA ADMINISTRATIVA, DESISTÊNCIA. A opção pela via judicial configura-se desistência da via administrativa. 'uniste dispositivo legal que permita a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, a administrativa e judicial. A decisão administrativa seria inócua perante a judicial. Recurso voluntário provido em parte. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Somente serão nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com cerceamento do direito de defesa, conforme definido no inciso I do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. A autuação está perfeitamente motivada e justificada, conforme demonstram o seu teor e os documentos que a acompanham, não tendo se caracterizado prejuízo ao direito de defesa do autuado. REF1S. OPÇÃO. A opção do contribuinte ao Programa de Recuperação Fiscal importa na desistência da discussão do mérito da exigência fiscal, Lei nº 9.984/2001, e conseqüente renúncia ao recurso administrativo interposto. Recurso de oficio negado.
Numero da decisão: 204-00.461
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que sejam excluídos do lançamento os valores pertinentes aos créditos de IPI, ainda pendente de decisão judicial. O Conselheiro Flávio de Sá Munhoz apresentou declaração de voto; e II) em negar provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: SANDRA BARBON LEWIS
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Interessada .: DRJ em Recife -PE NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL VIA ADMINISTRATIVA, DESISTÊNCIA. A opção pela via judicial configura-se desistência da via administrativa. 'uniste dispositivo legal que permita a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, a administrativa e judicial. A decisão administrativa seria inócua perante a judicial. " ) Recurso voluntário provido em parte. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Somente serão nulos os atos e termos • lavrados por pessoa incompetente ou com cerceamento do direito de defesa, • conforme definido no inciso I do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. A autuação . está perfeitamente motivada e justificada, conforme demonstram o seu teor e os • documentos que a acompanham, não tendo se caracterizado prejuízo ao direito de defesa do autuado. -. . REF1S. OPÇÃO. A opção do contribuinte ao Programa de Recuperação Fiscal . importa na desistência da discussão do mérito da exigência fiscal, Lei n2 9.984/2001, e conseqüente renúncia ao recurso administrativo interposto. • ecurso de oficio negado. . iàos, , atados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DRJ EM RECIFE — EE1 D TRIA DE LATICÍNIOS PALMEIRA DOS ÍNDIOS S/A - ILPISA. n . . A O b 'A s Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de_ C.) ' Contribuintes, pk u. m • mm eclode-de-votos: I) em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que s 'ark exclui s do lançamento os valores pertinentes aos créditos de IPI, ainda pendente de 4e ão judi 'ai. O Conselheiro Flávio de Sá Munhoz apresentou declaração de voto; e II) em negar .rovimen o ao recurso de oficio. Sala da.4 sões, e 10 de agosto de 2005.rn\ 4nc , 4.44( O ,...----nr..*eriq e P 'e e oToiyes Presidente ., • . ‘, • Sandra Barbo. e\s"*I" . N Relatora \ • , Participaram, ainda, 0, b 'presente julg . em • nto os Conselheiros, Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos e Gustavo de Freitas . Cavalcanti Costa (Suplente). . 1 _. "iljer-N 22 CC-MF Ministério da Fazenda n. --LY .nr 21: c Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 104104)04443/2002-71 Recurso n2 : 128.403 Acórdão n2 : 204-00.461 Recorrente : RECIFE —PE E INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS PALMEIRA DOS ÍNDIOS S/A - ILPISA RELATÓRIO Trata-se de diferenças no lançamento da Cofias, referente ao ano-calendário 1.999, setembro a dezembro de 2.000, 2.001, janeiro a abril de 2.002, mantido pela primeira instância. A Recorrente foi autuada por meio do Auto de Infração de fis.04106, referente à exigência de credito tributário relativo à Cofms — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, períodos de apuração janeiro a dezembro de 1999 e setembro de 2000 a abril de 2002. Antes de procederem à análise da docuemntação contábil-fiscal disponibilizada pelo contribuinte, os autuantes constataram a existência de Ação Ordinária com tutela Antecipada, promovida pela empresa através do Processo n° 99.0009117-5 formalizado junto à 3' Vara Federal - AL. Notificada da autuação, a Recorrente apresentou impugnação alegando, em síntese, preliminarmente a nulidade do auto de inflação por não observância de normas atinentes ao MPF; por conter lançamento efetivado sobre tributo não circunscrito ao MPF complementar, que inicialmente se referia a TRPJ e tendo a autuação recaído sobre PIS e Cofms; existência de autorização judicial para utilização dos créditos do IPI, que por isso a compensação há de ser reconhecida como válida e autorizada. No mérito, a contribuinte contesta parcialmente o lançamento, aduzindo que apesar de terem informados os autuantes a respeito, estes não consideraram que parte dos valores exigidos relativamente aos períodos de apuração janeiro de 1999 a janeiro de 200 foi objeto de parcelamento através da adesão ao Refis; em segundo lugar, afirma que os autuantes não deduziram da base de cálculo da Cofins, as vendas canceladas e as devoluções de mercadorias, defendendo que tais exclusões estão previstas no art. 3° da Lei 9.781/98 Em terceiro lugar, refere-se ao fato de terem os autuantes incluído na bc da contribuição as receitas financeiras auferidas no mês de janeiro de 1999, em afronta à legislação vigente. Alega ainda que no período compreendido entre os meses de fevereiro e dezembro de 1999, a fiscalização se equivocou ao aplicar a alíquota de 3% sobre as receitas de vendas, enquanto que, sobre as receitas financeiras, fez incidir a alíquota de 2%; Alega finalmente que as compensações efetuadas pela empresa nos meses de janeiro de 2001 a abril de 2002 de créditos de IPI com débitos de Cofins que não foram acatadas pela fiscalização, em que pese terem sido consideradas as compensações realizadas nos meses de fevereiro a dezembro de 2000. Tais compensações tiverem por base créditos de 1PI oriundos da aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, regularmente escriturados e devidamente solicitados à DRF em Maceió - AL mediante Pedidos de Compensação. Adita que para legitimar os mencionados créditos de IPI, ajuizou em 11/11/99 Ação ordinária na JF. Pediu, ao final, o acolhimento da preliminar, anulando-se o auto de infração e no mérito a improcedência do lançamento. A decisão de primeiro grau (fls. 5121533) manteve o lançamento, afastando, em parte, a pretensão da Recorrente pelos seguintes argumentos: excluiu da base de cálculo da Cofins os períodos de 01/1999 a 03/1999; declarou como devidos os valores da Cofins çk 2. • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes P1. Processo n" : 10410.004443/2002-71 Recurso n9 : 128.403 Acórdão n2 : 204-00.461 referentes aos períodos de apuração de 02/1999 a 12/1999, 09/2000 a 04/2002; declarou definitivos na via administrativa, ressaltando a pendência do trânsito em julgado da ação judicial, os valores referentes à Cofias do de 12/1999 e 12/2001; e manteve a multa de oficio de 75% e a incidência de juros de mora. Por meio da Res. n° 59 foi convertido o julgamento em diligência para: a) Delegacia se pronunciasse sobre as alegações de defesa relacionadas ao Rel, de fls. 301, sobre planilhas de composição de base de cálculo da contribuição, anexando cópia do processo Judicial. E elaboração de novos demonstrativos. Os auditores diligenciantes realizaram a diligência junto aos assentamentos contail fiscais da contribuinte e procederam: ajustes nos lançamentos originais, elaboraram planilhas de composição de base de cálculo, apuração de débito, pagamentos, vinculação de créditos e DSFA. A Contribuinte não emitiu nenhum pronunciamento. No mérito, a procedência parcial do lançamento. Inconformada, a Recorrente recorreu a este Segundo Conselho de Contribuintes, pelo recurso voluntário de fls. 543/552, sendo que referido apelo repisa, de forma geral, suas razões de impugnação. Afirma também à fl. 550 que a matéria do presente feito estaria sendo discutida judicialmente, em síntese, o integral provimento de seu recurso para reformar a decisão de primeiro grau, anulando-se o procedimento fiscal e, como conseqüência, o indeferimento do lançamento. O recurso em comento está garantido pelo arrolamento de bens. •É o relatório. 3 CC-MFtYt Ministério da Fazenda - n. "PCA:2" Segundo Conselho de Contribuintes zr Processo nn : 10410.004443/2002-71 Recurso n2 : 128.403 Acórdão n2 : 204-00.461 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA SANDRA BARBON LEWIS Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. A controvérsia cinge-se à eventual ocorrência de irregularidades no procedimento fiscal, por vício formal, o que ocasionaria a nulidade do procedimento administrativo fiscal; a inclusão na base de calculo de valores abrangidos pelo Refis, majoração no calculo da alíquota da Cofins de 2% para 3% e opção pela via judicial, o que implicaria na improcedência do lançamento. Opção pela via Judicial Verifico, em sede de considerações preliminares, que o presente recurso voluntário deve ser negado por esta instância, pois a afirmação da Recorrente (fl. 550) de que a matéria aqui discutida seria objeto de ação judicial impede a manifestação por parte deste Conselho sobre a matéria, sendo, portanto, inócua a decisão administrativa perante a judicial. Isso porque, a opção pela via judicial importa em desistência do processo administrativo conforme determinação do parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830/80 — Lei de Execução Fiscal, in verbis: An. 38- A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em • execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos • juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - t propositura. pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (grifamos e destacamos) Por outro lado, em que pese a existência de ação judicial concomitantemente com o presente processo administrativo, a lavratura do auto de infração não é impedida pela opção pela via judicial, eis que, prevalecendo esta, resta cancelado o lançamento, razão pela qual não há que se falar em anulação ou improcedência do lançamento efetivado contra a Recorrente. Ademais, impõe-se a realização do lançamento para evitar que eventualmente possa ocorrer a prescrição e decadência em face do tributo em análise. Nulidade do Procedimento Fiscal Alega a Recorrente a nulidade do procedimento fiscal em vista de irregularidades formais no MPF, por conter lançamento efetivado sobre período não circunscrito ao MPF complementar; por extrapolação de prazos, cerceamento de defesa por ausência de prévio conhecimento da matéria investigada, o que implicaria a improcedência do lançamento. Quanto a esses fatos, razão não assiste à recorrente. Primeiramente, cumpre registrar que somente serão nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com cerceamento do direito de defesa, conforme definido no inciso I do art. 59 do Decreto n° 70.235/72, o que não se verifica no presente caso, em que, conforme registrado na decisão de primeiro grau, a autuação está perfeitamente motivada e justificada, conforme demonstram o seu teor e os documentos que a acompanham, não tendo se caracterizado prejuízo ao direito de defesa da Recorrente. \ 4 • . • • 4.ki,à...., 22 CC-MF Ministério da Fazenda EL - fr -if, ,.‘ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10410.004443/2002-71 Recurso n2 : 128.403 Acórdão 112 : 204-00.461 _ Destarte, o auto de infração vergastado preenche todos os requisitos exigidos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72 e contém todas as informações necessárias ao pleno exercício de direito de defesa do sujeito passivo, tendo o Fisco cumprido todas a normas referentes ao procedimento, disponibilizado ao contribuinte informações sobre as prorrogações do MIT por meio de publicação no "site" da Receita, seja quanto aos prazos, seja quanto ao período de apuração, o que afasta de forma irretorquível o argumento da Recorrente sobre as irregularidades formais do MPF. Em vista desses argumentos, verifica-se a inexistência de cerceamento do direito de defesa da Recorrente, estando o procedimento fiscal em harmonia com a legislação de regência. Opção ao Refis Afirma a recorrente que parte do crédito discutido no presente processo é objeto de seu ingresso no Refis, o que importa em renúncia ao direito de discutir o mérito da exigência fiscal, nesse ponto. Isso porque, a inclusão no Programa de Recuperação Fiscal — Refis constitui confissão irretratável do mesmo, não havendo mais que discutir referida matéria, por ser incontroversa. São excluídos da exigência tributária consubstanciada em auto de infração os valores de tributos ou contr cujo parcelamento tenha sido comprovadamente solicitado cru data anterior ao início do proc. Fiscal. . Cofins — BC — Exclusões — As vendas canceladas as devoluções de mercadorias e os descontos incondicionais concedidos são excluídos da base de cálculo. Cofins. Aliquota de 3% - Previsão Legal • . ignota da Cofias (3%) está estabelecida em normas vigentes, ou seja, mesmo existindo há ito empo não foram declaradas inconstitucionais, com efeito erga omnes, pelo STF, em que p se : inúmeras ações que lá aportaram. Ademais, em sendo previstas em lei, é 1defeso às ins : cias . • • 1 • • • trativas reduzirem ou cancelarem parcelas do crédito tributário, desde que estej . calcu . ; . • corretamente. A partir de 01/02/99 a alíquota passa a ser de 3%. • 8°. da 1 i • 9718/98. Co a ' — R, ei • Financeiras — As receitas financeiras não de incluem na base de cálculo da contri • ição : wrad. anterior a 01/02/99. Assim endo, ejeita• está a pretensão da Recorrente neste ponto. Concl TO Ante o ex • osto, oto In sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao re. o rara , anter a decisão recorrida em todos os seus termos, confirmando-se o lançamen o e i . do • ntra a Recorrent . É como voto. Sala das Sessõ - 4 :a d . agos • • e 2005. ,SANDRA B • ' : S /ia- . .‘,4 /111111 5 . . r COME Ministério da Fazenda FL Segundo Conselho de Contribuintes Processo n* : 10410.004443/2002-71 Recurso & : 128.403 Acórdão : 204-00.461 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ Pedi vista dos autos para melhor compreender a sucessão de fatos e as discussões travadas no presente lançamento. A recorrente foi autuada em 30 de julho de 2002, sob a alegação de divergências entre os valores declarados e os valores escriturados, conforme demonstrativos e termos elaborados pela fiscalização Foram constituídos créditos tributários de Cofms, com enquadramento nos art. 2°, 3° e 8°, da Lei n° 9.718/98, relativos aos períodos de apuração ocorridos entre 31 de janeiro de 1999 a 30 de abril de 2002 e, aplicada multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) do valor exigido, mais juros calculados com base na variação da Taxa Selic. A contribuinte em sua impugnação. se insurge contra a exigência, ao argumento de nulidade do procedimento fiscal, tendo em vista o descumprimento de requisitos formais relacionados ao Mandado de Procedimento Fiscal- MPF. Cita decisão deste egrégio Conselho de Contribuintes, a corroborar sua tese de nulidade do procedimento. Alega ainda em sua defesa que a fiscalização deixou de computar como dedução na base de cálculo, nos meses de janeiro a outubro de 1999; janeiro de 2000 e janeiro a abril de •2002 valores que não se caracterizam como receitas, "o que macula, também, o lançamento". No mais, se insurge contra as disposições da Lei n° 9.718/98, que ampliaram a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofias. Alega adicionalmente na impugnação que "não foram considerados no trabalho de auditoria" os "estornos de receitas financeiras". E, ainda, que parte das receitas financeiras incluídas na autuação representam valores relativos a pedidos de ressarcimento formulados pela empresa com base no art. 11 da Lei n° 9.779/99, nos montantes de R$ 3.407.884,61 e R$ 9.243.579,25, cuja legitimidade está sendo discutida no âmbito judicial. Acode em sua defesa aos termos da Decisão de Consulta da 6 Região Fiscal, de 1° de março de 2001, cujo entendimento é o de que: (i) "as receitas que dependam de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser escrituradas no período-base de sua disponibilidade jurídica" e; (ii) "a receita relativa à cessão de direitos representados por créditos líquidos e certos contra a Fazenda Pública ou terceiros, está sujeita à tributação pelo imposto de renda". A recorrente, por ocasião de sua impugnação, juntou planilhas nas quais demonstrou, mês a mês, a composição das bases de cálculo, assim como as contribuições devidas, as parcelas recolhidas, compensações procedidas, valores incluídos no Refis e o saldo da contribuição a pagar. Por meio da Resolução n° 59, de 20 de dezembro de 2002, a r Turma da DRJ de Recife/PE converteu o julgamento em diligência, formulando quesitos para o esclarecimento dos fatos aduzidos na impugnação. Concluída a diligência, em 27 de dezembro de 2004, a autoridade fiscal propôs o acertamento do lançamento, com o acatamento das razões de impugnação quanto às alegadas 6 lara 2a CC-INF -"# Ministério da Fazenda fl Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10410.004443/2002-71 Recurso n2 : 128.403 Acórdão n2 : 204-00.461 inclusões indevidas na base de cálculo da Corais, em relação aos valores: (i) parcelados no âmbito do REFIS; (ii) das vendas canceladas e devoluções; (iii) das receitas financeiras na apuração do mês de janeiro de 1999; (iv) de parte dos estornos de receitas financeiras. Propôs, no entanto, a manutenção do lançamento em relação aos valores (i) das compensações não declaradas em DCTF; (ii) da transferência de valores escriturados na conta de variação cambial ativa para o ativo diferido; e (iii) dos estornos escriturados como descontos obtidos para a conta de recuperação de despesas, valores que se referem a "bônus" concedido pelo fornecedor TETRA PACK. Finalmente, foi proposto pela autoridade fiscal que -realizou a diligência o cancelamento da exigência relativa à inclusão de créditos de IPI que são objeto de disputa para o reconhecimento judicial do direito. Corrigidos os equívocos apontados no Relatório de Diligência Fiscal, o crédito tributário constituído seria reduzido para os seguintes montantes: R$ 6.121.560,12 principal R$ 4.591.170,10 multa de ofício R$ 765.300,00 juros de mora R$ 11.478.030,22 total Em 15 de julho de 2004, a DRJ em Recife - PE decidiu rejeitar a preliminar de nulidade, argüida e, no mérito, declara procedente em parte o lançamento, afastando a exigência com relação: (i) aos débitos comprovadamente incluídos no Refis em data anterior à do início do procedimento de ofício; (ii) às vendas canceladas e às devoluções; e (iii) às receitas financeiras relativas ao período de apuração de janeiro de 1999. A exigência mantida se refere a: (i) diferença da alíquota de 2% para 3%, a partir de 1° de fevereiro de 1999; (ii) compensações indevidas, não declaradas em DCTF; (iii) a transferência de valores escriturados na conta de variação cambial para a conta do ativo diferido; e (iv) as parcelas representativas de discussão judicial, em razão de alegada concomitância, a impedir o conhecimento no âmbito administrativo de julgamento. Foram mantidos os lançamentos da multa de ofício e dos juros de mora. A DRI de Recife propôs Recurso de Ofício na parte da exigência fiscal cancelada e a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando seus argumentos de defesa expendidos na impugnação. Foram devidamente arrolados bens na forma prevista pela IN SRF 264/2002. A decisão DRJ consubstanciada no Acórdão n° 8.737, de 15 de julho de 2004 afastou a argüida nulidade do procedimento, anotando ser o Mandado de Procedimento Fiscal mero instrumento de controle. O MPF é disciplinado pela Portaria SRF n° 1.265/99, atualmente, compilado na Portaria SRF n° 3.007/01. É, primordialmente, uni instrumento de controle criado pela Administração Tributária, cuja função é de dar ao sujeito passivo, conhecimento da realização de procedimento fiscal contra si intentado, como também, de planejamento e controle interno das atividades e procedimentos fiscais. Não é pressuposto obrigatório para realização do lançamento pela Autoridade Administrativa e, portanto, sozinho, não é suficiente para demarcar o início do procedimento 7 CC-MF st.4".7 Ministério da Fazenda n. flor, Segundo Conselho de Contribuintes •;;;:egint; > Processo n2 : 10410.004443/2002-71 Recurso n2 : 1213.403 Acórdão n2 : 204-00.461 fiscal; o que reforça o seu caráter de subsidiariedade aos atos de fiscalização e implica em que, ainda que ocorram irregularidades, não teria como efeito tomar inválidos os trabalhos de fiscalização, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributários apurados. É imprescindível destacar que a atividade vinculada e obrigatória a que se submete a Autoridade Administrativa, disposta no art. 142 do CTN, se sobrepõe ao regramento do Mandado de Procedimento Fiscal. É de se concluir, que eventuais omissões ou incorreções, não têm o condão de tornar inválido o lançamento de ofício, pois isto implicaria em ofensa ao art. 142 do CTN, através de um instrumento infra-legal. Nesse sentido, importante transcrever o disposto no art. 60 do Decreto n° 70.235/72, verbis: Art. 60. "As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." Pois bem, não se encontrando presentes nos autos elementos prejudiciais ao contribuinte, é de se rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração. Quanto ao mérito, deve ser mantida a decisão DRJ na parte que cancelou a inclusão no lançamento de débitos parcelados no âmbito do Refis, tendo em vista o caráter de confissão de dívida irretratável e irrevogável a adesão ao referido programa. Também não merece reparos a decisão DRJ, na parte que cancelou a exigência fiscal sobre vendas canceladas e descontos incondicionais concedidos, identificadas no Relatório de Diligência Fiscal, tendo em vista a expressa previsão da lei no sentido da exclusão 1. Também procedente a exclusão das receitas fmanceiras auferidas anteriormente a 1° de fevereiro de 1999, tendo em vista que as disposições da Lei n° 9.718/99 somente se tornaram eficazes a partir da referida data2. A questão que envolve a discussão a respeito da majoração da alíquota de 2% para 3%, promovida pela Lei n° 9.718/99, por envolver exame de matéria constitucional, transborda a competência dos Conselhos de Contribuintes, a teor do disposto na Portaria MF n° 103/2002 e no art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. A compensação entre tributos de espécies distintas, além de prescindir de pedido à administração, nos termos do disposto pelo art. 74 da Lei n° 9.430/96, deve ser declarada em DCTF, razão pela qual procede a decisão DRJ que não reconheceu a validade dos procedimentos adotados pela recorrente para fundamentar sua compensação. Com efeito, importante destacar que, em relação aos períodos de apuração nos quais a recorrente alega ter procedido às compensações, nas DCTF juntadas não há informações sobre tais ocorrências. Também não foram juntados aos autos documentos contábeis ou fiscais que pudessem comprovar a efetividade das compensações. Como bem anotado por Maria Teresa Martinez L6pez, em estudo publicado na Revista Direito Tributário Atual- 17, do Instituto Brasileiro de Direito Tributário - 1BDT, São Paulo, 2003: Dialética, p. 112, nos termos do que vêm decidindo os Conselhos de Contribuintes, "para a validar o seus procedimentos de compensação, os contribuintes devem "demonstrar que o direito foi oportunamente exercido, mediante registros contábeis e fiscais pertinentes"3 8 ' 22 CC-MF Ministério da Fazendatq Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10410.004443/2002-71 Recurso n2 : 128.403 Acórdão n2 : 204-00.461 Considerando que os procedimentos da recorrente não nos permitem uma adequada conclusão acerca da procedência das alegadas compensações, também com relação a este item, deve ser mantido o lançamento fiscal. Na parte relativa ao pretendido estorno de receitas financeiras para o ativo diferido, de rigor destacar que tal ajuste foi restrito ao 1° Trimestre-calendário de 1999, por força de regra excepcional ínsita no art. 1° da Lei n° 9.816, de 23 de agosto de 1999. Correto, portanto o procedimento da fiscalização e acertada a decisão recorrida. Quanto à inclusão na base de cálculo de Cofins de crédito de IPI decorrente de pedidos de ressarcimento pendentes de decisão judicial, no entanto, a decisão da DRJ deve ser • modificada. A decisão recorrida deixou de apreciar a matéria por considerá-la submetida a • discussão judicial, quando, na verdade, não há tal concomitância. A matéria discutida no processo judicial diz respeito à validade de créditos de 1PI sobre aquisições de insumos isentos, não-tributados ou tributados por alíquota zero. O que se discute no presente lançamento é a consideração desses valores como receita, incluídos que foram na base de cálculo da COFINS. Com tal classificação não se pode concordar. Com efeito, em primeiro lugar, não há certeza quanto ao direito, razão que impediria o seu reconhecimento, nesse momento, no grupo de receita. Nesse sentido, elucidativa a Decisão de Consulta da 6' Região Fiscal, de 10 de . março de 2001, colacionada pela recorrente, cujo entendimento é o de que "as receitas que dependam de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser escrituradas no período-base de sua disponibilidade jurídica". Somente com a decisão definitiva favorável, poderia ser cogitado o seu reconhecimento como receita, tal como manifestado na Solução de Consulta n° 202, de 30 de junho de 2004, verbis: "o crédito presumido de IPI, uma vez abrangido pelo conceito de receita, e não tendo sido expressamente contemplado pelas hipóteses de exclusão e isenção, sujeita-se à incidência da contribuição para o PIS/Pasep [e da Cofins]". Apontando a improcedência de tal classificação e sua contrariedade com • orientação firmada em hipótese similar envolvendo restituição e, para um exame completo da matéria, substanciosos os ensinamentos de José Antonio Minatel, em sua obra "Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação"4. Com estas considerações, voto no sentido de: (i) dar provimento parcial ao • recurso voluntário interposto, para determinar a exclusão do lançamento dos valores representativos do crédito de IPI pleiteado no âmbito judicial, cuja classificação como receita somente se poderá cogitar no período de apuração no qual for declarado o direito judicial ao seu aproveitamento; (ii) negar provimento ao recurso de ofício; e (iii) manter o lançamento remanescente. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005. FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ 9 Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048000.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048200.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048400.PDF Page 1 _0048500.PDF Page 1 _0048600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.721765/2011-46
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE PEDIDO Para os benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, a legislação exige que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre este pedido decidir. A ausência, então, desse requerimento, compromete o gozo da redução tributária pleiteada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008,2009 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.
Numero da decisão: 9101-006.954
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, nos termos do voto do relator. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional: (i.i) por voto de qualidade, dar provimento em relação à matéria amortização do ágio, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira; e (i.ii) por maioria de votos, negar provimento em relação à matéria exigência concomitante de multa isolada multa de ofício, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) quanto ao recurso especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, negar provimento em relação à matéria Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14. Prejudicado o julgamento de mérito relativo à matéria aproveitamento do ágio amortizado antes da incorporação em face do provimento do recurso da Fazenda Nacional na matéria amortização de ágio. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, nos termos do voto do relator. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional: (i.i) por voto de qualidade, dar provimento em relação à matéria amortização do ágio, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira; e (i.ii) por maioria de votos, negar provimento em relação à matéria exigência concomitante de multa isolada multa de ofício, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) quanto ao recurso especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, negar provimento em relação à matéria Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14. Prejudicado o julgamento de mérito relativo à matéria aproveitamento do ágio amortizado antes da incorporação em face do provimento do recurso da Fazenda Nacional na matéria amortização de ágio. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.

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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE PEDIDO Para os benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, a legislação exige que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre este pedido decidir. A ausência, então, desse requerimento, compromete o gozo da redução tributária pleiteada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008,2009 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.

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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui- se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 17 65 /2 01 1- 46 Fl. 5667DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE PEDIDO Para os benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, a legislação exige que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre este pedido decidir. A ausência, então, desse requerimento, compromete o gozo da redução tributária pleiteada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008,2009 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA Fl. 5668DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, nos termos do voto do relator. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional: (i.i) por voto de qualidade, dar provimento em relação à matéria amortização do ágio, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira; e (i.ii) por maioria de votos, negar provimento em relação à matéria exigência concomitante de multa isolada multa de ofício, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) quanto ao recurso especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, negar provimento em relação à matéria Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14. Prejudicado o julgamento de mérito relativo à matéria aproveitamento do ágio amortizado antes da incorporação em face do provimento do recurso da Fazenda Nacional na matéria amortização de ágio. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Fl. 5669DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) e pela contribuinte Tim Celular S/A., em face do Acórdão nº 1301-002.208 (fls. 4.342/4.453), integrado pelo Acórdão de embargos nº 1301-003.502 (fls. 4.591/4.598), cujas ementas transcrevo a seguir: Acórdão nº 1301-002.208: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 PEDIDO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à solução da controvérsia, que só depende de matéria contábil e argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do julgador. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Não se autoriza o pedido de diligência quando inexistir dúvida sobre matéria fática ou quando formulado para a obtenção de material probatório cuja produção esteja na órbita dos encargos do recorrente. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. INÍCIO DA CONTAGEM ANTERIORMENTE AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. A contagem do prazo decadencial, para efeitos do artigo 173, inciso I, do CTN, ou do § 4º do artigo 150 do referido Código, não pode ser iniciada antes da ocorrência do fato gerador do tributo. ADESÃO AO REFIS. REDUÇÃO DOS ENCARGOS LEGAIS. CONFLITO APARENTE ENTRE O ART. 7º, § 2º, DO DECRETO Nº 70.235/1972 E LEI Nº 11.941/2009. A adesão ao Refis dentro do prazo de 60 dias do artigo 7º, § 2º, do Decreto nº 70.235/1972, desautoriza os benefícios de redução dos encargos de multa e juros previstos na Lei nº 11.941/2009, para os débitos tributários lançados de ofício que tenham sido abarcados pela fiscalização em curso, quando da adesão. DCOMP. ENTREGA ANTERIOR AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DO TRIBUTO CONFESSADO. IMPOSSIBILIDADE. Deve-se excluir do lançamento de ofício o valor do tributo que, antes do início da fiscalização, já havia sido confessado em DCOMP. MULTA ISOLADA. ARQUIVOS DIGITAIS INCOMPLETOS. As pessoas jurídicas que utilizam sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscais, sujeitam-se à sanção prevista no artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.218/1991, caso não complementem, com as informações reiteradamente requisitadas, os arquivos digitais apresentados à Fiscalização. MULTA ISOLADA. ARQUIVOS DIGITAIS NÃO APRESENTADOS À FISCALIZAÇÃO. As pessoas jurídicas que utilizam sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscais, sujeitam-se à sanção prevista no artigo 12, Fl. 5670DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 inciso III, da Lei nº 8.218/1991, caso não apresentem, depois de reiteradamente intimadas, os arquivos digitais requisitados pela Fiscalização. FRAUDE, SONEGAÇÃO E CONLUIO. POSTERIOR REQUALIFICAÇÃO DOS FATOS. EXIGÊNCIA DE COMPLEMENTO DE MULTA. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR DA DIFERENÇA. IMPOSSIBILIDADE. Segundo o artigo 149, VIII, do CTN, o lançamento pode ser revisto de ofício quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. Portanto, essa regra exige novas provas para a revisão do lançamento já efetuado, devendo-se entender que novas provas significam novos fatos, e não novos elementos de prova sobre os mesmos fatos já conhecidos. Assim, ainda que se perceba, a posteriori, que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação, não cabe a revisão de lançamento com suposto supedâneo no inciso VII do artigo 149 do CTN, se não houver fatos novos que favoreçam a qualificação da conduta fraudulenta ou simulada, afinal o artigo 146 do CTN constitui óbice à alteração da qualificação jurídica sobre os mesmos fatos conhecidos ao longo da investigação, que se encerrou com o lançamento de ofício anterior. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 ÁGIO AMORTIZADO. FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO. REAPROVEITAMENTO. DO VALOR AMORTIZADO. IMPOSSIBILIDADE. Os artigos 7º e 8º da Lei no 9.532/97 instituíram regras relativas à amortização do ágio ou deságio, específicas para os casos em que há a extinção da participação societária por força de fusão, incorporação ou cisão. Essas mesmas regras prescrevem que a amortização do ágio ou do deságio é exclusivamente realizada na contabilidade. Vale dizer, essa disciplina legal não estabelece o controle do ágio amortizado no LALUR, concomitante à amortização na contabilidade, para efeitos de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, a exemplo do que consta no parágrafo único do artigo 391 do RIR/99. Em suma, inexiste prescrição legislativa que autorize o reaproveitamento, após a fusão, a incorporação ou a cisão, do valor já amortizado contabilmente que venha a ser revertido, pelo contribuinte, por anterior adição. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. AFASTAMENTO DA TRAVA NA EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas da CSLL acumulados é limitada pela trava de trinta por cento do lucro líquido ajustado, para a pessoa jurídica extinta. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. É indispensável o reconhecimento, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do direito ao benefício fiscal de que trata o artigo 14 da Lei nº 4.293/1963, na apreciação de pedido formulado pelo interessado. Por outro lado, inexiste a exigência de prévio reconhecimento do direito para os benefícios estabelecidos pelo artigo 13 da mesma lei, provando-se o direito com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão competente. Ressalva-se, em qualquer caso, a competência da RFB para fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção do aproveitamento fiscal. POSSIBILIDADE – A incorporação às avessas ou reversa não é proibida pelo ordenamento jurídico. Realizada por empresas operativas e com objetivo social semelhante, não pode ser tipificada como operação simulada, sobretudo quando e a busca de melhor eficiência do ponto de vista operacional. INCORPORAÇÃO DE SUPERAVITÁRIA POR DEFICITÁRIA – Incomprovada a ocorrência de simulação na operação de incorporação de uma empresa superavitária por Fl. 5671DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 uma deficitária, podem os prejuízos desta serem compensados com os lucros daquela, no futuro, observado o prazo legal, posto não haver vedação legal.” IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MULTA DE OFÍCIO E DA MULTA ISOLADA. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício (Súmula CARF n° 105). MULTA QUALIFICADA. DESCABIMENTO. A multa qualificada pressupõe o dolo, a fraude ou a simulação na conduta do contribuinte. Tais hipóteses não restou justificada nos autos, devendo, a multa de ofício, ser reduzida para 75%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, (1) por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar de decadência; (2) por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para: (2.1) afastar as glosas de incentivos fiscais que têm por base o art. 13 da Lei nº 4.239/63, mantidas aquelas dos incentivos que têm por base o art. 14 do mesmo diploma legal; (2.2) afastar a exigência correspondente a R$ 1.335.807,99, referente à estimativa de CSLL do mês de junho de 2006; (3) por maioria de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para: (3.1) afastar as exigências decorrentes da falta de adição da amortização de ágio, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa e Milene de Araújo Macedo; (3.2) afastar as exigências por compensação indevida de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha; (3.3) afastar multas exigidas isoladamente por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha, que afastavam apenas parte dessas multas; (3.4) reduzir a multa de ofício de 150% para 75%, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa e Milene de Araújo Macedo. (4) Nos demais aspectos, a Turma foi unânime em negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro. Acórdão nº 1301-003.502: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma. No caso, deve-se suprir a omissão na parte dispositiva da decisão discutida acerca do lançamento complementar e registrar, na ementa, o entendimento da Turma sobre a matéria relativa à falta de adição da amortização de ágio matéria. IRPJ/CSLL. ADIÇÃO DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA. DESPESA DEDUTÍVEL A incorporação às avessas ou reversa não é proibida pelo ordenamento jurídico. Realizada por empresas operativas e com objetivo social semelhante, não pode ser tipificada como operação simulada, sobretudo quando se busca de melhor eficiência do ponto de vista operacional. Assim, no caso concreto, incorreta a conclusão da autoridade fiscal quanto à adição da amortização de ágio, na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL. EMBARGOS INOMINADOS. ERRO MATERIAL Fl. 5672DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Cabem embargos inominados para corrigir inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo, nos termos do art. 66 do Regimento Interno do CARF. No caso, identificado que no cabeçalho do acórdão recorrido consta que a matéria tratada nos autos seria estranha aos autos, deve-se corrigir o erro apontado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos para, sem efeitos infringentes, sanar as omissões e o erro material apontado e ratificar o decidido no acórdão 1301-002.208. Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs recurso especial (fls. 4.601/4.703) em relação às seguintes matérias: (i) indedutibilidade do ágio amortizado/multa qualificada; (ii) indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não- restituíveis; e (iii) cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 – art. 44 da Lei nº 9.430/96. Despacho de fls. 4.706/4.752 admitiu parcialmente o apelo fazendário, nos seguintes termos: (...) Acórdãos paradigma - aspectos formais Primeira matéria - indedutibilidade do ágio amortizado / multa qualificada Acórdão nº 9101-003.344 – IRPJ ano-calendário 2005 - processo 10880.721767/2010- 41 – publicado em 01/03/2018 Acórdão nº 101-96724 – IRPJ anos-calendário 2001 e 2002 - processo 18471.000947/2006-33 - publicado em 22/07/2008 Segunda matéria – indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não-restituíveis Acórdão nº 1803-000.758 - IRPJ ano-calendário 2004 - processo 10510.006418/2008- 90 – publicado em 01/02/2011 Terceira matéria – cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 – art. 44 da Lei nº 9.430/96 Acórdão nº 9101-003.002 – CSLL anos-calendário 2010 e 2011 – processo 15504.732788/2013-46 – publicado em 21/09/2017 Acórdão nº 1802-001.592 – IRPJ ano-calendário 2007 - processo 10530.724163/2010- 27 – publicado em 20/06/2013 (...) Primeira matéria - indedutibilidade do ágio amortizado / multa qualificada (...) Observe-se que a redação do recurso apresenta, como uma só matéria de divergência, dois temas co-relacionados: 1) indedutibilidade da amortização do ágio; e 2) qualificação da multa. O recurso destaca trecho do voto vencedor do acórdão recorrido, que representaria o entendimento do colegiado a quo acerca da matéria suscitada. Verificamos que o trecho selecionado pela Recorrente tece considerações acerca dos dois temas identificados no parágrafo anterior, mas também a um terceiro tema, qual seja, a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL. Com base nos termos do recurso, Fl. 5673DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 entendemos que este terceiro tema não está abarcado nas divergências propostas para reexame pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ainda assim, e com o intuito de preservar a fidelidade ao recurso sob exame, reproduzimos todo o trecho selecionado pela Recorrente. (...) ... Identificamos, a seguir, os elementos fundamentais do acórdão recorrido: a) situação julgada – auto de infração que considerou indedutível a amortização de ágio decorrente de incorporação “às avessas”; lançamento suplementar para agravamento da multa de ofício; b) legislação interpretada - art. 386 do RIR/99 e art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532/97; c) fundamentos da decisão - c.1. para manutenção da dedutibilidade do ágio amortizado – “não há fundamento legal impedindo a incorporação denominada às avessas ou reversa”; “negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais vigentes”; enquadramento na hipótese prevista no art. 8º, alínea “b” da Lei nº 9.532/97; c.2. para afastamento da multa qualificada – ausência de dolo, fraude ou simulação, observância a requisitos formais da legislação. Observe-se que tanto o Relator como o voto vencedor afastaram a qualificação da multa, mas fizeram-no com base em diferentes fundamentos. Prevaleceu, por maioria de votos, a decisão expressa no voto vencedor e respectivo fundamento, de modo que é este o relevante para análise da divergência jurisprudencial alegada. Passamos ao exame dos paradigmas. Apresenta-se, como primeiro paradigma, o acórdão nº 9101-003.344, o qual, segundo a Recorrente, teria analisado a mesma sequência de operações societárias objeto do presente processo. Trata-se de acórdão proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, no julgamento conjunto de recursos especiais interpostos pela Procuradoria da Fazenda e pelo contribuinte, no processo administrativo nº 10880.721767/2010-41 (relativo ao ano-calendário 2005). (...) Após a leitura integral do acórdão nº 9101-003.344, concluímos que os trechos transcritos representam íntegra e fielmente o entendimento do colegiado, no julgamento do caso paradigma. Identificamos a seguir os elementos essenciais do paradigma nº 9101-003.344: a) situação julgada – ano-calendário 2005; auto de infração que considerou indedutível a amortização de ágio decorrente de incorporação “às avessas”; trata-se da mesma sequência de operações societárias de que trata o presente processo; b) legislação interpretada – arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 c) fundamentos da decisão – c.1. a empresa Bitel foi considerada a real investidora (investidora originária); c.2. a empresa 1B2B foi considerada empresa veículo (“de prateleira”), efêmera e sem substância, criada artificialmente “para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC” e “buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa”; c.3. como a investidora originária (Bitel) não participou da incorporação, os eventos não se enquadram nas hipóteses dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, e não há respaldo legal para a dedutibilidade do ágio amortizado. Entendemos que o acórdão nº 9101-003.344 comprova o dissídio alegado frente ao acórdão recorrido, apenas no que respeita à dedutibilidade do ágio amortizado. Isto na medida em que, diante da mesma situação fática – amortização de ágio decorrente das mesmas operações societárias - os colegiados expressaram entendimentos Fl. 5674DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 divergentes quanto à subsunção dos eventos à norma: enquanto o acórdão recorrido considerou os eventos enquadrados no art. 8º, alínea “b”, da Lei no 9.532/1997, o acórdão nº 9101-003.344 refutou expressamente o enquadramento. Observe-se que o recurso ora examinado também incluiu, como parte integrante da primeira divergência suscitada, o tema “qualificação da multa”. A rigor trata-se de matéria autônoma pois, se por um lado não há que se falar em multa qualificada caso a amortização de ágio seja considerada dedutível, por outro lado, caso se decida pela indedutibilidade do ágio, a multa pode ser agravada ou não, conforme as circunstâncias do caso concreto. De qualquer modo, o paradigma nº 9101-003.344 não se manifesta acerca da multa de ofício – agravada ou não. Assim sendo, o paradigma nº 9101- 003.344 comprova a divergência invocada no que respeita à dedutibilidade do ágio amortizado, mas não no que tange ao agravamento da multa. O segundo paradigma proposto para a matéria é o acórdão nº 101-96.724. O recurso transcreve a respectiva Ementa e trechos do voto condutor: (...) Observa-se marcada semelhança entre as situações fáticas apreciadas pelo paradigma nº 101-96724 e pelo acórdão ora recorrido, uma vez que ambos apreciam a dedutibilidade da amortização de ágio, ágio este decorrente de operações societárias entre empresas ligadas, envolvendo incorporação reversa e utilização de empresa veículo, de existência efêmera. As decisões comparadas manifestam entendimentos divergentes quanto à caracterização dos eventos societários como simulação e quanto ao enquadramento nas hipóteses de dedutibilidade previstas na Lei 9.532/1997. Quanto à multa agravada, embora o texto do voto condutor não se refira ao tema, é certo que a Ementa do paradigma confirma o agravamento da multa, como decorrência da simulação. Assim sendo, entendemos que o paradigma nº 101-96724 evidencia o dissídio alegado, tanto no que diz respeito à dedutibilidade do ágio amortizado, como no que toca à multa agravada. Segunda matéria – indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não-restituíveis (...) Pelo exposto, entendemos que o paradigma nº 1803-00.758 não se presta à comprovação da divergência alegada. Terceira matéria – cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 – art. 44 da Lei nº 9.430/96 (...) Observe-se que o recurso sob exame aponta, como matéria de divergência, a exigência concomitante da multa isolada (pelo não-recolhimento de estimativas mensais) com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores posteriores a 2007. O dispositivo legal objeto do dissídio invocado é o art. 44 da Lei no 9.430/96. (...) O primeiro paradigma proposto é o acórdão nº 9101-003.002. Transcreve-se a Ementa do paradigma nº 9101-003.002: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2010, 2011 (...) MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. Fl. 5675DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano- calendário correspondente. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. (...) A Ementa do paradigma é suficiente para comprovar o dissídio alegado. Diferentemente do acórdão recorrido, o paradigma nº 9101-003.002 nega aplicação da Súmula CARF nº 105 ao período posterior à edição da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007 (que deu nova redação ao art. 44 da Lei 9.430/1996). O segundo paradigma proposto é o acórdão nº 1802-001.592. (...) Considerando que o paradigma nº 1802-001.592 julga exigência relativa a fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2007, entendemos claramente demonstrado o dissídio jurisprudencial. Diferentemente do acórdão recorrido, o paradigma entende que a multa isolada sobre antecipações não pagas é penalidade inteiramente distinta da multa de ofício relativa ao ajuste no fim do exercício, não havendo que se falar em dupla penalização. Por todo o exposto, entendemos que os paradigmas nº 9101-003.002 e nº 1802- 001.592 comprovam a divergência jurisprudencial apontada. IV - Conclusão Propomos o SEGUIMENTO PARCIAL do Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda: - DANDO-SE SEGUIMENTO à primeira matéria - indedutibilidade do ágio amortizado / multa qualificada – no que tange ao ágio amortizado, com base nos paradigmas nº 9101-003.344 e nº 101-96724; no que tange à multa qualificada, apenas com base no paradigma nº 101-96724; - NEGANDO-SE SEGUIMENTO à segunda matéria - indevida fruição do incentivo fiscal de redução de Imposto de Renda e adicionais não-restituíveis; - DANDO-SE SEGUIMENTO à terceira matéria - cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007, com base nos paradigmas nº 9101-003.002 e nº 1802-001.592. (...) A contribuinte ofereceu contrarrazões às fls. 5.387/5.451. Em seguida interpôs recurso especial (fls. 5.221/5.271), tendo sido este admitido parcialmente (fls. 5.490/5.514). Confira-se: (...) Em seu Recurso, a Contribuinte suscita divergência jurisprudencial quanto às seguintes matérias que teriam recebido interpretação divergente: aproveitamento de ágio amortizado em período anterior a evento de incorporação – Lei nº 9.532, de 1997, arts. 7º e 8º; inexistência de determinação legal de adição da amortização do ágio à base de cálculo da CSLL – Lei nº 8.981, de 1991, art. 57; Fl. 5676DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14; multa relativa à não apresentação arquivos digitais ou à apresentação dos mesmos com informações incompletas – Lei nº 8.218, de 1991, art. 12, incisos II e III. (...) 1. Aproveitamento de ágio amortizado em período anterior a evento de incorporação – Lei nº 9.532, de 1997, arts. 7º e 8º Referindo-se a essa matéria, a Recorrente alega que a decisão recorrida adotou interpretação divergente da que fundamentou o Acórdão paradigma nº 101-97.117, prolatado pela 1ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes. (...) Para bem contextualizar a situação fática subjacente, cumpre esclarecer que o presente processo refere-se a auditoria fiscal da apuração do IRPJ e da CSLL dos anos de 2005 a 2009 na TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e na TIM NORDESTE S/A, sendo que o crédito tributário constituído foi exigido em nome da Recorrente TIM CELULAR S/A na condição de responsável tributário, em razão de sucessivos eventos de incorporação. Em apertada síntese, ainda para o fim de contextualização, parte do capital cindido da TELEBRÁS em maio de 1998 foi vertido para TELE NORDESTE CELULAR PARTICIPAÇÕES S/A (“TNC”), uma holding controladora de diversas sociedades operadoras de serviços de telefonia. Em processo de leilão realizado naquele mesmo ano, BITEL e UGB adquiriram as ações da TNC com ágio, sendo que pouco tempo depois a BITEL adquiriu a participação da UGB na TNC, tornando-se a única acionista da holding TNC, registrando em seu ativo o ágio originado na aquisição da TNC. Seguiram-se, então, novos eventos societários que essencialmente não produziram alteração na estrutura de controle, com a diferença de que o ágio decorrente da aquisição da TNC – até então registrado no ativo da BITEL – foi transferido para o ativo da própria TNC. Esse efeito foi obtido por meio da utilização de uma sociedade efêmera (1B2B), que primeiramente recebeu da BITEL as ações da TNC em integralização de aumento de capital (etapa em que o ágio foi transferido da BITEL para o patrimônio da 1B2B), e depois foi incorporada (a 1B2B) pela TNC. Com isso, a estrutura voltou à formação inicial, em que BITEL controlava diretamente a TNC, apenas com a diferença de que o ágio decorrente da aquisição da TNC – até então registrado no ativo da BITEL – fora transferido para o ativo da própria TNC. Prosseguindo na descrição dos eventos societários, nova reestruturação ocorreu, desta vez uma cisão parcial da TNC, da qual resultou na transferência do ágio registrado na holding TNC para as operadoras de telefonia por ela controladas. Ato seguinte, em 30/06/2004, uma das operadoras (a TELPE) incorporou as demais e alterou sua denominação para TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A, passando a registrar a integralidade do ágio. Dois anos depois, em 30/06/2006, a pessoa jurídica Maxitel S/A incorporou a TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e alterou sua razão social para TIM NORDESTE S/A. Por fim, em 31/12/2009, a TIM NORDESTE S/A foi incorporada pela Recorrente TIM CELULAR S/A. Como mencionado acima, o presente caso refere-se a auditoria da apuração do IRPJ e da CSLL dos anos de 2005 a 2009 na TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e na TIM NORDESTE S/A, sendo que o crédito tributário constituído foi exigido em nome da Recorrente TIM CELULAR S/A na condição de responsável tributário. E a matéria que, segundo a Recorrente, teria recebido interpretação divergente pelo Colegiado recorrido diz respeito à glosa de exclusões realizadas pela TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A e pela TIM NORDESTE S/A, correspondentes a parcelas do ágio que haviam sido amortizadas e adicionadas em períodos anteriores, pela BITEL e pela 1B2B. Fl. 5677DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Trata-se, portanto, de discussão acerca do aproveitamento de ágio amortizado em períodos anteriores a evento de incorporação, tendo o Colegiado decidido quanto a esse tema no sentido de que “inexiste prescrição legislativa que autorize o reaproveitamento, após a fusão, a incorporação ou a cisão, do valor já amortizado contabilmente que venha a ser revertido, pelo contribuinte, por anterior adição”, conforme se extrai da ementa do julgado. Com maior detalhamento, é a seguinte a fundamentação encontrada no voto vencido do i. Relator, mas que prevaleceu quanto a esse tema: (...) Como se nota, no voto (vencido) do i. Relator, são duas as razões apontadas para manter a glosa das exclusões referentes a parcelas do ágio amortizadas em períodos anteriores a qualquer evento de incorporação, pela BITEL e pela 1B2B. São eles: (i) todo o ágio em questão carece de substância econômica, pois fora concebido exclusivamente para propósitos fiscais; e (ii) o ágio já amortizado contabilmente não pode ser “recuperado” para posterior exclusão, nem mesmo pela própria empresa que o tenha amortizado. Todavia, conforme se verifica no voto vencedor, a primeira razão não foi acolhida pela maioria dos membros do Colegiado, de modo que o fundamento que justificou a manutenção da glosa fiscal das exclusões referentes a parcelas do ágio amortizadas em período anterior a qualquer evento de incorporação encontra-se no voto vencido, e basicamente consiste no entendimento de que os arts 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, prescrevem que a amortização do ágio é exclusivamente realizada na contabilidade, não havendo que se falar em controle do ágio amortizado no LALUR, concomitante à amortização na contabilidade, para efeitos de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL em período posterior. (...) Em análise à situação fática encontrada no paradigma, verifica-se que a sociedade Liquid Carbonic Indústrias S/A adquiriu com ágio a sociedade XYZ Distribuidora e Transportadora Ltda., e posteriormente foi incorporada (a Liquid Carbonic) pela WHITE MARTINS. Mas antes de ser incorporada pela WHITE MARTINS, a LIQUID CARBONIC já havia amortizado parte do ágio referente à sua participação na XYZ. Com a posterior incorporação da LIQUID CARBONIC pela WHITE MARTINS, a incorporadora (WHITE MARTINS) deduziu a parcela do ágio na XYZ que já havia sido amortizada pela LIQUID CARBONIC antes de ser incorporada pela WHITE MARTINS, sendo essa parcela objeto da glosa fiscal. No julgamento do feito, a 1ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes deu provimento ao recurso voluntário quanto a essa matéria, deixando consignado que a contribuinte autuada, “ao incorporar a empresa Liquid Carbonic, tornou-se sucessora de todos os seus direitos e obrigações, sendo-lhe perfeitamente admitida a dedução dos valores correspondentes aos saldos de amortização de ágio”. Portanto, verifica-se que tanto no recorrido quanto no paradigma a glosa teve como alvo saldos de ágio já amortizados em períodos anteriores ao evento societário de incorporação que teria atraído a aplicação do inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, dispositivo legal que à época estabelecia o direito à antecipação do aproveitamento do ágio, sem a necessidade de se aguardar eventual liquidação do investimento, conforme previa a regra geral preconizada nos arts. 391 e 426 do RIR/99 (amparados pelos arts. 25 e 33 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.730, de 1979). No caso do Acórdão recorrido, a BITEL mantinha o registro do ágio e efetuou sua amortização até o momento em que entregou as ações da TNC em conferência ao aumento de capital da 1B2B, antes, portanto, de qualquer evento de incorporação que pudesse atrair a aplicação do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Por sua vez, a 1B2B somente manteve o registro do ágio e efetuou sua amortização até o momento em que foi incorporada pela própria investida TNC, mais uma vez, antes de qualquer evento de incorporação que pudesse atrair a aplicação do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Da Fl. 5678DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 mesma forma, no caso do paradigma, a LIQUID CARBONIC manteve o registro do ágio na XYZ e efetuou sua amortização até o momento em que foi incorporada pela WHITE MARTINS, antes do evento de incorporação que naquele caso teria atraído a aplicação do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, segundo o entendimento que lá prevaleceu. Todavia, diante de situações fáticas similares recorrido e paradigma chegaram a conclusões diferentes acerca da possibilidade de aproveitamento desses saldos já amortizados em períodos anteriores, adotando interpretações divergentes da norma contida no inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, razão pela qual entendo que restou caracterizada a divergência jurisprudencial que enseja o seguimento da matéria para apreciação da CSRF. (...) 3. Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14 A Recorrente alega que a decisão recorrida adotou interpretação divergente da que fundamentou o Acórdão paradigma nº 101-86.651, prolatado em 13 de junho de 1994 pela 1ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes. A cópia do paradigma foi juntada às fls. 5.310 a 5.317, e em consulta ao sítio do CARF, verifica-se que não há registro do andamento do respectivo processo para certificação de que a decisão não foi reformada. Em análise ao voto que conduziu o Acórdão recorrido, constata-se que a matéria suscitada pela Recorrente foi prequestionada. Em relação a essa matéria, cumpre esclarecer que a fiscalização glosou deduções efetuadas no ano-calendário de 2006 pela TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A, a título de incentivo fiscal de redução do IRPJ e adicionais incidentes sobre o lucro da exploração, devido ao fato de não ter havido o pedido de reconhecimento do direito ao benefício por parte da Secretaria da Receita Federal. O órgão julgador de primeira instância manteve a glosa sob o fundamento de que o direito à redução do IRPJ e adicionais incidentes sobre o lucro da exploração, na área de atuação da extinta SUDENE, não prescinde do seu reconhecimento pela unidade da Secretaria da Receita Federal a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica. Por sua vez, o Colegiado recorrido afastou as glosas de incentivos fiscais que têm por base o art. 13 da Lei nº 4.239, de 1963, mantendo as que têm por base o art. 14 do mesmo diploma legal. A parte pertinente da ementa do Acórdão recorrido é a seguinte: INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. É indispensável o reconhecimento, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do direito ao benefício fiscal de que trata o artigo 14 da Lei nº 4.293/1963, na apreciação de pedido formulado pelo interessado. Por outro lado, inexiste a exigência de prévio reconhecimento do direito para os benefícios estabelecidos pelo artigo 13 da mesma lei, provando-se o direito com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão competente. Ressalva-se, em qualquer caso, a competência da RFB para fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção do aproveitamento fiscal. (...) Em análise ao paradigma, verifica-se que a glosa da redução do Imposto foi efetuada em razão de o contribuinte não ter comprovado que requereu à autoridade tributária o reconhecimento ao gozo do beneficio fiscal previsto no art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963 (RIR/80, art. 446). Todavia, naquele caso, o Colegiado observou que, no momento da lavratura do lançamento, a autoridade fiscal já estava de posse de documentos que comprovavam que o contribuinte obteve da SUDENE declaração de que reunia condições para o gozo do incentivo da redução do imposto, sendo essa circunstância considerada pelo Colegiado como suficiente para suprir a falta do pedido de reconhecimento do benefício, ensejando o cancelamento da glosa. Fl. 5679DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Dessa forma, fica evidenciada a similitude fática com o presente caso, haja vista que também aqui a Autoridade Fiscal glosou as deduções do Imposto devido ao fato de não ter havido o pedido de reconhecimento do direito ao benefício, exatamente como no paradigma. Além disso, a exemplo do que se verifica no paradigma, também no presente caso a Autoridade Fiscal constatou, no momento da lavratura do lançamento, que a Contribuinte obteve da SUDENE declaração de que reunia condições para o gozo do incentivo da redução do imposto, conforme evidenciam os seguintes parágrafos do próprio Termo de Encerramento da Ação Fiscal: 87. Verifica-se que na DIPJ do ano calendário 2006 – Ficha 28, consta informado os Laudos Constitutivos n° 0175/2005 e 0176/2005, como sendo aqueles relativos as atividades incentivadas, contudo, entre os documentos apresentados pelo contribuinte no curso da presente fiscalização constam ainda os Laudos Constitutivos de n° 0167/2005 – 0168/2005 – 0169/2005 – 0170/2005 – 0171/2005 – 0172/2005 – 0173/2005 – 0174/2005 – 0177/2005 – 0178/2005, expedidos pela ADENE em nome da TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S/A (DOC. 07). [...] 90. Os contribuintes submetidos a presente fiscalização foram intimados, por meio do Termo de Início de Fiscalização e do Termo de Intimação Fiscal lavrado em 17 de agosto de 2010, a apresentar os documentos pertinentes a matéria, inclusive o "Pedido de Reconhecimento do Direito à Redução do IRPJ" e os Atos de reconhecimento emitidos pelo fisco. 91. Esta Fiscalização registra que, embora tenham sido apresentados os Laudos Constitutivos emitidos pela Agência de Desenvolvimento do Nordeste — ADENE, acima citados, até a data da lavratura do presente Termo de Encerramento não foram apresentados os correspondentes Pedidos de Reconhecimento do Direito à Redução do IRPJ, formulados em nome do contribuinte TIM NORDESTE TELECOMUNICACOES S/A. No entanto, diante de situações fáticas similares, recorrido e paradigma chegaram a soluções diversas. No paradigma, a falta do pedido de reconhecimento do benefício foi considerada suprida pela existência de documentos emitidos pela SUDENE, e apresentados à fiscalização antes de lavrado o lançamento. No recorrido, essa mesma circunstância não foi suficiente para afastar o entendimento de que o pedido de reconhecimento do benefício é imprescindível, e não pode ser afastada pela autoridade julgadora. Em síntese, considerando que diante de situações fáticas similares recorrido e paradigma chegaram a conclusões diferentes acerca do benefício fiscal previsto no art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963, entendo que restou caracterizada a divergência jurisprudencial que enseja o seguimento da matéria para apreciação da CSRF. (...) Conclusão Diante do exposto, com fundamento no art. 67 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja: dado seguimento ao recurso especial quanto às seguintes matérias: aproveitamento de ágio amortizado em período anterior a evento de incorporação – Lei nº 9.532, de 1997, arts. 7º e 8º; e reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14”; negado seguimento ao recurso especial quanto às matérias: inexistência de determinação legal de adição da amortização do ágio à base de cálculo da CSLL – Lei nº 8.981, de 1991, art. 57; e multa relativa à não apresentação arquivos digitais ou à apresentação dos mesmos com informações incompletas – Lei nº 8.218, de 1991, art. 12, incisos II e III. Fl. 5680DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Contra as matérias não admitidas a contribuinte apresentou Agravo (fls. 5.576/5.580), o qual foi rejeitado (fls. 5.608/5.612). Chamada a se manifestar, a PGFN apresentou contrarrazões às fls. 5.638/5.659. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento Os recursos especiais são tempestivos. Passa-se a análise do cumprimento ou não dos demais requisitos para conhecimento, notadamente a caracterização do necessário dissídio. Recurso especial fazendário Indedutibilidade do ágio amortizado após incorporação O afastamento da glosa do ágio após incorporação foi assim motivada pelo voto vencedor do acórdão recorrido: No tocante a incorporação às avessas, entendo que o negócio jurídico foi praticado em conformidade com a lei. Dessa forma, não há que se falar em redução indevida de tributo, pois o direito a amortização do ágio está assegurado ao contribuinte, com base no art. 386 do RIR/99. No caso em tela, houve um aumento de capital na 1B2B Participações com ações da TNC, para posterior incorporação da Bitel e das operadoras pela TNC pela própria TNC, e posterior cisão com incorporação pelas empresas operadoras. Após tais sucessivas operações societárias, culminou na incorporação da TIM Nordeste SA, empresa superavitária pela Tim Celular S/A (Recorrente), empresa deficitária. Dessa forma, o voto entendeu que não houve a geração do ágio, uma vez que a mais valia do investimento não foi gerada em ato de aquisição, justamente por pressupor dispêndio para se obter algo de terceiro. Assim, ao glosar o ágio gerado, na apuração do lucro real, o qual acarretou redução do IRPJ e CSLL, acabou por desconsiderar o aproveitamento de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL Pois bem, a incorporação às avessas ou reversa ocorre quando investidora é incorporada pela sociedade investida. Como já salientado no voto condutor, o ágio é apurado por pessoa jurídica que adquire participação societária em outra sociedade cujo investimento é definido como relevante em sociedades controladas ou coligadas, nos termos do art. 384 do RIR/99. Na aquisição de participação societária, desdobra-se o custo de aquisição relativamente ao patrimônio líquido, tomando-se como base a participação do percentual no capital Fl. 5681DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 social da empresa investida. Ou seja, o ágio é a diferença resultante entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido da sociedade investida. Para efeitos fiscais, a amortização do ágio somente tem seu início a partir do momento em que uma pessoa jurídica absorver patrimônio de outra que detém participação societária, por meio de incorporação, fusão ou cisão, conforme dispõe o art. 386 do RIR/99. Importante ressaltar que a regra de amortização do ágio aplica-se, inclusive, no caso de a pessoa jurídica incorporada ter sido a controladora da sociedade que realizará a incorporação, conforme dispõe a alínea “b” do art. 8º da Lei nº 9.532/97. Vejamos: (...) Nesse sentido, o voto condutor acompanhou os moldes da fiscalização, no sentido de que o negócio jurídico teve o intuito exclusivamente fiscal, articulando transferências societárias restritas a empresas relacionadas entre si, não independentes e integrantes do Grupo Tim. Importante ressaltar que o aproveitamento fiscal pela Recorrente da despesa de amortização do ágio depois da reestruturação societária está diretamente vinculado à determinação do fundamento econômico do ágio. Assim, entendo que após a incorporação, o ágio gerado será contabilizado como despesa dedutível de amortização para efeitos fiscais. Conseqüentemente, o aproveitamento dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativo de CSLL registrada na incorporadora poderá ser aproveitada quando da incorporação às avessas. Importante ressaltar que não há fundamento legal impedindo a incorporação denominada às avessas ou reversa. O ato de incorporação e a intenção das partes na incorporação foram devidamente lícitos. Assim, entendo que após a incorporação, o ágio gerado será contabilizado como despesa dedutível de amortização para efeitos fiscais. Conseqüentemente, o aproveitamento dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativo de CSLL registrada na incorporadora poderá ser aproveitada quando da incorporação às avessas. Importante ressaltar que não há fundamento legal impedindo a incorporação denominada às avessas ou reversa. O ato de incorporação e a intenção das partes na incorporação foram devidamente lícitos. (...) Diante do exposto, entendo que a despesa de ágio gerado por meio da incorporação em comento, bem como o aproveitamento do prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa de CSLL devem ser mantidos para fins fiscais na medida em que o negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais vigentes. Em sede de análise de embargos de declaração opostos pelo Conselheiro Relator e pela contribuinte, restou assentado no Acórdão nº 1301-003.502 que: (...) No presente caso, sustenta a Embargante que no cabeçalho do acórdão, consta que a matéria tratada nos autos seria "Ágio Interno". Argumenta o sujeito passivo que o ágio em discussão no processo em comento não foi ágio interno, e acrescenta que no caso dos autos, é incontroverso que se trata de ágio efetivamente pago no âmbito de leilão de privatização de empresas de telecomunicações, não havendo que se falar em ágio interno. Fl. 5682DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Com efeito, verifica-se que o ágio tratado nos autos não foi qualificado pela maioria do Colegiado como ágio interno, razão pela qual merece acolhimento a alegação de erro material. Sugere-se a substituição por "Amortização de Ágio". Conclusão Com esses fundamentos, voto por acolher os embargos opostos, para suprir as omissões e o erro material apontado, sem efeitos infringentes, e ratificar o decidido no acórdão 1301-002.208. Como se percebe, prevaleceu o entendimento de que as transferências (aumento de capital seguido de cisão) do ágio pago pelo Grupo TIM em operação ocorrida no âmbito de leilão de privatização de empresa de telecomunicação (Telebrás) seriam legítimas, não podendo elas servirem de fundamento contrário à sua dedução fiscal após incorporações reversas. Do primeiro paradigma (Acórdão nº 9101-003.344), por sua vez, extrai-se o quanto segue: (...) O ágio discutido pelo recurso especial da PGFN teve com origem na aquisição das ações ordinárias da TNC. A BITEL era controladora direta da TNC. Com a criação da 1B2B e a conferência das ações da TNC para a 1B2B, a BITEL controlava diretamente a 1B2B e a 1B2B controlava diretamente a TNC. Na sequência, com a incorporação da 1B2B pela TNC, retomou-se à situação anterior, qual seja, BITEL controla diretamente a TNC. Posteriormente, a TNC foi cindida, "distribuindo-se" o ágio entre as suas controladas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, para depois ocorrer a incorporação da TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN pela TELPE. Conforme "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC", a incorporação deu-se exatamente porque entendida a Contribuinte que se consumaria a hipótese de incidência prevista nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, que permitiria o aproveitamento da despesa do ágio para fins fiscais. O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. A BITEL adquiriu, com sobrepreço, a participação da TNC. Posteriormente, criou a empresa 1B2B, de "prateleira", criada com capital social de R$1.000,00, efêmera, artificial, deliberadamente para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC. E logo depois, a 1B2B foi incorporada pela TNC, ou seja, voltou-se à situação anterior, no qual a BITEL era controladora da TNC. O mencionado "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC" reflete com clareza a intenção da Contribuinte em criar empresa sem substância unicamente para buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa. O ágio depois foi sendo transferido, primeiro, da TNC (cindida parcialmente) para as empresas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, e posteriormente, concentrou-se na TELPE (que incorporou a TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN). ATELPE passou a se denominar TIM NORDESTE e, enfim, a Contribuinte incorporou a TELPE. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é a BITEL que efetuou o aporte de recursos para aquisição do investimento (participação societária da Contribuinte) com pagamento de sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. O fato de Fl. 5683DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 os recursos para aquisição do investimento terem passado de maneira efêmera pela 1B2B não lhe conferem a condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a BITEL a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico). Ocorre que o evento de incorporação não contou com a participação da BITEL. Não estava presente a pessoa jurídica investidora. Os eventos descritos contaram com a TNC (investida), TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN. A utilização da empresa 1B2B tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora do evento de incorporação. Além disso, a posterior transferência para diversas empresas tornou ainda mais distante qualquer possibilidade de se aproveitar a despesa. Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7° e 8 d a Lei n° 9.532, de 1997. Tal aspecto já justifica na integralidade, por si só, a manutenção da autuação fiscal. Mas vale dizer que o caso em tela retrata, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente tópico). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. As transações ocorreram entre partes não que eram independentes, e mais, com utilização de empresa sem substância, de "prateleira", a 1B2B. Portanto, assiste razão à PGFN, ao discorrer sobre a "indedutibilidade do ágio", tendo em vista que não se consumou a hipótese de incidência que prevê o encontro de contas entre investidor e investimento, além da utilização de empresa dotada de artificialidade. Da mesma maneira, correta a PGFN ao entender que a "transferência do ágio" não se mostra possível, vez que, a utilização de empresa intermediária (1B2B) afasta a possibilidade de atendimento dos aspectos pessoal e material da norma. Verifica-se, contudo, que tal julgado, sem levar em conta nenhuma circunstância adicional específica, apreciou a dedutibilidade de ágio na mesma operação, mas para o ano- calendário anterior ao autuado (2005), tendo de fato se manifestado favoravelmente à glosa. Daí a caracterização da divergência. Quanto ao segundo paradigma (Acórdão nº 101-96.724), transcreve-se o seguinte trecho do voto condutor que manteve a glosa do ágio lá tratado: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Conforme deixa claro o Termo de Verificação, a ZBT TERMINAIS foi constituída em 01 de junho de 1998, com capital inicial de R$ 1.000,00, subscrito, conforme AGE de 17/06/98 por duas pessoas fisicas, sendo R$999,00 pelo Sr. Gonçalo Borges Torrealba, também acionista da Libra Terminais S/A e da Libra Terminal 35 S/A. Fl. 5684DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Em 05/08/1998 foi aprovado o aumento de capital mediante a subscrição de mais 10 milhões de ações ordinárias, subscritas por LIBRA TERMINAIS S/A (que passou a deter 99,99% das ações) Esse ato foi que possibilitou o surgimento do ágio que daria origem às despesas de amortização, pois a integralização deu-se com ações da Libra Terminal 35 avaliadas em R$ 123.157.000,00. Em 06/08/1998 o patrimônio da ZBT é cindido e seu acervo é incorporado pela LIBRA TERMINAL 35 S/A. Durante toda a sua existência formal, de junho de 1998 a 06 de agosto de 1998, a ZBT não praticou qualquer ato vinculado com seu objetivo social. Alega a Recorrente a existência de alternativas que atendiam o requisito legal para a amortização dedutível, quais sejam: (a) a incorporação da Libra Terminal 35 S/A pela Libra Terminais S/A; (b) a incorporação da Libra Terminais S/A pela Libra Terminal 35 S/A, e (c) a cisão parcial da Libra Terminal S/A, mediante destaque de parcela do patrimônio formado pelo investimento (com ágio) na Libra Tenninal 35 S/A, sendo tal parcela incorporada por esta última. Olvidou-se a Recorrente de observar que enquanto existiam apenas a Libra Terminais S/A e a Libra Terminal 35 S/A não havia contabilização de investimento adquirido com ágio, a ser amortizado em uma das alternativas mencionadas. O surgimento do ágio foi possibilitado com a constituição (exclusivamente formal) da ZBT. Nada do que foi trazido no recurso sensibiliza meu espírito a ponto de produzir dúvida quanto à inexistência de fato da ZBT, que foi constituída exclusivamente para possibilitar a formação de um ágio, passível de gerar despesa de amortização. Como se percebe, esse segundo julgado apreciou controvérsia que envolveu o dito “ágio interno”, tendo sido esta origem do ágio o motivo para qualificar a operação como simulada, com a consequente manutenção do lançamento. Trata-se, assim, de situação fático-jurídica incomparável à presente, prejudicando o conhecimento recursal nesse particular. Dessa forma, conheço da presente matéria apenas com base no primeiro paradigma (Acórdão nº 9101-003.344). Multa qualificada A matéria “multa qualificada” foi admitida apenas em relação à infração de glosa da dedução do ágio, com base no referido segundo paradigma (Acórdão nº 101-96.724) e sob a seguinte justificativa: Quanto à multa agravada, embora o texto do voto condutor não se refira ao tema, é certo que a Ementa do paradigma confirma o agravamento da multa, como decorrência da simulação. De fato, o voto condutor referido não expôs as razões motivadoras da multa de 150%, sendo que apenas na ementa há o argumento de que a simulação lá caracterizada ensejaria a qualificação da penalidade. Ocorre que, conforme visto, essa simulação diz respeito à dedução de ágio interno, que foi considerado como artificial em face tanto da ausência de pagamento quanto da participação de terceiros na avaliação do investimento, o que coloca essa situação fática em um plano bem distinto do acórdão recorrido. Diante, então, dessa dessemelhança fático-jurídica, o recurso especial não deve ser conhecido para a matéria em testilha. Fl. 5685DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 Considerando que a parte recorrida não questiona o conhecimento dessa matéria, por concordar com o juízo prévio de admissibilidade e apoiado também no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, conheço do presente recurso nos termos do despacho de fls. 4.706/4.752. Recurso especial da contribuinte Aproveitamento de ágio amortizado contabilmente antes da incorporação Segundo o voto condutor do recorrido: Em suma, as mesmas razões que me levam a indeferir os efeitos tributários da dedução da despesas de ágio, conforme o exposto adrede, também me conduzem a indeferir os efeitos tributários da exclusão desse ágio, no cômputo do lucro real e da base de cálculo negativa de CSLL. Recordando, os efeitos fiscais do ágio dependiam, na espécie, do cumprimento ao disposto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, o que efetivamente não aconteceu, a despeito dos esforços da Recorrente, que engendrou um aparato formal para dar a aparência de um ágio real. Mas também há o motivo adicional já assinalado pela DRJ e pelo voto do ilustre Conselheiro João Otávio Oppermanm Thomé, no acórdão nº 1102-000.873: o ágio já amortizado contabilmente não pode ser “recuperado” para posterior exclusão, nem mesmo pela própria empresa que o tenha amortizado. Com maior razão, TIM Nordeste Telecomunicações e Tim Nordeste não podiam reduzir os respectivos lucros tributáveis mediante exclusão, via Lalur, de parcelas do ágio que já haviam sido amortizadas por Bitel e 1B2B. De acordo com o parágrafo único do artigo 391 do RIR/99, a amortização do ágio, na escrituração comercial, deve ser concomitante com o controle no Lalur, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento, verbis: “Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).” Os artigos 7º e 8º da Lei no 9.532/97 instituíram regras relativas à amortização do ágio ou deságio, específicas para os casos em que há a extinção da participação societária por força de fusão, incorporação ou cisão. Essas mesmas regras prescrevem que a amortização do ágio ou do deságio é exclusivamente realizada na contabilidade. Vale dizer, essa disciplina legal não estabelece o controle do ágio amortizado no LALUR, concomitante à amortização na contabilidade, para efeitos de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, a exemplo do que consta no citado parágrafo único do artigo 391 do RIR/99. Nesse sentido, inexiste prescrição legislativa que autorize o reaproveitamento, após a fusão, a incorporação ou a cisão, do valor já amortizado contabilmente que venha a ser revertido, pelo contribuinte, por anterior adição. Diante disso, nego provimento ao recurso, conforme o exposto. Fl. 5686DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Como se vê, restou decidido que o ágio já amortizado contabilmente não poderia ser aproveitado, via exclusão com controle no LALUR, nem pela empresa que o amortizou e nem pela empresa “sucessora”. O paradigma (Acórdão nº 101-97.117), por outro lado, assim entendeu: A fiscalização constatou que a recorrente amortizou ágio de participação societária (quotas da XYZ Distribuidora e Transportadora Ltda), às quais pertenciam à empresa Liquid Carbonic Industrias S.A, sendo que esta última foi incorporada em 01/04/2002 pela recorrente (fls. 106/115). Tendo em vista que a amortização ocorreu em período anterior à incorporação, o Auditor-Fiscal procedeu à glosa da exclusão. Ao apreciar a matéria, a turma de julgamento considerou que o ágio amortizado em período anterior a incorporação (março de 2000), como registrado no LALUR da recorrente às fls. 22 (amortização de ágio — XYZ em março de 2002) e fls. 23/24 (adição de R$ 1.070.355,32 e exclusão de R$ 1.223.263,22), produziu efeitos no resultado da empresa incorporada, que por sua vez refletiu no valor contábil do patrimônio liquido incorporado pelo interessado. Afirma a decisão recorrida que a mera amortização do ágio não pode gerar efeitos fiscais, devendo o mesmo ser controlado à parte, para fins de cálculo do ganho de capital em eventual alienação do investimento, conforme disposto nos arts. 391 c/c 426 do RIR/1999. Por seu turno, a recorrente insiste que, ao incorporar a Liquid Carbonic Industrias S.A. tornou-se sucessora de todos os seus direitos e obrigações, podendo, inclusive, deduzir os saldos de amortização de ágio existentes no patrimônio da incorporada. Não resta qualquer dúvida que assiste razão à recorrente no sentido de que a empresa sucessora, no processo de incorporação, assume todos os direitos e obrigações da sucedida. Assim, o ágio de investimento registrado no patrimônio da empresa incorporada, na data da incorporação, pode ser amortizado pela incorporadora em períodos subseqüentes para se apurar o resultado contábil de acordo com o fundamento do ágio. A ilustre autoridade autuante argúi que, tendo a recorrente incorporado a empresa Liquid Carbonic, a qual, por sua vez, possuía participação na empresa XYZ Distribuidora, não poderia a recorrente excluir do seu Lalur, os saldos de amortização de ágio correspondente ao investimento da empresa incorporada na empresa XYZ, pelo simples motivo que os questionados saldos de amortização não transitaram pelo resultado dos exercícios anteriores da empresa incorporadora, qual seja, a própria recorrente. Tal afirmação não possui qualquer fundamento, eis que o artigo 227 da Lei n° 6.404/76, estabelece que a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações Assim, é assegurado o direito de a recorrente excluir do seu Lalur os saldos de amortização de ágio do investimento na empresa XYZ, ainda que referidas parcelas não tenham transitado em contas de resultado em períodos-base anteriores na empresa recorrente. Dessa forma, a recorrente, ao incorporar a empresa Liquid Carbonic, tornou-se sucessora de todos os seus direitos e obrigações, sendo-lhe perfeitamente admitida a dedução dos valores correspondentes aos saldos de amortização de ágio. (...) Nota-se que o julgado ora comparado, em sentido contrário ao do acórdão recorrido, e invocando o próprio artigo 391 do RIR/99 – dispositivo este que constou Fl. 5687DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 expressamente do voto do recorrido - permitiu a dedução fiscal de ágio já amortizado na contabilidade da adquirente do respectivo investimento, pela empresa sucessora. Ao contrário do que sustenta a PGFN, a menção no acórdão recorrido aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, sem uma remissão direta à Lei das Sociedades Anônimas (LSA), lei esta referenciada no paradigma, não compromete a caracterização do dissídio, afinal, sob a mesma legislação tributária vigente, as decisões se mostram de fato conflitantes. Conheço, portanto, do recurso especial nesse ponto. Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14 Considerando que a PGFN não se insurge contra a admissibilidade desta matéria, conheço do recurso na mesma linha do que se manifestou o despacho de fls. 5.490/5.514. Mérito Recurso especial fazendário Indedutibilidade do ágio amortizado após incorporação A operação que levou a apuração do ágio e sua dedução pode ser vista a partir do seguinte resumo (constantes das fls. 5.456/5.466): 1. Cisão Parcial da Telebrás em processo de privatização (maio/1998), com a consequente constituição de 12 sociedades anônimas, dentre elas a TNC, que passou a deter o controle direto em 6 sociedades anônimas operacionais: (i) Telern, (ii) Telpa, (iii) Teleceará, (iv) Telepisa, (v) Telasa e (vi) Telpe: 2. Aquisição da TNC pela Bitel em duas etapas, com o pagamento de ágio: Fl. 5688DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 3. Constituição da empresa veículo 1B2B e subsequente incorporação pela TNC 4. Cisão da TNC com transferência do ágio para as empresas operacionais: Fl. 5689DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 5. Unificação das empresas operacionais na Telpe: 6. Alteração de Denominação Social (de Telpe Para TIM Nordeste Telecomunicações S.A.): Fl. 5690DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Nesse contexto, o que se discute é se as transferências do ágio, seja quando da constituição da empresa veículo (passo 3 acima), seja quando da cisão da TNC (passo 4 acima), comprometem ou não a sua dedução fiscal. Para o recorrido (Acórdão nº 1301-002.208), tal negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais, ao passo que para o paradigma (Acórdão nº 9101-003.344), a utilização da empresa 1B2B tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora do evento de incorporação. Além disso, a posterior transferência para diversas empresas tornou ainda mais distante qualquer possibilidade de se aproveitar a despesa. Me filio ao que restou decidido pelo Colegiado a quo. Senão, vejamos: De acordo com os artigos 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/1997 vigente à época dos fatos: Artigo 7º - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 1 : (grifamos) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III-poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: 1 Artigo 20 - (...) § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Fl. 5691DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Artigo 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador: (i) alterar a redação (caput do artigo 7º) quanto à pessoa jurídica que pode se valer da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária adquirida com ágio. (ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado 2 ), mas com diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração; (iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao MEP; e (iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na incorporação direta, mas também na incorporação reversa. Em outras palavras, o artigo 7 o da Lei nº 9.532/1997 reconheceu o direito da empresa que detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa do ágio por extinção do investimento. O artigo 8º, por sua vez, estendeu este direito à empresa investida, quando da incorporação da detentora. Nota-se que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados na aquisição. 2 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a mercado. Fl. 5692DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos utilizados na aquisição do investimento ou limitar tal direito a quem tenha pagado um preço em dinheiro, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito inclusive de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo 8º). Ora, a utilização “na qual detenha participação societária adquirida” pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do ágio inclusive em operações de transferência do respectivo investimento, como foi o caso. Também o verbo “adquirir” que se valeu o texto legal de maneira nenhuma denota que o direito à dedução do ágio estaria restrito apenas ao negócio jurídico “compra e venda”. Pelo contrário, a ausência de restrição no texto legal impõe ao intérprete conferir tal direito a todos os demais negócios jurídicos que implicam transferência de propriedade do investimento, como é o caso da subscrição ou aumento de capital 3 . Nesse sentido, e reportando-nos à operação envolvida nesse caso concreto, verifica-se que a Bitel adquiriu de terceiros independentes, em operação de compra e venda com pagamento de ágio, a participação na TNC (empresa oriunda da cisão da Telebras por ocasião do leilão de sua privatização). Ato contínuo, este investimento foi contribuído no capital social da sociedade recém constituída, a 1B2B (empresa veículo), o que gerou a formação de um segundo ágio, chamado aqui de ágio transferido. E como a 1B2B, enquanto detentora do ágio, foi extinta na sequência pela investida (a TNC), corretamente entendeu a contribuinte que o direito à dedução fiscal do respectivo ágio, à luz dos referidos artigos 7º e 8º, restou preservado. O que precisa ficar claro, aqui, é que justamente em virtude do que dispõe o artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 4 , a 1B2B, quando da aquisição (ou transferência) do investimento na TNC por meio da capitalização pela Bitel, desdobrou o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido da investida e ágio, cujo fundamento econômico era o mesmo do ágio registrado inicialmente, passando ela, então, a ser qualificada como detentora do ágio. Não há, assim, que se falar em ausência de confusão patrimonial na concepção do acórdão paradigma, primeiro porque nenhuma simulação foi arguida na acusação fiscal e segundo porque o investimento de fato foi extinto após incorporação da investida por quem a detinha, circunstâncias estas que de fato não contaminam o direito à dedução do ágio, na linha do que inclusive já reconheceu esse Colegiado no Acórdão nº 9101-006.363, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 3 A propósito, cumpre observar que a Medida Provisória nº 627/2013, em sua redação original, tentou impedir o aproveitamento fiscal do goodwill relativo às operações societárias de substituição de ações ou quotas de participação societária, mas essa disposição deixou de ser incluída na Lei nº 12.973/2014, o que bem evidencia a legitimidade de diversos negócios jurídicos, além da compra e venda, como meio de aquisição de participações societárias. 4 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. Fl. 5693DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. TRANSFERÊNCIA, PARA EMPRESA DO GRUPO, DO INVESTIMENTO ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. Na redação original da Lei 9.532/1997 o ágio corresponde ao resultado da operação aritmética correspondente à diferença entre o valor despendido na aquisição de uma determinada participação societária e o valor patrimonial da sociedade adquirida. Cada vez que uma participação societária é adquirida por um valor acima do valor patrimonial, a então adquirente registra “um ágio”. Não há que se falar em “transferência de ágio” nesse contexto, nem de impossibilidade de se amortizar “ágio transferido”. Tal legislação não condiciona a amortização fiscal do ágio a uma “aquisição original” no grupo. Trata-se a 1B2B, pois, de uma sociedade holding, constituída não só por motivos tributários, mas também de ordem societária e regulatória, não podendo o Fisco simplesmente desconsiderá-la quando ausente as figuras da simulação ou fraude, ainda mais em situação na qual o contribuinte se enquadrou na norma que autoriza a dedução do ágio. Nesse sentido destaco outros dois julgados desta E. 1ª Turma da CSRF, que muito bem afastaram a dita tese da confusão patrimonial levanta ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor. (Acórdão nº 9101-006.287. Sessão de 13 de setembro de 2022. Rel. Cons. Livia De Carli Germano) UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo) para adquirir a participação societária com ágio e, posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação por interposição fictícia, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes, ainda que sob a motivação de ausência de propósito negocial, figura esta que, na verdade, não foi incorporada ou recepcionada pelo Direito Tributário Brasileiro. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS DA EMPRESA CONTROLADORA PARA A SOCIEDADE HOLDING ADQUIRIR O INVESTIMENTO. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. Fl. 5694DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 A transferência dos recursos empregados na aquisição de participação societária, da empresa controladora operacional para uma holding constituída para adquirir o investimento com ágio, não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. (Acórdão nº 9101-006.787. Sessão de 06 de novembro de 2023. Rel. Cons. Luis Henrique Marotti Toselli). Superada a questão da transferência do ágio para a empresa veículo, passa-se a analisar à segunda transferência de ágio, que, conforme visto, se deu por meio de cisão da TNC para as empresas operacionais, unificadas na Telpe por sucessivas incorporações. Nas palavras da recorrida (fl. 5.462) uma das operadoras, a Telpe incorporou as demais, concentrando em seu patrimônio o ativo diferido (ágio) que integrava o patrimônio das incorporadas, simplificando a estrutura do Grupo TIM. A questão que se coloca, portanto, é a seguinte: o ágio registrado no ativo diferido da TNC, uma vez transferido em razão de sua cisão, impede a dedução fiscal pelas sucessoras? A resposta a meu ver é negativa, ou seja, tal transferência não impede o direito à dedutibilidade em comento, tendo em vista que a operação de cisão parcial (no caso da TNC) com versão do patrimônio cindido, nos termos dos artigos 227 5 e 229 6 da Lei nº 6.404/74 (Lei das S/A), implica na sucessão de todos os direitos e obrigações relativos ao acervo patrimonial cindido, dentre eles o ágio e seu direito à amortização fiscal. Nesses termos, não cabe reparo ao afastamento da glosa de dedução do ágio. Cumulação da multa isolada, por falta de recolhimento de estimativa, com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007 A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. 5 Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (...)”. 6 Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º - Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.” Fl. 5695DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, Fl. 5696DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito na aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 7 , da 2ª Turma desse E. Tribunal: Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). 7 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 5697DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Mais recentemente, os Ministros da 2ª Turma do STJ, por unanimidade de votos, reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp 1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96). 2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96). 3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015. 4. Recurso especial provido. A propósito, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: (...) Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): Fl. 5698DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 8 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. (...) Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: (...) Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em 8 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 5699DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das Fl. 5700DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é Fl. 5701DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Nesse sentido, e por concordar integralmente com os precedentes jurisprudenciais ora invocados, entendo, na linha da decisão ora recorrida, que a multa isolada não tem cabimento, devendo esta ser exonerada. Recurso especial da contribuinte Aproveitamento de ágio amortizado contabilmente antes da incorporação Trata-se de matéria que restou prejudicada diante do resultado do julgamento que, por voto de qualidade, manteve a glosa do ágio. Reconhecimento do incentivo fiscal de Imposto de Renda sobre o Lucro da Exploração (SUDENE) - – Lei nº 4.239, de 1963, art. 14 Essa matéria restou assim decidida pelo Colegiado a quo: Para o deslinde da questão, sigo novamente o pensamento do Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, no acórdão nº 1102-000.873: Para enfrentar essas questões, entendo necessário fazer uma breve retrospectiva da legislação a respeito do tema. Inicialmente, assim dispôs a Lei nº 4.239/1963 a respeito (grifos acrescidos): [...] Portanto, a Lei nº 4.239/1963 previa inicialmente que tanto o benefício de isenção (art. 13) quanto o de redução (art. 14) deveriam ser objeto de um processo de reconhecimento do direito pelo então Diretor da Divisão do Imposto de Renda (art. 16). Note-se que Fl. 5702DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 somente com relação ao benefício de isenção (art. 13) havia menção a laudo constitutivo expedido pela Sudene. Regulamentando o art. 16, determinou o Decreto nº 55.334, de 31 de dezembro de 1964, ora já revogado, que o Diretor da Divisão do Imposto de Renda decidiria sobre cada pedido de reconhecimento de direito à isenção ou redução dentro de 180 dias da respectiva apresentação à competente repartição fiscal, findos os quais, se não fosse a empresa notificada de decisão contrária ao pedido, e tendo o favor fiscal sido recomendado pela SUDENE, considerar-se-ia a interessada automaticamente em pleno gozo da isenção ou da redução pretendida. Posteriormente, a Lei nº 5.508/1968 determinou o seguinte (grifos acrescidos): “Art 37. Os benefícios previstos no art. 13 da Lei nº 4.239, de 27 de junho de 1963, modificado pelo art. 34 desta Lei, uma vez reconhecidos pela SUDENE, serão comunicados às Delegacias Regionais e Seccionais do Impôsto de Renda para tomarem conhecimento da concessão.” Esta mesma lei havia promovido alterações tanto ao art. 13 (isenção) quanto ao art. 14 (redução) da lei anterior. Contudo, somente com relação ao art. 13 (isenção) é que observou que as Delegacias Regionais e Seccionais do Imposto de Renda seriam apenas “comunicadas” da concessão do benefício pela Sudene. Portanto, com relação aos benefícios de isenção, a lei retirou da Receita Federal o poder de reconhecimento do direito. A esta nova disposição legal teve de adaptar-se a regulamentação. Foi então editado o Decreto nº 64.214, de 18 de março de 1969, que, nos seus artigos 1º e 3º tratou do benefício de redução, no seu artigo 2º tratou do benefício de isenção, e no seu artigo 8º assim dispôs (grifos acrescidos): “Art. 8º A Secretaria Executiva da SUDENE, analisando a documentação a que se refere o artigo anterior e procedendo às investigações que julgar necessárias, emitirá parecer fundamentado para apreciação do Conselho Deliberativo, propondo, quando fôr o caso, a expedição da declaração a que alude o artigo 7º, ou o reconhecimento, pelo mesmo Conselho Deliberativo, do direito à isenção prevista no artigo 2º deste Decreto, nos têrmos do artigo 37, da Lei nº 5.508, de 11 de outubro de 1968. § 1º As pessoas jurídicas ou firmas individuais, em favor das quais a SUDENE expedir a declaração a que alude o artigo anterior, instruirão, com o referido documento, o processo de reconhecimento, pelo órgão próprio da Secretaria da Receita Federal, do direito ao gôzo do beneficio previsto nos artigos 1º e 3º dêste Decreto, devendo o pedido formulado ser encaminhado àquela repartição, através da Delegacia da Receita Federal a que estiver jurisdicionado o requerente. § 2º O órgão próprio da Secretaria da Receita Federal decidirá sôbre cada pedido de reconhecimento do direito à redução prevista nos artigos 1º e 3º dêste Decreto, dentro de 180 (cento e oitenta) dias da respectiva apresentação à competente repartição fiscal.” Mais adiante, a Lei nº 9.532/97 trouxe novas alterações relativas a esses benefícios no seu artigo 3º, verbis: “Art. 3º Os benefícios fiscais de isenção, de que tratam o art. 13 da Lei nº 4.239, de 27 de junho de 1963, o art. 23 do Decreto-Lei nº 756, de 11 de agosto de 1969, com a redação do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.564, de 29 de julho de 1977, e o inciso VIII do art. 1º da Lei nº 9.440, de 14 de março de 1997, para os projetos de instalação, modernização, ampliação ou diversificação, aprovados pelo órgão competente, a partir de 1º de janeiro de 1998, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser de redução do imposto de renda e adicionais não restituíveis, observados os seguintes percentuais:(Vide Medida Provisória nº 2.199-14, de 2001) I - 75% (setenta e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003; II - 50% (cinqüenta por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; Fl. 5703DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 III - 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. § 1º O disposto no caput não se aplica a projetos aprovados ou protocolizados até 14 de novembro de 1997, no órgão competente, para os quais prevalece o benefício de isenção até o término do prazo de concessão do benefício. § 2º Os benefícios fiscais de redução do imposto de renda e adicionais não restituíveis, de que tratam o art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963, e o art. 22 do Decreto-Lei nº 756, de 11 de agosto de 1969, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser calculados segundo os seguintes percentuais: I - 37,5% (trinta e sete inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003; II - 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; III - 12,5% (doze inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. § 3º Ficam extintos, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2014, os benefícios fiscais de que trata este artigo.” Em síntese, portanto, a Lei nº 9.532/97: - transformou o benefício de isenção, previsto no art. 13 da Lei no 4.239/63, em benefício de redução, com percentuais decrescentes ao longo do tempo, ressalvados apenas os projetos já aprovados ou protocolizados até 14 de novembro de 1997; - alterou o benefício de redução, previsto no art. 14 da Lei no 4.239/63, estabelecendo percentuais menores e decrescentes ao longo do tempo; - determinou a extinção de ambos os benefícios a partir de 1º de janeiro de 2014. Entretanto, esta lei em nada alterou a forma como se deveria dar o reconhecimento da concessão. Ao contrário, expressamente determinou que, para ambos os benefícios, fossem “observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria”. Tanto é assim que o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (atual Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99), continua a fazer a distinção entre as formas de reconhecimento do benefício de redução e do de isenção (vide, neste sentido, o art. 550, que trata da isenção – e da isenção transformada em redução – e faz referência ao art. 37 da Lei no 5.508/68, e o art. 553, que trata da redução, e faz referência ao art. 16 da Lei no 4.239/63). Posteriormente, a Medida Provisória no 2199-14, de 2001 (oriunda de sucessivas reedições desde a MP no 2.058/2000, original) trouxe novas alterações relativas a esses benefícios em seus artigos 1º e 2º, verbis: “Art. 1º Sem prejuízo das demais normas em vigor aplicáveis à matéria, a partir do ano-calendário de 2000, as pessoas jurídicas que tenham projeto protocolizado e aprovado até 31 de dezembro de 2018 para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste SUDENE e da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia SUDAM, terão direito à redução de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais calculados com base no lucro da exploração. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) § 1 º A fruição do benefício fiscal referido no caput deste artigo dar-se-á a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que o projeto de instalação, ampliação, modernização ou diversificação entrar em operação, segundo laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional até o último dia útil do mês de março do ano-calendário subseqüente ao do início da operação. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1ºA As pessoas jurídicas fabricantes de máquinas, equipamentos, instrumentos e dispositivos, baseados em tecnologia digital, voltados para o programa de inclusão digital com projeto aprovado nos termos do caput terão Fl. 5704DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 direito à isenção do imposto sobre a renda e do adicional, calculados com base no lucro da exploração. (Incluído pela Lei nº 12.546, de 2011) § 2º Na hipótese de expedição de laudo constitutivo após a data referida no § 1º, a fruição do benefício dar-se-á a partir do ano-calendário da expedição do laudo. § 3º O prazo de fruição do benefício fiscal será de 10 (dez) anos, contado a partir do ano-calendário de início de sua fruição. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3ºA. No caso de projeto de que trata o § 1oA que já esteja sendo utilizado para o benefício fiscal nos termos do caput, o prazo de fruição passa a ser de 10 (dez) anos contado a partir da data de publicação da Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011. (Incluído pela Lei nº 12.546, de 2011) § 4º Para os fins deste artigo, a diversificação e a modernização total de empreendimento existente serão consideradas implantação de nova unidade produtora, segundo critérios estabelecidos em regulamento. § 5º Nas hipóteses de ampliação e de modernização parcial do empreendimento, o benefício previsto neste artigo fica condicionado ao aumento da capacidade real instalada na linha de produção ampliada ou modernizada em, no mínimo: I - vinte por cento, nos casos de empreendimentos de infraestrutura (Lei nº 9.808, de 20 de julho de 1999) ou estruturadores, nos termos e nas condições estabelecidos pelo Poder Executivo; e II – cinquenta por cento, nos casos dos demais empreendimentos prioritários. § 6º O disposto no caput não se aplica aos pleitos aprovados ou protocolizados no órgão competente e na forma da legislação anterior, até 24 de agosto de 2000, para os quais continuará a prevalecer a disciplina introduzida pelo caput do art. 3o da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. O artigo 1º, portanto, trata dos projetos aos quais aplica-se a isenção do imposto (transformada em redução), e estabelece que os novos projetos que venham a ser aprovados fazem jus à redução de 75%, pelo prazo de 10 anos (sem a redução escalonada decrescente, portanto), contudo, desde que tais projetos se enquadrem em setores da economia que venham a ser considerados, pelo Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional. O § 7o deste artigo confere a possibilidade de os projetos, enquadrados em setores considerados prioritários, porém já protocolizados com base na legislação anterior, e que venham a ser aprovados com base na disciplina introduzida pelo caput do art. 3º da Lei nº 9.532, de 1997 (i.e, referente aos benefícios fiscais de isenção, convertida em redução escalonada, de que trata o art. 13 da Lei nº 4.239/63), pleitearem a redução prevista no caput, de 75%, pelo prazo que remanescer para completar o período de dez anos. Já os projetos não enquadrados em setores considerados prioritários, continuam a observar a disciplina introduzida pelo caput do art. 3º da Lei nº 9.532/97, ou seja, a redução escalonada decrescente. Além de não ter havido qualquer revogação expressa do art. 13 da Lei nº 4.239/63, verifica-se, pelo exposto, a ligação ontológica do art. 1º da Medida Provisória no 2199- 14, de 2001, com o art. 13 da Lei nº 4.239/63. Ressalte-se ainda a expressa menção que faz o referido art. 1º ao laudo constitutivo, a ser expedido pelo Ministério da Integração Nacional, bem como a ressalva quanto às “demais normas em vigor aplicáveis à matéria”. O artigo 2º da MP no 2199-14 2001, por sua vez, trata dos empreendimentos que fazem jus ao benefício de redução do imposto, originalmente instituído pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, e estabelece que o referido benefício (com a redução escalonada decrescente estabelecida pela Lei nº 9.532/97) permanece mantido para os empreendimentos em setores considerados, pelo Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional (a redação do dispositivo fala em extinção do benefício, porém ressalva, por exceção, os empreendimentos em setores considerados prioritários – o efeito é rigorosamente o mesmo). Contrariamente ao arguido no recurso, portanto, é fácil perceber que tampouco houve revogação, quer expressa, quer tácita, do art. 14 da Lei nº 4.239/63. Fl. 5705DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Em síntese, tem-se que os benefícios instituídos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63 não foram revogados pela Medida Provisória no 2199-14, de 2001, mas tão somente foram por ela substancialmente alterados. Por outro lado, a forma de reconhecimento desses benefícios não foi alterada, exceto pelo fato de que, por força de outra Medida Provisória (MP no 21565/2001, oriunda de sucessivas reedições da MP nº 2145, de 2 de maio de 2001, e que determinou a extinção da Sudene), o laudo constitutivo, a ser expedido no caso do benefício de que trata o art. 13 da Lei nº 4.239/63 (isenção transformada em redução) passou a ser emitido pela ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste, vinculada ao Ministério da Integração Nacional. Este fato é confirmado pela alteração na redação do § 1º do art. 1º da Medida Provisória no 2199-14, de 2001: na redação original, da MP no 2.058/2000, constava que o laudo constitutivo seria emitido pela Sudene; posteriormente, a redação passou a determinar que o laudo seria emitido pelo Ministério da Integração Nacional. A propósito, no caso dos autos, todos os laudos apresentados pela recorrente foram emitidos pela ADENE (Ministério da Integração Nacional), e expressamente referem qual específico artigo da Lei nº 4.239/63 rege o benefício em questão (13 ou 14). Ocorre que, para regulamentar as alterações promovidas pela Medida Provisória no 219914/2001, no tocante aos benefícios afetos à Sudene, foi editado o Decreto nº 4.213/2002, abaixo parcialmente transcrito (grifos acrescidos): [...] Este novo decreto, portanto, intentou submeter ambos os incentivos, originariamente instituídos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63, ao crivo da Secretaria da Receita Federal, para fins de reconhecimento do direito à redução do imposto. A Instrução Normativa SRF nº 267, de 2002, trilha o mesmo caminho. Estes, aliás, foram os dois normativos citados pela autoridade fiscal para considerar indevidas as deduções do imposto feitas pela recorrente, uma vez que não haviam sido apresentados os pedidos de reconhecimento do direito ao titular da unidade da SRF da sua jurisdição. Para concluir, conforme restou exposto na breve digressão histórica acima feita, o argumento recursal, de que a exigência de reconhecimento do direito pela Secretaria da Receita Federal teria suporte em dispositivos meramente regulamentares, é apenas parcialmente verdadeiro. De fato, no caso do benefício originalmente instituído pelo art. 13 da Lei nº 4.239/63 (isenção, posteriormente convertida em redução) isto tornou-se verdade a partir da alteração introduzida pelo art. 37 da Lei no 5.508/68, dispositivo este em nenhum momento revogado. Contudo, no caso do benefício de redução, originalmente instituído pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, a exigência de reconhecimento pela Secretaria da Receita Federal sempre esteve assente em lei. Isto posto, elaboramos o quadro abaixo, com base nos dados contidos nos laudos constitutivos emitidos pela ADENE em favor de TIM Nordeste Telecomunicações S/A, e que foram apresentados pela recorrente (trata-se, em verdade, de documentos de transferência, à TIM Nordeste, dos benefícios anteriormente concedidos às seis empresas operadoras, conforme laudos constitutivos originais abaixo discriminados): [...] Contrariamente à tese recursal, portanto, de que a Medida Provisória no 2199-14/2001 teria dado nova e completa regulamentação à matéria, e extinguido os benefícios previstos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63, os laudos emitidos pela ADENE expressamente mencionam esses dispositivos como fundamento legal para o reconhecimento do direito, em cada caso. No caso dos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, acima listados, incumbiria, portanto, nos termos da lei, ao órgão emissor do laudo constitutivo do direito comunicar à Secretaria da Receita Federal a concessão do benefício. Se tal comunicação foi ou não feita não consta nos autos, contudo, não se pode admitir que a recorrente venha a ser prejudicada, acaso tal comunicação porventura não tenha sido feita. Registro, por oportuno, que o fato de não haver exigência legal de solicitação prévia de reconhecimento deste benefício à Secretaria da Receita Federal em nada retira deste Fl. 5706DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 órgão a sua competência legal para fiscalizar o correto aproveitamento do benefício em cada caso concreto, efetuando o lançamento de ofício acaso constatado o descumprimento de requisito ou condição legalmente exigida. Contudo, se o único fundamento apontado pela autoridade fiscal para a não aceitação das deduções feitas na DIPJ foi a falta de apresentação dos pedidos de reconhecimento do direito ao titular da unidade da SRF, tal lançamento não pode prosperar, se a recorrente apresenta, como de fato apresentou no caso concreto, os laudos constitutivos emitidos pela Adene, relativos aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63. Por outro lado, no caso dos benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, listados no quadro acima, há expressa exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre ele decidir. Esta exigência legal vem reproduzida tanto no Decreto nº 4.213/2002, quanto na Instrução Normativa SRF nº 267, de 2002, e não pode ser afastada, sob qualquer pretexto, pela autoridade julgadora administrativa. Assim, se a recorrente não apresentou os pedidos de reconhecimento do direito à redução previsto pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, não há como aceitar a dedução por ela feita, estando correto, neste ponto, o lançamento efetuado." Assim também sustento meu voto, dando provimento parcial ao recurso para determinar que sejam aceitos, sem a necessidade de formalização de pedidos de reconhecimento à Receita Federal, os laudos constitutivos de Incentivo Fiscal Sudene apenas que estiverem lastreados no artigo 13 da Lei nº 4.239/63. De fato, como bem observou a decisão recorrida, em se tratando de benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, a legislação lá invocada exige a formalização de pedido de reconhecimento perante a Secretaria da Receita Federal como condição do aproveitamento do eventual direito à redução tributária pleiteada. A ausência, portanto, de pedido dessa natureza de fato compromete o direito alegado, razão pela qual nenhum reparo cabe ao que se decidiu nesse particular. Conclusão Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso especial da Fazenda Nacional para, no mérito, negar-lhe provimento; e conheço do recurso especial da contribuinte para negar- lhe provimento, considerando prejudicada a matéria aproveitamento de ágio amortizado contabilmente antes da incorporação. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 5707DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário ao Recurso Especial da Fazenda Nacional na matéria amortização de ágio. A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o recurso deveria ser provido neste ponto e, em consequência, restou prejudicado o Recurso Especial da Contribuinte no ponto em que pretendia ver legitimadas, também, as parcelas correspondentes ao aproveitamento do ágio amortizado antes da incorporação. O Recurso Especial da Fazenda Nacional foi conhecido, neste ponto, com fundamento no paradigma nº 9101-003.344, que analisou a mesma sequência de operações societárias objeto do presente processo. Como exposto no exame de admissibilidade, os seguintes elementos determinantes para a decisão acerca da possibilidade de amortização do ágio pago foram lá avaliados: a) situação julgada – ano-calendário 2005; auto de infração que considerou indedutível a amortização de ágio decorrente de incorporação “às avessas”; trata-se da mesma sequência de operações societárias de que trata o presente processo; b) legislação interpretada – arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 c) fundamentos da decisão – c.1. a empresa Bitel foi considerada a real investidora (investidora originária); c.2. a empresa 1B2B foi considerada empresa veículo (“de prateleira”), efêmera e sem substância, criada artificialmente “para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC” e “buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa”; c.3. como a investidora originária (Bitel) não participou da incorporação, os eventos não se enquadram nas hipóteses dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, e não há respaldo legal para a dedutibilidade do ágio amortizado. O voto condutor do acórdão recorrido discordou da conclusão fiscal e do voto vencido do relator no sentido de que o negócio jurídico teve o intuito exclusivamente fiscal, articulando transferências societárias restritas a empresas relacionadas entre si, não independentes e integrantes do Grupo Tim. Prevaleceu o entendimento, no Colegiado a quo, de que a despesa de ágio gerado por meio da incorporação em comento, bem como o aproveitamento do prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa de CSLL devem ser mantidos para fins fiscais na medida em que o negócio jurídico possui fundamento econômico legítimo e está em consonância com as normas legais vigentes Registre-se que o relator vencido no acórdão recorrido, ex-Conselheiro Flávio Franco Corrêa, ao passar a integrar esta 1ª Turma, concordou com o voto condutor do paradigma nº 9101-003.344, de lavra do ex-Conselheiro André Mendes de Moura, que afirmou a indedutibilidade do ágio amortizado basicamente porque Bitel Participações S.A., efetiva adquirente dos investimentos com ágio, não participou da confusão patrimonial que antecedeu a amortização fiscal daqueles valores. A interposição de 1B2B Participações Ltda para viabilização de incorporações impediram que se extinguisse na adquirente original o investimento adquirido com ágio. Ao final das operações, Bitel Participações S.A. retoma o controle dos investimentos, mas as operadoras adquiridas passam a amortizar o ágio pago em sua aquisição. Fl. 5708DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Os fundamentos do voto condutor do paradigma nº 9101-003.344, portanto, são aqui reafirmados para negar a possibilidade de amortização fiscal do ágio pago: Todas as matérias a serem apreciadas no mérito, (1) pelo recurso especial da PGFN, "indedutibilidade do ágio" e "transferência do ágio"; e (2) pelo recurso especial da Contribuinte, "dedutibilidade do ágio amortizado apenas para fins contábeis", encontram-se inseridas no contexto os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, e dizem respeito à despesa de amortização de ágio. Diante de tal perspectiva, propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Interessante é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Fl. 5709DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 9 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a 9 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31 Fl. 5710DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo Fl. 5711DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 10 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 11 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo 10 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 11 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 5712DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 12 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 13 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). 12 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. 13 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 5713DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto- Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da Fl. 5714DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 5715DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra- se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 14 . 14 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). Fl. 5716DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram- se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 5717DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 15 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. 15 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 5718DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão Fl. 5719DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 16 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se 16 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 5720DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Transcrevo novamente as operações societárias: - em maio de 1998, a Telebrás é cindida parcialmente dando origem a várias empresas, dentre as quais a TELE NORDESTE CELULAR PARTICIPAÇÕES ("TNC"), holding controladora das empresas prestadores do serviço móvel celular das operadoras TELPE CELULAR S.A. ("TELPE"), TELEPISA CELULAR S.A. ("TELEPISA"), TELECEARÁ CELULAR S.A. ("TELECEARÁ"), TELPA CELULAR S.A. ("TELPA"), TELASA CELULAR S.A. ("TELASA") e TELERN CELULAR S.A. ("TELERN"); Fl. 5721DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 - em julho de 1998, no leilão de privatizações, as ações ordinárias da TNC detidas pela União foram adquiridas pela BITEL PARTICIPAÇÕES S.A ("BITEL") e UGB PARTICIPAÇÕES S.A. ("UGB"), com sobrepreço (ágio); - em fevereiro de 1999 a BITEL adquire da UGB a participação da TNC, ou seja, a UGB deixa de ser controladora da TNC; - em janeiro de 2000, é criada a empresa 1B2B PARTICIPAÇÕES LTDA ("1B2B"), com capital social de R$1.000,00 - em março de 2000, a 1B2B passa a ser uma S.A. e ocorre aumento do seu capital social, de R$1.000,00 para a ordem de 673,262 milhões de reais, mediante a conferência de ações da TNC detidas pela BITEL. Assim, a BITEL controla diretamente a 1B2B, que controla diretamente a TNC; - em abril de 2000, ocorre a incorporação da 1B2B pela TNC, e volta-se à situação de fevereiro de 1999, no qual a BITEL controla diretamente a TNC; - em maio de 2000, a TNC é cindida, sendo o ágio transferido para as controladas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN; - em janeiro de 2004, ocorre a incorporação das empresas TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN pela TELPE. A TELPE altera a razão social para TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES ("TIM NORDESTE"). Em 31/12/2009 a TIM CELULAR S/A incorporou a TIM NORDESTE. O ágio discutido pelo recurso especial da PGFN teve com origem na aquisição das ações ordinárias da TNC. A BITEL era controladora direta da TNC. Com a criação da 1B2B e a conferência das ações da TNC para a 1B2B, a BITEL controlava diretamente a 1B2B e a 1B2B controlava diretamente a TNC. Na sequência, com a incorporação da 1B2B pela TNC, retomou-se à situação anterior, qual seja, BITEL controla diretamente a TNC. Posteriormente, a TNC foi cindida, "distribuindo-se" o ágio entre as suas controladas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, para depois ocorrer a incorporação da TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN pela TELPE. Conforme "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC", a incorporação deu-se exatamente porque entendida a Contribuinte que se consumaria a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, que permitiria o aproveitamento da despesa do ágio para fins fiscais. O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. A BITEL adquiriu, com sobrepreço, a participação da TNC. Posteriormente, criou a empresa 1B2B, de "prateleira", criada com capital social de R$1.000,00, efêmera, artificial, deliberadamente para transportar o ágio relativo à aquisição da TNC. E logo depois, a 1B2B foi incorporada pela TNC, ou seja, voltou-se à situação anterior, no qual a BITEL era controladora da TNC. O mencionado "Protocolo e Justificação da Incorporação da 1B2B na TNC" reflete com clareza a intenção da Contribuinte em criar empresa sem substância unicamente para buscar a hipótese de incidência permissiva de aproveitamento de despesa. O ágio depois foi sendo transferido, primeiro, da TNC (cindida parcialmente) para as empresas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN, e posteriormente, concentrou-se na TELPE (que incorporou a TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN). A TELPE passou a se denominar TIM NORDESTE e, enfim, a Contribuinte incorporou a TELPE. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é a BITEL que efetuou o aporte de recursos para aquisição do investimento (participação societária da Contribuinte) com pagamento de Fl. 5722DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. O fato de os recursos para aquisição do investimento terem passado de maneira efêmera pela 1B2B não lhe conferem a condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a BITEL a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico). Ocorre que o evento de incorporação não contou com a participação da BITEL. Não estava presente a pessoa jurídica investidora. Os eventos descritos contaram com a TNC (investida), TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN. A utilização da empresa 1B2B tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora do evento de incorporação. Além disso, a posterior transferência para diversas empresas tornou ainda mais distante qualquer possibilidade de se aproveitar a despesa. Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8·da Lei nº 9.532, de 1997. Tal aspecto já justifica na integralidade, por si só, a manutenção da autuação fiscal. Mas vale dizer que o caso em tela retrata, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente tópico). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. As transações ocorreram entre partes não que eram independentes, e mais, com utilização de empresa sem substância, de "prateleira", a 1B2B. Portanto, assiste razão à PGFN, ao discorrer sobre a "indedutibilidade do ágio", tendo em vista que não se consumou a hipótese de incidência que prevê o encontro de contas entre investidor e investimento, além da utilização de empresa dotada de artificialidade. Da mesma maneira, correta a PGFN ao entender que a "transferência do ágio" não se mostra possível, vez que, a utilização de empresa intermediária (1B2B) afasta a possibilidade de atendimento dos aspectos pessoal e material da norma. Nesse sentido, deve-se dar provimento ao recurso especial da PGFN. O recurso especial da Contribuinte trata de situação no qual os valores do ágio anteriormente amortizados contabilmente pelas empresas BITEL, 1B2B e TNC (e por isso adicionados ao LALUR pela Contribuinte, controlados na Parte B), antes o evento de cisão parcial da TNC, foram transferidos para o LALUR das empresas TELPE, TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN. Na sequência, foi transferido para a TELPE (que incorporou a TELEPISA, TELECEARÁ, TELPA, TELASA e TELERN) e a Contribuinte. Tendo sido os valores do ágio objeto de exclusão do LALUR pela Contribuinte, a operação foi glosada pela autoridade fiscal. O que se observa é que os valores do ágio amortizados contabilmente não tinham repercussão na legislação fiscal, que estabelece condições específicas para seu aproveitamento, como já visto no presente voto, quais sejam, a alienação do investimento ou a comunicação de patrimônio entre investidor e investidora. E nenhum desses eventos se consumou, razão pela qual os valores do ágio amortizados contabilmente deveriam continuar a ser neutralizados (mediante adição no LALUR) para fins de apuração do Lucro Real. Assim, não encontra qualquer amparo normativo para o procedimento adotado pela Contribuinte, ao decidir "resgatar" de empresas anteriormente incorporadas valores de ágio controlados na parte B do LALUR mediante adição (justamente para neutralizar os efeitos tributários vez que não consumada a hipótese de incidência) e promover a exclusão de tais montantes visando a redução da base de cálculo do valor tributável. Fl. 5723DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 Dessa maneira, não assiste razão à Contribuinte em relação à matéria "dedutibilidade do ágio amortizado apenas para fins contábeis". (destaques do original) Tais fundamentos, reiteradamente afirmados pela maioria qualificada deste Colegiado em operações semelhantes, que resultam em transferência do ágio pago para pessoa jurídica interposta depois da aquisição do investimento, prestam-se aqui, mais uma vez, para negar a possibilidade de amortização fiscal do ágio, e prejudicam a pretensão de amortização, também, do ágio amortizado contabilmente antes da incorporação, vez que não verificadas as condições da Lei nº 9.532/97 para dedução fiscal de qualquer parcela do ágio pago. Adicione-se que o investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a adquirente e a adquirida. Assim, esta ação acaba por viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da adquirente. Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento. Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão nº 1101-000.961: Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6 o , § I o ), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no Banespa. Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e Fl. 5724DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recorde-se o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejou-se) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7 o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). Fl. 5725DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 [...] Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida 17 . Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução Normativa CVM n o 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7 o da Lei n o 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. [...] Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de modo que a 17 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética, 2012 Fl. 5726DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.954 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10480.721765/2011-46 subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei nº 9.532/97. (destaques do original) No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito não é ilimitado e não lhes permite constituir situações jurídicas como as verificadas nestes autos. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN na matéria amortização do ágio. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 5727DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.002687/2001-98
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. O ajuizamento de qualquer modalidade de ação judicial anterior, concomitante ou posterior ao procedimento fiscal, importa em renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, e o apelo eventualmente interposto pelo sujeito passivo não deve ser conhecido pelos órgãos de julgamento da instância não jurisdicional, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. JUROS DE MORA. Não é cabível a incidência dos juros moratórios quando o sujeito passivo deposita em juízo o montante integral do crédito litigado, no prazo de vencimento do tributo. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-00.447
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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ementa_s : NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. O ajuizamento de qualquer modalidade de ação judicial anterior, concomitante ou posterior ao procedimento fiscal, importa em renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, e o apelo eventualmente interposto pelo sujeito passivo não deve ser conhecido pelos órgãos de julgamento da instância não jurisdicional, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. JUROS DE MORA. Não é cabível a incidência dos juros moratórios quando o sujeito passivo deposita em juízo o montante integral do crédito litigado, no prazo de vencimento do tributo. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Recurso provido em parte.

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Processo n2 : 10830.002687/2001-98 _sppeue_gb_121 jui._inci:dcto.aeonsno Deliáh:odoefteganitdriabuunntieãs0 glif-S Recurso n2 : 128.845 VISTO 41111 Acórdão n2 : 204-00.447 Recorrente : MERCK SHARP & DORME FARMACÊUTICA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA. O ajuizamento de qualquer modalidade de ação judicial anterior, concomitante ou posterior ao procedimento fiscal, importa em renúncia à apreciação da MIN. DA FAZENDA - 2° cr. mesma matéria na esfera administrativa, e o apelo eventualmente =FERE COM O Orx;0!;',(AL interposto pelo sujeito passivo não deve ser conhecido pelos órgãos de 8RASÍLl,/)l ,/2Ü,O.6 julgamento da instância não jurisdicional, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. 4 VISTO JUROS DE MORA. Não é cabível a incidência dos juros moratórios quando o sujeito passivo deposita em juízo o montante integral do crédito litigado, no prazo de vencimento do tributo. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Às instâncias adminis trativas não competem apreciar vícios de inconstitucio-nalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005. (•;-• Henrique Pinheiro Torfës Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros, Jorge Freire ,Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Sandra Barbon Lewis e Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente). 1 22 CC-MFMinistério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2° CC Fl.Segundo Conselho de Contribuintes ià..Nr-ER::. 40M O OrXIC:s:i':ALn.~.4 ERAS iLIA Processo n" : 10830.002687/2001-98 Recurso d. : 128.845 VISTO Acórdão n" : 204-00.447 - RECORRENTE: MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: Trata-se de Auto de Infração (fls. 65/71), lavrado contra a contribuinte em epígrafe, ciência em 11/04/2001, relativo a falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, no período de abril de 1999 a dezembro de 2000, no montante de R$ 169.463,06, com juros de mora calculados até 30/03/2001. 2.No Termo de Verificação Fiscal, às fls. 72/78 o auditor fiscal informou, em síntese, que: 2.1. os trabalhos fiscais se restringiram a apuração do PIS sobre as demais receitas incluídas na base de cálculo, segundo o disposto no art. 3° da Lei n° 9.718, de 27/11/1998, uma vez que o contribuinte declarou e fez recolhimentos com base no art. 30 da Lei n°9.715, de 25/11/1998. 2.2. o contribuinte teve o seu pleito atendido de forma preliminar na ação ordinária n° 1999.61.05.006642-8 da 3' Vara da Justiça Federal em Campinas tendo sido autorizado a depositar na CEF a diferença de base de cálculo do PIS e a realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos antes do ajuizamento da ação; 2.3. procedeu a compensação do PIS com créditos excedentes do IPI, mediante pedidos de compensação vinculados a processos de ressarcimento regularmente instruídos e devidamente formalizados, não tendo sido encontradas qualquer irregularidade; 2.4. em 21/09/2000, na ação ordinária acima citada, foi exarada a seguinte sentença: " JULGO PROCEDENTE, o pedido autorizando o recolhimento da COFINS e da contribuição ao PIS, nos termos da Lei Complementar n° 70/91 e 7/70, respectivamente, respeitadas as alterações posteriores, salvo as objeto da presente ação, declarando o direito da requerente a proceder a compensação tributária dos valores recolhidos a maior, comprovados nos autos, a ser implementada, pela requerente desde que respeitados os critérios ora fixados, com importâncias efetivamente devidas das mesmas contribuições, na forma da Lei n° 9.430/96, art. 74 e Decreto n° 2.138/97. Para atualização do crédito incidirão juros Selic." 2.5. dessa forma, o valor tributável do PIS foi obtido pela diferença entre os montantes das bases de cálculo apuradas pelo art. 3° da Lei n° 9.718/98 e o art. 3° da Lei n° 9.715/98, informados pelo próprio contribuinte no demonstrativo de fl. 16; 2.6. o crédito tributário foi constituído, única e exclusivamente, para prevenir a decadência do direito da Fazenda Nacional, devendo a autoridade administrativa abster- se de qualquer medida tendente a exigir seu recolhimento enquanto persistir a pendência 3. Inconformada com o procedimento fiscal, a interessada interpôs impugnação, em 10/05/2001, às fls. 81/88, acompanhada dos documentos de fls 89/90, na qual argumenta, em síntese e fundamentalmente, que: //, 2 L •••''ç 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 9 CC CONFERE COM O CRic;NAL. Fl.w ,‹ Segundo Conselho de Contribuintes teRASILIAcya/ Processo n' : 10830.002687/2001-98 Recurso n' : 128.845 VISTO Acórdão n9- : 204-00.447 3.1. o lançamento, a par de ter sido realizado a pretexto de preservar possível direito futuro da Fazenda Nacional, é nulo, pois não atende ao disposto na Constituição Federal e desobedece à ordem judicial. De fato, a autoridade fiscal ignorou a regra esculpida no art. 62 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, pois no caso em tela, muito mais do que o fato de os depósitos judiciais poderem ser convertidos em renda da União diante de um possível insucesso na ação judicial (art. 156, inciso IV), a contribuinte encontra-se, no presente momento, protegida por uma sentença judicial, com exame de mérito que além de suspender a exigibilidade do crédito tributário, ordena às autoridades fiscais que se abstenham de exigi-lo; 3.2. assim, estando o crédito tributário com sua exigibilidade suspensa, não há como se impor a multa de oficio e os juros de mora equivalentes a taxa Selic, acumulada mensalmente sobre o valor que estava depositado judicialmente. Caso contrário, deveria ser considerada contraditória a afirmação feita pela autoridade fiscal, no campo "Intimação" da autuação fiscal, de que o crédito tributário lançado através do presente Auto de Infração está com sua exigibilidade suspensa por força de depósitos do montante integral efetuados e de decisão exarada em Ação Ordinária, processo n° 1999.61.006642-8 da 3° Vara da Justiça Federal (art. 151, incisos II, do CTN); 3.3. como é do conhecimento geral, a contribuição ao PIS sempre incidiu sobre o faturamento, conforme disposição expressa no art. 3° da Lei n° 9.715, de 25/11/1998, vindo posteriormente a ser editada a Medida Provisória n° 1.794/98, transformada na Lei n° 9.718, de 27/11/1998 alargando a base de cálculo da contribuição. Como esse alargamento configura nova fonte de financiamento da seguridade social, afrontando o art. 154, inciso I, da Constituição Federal, a citada lei se revela inconstitucional do ponto de vista formal, não tendo sido convalidada pela Emenda Constitucional n°20/98. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou o entendimento adotado por meio da seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2000 Ementa: AÇÃO JUDICIAL LANÇAMENTO. A constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial. PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL RENÚNCIA. A propositura de ação judicial, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento, com o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa a quem caberia o julgamento. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O controle de constitucionalidade das leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF. MULTA DE OFÍCIO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. Não cabe a aplicação de multa de oficio na constituição do crédito tributário de períodos para os quais foram efetuados depósitos judiciais no montante integral do tributo devido. JUROS DE MORA. A constituição do crédito tributário para prevenir a decadência inclui os juros de mora. Lançamento Procedente em Parte // 3 CC-MF • Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA -2 CC Fl. g" Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORiGINAL ERASLIAI (j/ „AO i6 Processo n" : 10830.002687/2001-98 Recurso n" : 128.845 VI TC Acórdão : 204-00.447 Não conformada com o entendimento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho solicitando a reforma da decisão de primeira instância. É o relatório. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 .CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE Ç,OM O CRIGINAL BRASILIAJM / _AO j_O'S Processo n' : 10830.002687/2001-98 Recurso n" : 128.845 Acórdão nt" : 204-00.447 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. A teor do relatado, versa o presente processo sobre lançamento de oficio efetuado para constituir o crédito tributário relativo a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, pertinente ao período de apuração compreendido entre abril de 1999 a dezembro de 2000, que se encontrava com a exigibilidade suspensa por força de ação judicial impetrada pela autuada. Diante do provimento jurisdicional, o crédito tributário foi constituído de oficio com a exigibilidade suspensa. A decisão recorrida manteve parcialmente a exigência fiscal e declarou a renúncia tácita à via administrativa, em razão de haver o sujeito passivo procurado a tutela jurisdicional. Inicialmente cabe esclarecer que estando o sujeito passivo acobertado por medida judicial que lhe proteja contra a exigência fiscal, não pode o Fisco exigir-lhe o tributo, mas isso não impede o órgão fazendário de exercer seu dever de oficio consistente em apurar a ocorrência do fato gerador, em determinar a matéria tributável, em calcular o montante do tributo devido e em identificar o sujeito passivo. O tributo apurado ficará com a exigibilidade suspensa até cessar o impedimento judicial. Assim agindo, a autoridade fiscal não viola qualquer provimento jurisdicional que tenha conferido ao contribuinte o direito de não se ver compelido a pagar esse ou aquele tributo. Merece aqui ser lembrado que o judiciário já apascentou o entendimento de não poder o juiz impedir a autoridade administrativa de proceder ao lançamento, pois até aí não vai o poder de cautela do magistrado, o que este pode fazer é manter suspensa a exigibilidade do crédito. Justamente o que ocorreu no caso em análise, pois a autoridade jurisdicional deu a liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, mas não impediu o Fisco de exercer seu oficio. De outro lado, ciosa da obrigatoriedade de constituir o crédito tributário para prevenir a decadência e, ao mesmo tempo, em não descumprir a decisão mandamental, a Fiscalização lavrou o auto de infração, mas manteve a exigibilidade do crédito suspensa. Nunca é demais lembrar que a possibilidade de efetuar lançamento para prevenir a decadência, referente à matéria em discussão na esfera judicial, é expressamente prevista no artigo 63 da Lei n° 9.430, com a redação dada pelo artigo 70 da MP n° 2.158/2.001. Estando, pois, a matéria sub judice, foi perfeitamente lícita a constituição do crédito tributário, por meio de lançamento de oficio, para prevenir os efeitos da decadência, devendo permanecer suspensa a exigibilidade do crédito enquanto viger os efeitos da citada medida judicial. Quanto à aplicação da renúncia à via administrativa, entendo não merecer reparo a decisão a quo, pois a submissão da mesma matéria ao Poder Judiciário impede os órgãos judicantes administrativos de discuti-las, já que a procura da tutela jurisdicional tornar completamente estéril a discussão em outras vias. 5 20 CC-MFMinistério da Fazenda, MIN. DA FAZENDA - 29 CC -,Or Segundo Conselho de Contribuintes Fl. CONFERE COM O CRIGNAL ./ AO j(06" Processo n2 : 10830.002687/2001-98 Recurso n2 : 128.845 1 Acórdão : 204-00.447 Da análise dos autos, verifica-se que, de fato, o sujeito passivo procurou tutela jurisdicional para resguardá-lo da exação pertinente à contribuição para o PIS, que veio a se constituir, justamente, no objeto destes autos. Muito embora o termo "renúncia" sugira que a ação judicial tenha sido interposta posteriormente ao procedimento fiscal, na essência, com o devido respeito dos que defendem o contrário, as conclusões são as mesmas, porquanto, após iniciada a ação judicial, o julgador administrativo vê-se impedido de manifestar-se sobre o apelo interposto pelo contribuinte, vez que a questão passou a ser examinada pelo Poder Judiciário, detentor, com exclusividade, da prerrogativa constitucional de controle jurisdicional dos atos administrativos. Neste sentido, é a jurisprudência mansa e pacífica do Segundo Conselho de Contribuintes e, também, da Câmara Superior de Recursos Fiscais que têm aplicado a renúncia à via administrativa quando o sujeito passivo procura provimento jurisdicional pertinente a matéria, objeto do processo fiscal. Outro entendimento não caberia, pois a ordem constitucional vigente ingressou o. Brasil na jurisdição una, como se pode perceber do inciso XXXV do artigo 5° da Carta Política da República: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Com isso, o Poder Judiciário exerce o primado sobre o "dizer o direito" e suas decisões imperam sobre qualquer outra proferida por órgãos não jurisdicionais. Por conseguinte, os conflitos intersubjetivos de interesses podem ser submetidos ao crivo judicial a qualquer momento, independentemente da apreciação de instâncias "julgadoras" administrativas. A tripartição dos poderes confere ao Judiciário exercer o controle supremo e autônomo dos atos administrativos; supremo porque pode revê-los, para cassá-los ou anulá-los; autônomo porque a parte interessada não está obrigada a recorrer às instâncias administrativas antes de ingressar em juízo. De fato, não existem no ordenamento jurídico nacional princípios ou dispositivos legais que permitam a discussão paralela em instâncias diversas (administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza), de questões idênticas. Diante disso, a conclusão lógica é que a opção pela via judicial, por qualquer modalidade de ação, antes ou concomitante à esfera administrativa, toma completamente estéril a discussão no âmbito não jurisdicional. Na verdade, como bem ressaltou o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, no voto proferido no julgamento do Recurso n° 102.234 (Acórdão 202- 09.648), "tal opção acarreta em renúncia ao direito subjetivo de ver apreciada administrativamente a impugnação do lançamento do tributo com relação a mesma matéria sub judice.". Por oportuno, cabe citar o § 2° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.737/1979, que, ao disciplinar os depósitos de interesse da Administração Pública efetuados na Caixa Econômica Federal, assim estabelece: Art. 1° omissis ,¢* 2 0 A propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declarató ria da nulidade do crédito da Fazenda Nacional importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto., 6 • 2 Q CC-MFMinistério da Fazenda MAN. DA FAZENDA - 2') CC Segundo Conselho de Contribuintes C1.)NFERE COM O CRIGII4L Fl. BRASÍLIA'! Processo n" : 10830.002687/2001-98 Recurso n" : 128.845 VISTO Acórdão n : 204-00.447 - — Ao seu turno, o parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/1980 que disciplina a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, prevê expressamente que a propositura de ação judicial por parte do contribuinte importa em renúncia à esfera administrativa, verbis: Art. 38. Omissis Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. A norma expressa nesses dispositivos legais é exatamente no sentido de vedar-se a discussão paralela, de mesma matéria, nas duas instâncias, até porque, como a Judicial prepondera sobre a administrativa, o ingresso em juízo torna inócuo qualquer pronunciamento administrativo. Esse é o entendimento dado pela exposição de motivo n° 223 da Lei n° 6.830/1980, assim explicitado: "Portanto, desde que a parte ingressa em juízo contra o mérito da decisão administrativa – contra o título materializado da obrigação – essa opção pela via superior e autônoma importa em desistência de qualquer eventual recurso porventura interposto na instância inferior.". Por derradeiro, cabe ressaltar que o pressuposto para configurar a renúncia à esfera administrativa é o simples fato de o sujeito passivo haver propostos ação judicial versando sobre a mesma matéria que deu origem ao processo administrativo. In casu, é irrelevante o tipo de ação ou o momento de sua propositura, pois, qualquer que seja a hipótese, se se admitisse a concomitância de processos judiciais e administrativos, estar-se-ia violando o princípio constitucional da unicidade de jurisdição. Por essas razões é que a exigência fiscal pertinente ao principal da contribuição para o PIS, por coincidir com o objeto de ação judicial, tornou-se definitiva na esfera administrativa, nos termos postos no lançamento fiscal, eis que a opção pelo Poder Judiciário importa em renúncia à esfera administrativa, além do que, a decisão judicial tem efeito substitutivo e prevalente sobre a não jurisdicional. Em relação à exigência de juros moratórios sobre crédito tributário, cuja exigibilidade esteja suspensa por força de depósito judicial de seu montante integral, entendo incabíveis, pois no caso de existência de depósitos judiciais, efetuados dentro dos prazos de recolhimento, em quantia suficiente para satisfazer integralmente o crédito tributário litigado, não há razão para se incluir no auto de infração juros moratórios, isso porque, em saindo a Fazenda Pública vencedora do litígio, na conversão em renda em favor da União, tais depósitos são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, conforme esclarece o item 23, nota 05, da Norma de Execução CSAr/CST/CSF n° 002/1992. Ora, se os depósitos são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, quando realizados dentro do prazo de vencimento do tributo sub judice, não vislumbro qualquer mora a justificar a inclusão de acréscimos legais ao auto de infração. Aliás, outro não é o entendimento da Receita Federal, pois o Parecer COSIT n° 2, de 05 de janeiro de 1999, diz textualmente não caber a inclusão de juros moratórios no lançamento de oficio destinado a prevenir a decadência de crédito tributário, cuja exigibilidade se encontre suspensa por força de depósito prévio de seu montante integral., 7 • " • n•••••••n•••n••nnn MIN DA FAZENDA - 2 .1? CC 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O AL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BRASILIA Processo ng- : 10830.002687/2001-98 Recurso J : 128.845 ..„ Acórdão n : 204-00.447 Quanto à suposta inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/1998, alegada pela recorrente, é de observar-se que à autoridade administrativa não compete a apreciação da constitucionalidade das normas tributárias, vez que no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. Assim, como a citada lei não fora julgada inconstitucional, tampouco tivera sua execução suspensa pelo STF, não se pode negar-lhe vigência, agindo, pois, corretamente, a Fisco ao aplicar-lhes ao lançamento. Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso, para determinar a exclusão dos juros moratórios incidentes sobre o crédito tributário lançado, nos limites dos depósitos judiciais efetuados, tempestivamente. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005 2.) 1-1ENIeQUE PINHEIRO ORRES 8

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