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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6482319 #
Numero do processo: 10235.000362/2005-13
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA., IRPJ Exercício: 2001,2002,2003,2004 OMISSÃO DE RECEITA Demonstrada a existência de depósito bancário sem que houvesse comprovação de sua causa, é legítima a presunção de ocorrência de omissão de receita, sujeita à incidência do imposto.
Numero da decisão: 1802-000.416
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: JOÃO FRANCISCO BIANCO
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negê:EJr provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Processo n° 10235.000362/2005-13 Acórdão n.o 1802-00.416 Sl-TE02 FI. 2 .. EDITADO EM: t.19 MAl 20'\0 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ester Marques Lins de Sousa (Presidente de Turma), José de Oliveira Ferraz Corrêa, Nelso Kichel, Gilberto Baptista (Suplente Convocado), Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior, João Francisco Bianco(Vice Presidente de Turma). Ausente justificadamente o Conselheiro Leonardo Lobo de Almeida. 1 2 Processo n° 10235.000362/2005-13 Acórdão n! 1802-00.416 Relatório Sl-TE02 FI. 3 Tratam os presentes autos de exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS por suposta ocorrência de omissão de receita da atividade, omissão de receita financeira e por terem sido apuradas diferenças entre valores escriturados e valores declarados. Alegam as autoridades fiscais no auto de infração (fls. 224) que as irregularidades apontadas foram identificadas por meio da análise dos extratos bancários de movimentação financeira das contas-correntes e de investimento, que embasaram a escrituração contábil, conjuntamente com a documentação fornecida por terceiros. Intimada, a recorrente apresentou sua impugnação (fls. 275) alegando que, no que diz respeito aos valores supostamente omitidos, o crédito no valor de R$ 1.964,26 havia sido devidamente escriturado e oferecido à tributação, conforme documentos juntados aos autos (fls 280 a 282). Já o crédito no valor de R$ 20.204,51 referia-se à nota fiscal n. 0038, que havia sido cancelada conforme provaria a sua cópia juntada aos autos (fls 283). Alega ainda que o cancelamento ocorreu em virtude de a contratante, Prefeitura Municipal de Santana, ter até abril de 2000 para fechar suas medições, de modo que não poderia prestar contas com a nota fiscal datada de maio. Por esta razão, foi solicitada pela própria Prefeitura a emissão de nova nota fiscal com a nova medição dos serviços ocorridos até final de julho de 2000, incluindo nela o valor de R$ 20.829,39, como parte do pagamento da nota fiscal n°. 00042. Em adição, indica que já havia procedido ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre o valor correspondente. No que diz respeito à omlssao de receitas financeiras, teria havido divergências nos valores do levantamento fiscal. E o terceiro item do auto de infração não foi impugnado. A DRJ julgou o lançamento parcialmente procedente (fls 313), tendo reconhecido que efetivamente o valor de R$ 1.964,26 havia sido corretamente contabilizado e oferecido à tributação, devendo ser excluído da tributação. Além, disso, no cálculo dos valores das receitas financeiras omitidas, deveriam ser excluídos os valores de R$ 384,51 e de R$ 531,39 cujos comprovantes de rendimentos não haviam sido juntados aos autos. A omissão de receita da atividade, no valor de R$ 20.204,51, no entanto, foi mantida, tendo em vista que a prova do cômputo do valor do serviço prestado na nota fiscal n. 0042 não teria sido produzida. E o pleito do contribuinte, no sentido de o IR retido sobre os rendimentos de aplicações financeiras ser deduzido do valor do IRPJ exigido com a autuação, não poderia ser deferido pois essa compensação deveria ser feita nos termos do disposto no artigo 74 da Lei n. 9430, de 1996. 3 Processo nO 10235.000362/2005-13 Acórdão n,o 1802-00.416 Sl- TE()2 FI. 4 • b Inconformada, a recorrente apresentou recurso voluntário (fls. 342) insurgindo-se somente quanto à omissão de receita da atividade, no valor de R$ 20.204,51. É o relatório. 4 Processo n° 10235.000362/2005-13 Acórdão n.o 1802-00.416 Voto Conselheiro João Francisco Bianco, Relator o recurso atende aos requisitos de admissibilidade. Passo a apreciá-lo. Sl-TE02 FI. 5 A insurgência da recorrente limita-se, com o recurso, à omissão de receita da atividade, apurada pela fiscalização por meio da identificação de depósito bancário no valor de R$ 20.204,51 não contabilizado, nem tampouco oferecido à tributação (fls 81). As demais matérias objeto do auto de infração não foram impugnadas ou não foram abordadas no recurso. Alega a recorrente então, em sede de recurso, que teria emitido uma nota fiscal de serviço (n. 0038) contra a Prefeitura Municipal de Santana, n. 0038, e que referida nota fiscal, por não poder ser paga pela Prefeitura por problemas de medição da' obra, acabou sendo cancelada e o seu valor foi incluído nos serviços relativos à nota fiscal n. 0042, no valor de R$ 217.233,93 (fls 287). Assim, o depósito do valor da nota fiscal n. 0038 foi considerado como parte do pagamento relativo à nota fiscal n. 0042. Efetivamente a recorrente juntou com o recurso o talonário de notas fiscaÍs, onde consta a nota fiscal n. 0038 (todas as vias) com o carimbo de cancelada. I Ocorre que, a meu ver, os documentos juntados - embora relevantes - não são suficientes para comprovar os fatos alegados pela recorrente. Uma manifestação oficial da Prefeitura de Santana seria imprescindível para confirmar a inclusão do valor da nota fiscal n. 0038 nos serviços rélativos à nota fiscal n. 0042. Além disso, os valores dos depósitos declarados pela recorrente não confirmam as suas alegações. Com efeito, deprende-se das manifestações da recorrente que o valor bruto constante nas notas fiscais de serviços sofre a retenção de ISS à alíquota de 1%. Assim sendo, a nota fiscal n. 0042, cujo valor bruto é de R$ 271.233,93, deveria ser paga mediante depósitos bancários no valor líquido de R$ 268.521,59. Ora, os valores dos depósitos bancários efetuados, que segundo a recorrente corresponderiam ao pagamento do valor dessa nota, seriam os seguintes: R$ 108.743,61; R$ 33.219,56; 116.767,80; e finalmente os R$ 20.204,51 objeto da presente autuação. Ocorre que a soma desses valores totaliza R$ 278.935,48, que corresponderia ao valor líquido a ser recebido pela prestação dos serviços à Prefeitura de Santana. O valor bruto respectivo seria então de R$ 281.753,01, considerando a retenção de ISS à alíquota de 1%. Mas o valor líquido de ISS da nota fiscal n. 0042, como vimos acima, é de R$ 268.521,59. Como se vê, os depósitos identificados pela recorrente como correspondentes ao pagamento do valor da nola fiscal n. 0042 não 10laliZ? valor líquido da refenda nOI: Processo n° 10235.000362/2005-13 Acórdão n.o 1802-00.416 51- TE62 ~ I •• FI. 6 fiscal. Desse modo, as alegações apresentadas pela recorrente não foram devidamente corroboradas pela documentação juntada aos autos. Diante de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões, em 06 de abril de 2010 * .~r 17 Ih; . - r~~ elator João Francisco Bianco 6 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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7359945 #
Numero do processo: 10830.007334/2003-46
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto h. instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo dispensável comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários (Súmula CARF nº- 26, em vigor desde 22/12/2009). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL. VALORES INDIVIDUALMENTE IGUAIS OU INFERIORES A R$12.000,00. Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, não devem ser considerados os depósitos de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00, em relação a todas as contas bancárias movimentadas pelo contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DECLARADOS. EXCLUSÃO. Os rendimentos informados pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual que transitaram nas contas fiscalizadas devem ser excluídos para fins de apuração da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RECURSOS DE TERCEIROS. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Considera-se comprovada a origem dos depósitos para os quais o contribuinte foi condenado em ação de restituição a devolver ao verdadeiro proprietário os recursos indevidamente apropriados quando esses depósitos encontram-se individualizados no processo judicial.
Numero da decisão: 2202-000.592
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Redatora Designada. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez (Relator). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragdo Calomino Astorga. Se fez constar presente no julgamento, seu advogado, Dr. Henrique Rocha, OAB/SP n°. 205.889.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto h. instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo dispensável comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários (Súmula CARF nº- 26, em vigor desde 22/12/2009). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL. VALORES INDIVIDUALMENTE IGUAIS OU INFERIORES A R$12.000,00. Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, não devem ser considerados os depósitos de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00, em relação a todas as contas bancárias movimentadas pelo contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DECLARADOS. EXCLUSÃO. Os rendimentos informados pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual que transitaram nas contas fiscalizadas devem ser excluídos para fins de apuração da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RECURSOS DE TERCEIROS. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Considera-se comprovada a origem dos depósitos para os quais o contribuinte foi condenado em ação de restituição a devolver ao verdadeiro proprietário os recursos indevidamente apropriados quando esses depósitos encontram-se individualizados no processo judicial.

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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10830.007334/2003-46 Recurso n° 159.826 Voluntário Acórdão n° 2202-00.592 — 2' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 17 de junho de 2010 Matéria IRPF Recorrente FERNANDES DA SILVA URBANO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto h. instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo dispensável comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários (Súmula CARF n'-' 26, em vigor desde 22/12/2009). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL. VALORES INDIVIDUALMENTE IGUAIS OU INFERIORES A R$12.000,00. Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, não devem ser considerados os depósitos de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00, em relação a todas as contas bancárias movimentadas pelo contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS DECLARADOS. EXCLUSÃO. Os rendimentos informados pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual que transitaram nas contas fiscalizadas devem ser excluídos para fins de apuração da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RECURSOS DE TERCEIROS. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Considera-se comprovada a origem dos depósitos para os quais o contribuinte foi condenado em ação de restituição a devolver ao verdadeiro proprietário o 4k .■-------` 1 recursos indevidamente apropriados quando esses depósitos encontram-se individualizados no processo judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Redatora Designada. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez (Relator). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragdo Calomino Astorga. Se fez constar presente no julgamento, seu advogado, Dr. Henrique Rocha, OAB/SP n°. 205.889. cuut)ot Maria Lit ia Moniz e Aragdo Calom . o Astorga — Redatora Designada EDITADO EM: 6 ABR 2011 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Helenilson Cunha Pontes, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente). 2 Coqfbnile artigo 43 do CTN . e lição de Rubens Gomes de Souza, o imposto só pode alcançar a disponibilidade de riqueza nova (acréscitno patrimonial havido). Segundo Ricardo Mariz de Oliveira, disponibilidade é a faculdade que alguém (o titular) tem de dispo;; isto é, de usar por qualquer forma, da renda ou do provento. Se os valores serão devolvidos para o real titular, o que pretendeu a fiscalização, ao lavrar o auto c/c infração, foi tributar duas vezes a mesma riqueza. DA INCERTEZA E ILIQUIDEZ DO CREDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO DE OFICIO A autoridade autuante se limitou a somar os depósitos realizados na conta bancária do contribuinte, sem levar em conta que o inzpugnante, nos anos-calendário objeto da autuação, era funcionário registrado na sociedade Magneti Marelli do Brasil Indústria e Comércio e auferia mensalmente a quantia de R$ 3.256,19. Esse valor naturalmente sofria a incidência de imposto sobre a renda na fonte. Entretanto, a fiscaliza cão não descontou da base de cálculo utilizada os rendimentos do trabalho, regi dormente tributados. Por isso, o valor do auto de infração DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO SUSTENTAM A PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS A presunção legal do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, pelo menos no tocante às pessoas físicas, encontra sérios obstáculos para sua instituição e concreção. A presunção deve resultar sempre da experiência, da observação dos fatos na ordem natural das coisas. Só a certeza cla correlação natural entre esses fatos autoriza a inserção lógica entre ambos, mediante a via legislativa. No que tange a pessoa física, essa inadequação está presente na presunção do artigo 42. Em 20 de março de 2007, os membros da 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belém proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares, e considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2000 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões não constituem 1101'711as complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do artigo 100, II, do Código Tributário Nacional. '44 Processo ne 10830.007334/2003-46 S2-C2T2 Acórdão rt•° 2202-00.592 Fl. 2 Relatório Em desfavor do contribuinte, FERNANDES DA SILVA URBANO, foi lavrado auto de infração de fls. 07-13, relativo a Imposto de Renda da Pessoa Física, dos anos- calendário 1999 e 2000, no valor de R$ 970.014,06 (novecentos e setenta mil, catorze reais, seis centavos), já compreendendo o principal, a multa de oficio e os juros de mora calculados até 07/2003. A ciência do lançamento ocorreu em 15/09/2003 (fls. 07). A suposta infração cometida foi de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. 0 contribuinte apresentou impugnação de fls. 116-130, em 15/10/2003, na qual alegou, em síntese, os seguintes fatos extraídos da decisão recorrida: BREVE HISTÓRICO DA FISCALIZAÇÃO O impugnante foi reintimado diversas vezes para comprovar seus depósitos porque o agente fiscal não compreendeu o teor das respostas entregues. Contra o contribuinte tramita, perante a 3" Vara Cível do Foro Distrital de Valinhos, Comarca de Campinas-SP, Ação Ordinária de Restituição do Indébito com Pedido de Tutela Antecipada, Processo n° 503/01. A requerente desse processo visa a restituição de valores ilicitamente subtraidos pelo impugnante. A despeito de terem sido fornecidas, no processo judicial, as justificativas para o . fato ocorrido, o que importa na presente esfera tributária é saber se os rendimentos não tributados são ou não de tilt laridade do contribuinte. DO CONCEITO DE TRIBUTO—ARTIGO 3° DO CTN O lançamento é precipitado e insustentável devido a ação de restituição e ao conceito de renda contido no artigo 43 do CTN. O artigo 30 do CTN conceitua tributo como algo que não pode constituir sanção de ato ilícito. E preciso que não se contamine a questão jurídica com questões morais, éticas e econômicas. DA T1TULARIDADE DOS VALORES E DA RENDA COMO BASE DE CA LCULO DA OBRIGAÇÃO Posto haver ainda a disputa entre o impugnante e a autora da ação judicial, pela titularidade dos valores transferidos para a conta-corrente do contribuinte, não é possível atribuir aquela importáncia a natureza de renda auferida. Se procedente a ação cível para ressarcimentos dos valores, nenhuma renda foi auferida pelo autuado. 3 apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece presunção legal de omissão de rendimentos (artigo 42, caput, da Lei n."9.430/1996). TRIBUTAÇÃO. PATRIMÔNIO. RENDIMENTO. Quando o artigo 42 da Lei 11. 0 9.430/1996 determina que o depósito bancário não comprovado caracteriza omissão de receita, não se está tributando o depósito bancário, e sim o rendimento presumivelmente aitferido„ °It seja, a disponibilidade econômica a que se refere o artigo 43 do CTN. O efeito da presunção é que, a partir de um fato indiciário, chega- se a um fato que se quer provar a ocorrência. UTILIDADE ECONÔMICA. IRRELEVÂNCIA. RENDA CONSUMIDA. RENDA BLOQUEADA. RENDA RESTITUiDA. A utilidade econômica que é conferida à renda ganha não possui relevo para fins de tributação do IRPF. Por isso, o acréscimo patrimonial - mesmo que posteriormente consumido, bloqueado ou ressarcido - deve ser alvo de tributação do imposto de renda. De outro lado, o que fica vedado ao Fisco é a tributação de algo que em momento algum ingressou no patrimônio do sujeito passivo. Há disponibilidade econômica (acréscimo patrimonial) do contribuinte quando recebe valores em conta-corrente (depósitos bancários), presumidos como rendimentos pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, e não os contesta de forma eficaz. Por tal regra, não há necessidade de que o Fisco comprove a utilização desses recursos como renda consumida, bloqueada ou restituída, mas a simples demonstração dos. fatos Lançamento Procedente. Cientificado em 16/05/2007, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou em 13/06/2007, o Recurso Voluntário, de fls. 202/220, onde reitera os pontos apresentados na impugnação, especialmente os itens a seguir: - Indica o esgotamento da regra do Art. 42 da Lei No. 9.430/96 tendo em vista a prova pré-constituída da origem dos recursos formada pela ação de restituição interposta pela empregadora; - Afirma que quando ocorre a posse temporária de recursos indevidamente subtraidos de terceiros não se materializa renda; - Confirma que durante os anos autuados, o rendimento do trabalho assalariado era sua única fonte de renda. Ao ser colocado em pauta em 13/06/2007, o representante do contribuinte apresentou memorial e outros documentos com a alegação de que seriam relacionados ao objeto de lançamento. Por essa razão o processo foi retirado de pauta e com ciência da Procuradoria da Fazenda. A Procuradoria da Fazenda Nacional em sua manifestação, fls, 286/290, não concordou com a juntada dos referidos documentos, alegando questões de ordem processual, vinculada a preclusdo do direito de apresentar prova documental fora do prazo de impugnação. Além de razões principiológicas de alegar a própria torpeza em seu favor. 6 Processo TV 10830.007334/2003-46 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.592 Fl. 3 DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. ENTENDIMENTO DOMINANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. VINCULA ÇÃO DA ADMINISTRATIVA. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais, quando comprovado que o contribuinte não figurou como parte na referida ação judicial. A autoridade julgadora administrativa não se encontra vinculada ao entendimento dos Tribunais Superiores pois não .faz parte da legislação tributória de que .fala o artigo 96 do Código Tributário Nacional, salvo quando tenha gerado uma súmula vinculante, nos termos da Emenda Constitucional n.° 45, DOU de 31/12/2004. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000 LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n." 9.430/1996, vigente a partir de I" de janeiro de 1997 estabeleceu, em seu artigo 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito. PRESUNÇÃO JUR1S TANTUM. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. FATO INDICIARIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tan turn inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário). Cabe ao Fisco simplesmente provar a ocorréncia do fato indiciário; e ao contribuinte cumpre provar que o . fato presumido não existiu na situação concreta. ADEQUAÇÃO DA PRESUNÇÃO LEGAL. VINCULA ÇÁO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não cabe ao julgador administrativo discutir se a presunção estabelecido el11 lei é apropriada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (artigo 116, inciso da Lei n." 8.112/1990), niormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dodo 5 Processo 11' 10830.007334/2003-46 S2-C2T2 AcOrdilo n.° 2202-00.592 Fl. 4 0 Presidente de 2a Camara se pronunciou defendendo a inclusão dos documentos ao processo, dado o fato de que na realidade os mesmo não trazem elementos essencialmente novos ao processo. É o relatório. 7 Voto Vencido Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza corn muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico COM Os características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato económico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido ni7O existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrario, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos corno rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indicidrio (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n." 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores 8 Processo n° 10830.007334/2003-46 S2-C2T2 Acórd5o n.° 2202-00.592 Fl. 5 creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regulan-nente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n.° 9.430/1996). A correlação entre depósito bancário e omissão de rendimentos foi instituída pela própria lei e, portanto, o marco inicial da investigação é também o final. Portanto, o Fisco não necessitava ter aprofundado a fiscalização com investigação exaustiva. A Fazenda Pública, bastou a apresentação dos fatos indicidrios (depósitos bancários), de acordo com a presunção legal estabelecida pelo supracitado artigo 42. Ao movimentar a quantia total de R$ 1.620.347,67 (= R$ 382.374,07 + R$ 1.237.973,60) referente aos anos-calendário 1999 e 2000 (fls. 11-12), deveria o contribuinte ter apresentado documentos que formalizassem com exatidão suas atividades econômicas, o que não o fez. No que toca ao fato de que a posse temporária dos recursos indevidamente subtraídos não seria renda, acompanho o voto condutor da decisão recorrida que aqui reproduzo: Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape a tributação a renda consumida. 0 que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor liquido deste. Como acréscimo se hã de entender o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência a natureza das coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo. Referindo-se o CTN à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que .foram pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Ai a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos. Se o sujeito passivo realmente cometeu os supostos atos ilícitos, estes não podem ser objeto de alegação pelo contribuinte, pois, assim o fazendo, beneficiar-se-ia da própria torpeza ("nemo auditur propriam turpitudinem allegans"), o que é vedado em Direito. A alegação de que a origem dos recurso decorrem de quaisquer condutas ilícitas não pode ser invocada pela parte corn intuito de invalidar a presunção estabelecida. Incidência do principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza) Nesse sentido, dispondo o art. 43, do Código Tributário Nacional, que o imposto de renda tern corno fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, para que nasça a obrigação tributária respectiva, basta que se adquira a disponibilidade de uma renda ou de um provento qualquer e nada mais. 9 E tanto isso é verdadeiro que, num espectro mais amplo, aplicável a todos os tributos, preceitua o Código Tributário Nacional, em seu art. 118: "A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I — da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II — dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos." Comentando esse dispositivo legal, Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 11" ed., Forense, 2004, pág. 714, averba: "A validade, invalidade, nulidade, anulabilidade ou mesmo a anulação já decretada do ato jurídico são irrelevantes para o Direito Tributário. Praticado o ato jurídico ou celebrado o negócio que a lei tributária erigiu em fato gerador, está nascida a obrigação para coin o Fisco. E essa obrigação subsiste independentemente c/a validade ou involidade do ato. Se nulo ou anulável, não desaparece a obrigação fiscal que dele decorre, nem surge para o contribuinte o direito de pedir repetição do tributo acaso pago sob invocação de que o ato era nulo ou .foi anulado. 0 fato gerador ocorreu e não desaparece, do ponto de vista fiscal, pela nulidade ou anulação." O recorrente se insurgiu também contra a liquidez e certeza do credito tributário, pois, segundo ele, a autoridade autuante se limitou a somar os depósitos realizados na conta bancária do contribuinte, sem levar em conta que o impugnante, nos anos-calendário objeto da autuação, era funcionário registrado na sociedade Magneti Marelli do Brasil Indústria e Comércio e auferia mensalmente a quantia de R$ 3.256,19, sem prejuízo da incidência de imposto sobre a renda na fonte, entretanto não há provas nos autos de que esse seja efetivamente o salário que lhe era pago. Urge registrar que em posição sumulada, pelo CARF assim se pronuncia a autoridade julgadora: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n" 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.( Súmula CARF N" 26). Ante ao exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. 10 Processo n° 10830.007334/2003-46 S2-C2T2 Ac6rdao n.° 2202-00.592 Fl. 6 Voto Vencedor Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragdo Calomino Astorga, Redatora Designada Em que pese o merecido respeito a que faz jus o Ilustre Relator, peço vênia para dele discordar. Trata-se de lançamento de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no art. 42 da Lei n' 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não se discute que, cumprido o ônus atribuído à Fazenda Pública, que é o de identificar os depósitos bancários não escriturados ou de origem não comprovada e de intimar o contribuinte a sobre eles se manifestar, e não tendo este mesmo contribuinte logrado afastar a presunção juris Imam, evidenciada está a omissão de rendimentos, sem que nada mais seja necessário demonstrar. Também não se discorda que a simples alegação de que a origem dos recurso decorrem de quaisquer condutas ilícitas não pode ser invocada para invalidar a presunção estabelecida. Contudo, a análise dos elementos que compõem os autos conduz a conclusão diversa daquela consignada no voto vencido. Explica-se. O recorrente alega em sua defesa que (fl. 206 e 207 — volume II): Com (fi'ii0, C01110 anteriormente demonstrado, em todas as respostas oferecidas aos termos de intimação, o fiscalizado esclareceu que a sua empregadora havia ajuizado "Ação Ordinária de Restituição" dos valores transitados por suas contas bancárias. 0 mais surpreendente é que o Fisco já conhecia a origem dos recursos, visto que, conforme gravado no Termo de Intimação Fiscal de 10/06/2003, "os extratos bancários foram remetidos á Delegacia da Receita Federal ent Campinas/SP através do Oficio n° 1633/01 - AMZG expedido pelo Juiz de Direito Ricardo Hoffmann da 3a Vara Distrital de Valinhos, Comarca de Campinas, nos autos da Medida Cautelar Inominada - processo n° 503/01 movido por Magneti Mare/li do Brasil Ind. e Com. Ltda. contra o referido contribuinte". 0 contribuinte argumenta, às fls. 207 e 208 — volume II, que na sentença proferida nos autos da Ação Ordinária de Restituição movida pela empresa Magneti Marelli do Brasil Indústria e Comércio Ltda. foi condenado a devolver os valores que teria subtraído de sua antiga empregadora, os quais teriam transitado em diversas contas correntes, justificando, assim, a origem dos depósitos tributados pela fiscalização. 11 Inicialmente, importa registrar que, de fato, os extratos bancários do contribuinte foram encaminhados pela Justiça Estadual, conforme expressamente consignado no Termo de Verificação Fiscal (fl. 3) e no Ten-no de Intimação Fiscal encaminhado ao contribuinte (fl. 14). Examinando-se a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito Ricardo Hoffinann, em 08/09/2004, nos autos da Ação Ordinária de Restituição do Indébito corn Pedido de Tutela Antecipada interposta pela Magneti MareIli do Brasil Indústria e Comercio Ltda. contra o contribuinte, cuja cópia encontra-se anexada As fls. 223 a 247 — volume II, destaca-se o seguinte trecho (fl. 232 e 233— volume II): Tais elementos de prova podem se resumir nos seguintes aspectos: a) significativos valores, absolutamente desproporcionais aos seus ganhos, foram encontrados nas contas utilizadas pelo requerido para a realização dos desvios; b) a auditoria realizada pela FIATREVI confirmou que o réu desviou os valores, identificados até 12.08.92 em R$3.948.755,99, os quais, corrigidos e acrescidos dos encargos, atingiam a cifi-a de R$6.024.009,08 (fls. 172/183); c) a perícia judicial constatou que o réu procedeu ao desvio de R$6.584.218,85, com atualização para 31.08.03 (11s.392/406); d) a prova testemunhal confirmou o desvio praticado pelo réu. De fato, a autora apurou a existência de um crédito de salário a favor do réu, creditado junto a agência 0083, conta 8704580, do BCN AMRO, na importância de R$189.910,25 (11s.18 da cautelar 503/01), totalmente incompatível com os salários por este percebidos na empresa (R$1.500,00 quando de seu ingresso, sendo que a maior remuneração chegou a R$3.256,19 (/ 37». Posteriormente, conseguiu apurar-se que diversos outros créditos foram feitos na conta do réu, de número 8704580, porém em nome de outro funcionário (Ivanides Amâncio Ribeiro), conforme se vê dos documentos juntados ails. 22/37 do pmc. 0503/01, chegando ao montante de R$2.263.494,81. A perícia constatou que, das contas do réu, foi possível o bloqueio e a apreensão de R $2.231.868,86, e que o réu fez uso, para os desvios, das seguintes instituições financeiras e contas: BANCO ABN AMRO, ag. 0083, Campinas, contas 12686279-2 e 8704580; BANCO ABN AMRO, ag. 0892, Hortolância, contas 12098279-6 e 701581-3; Banco Itati, agência 0553, Sumaré, conta 63872-3 (fls.400). Como se vê, no processo judicial restou evidenciado que o contribuinte desviou valores significativos da empresa que trabalhava, utilizando diversas contas bancárias, as quais foram objeto da presente autuação. Ao final, conclui o MM Juiz que (fls. 244 a 247 — volume II): Posto isso, julgo PROCEDENTE 0 PEDIDO formulado por MAGNETI MARELLI DO BRASIL INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA em face de FERNANDES DA SILVA URBANO, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO C/ PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA e assim o fag() para CONDENAR o réu a pagar autora, em restituição, a importância de R$6.584.218,85 (seis 12 Processo IV 10830.007334/2003-46 S2-C2T2 AcórdAo n.0 2202-00.592 Fl. 7 milhões, quinhentos e oitenta e quatro mil, duzentos e dezoito reais e oitenta e cinco centavos), acrescida de juros nzoratórios de 0,5% (Indio por cento) ao mês e de correção monetária, ambos contados a partir de 31 de agosto de 2003, deduzindo-se desse valor, porém, os valores dos bens entregues em dação em pagamento (um imóvel no valor de R$100.000,00, situado na rua Hermantino Coelho, n. 77, apartamento 141, Campinas e dois autos usados marca VW modelos GOLF, anos 1999, placa CYZ 8558 e CX1 8744, no valor de R$60.000,00), no total de R$160.000,00 (cento e sessenta mil reais), bem como os valores que foram objeto de bloqueio e de transferencia para depósitos judiciais, conforme indicados pelo perito em resposta ao quesito n. 13 da autora (fls.400), totalizando R$2.231.868,86, mais os acréscimos autoincaicamente incidentes. Confirmo a decisão que autorizou a transferência do numerário existente na conta-corrente 11. 8704580, agência 0083, Campinas-SP, do ABN AMR° BANK S/A, para uma conta judicial no Banco Nossa Caixa, agência 1163-1, neste juizo, vinculada ao processo 0611/01. Do mesmo modo, julgo PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados nas MEDIDAS CAUTELARES PREPARATÓRIA E INCIDENTAIS propostas por MAGNETI MARELLI DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA em face de FERNANDES DA SILVA URBANO (Processos 0503/01; 0761/01; 1490/02) e assim o faço para os seguintes fins, confirmando as liminares outrora deferidas: a) determinar, definitivamente, o bloqueio na conta 8704580, agência Campinas/SP, 0083, do numerário ali existente, (Om de que não se movimente o montante nela depositado; b) deferir, definitivamente, a expedição dos oficios indicados nos itens "a" e ,"b" de fls. 115/116 do processo 0503/01; c) deferir, definitivamente, o bloqueio da contacorrente 11. 0701581, agência 0892, clo ABN AMR° BANK, do numerário ali existente, afim de que não se movimente o montante nela depositado, bem como seja procedida a transferencia do numerário existente na aludida conta para uma conta judicial no Banco Nossa Caixa, Agência 1163-1, neste juizo, vinculada ao processo 0611/01; d) deferir, definitivamente, o bloqueio dos valores existentes em "títulos de capitalização e planos de aposentadoria privada" existentes no ABN AMR() REAL, agências 0083 (Campinas) e. 0892 (Hortolcinclic0, indicados no demonstrativo de fls. 5 cia cautelar 1490/02 e a sua transferência para conta de depósito judicial já existente nos autos, agência 1163-1, da Nossa Caixa Nosso Banco, no processo 0611/01; e) deferir, definitivamente, a expedição dos demais oficios solicitados nos processos acima indicados. Pela sucumbência e à vista da revogação dos benefícios da justiça gratuita, condeno o réu, já abrangendo todos os processos a que se refere esta sentença, ao pagamento das custas, despesas processuais (inclusive reembolso dos honorcirios periciais, antecipados pela autora) e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da 13 Conta Data Item Banco 008704580 14/01/1999 63842-3 02/03/1999 63842-3 15/03/1999 63842-3 30/03/1999 5 Itaú 63842-3 30/03/1999 6 Had 63842-3 15/04/1999 7 had — 30/04/1999 Real 008704580 13/05/1999 Itait j 6342-3 31/05/1999 0701581-3 02/06/1999 ' Depósito Tributado (em reais) 12.772,49 8.000,00 15.115,99 9.600,00 41.037,55 8.900,00 9.176,33 35.700,64 2.700,00 4.204,84 35.983,84 Processo Criminal valores em reais) 12.772,49 ; 8.000,00 17.115,99 9.600,00 41.037,55 8.900,00 9.176,33 35.708,64 2.700,00 ; 4.204,84 35.983,84 Informações extraídas da planilha elaborada pela fiscalização 14 Real 00870-486— 14/06/1999 condenação em dinheiro a que foi obrigado o réu, corn as deduções a serem feitas a titulo de dações em pagamento e do valor dos depósitos judiciais corrigidos, a ser verificado quando do levantamento. Com o transito em julgado, expeça-se guias de levantamento dos depósitos existentes, em favor da autora, já que os levantamentos não podem ser de imediato autorizados, sob pena de perigo de irreversibilidade da medida, caso acolhido eventual recurso por parte do réu. Em virtude da quebra do sigilo bancário, anote-se nas capas dos autos que este processo correrá em SEGREDO DE JUSTIÇA. Comunique-se nos autos dos agravos e dos demais recursos ainda pendentes, de imediato, a pro/ação desta sentença. De acordo com a sentença judicial acima, o contribuinte foi condenado a restituir os valores indevidamente apropriados, bem como foi autorizado o bloqueio de diversas contas e a transferência dos recursos nelas depositados para conta vinculada ao processo judicial. Conforme Certidão, cuja copia encontra-se anexada à fl. 185 — volume I, a referida sentença teria transitado em julgado em 19/11/2004. Por sua vez, na sentença proferida nos autos do Processo Criminal IV 751/2003, da 4a Vara Criminal da Comarca de Sumaré/SP (fls. 50 a 77 do Anexo I) encontram- se discriminados os valores a serem devolvidos pelo contribuinte (fls. 50 a 66 do Anexo I), os quais teriam sido creditados em diversas contas correntes que mantinha nas seguintes instituições financeiras: Banco Real/ABN Amro Bank, agência Campinas, contas e 8704580 e 12686279-2, agencia Hortolândia, contas e 12098279-2 e 701581-3; e Banco ltaú, agência Sumaré, conta n 63842-3. Observa-se que dentre os valores indicados nos autos do processo criminal (tis. 56 a 62 — Anexo 1) encontram-se diversos depósitos que foram tributados no presente auto de infração (fls. 15 a 17 — volume I), conforme abaixo relacionado: 15.316,40 16.000,00 7.631,20 322.659,74 179.999, -60 - Processo n° 10830.007334/2003-46 Acórd5o n.° 2202-00.592 S2-C2T2 Fl. 8 Informações extraídas da planilha elaborada pela fiscalização 1 Item I Banco : : Conta i Data ¡Depósito Tributado , ¡ (em reais) 121 Real I 008704580 1 29/06/199 9 120.255,30 Processo Criminal (valores em reais) 120.255,-30 13t Real 1 008704580 [12/08/1999 ; 14 i Real I 008704580 14/09/1999 I 20.283,12 20.283,12 - ; 15 ' Real ; 008704580 29/09/1999 I 20.275,91 20.275,91 ' 16 r, --, Re-a-i 1 008704580 14/10/1999 20.284,00 20.284,00 .., ; I , 17 1 Real 008704580 I 28/10/1999 20.394,47 1 20.394,47 -; ;: 18 ¡ Real ; 008704580 ; 30/11/1999 1 40.025,74 40.025,74 ■ 1 I -1— 20 f Real 1 008704580 16/12/1999 100.764,96 ' 21 Real ! 008704580 [30/12/1999 91.000,00 22 ¡ Real 1 008704580 10/01/2000 23 ; Real 1 008704580 15/02/2000 .29 ; Real I 0701581-3 01/06/2000 5.172,52 30 Real i 008 -704580 12/06/2000 15.316,40 1 ; : 31 : Real ; 008704580 i 15/06/2000 16.000,00 32 1-- Real : 0701581-3 03/07/2000 7.531,20 I 33 n" Real :: 008704580 28/07/2000 322.359,74 1 . ; --I 179.999,50 15.283,44 15.283,84 19 I Real 30.360,00 30.360,00 008704580 14/12/1999 38.367,12 ; : 24 Real 1 008704580 29/02/2000 30.105,81 30.105,81 Real 1 008704580 16/0312000 30.316,88 30.316,88 I 26 I Real : 008704580 31/03/20001 55.091,14 ; 1 27 Real : 008704580 15105/2000 50.316,64 50.316,54 281 Real 1 008704580 1 30/05/2000 63.365,28 20.083,33 38.367,12 100.764,96 91.000,00 20.083,33 63.365,28 5.172,52 : 34j Real 1 008704580 14/08/2000 35 Real 008704580 29/08/2000 361 Real 008704580 14/09/2000 Real 008704580 28/09/2000 381 Real 008704580 10/10/2000 ••• • •••••••••••••.•• ,•_•_•••••_•••••••••, 39 ; Real 008704580 ; 30/10/2000 40 Real — 008704-5- 80 13/11/2000 97.114,39 97.114,39 80.316,72 80.316,72 279.894,83 279.894,83 251.316,00 250.316,00 250.479,51 — 250.4779;51-- 150.337,44 150.337,44 41 i Real 008704580 29/11/2000 330.269,16 330.269,18 - Total 2.935.872,23 , 2.937.280,65 Conclui-se, assim, que os depósitos individualizados no processo judicial referem-se a recursos que pertenciam a antiga empregadora do contribuinte, os quais ele foi 15 condenado a devolver, e, por conseguinte, a origem desses depósitos encontra-se comprovada, devendo os mesmos serem excluídos da omissão apurada pela fiscalização. Saliente-se que as pequenas divergências de data e valores observadas evidenciam a ocorrência de erros de digitação que, por sua insignificância, não influem na conclusão que se chegou, prevalecendo, para fins de exclusão, o valor lançado pela fiscalização. Para os anos-calendário 1999 e 2000 o total dos depósitos identificados no processo judicial e tributados no presente lançamento foi de R$662.118,62 e R$2.273.753,61, rcspectivamente. Considerando-se que as contas eram conjuntas e, portanto, a omissão foi dividida entre os dois titulares (o contribuinte e sua esposa), o valor a ser excluído em cada ano calendário é de R$331.059,31 (1999) e R$1.136.876,80 (2000), remanescendo sem comprovação os depósitos no montante de R$51.287,76 (R$382.347,07 — R$331.059,31) e R$101.096,80 (R$1.237.973,60 — R$1.136.876,80). Convem lembrar, ainda, que o art. 42 da Lei n' 9.430, de 1996, base legal do lançamento de omissão decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, previa, no caso de pessoa fisica, que o levantamento da omissão de rendimentos fosse feito excluindo- se os depósitos individualmente inferiores a R$1.000,00, desde que no total não ultrapassem R$12.000,00 num mesmo ano-calendário (inciso II, § 3, do art. 42). Com o advento da Lei n' 9.481, de 13 de agosto de 1997, tais limites foram aumentados para R$ 12.000,00 e R$ 80.000,00, respectivamente, produzindo seus efeitos a partir de janeiro de 1997 (art. 4' e 6" da Lei IV 9.481/1997). Destarte, em relação ao ano-calendário 1999, visto que dos depósitos remanescentes, a parcela atribuída a cada titular é inferior a R$12.000,00 e o total anual não supera R$80.000,00, tais valores devem ser excluídos e, portanto, o lançamento em relação a esse ano-calendário é totalmente improcedente. No que se refere ao ano-calendário 2000, conforme informado pela Magneti Marelli do Brasil Indústria e Comércio Ltda., na petição inicial nos autos da Ação Ordinária de Restituição do Indébito corn Pedido de Tutela Antecipada (fl. 134 — volume I), os salários do contribuinte foram creditados na conta 0701581, da agência 0892, do Banco ABN Amro Bank. Compulsando-se os extratos bancários dessa conta (fls. 33 a 43), observa-se que, de fato, os rendimentos do trabalho assalariado recebidos da Magneti Marelli do Brasil Indústria e Comercio Ltda. transitaram por ela e, portanto, o valor declarado pelo contribuinte de R$44.776,94 (fls. 110 a 112) deve ser considerado para fins de comprovação da origem dos valores remanescentes. Assim sendo, resta sem comprovação de origem depósitos no montante de R$78.708,43 (R$101.096,80 — (R$44.776,94/2)), os quais, por estarem abaixo do limite anual previsto no art. 42 da Lei IV 9.430, de 1996, e não existirem valores acima de R$12.000,00, devem ser também excluídos para fins de tributação e, por conseguinte, o lançamento em relação ao ano-calendário 2000 é também improcedente. Por todo o exposto, voto or DAR provimento ao recurso. Ge-ci (4r— Maria Lúci Moniz de Aragão Ca ornino storga 16 Brasilia/DF, 16 AB MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2 CAMARA/2' SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: 10830.007334/2003-46 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto A. Segunda Camara da Segunda Seção, a tornar ciência do Acórdão IV 2202-00.592. EVELINE COELHO DE MELI HOMAR Chefe da Secretaria da Segunda Camara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas corn Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10580.012586/2003-86
Data da sessão: Mon Aug 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. A ação fiscal se exaure nos sessenta primeiros dias seguintes ao termo que demarca o início dos trabalhos fiscais, no entanto, nada impede que o ato seja prorrogado por sucessivas vezes, por igual prazo, desde que se mostre necessário ao desempenho da função de averiguação pelo Fisco. Os efeitos do lapso temporal de sessenta dias não se referem ao término da ação fiscal, e sim, tão somente, à exclusão da espontaneidade do sujeito passivo, em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. CSLL. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO, CARACTERIZAÇÃO. As subvenções para investimentos, que podem ser excluídas da apuração do lucro real, são aquelas que, recebidas do Poder Público, sejam efetiva e especificadamente aplicadas pelo beneficiário aos incentivos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado.
Numero da decisão: 1802-000.565
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Recorrente Bom Brasil Óleo de Mamona Ltda. Recorrida 2" Turma/DRJ - Salvador/BA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. A ação fiscal se exaure nos sessenta primeiros dias seguintes ao termo que demarca o início dos trabalhos fiscais, no entanto, nada impede que o ato seja prorrogado por sucessivas vezes, por igual prazo, desde que se mostre necessário ao desempenho da função de averiguação pelo Fisco. Os efeitos do lapso temporal de sessenta dias não se referem ao término da ação fiscal, e sim, tão somente, à exclusão da espontaneidade do sujeito passivo, em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. CSLL. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO, CARACTERIZAÇÃO. As subvenções para investimentos, que podem ser excluídas da apuração do lucro real, são aquelas que, recebidas do Poder Público, sejam efetiva e especificadamente aplicadas pelo beneficiário aos incentivos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ..._ - --- — , Ester-1 .1-/-f.r<lues Linse ',...9.1;t Presidente. i Edwal Casoni de l'au . - nand -s Junior - Relator. , i r, .1 eu nin EDITADO EM: u Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, João Francisco Bianco, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Nelso Kichel e Alfredo Henrique Rebelo Brandão. Processo n° 10580.012586/2003-86 81-TE02 Acórdão n 1802-00.565 El 2 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 2' Turma da DRJ de Salvador/BA. Versa o feito em análise acerca de Auto de Infração, referente ao terceiro trimestre do ano calendário 1998, por meio do qual se formaliza lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (fis. 08 a 12). Referido lançamento justificou-se pela exclusão, considerada indevida, do lucro liquido, para efeito de determinação da base de cálculo da CSLL, do valor de R$ 401.126,88 referente a crédito•prêmio do IPI. Em resposta à intimação na qual foi solicitada justificativa para a referida exclusão, a recorrente argumentou tratar-se de subvenção pública contestando a classificação do crédito presumido do IPI corno receita. No ITICSMO ensejo reconheceu o caráter de receita ao declarar na DIPJ/1999 o valor do crédito-prêmio do IPI, conforme consta na ficha 07, linha 02, embora, na ficha 30 (Demonstração do Lucro Real), linha 18, ele tenha procedido à exclusão do mesmo valor, reduzindo o lucro líquido de forma considerada indevida. O enquadramento legal da autuação aponta infração ao artigo 2° e §§ da Lei n°. 7.689/88, e artigo 28 da Lei n°, 9.4.30/96. Cientificada, a recorrente apresentou Impugnação (fls. 129 a 140), alegando preliminarmente, que o procedimento de fiscalização não observou o disposto na Portaria SRF n° 3.007/01 e suas alterações posteriores, especialmente os artigos 12, 13, 15 e 16, já que o primeiro Mandado de Procedimento Fiscal (MPF-F) foi expedido em 06/08/2002, com prazo determinado para 04/12/2002 e não sendo concluída a fiscalização no prazo estabelecido, foi emitido o segundo MPF-F, dando conta da prorrogação do prazo, no entanto, a recorrente fora cientificada do segundo MPF-F em 17/12/2002, não sendo cumprido o prazo fixado por norma complementar. Na mesma ordem de ideias, afirmou que o procedimento de fiscalização poderia ter prosseguido, desde que substituídos os auditores fiscais, de acordo com o artigo 16, parágrafo único, da Portaria SRF n°3.007/01 e não bastasse isso, o segundo MPF-F não teria informado o seu prazo de validade, deixando de observar o artigo 7°, IV, da mesma Portaria. Diante das indigitadas ilegalidades apontadas pela recorrente, requereu a nulidade do auto de infração. No mérito, sustentou que a Lei n°. 9,363/96, estabeleceu o direito ao Crédito Presumido do IPI, calculado sobre as exportações, com o objetivo de ressarcimento do PIS e da COFINS incidentes nas etapas anteriores da cadeia de comercialização e que cálculo do referido beneficio fiscal foi determinado por meio de urna alíquota arbitrária (5,37%), que não refletiria a tributação em cascata embutida nas vendas para o exterior. 3 Diante dessas afirmações, concluiu a recorrente que tal crédito afasta-se daquele previsto na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI (dai ser chamado de presumido), tendo, portanto, natureza de "subvenção pública". Dessa forma, como subvenções que seriam, os valores calculados a titulo de Crédito Presumido do IPI mereceriam tratamento específico dado pela legislação do IRPJ e da CSLL. Por tais razões, seguiu argumentando que as transferências efetuadas pelo Poder Público às pessoas jurídicas de direito privado, com destinação ou propósito predefinido em lei, caracterizam-se como Transferência de Capital, de acordo com a definição da Lei n'4,320/64 e que na legislação tributária em vigor, as referências são feitas em outras denominações, quais sejam, "subvenções pata investimento", as quais possuem tratamento contábil e fiscal próprios, não restando dúvida de que o Crédito Presumido do IPI, tendo em vista seu objetivo, deva ser considerado como Transferência de Capital ou, na denominação da legislação tributária, "subvenção para investimento", nos efeitos do artigo 443 do Decreto n° 3.000/99, e do ponto de vista contábil, o registro do Crédito Presumido do IPI deveria obedecer ao disposto no artigo 182, § 1', "d", da lei n° 6.404/76. Por fim, afirmou que no caso concreto, se algum equívoco houve, não foi a ausência de sujeição ao IRPJ e à CSLL dos valores relativos ao Crédito Presumido do IPI, mas sim no lançamento contábil, o qual não causou qualquer prejuízo ao Fisco, requerendo a improcedência do auto de infração. A 2a Turma da DRJ de Salvador, nos termos do acórdão e voto de folhas 173 a 185, julgou o lançamento procedente, afastando a preliminar de nulidade, porquanto no entender daquela ilustrada Turma, o MPF é instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, configurando-se objeto meramente informativo para os contribuintes, não implicando nulidade do lançamento eventuais falhas ou omissões relacionadas à sua emissão e trâmite, mormente quando devidamente cientificados e quando as prorrogações de prazo foram disponibilizadas na internet. No mérito, resumidamente, entendeu-se que o crédito-prêmio do IPI e o crédito presumido do IPI são estímulos fiscais que se revestem das características próprias das subvenções para custeio, não se confundindo com as subvenções para investimento, e devem ser computados no lucro operacional das pessoas jurídicas, sujeitando-se, portanto, à incidência da CSLL Cientificada da decisão desfavorável (fl. 188) a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 189 – 197) reiterando seus argumentos e pugnando por provimento. É o relatório. 4 Processo e 10580 01258612003-86 Si-TE02 Acórdão o ° 1802-00,565 Fl. 3 Voto Conselheiro Edwal Casoni de Paula Femandes Junior Relator. O Recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, dele torno conhecimento. Primeiramente cumpre verificar a preliminar de nulidade formulada pelo sujeito passivo no que toca às prorrogações do Mandado de Procedimento Fiscal, Assentando- se nessa toada que de fato não se pode olvidar que o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificado ao sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto consoante regra do artigor, I, do Decreto 70.235/72. Essas formalidades legais exigidas para os termos fiscais são de fato necessárias para que o sujeito passivo tenha conhecimento da instauração do procedimento fiscal, e por seu turno, possa averiguar se a autoridade é competente para tal e que se produzam os efeitos determinados, no entanto, o termo fiscal que obedeça as exigências normativas, a exemplo do aqui versado, estará apto a produzir os seus efeitos, sendo certo que a ação fiscal se exaure nos sessenta primeiros dias seguintes ao termo que demarca o início dos trabalhos fiscais, nada há, contudo, que impeça que o ato seja prorrogado por sucessivas vezes, por igual prazo, desde que se mostre necessário ao desempenho da função de averiguação pelo Fisco. Aliás, é ponto pacificado no âmbito desse Conselho que os efeitos do lapso temporal de sessenta dias não se referem ao término da ação fiscal, mas, tão somente, à exclusão da espontaneidade do sujeito passivo, em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas como já decidiu o extinto 1° Conselho no julgamento do Recurso n° 145.777 da 6a Câmara. Por essas razões, não há falar em nulidade do lançamento ou qualquer vício de forma que contamine a autuação. Tratando especificamente do mérito envolvido no caso concreto, cumpre relembrar que foi glosada a exclusão do lucro líquido efetuada pela recorrente, para efeito de determinação da base de cálculo da CSLL relativa ao 3° trimestre do ano calendário 1998, da quantia de R$ 401,126,88, registrada na linha 07/02 da D1PJ/1999, a título de crédito-prêmio de IPI concedido pela exportação de produtos manufaturados nacionais. A recorrente, por seu turno, sustenta que a glosa não prosperaria na medida em que o crédito prêmio se traduz em uma subvenção para investimento, passível de exclusão do lucro líquido, portanto. Sinteticamente esses são os fatos que permeiam os autos, e diante deles a questão a ser deslindada se resume em saber se a exclusão efetivada pela recorrente, na apuração do lucro líquido, de valores consistentes no crédito-prêmio do IPI, encontra algum respaldo na legislação de regência. 5 Nesse passo, deve-se registrar que andou bem a decisão recorrida ao manter o auto de infração, com efeito, a legislação tributária permite que valores recebidos do poder público a título de incentivo financeiro não sejam computados na apuração da Base de Cálculo de alguns tributos, no caso de se tratarem de subvenções para investimento (art. 443 do R1R/99). No caso concreto, entretanto, sem grande esforço pode-se concluir que crédito-prêmio de IPI não se amolda à definição de subvenção para investimento, bastando para tanto, relembrar que o adequado conceito de tais subvenções se acha estampado no parecer normativo CST n°. 2/78, mais precisamente no item 5.1, no qual se menciona que subvenção para investimento seria aquela destinada à aplicação em bens ou direitos. Já no item 7, verifica-se um confronto entre as subvenções para custeio ou operação e as subvenções para investimento, tendo sido caracterizadas as primeiras pela não vinculação a aplicações especificas e as segundas, justamente pela vinculação. Já o Parecer Normativo CST número 143/73, ao se referir a investimento complementa-o com a expressão em ativo fixo. Desses subsídios pode-se concluir que a subvenção para investimento é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la, não nas suas despesas, mas sim, na aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos. Diante disso, observa-se que a subvenção para investimento apresenta características bem marcantes, exigindo, até mesmo, perfeita sincronia da intenção dó subvencionador com a ação do subvencionado. Não bastando o "animus" de subvencionar para investimento, porquanto se impõe, também, a efetiva e específica aplicação da subvenção, por parte do beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado. Conclui-se, portanto, que pela natureza jurídica do crédito-prêmio de IPI, não há falar cru subsunção ao conceito de subvenção para investimento, razão pela qual, a glosa efetivada foi pertinente e o Recurso Voluntário não merece provimento. Sala das Sessões, em 1 d- agosto de 2010 Á Edwal Casoni de P1 emandes unior Relator. 6

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Numero do processo: 19679.008243/2005-64
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2003 DECLARAÇÃO ENTREGUE. EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA,. INAPLICABILIDADE É cabível a exigência da multa por atraso na entrega da DIPJ, visto que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal (precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais). Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1301-000.315
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: Waldir Viega Rocha
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Processo n" 19679.008243/2005-64 Recurso n" 168.049 Voluntário Acórdão n" 1301-00.315 — 3" Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 20 de maio de 2010 Matéria OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Recorrente CIDADANIA LATINO AMERICANA Recorrida 5 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP 1 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2003 DECLARAÇÃO ENTREGUE. EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA,. INAPLICABILIDADE É cabível a exigência da multa por atraso na entrega da DIPJ, visto que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal (precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais). Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente WALtIR VEIØJL ROCHA - Relator EDITADO EM: 12 AGO 20 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Ricardo Luiz Leal de Melo, Fábio Soares de Melo, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri e Leonardo de Andrade Couto, Relatório CIDADANIA LATINO AMERICANA, já qualificada nestes autos, inconformada com o Acórdão if 16-10.341, de 05109/2006, da 5' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - 1 / SP, recorre voluntariamente a este Colegiada, objetivando a reforma do referido julgado. Trata o presente processo de auto de infração (fl. 17) para constituição de crédito tributário no valor de RS 200,00 a título de multa por atraso na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ — do ano-calendário 2002. Irresignada, a interessada apresentou a impugnação de fls, 01/06, em que alega, em apertada síntese, que a DIPJ teria sido apresentada antes de qualquer procedimento da administração, e que, por conseguinte, estaria albergada pelo instituto da denúncia espontânea, de que trata o art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN). A 5" Turma da DRJ em São Paulo - / SP analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão n" 16-10,341, de 05/09/2006 (fls. 22/25), considerou procedente o lançamento com a seguinte ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002 DIPJ. MULTA POR ATRASO, DENÚNCIA ESPONTANEA. A responsabilidade pela entrega da Dl -RI néio está alcançada pelo art. 138 do Código Tributário Nacional, Ciente da decisão de primeira instância em 13/12/2007, conforme Aviso de Recebimento à fl. 27V, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 08/01/2008 conforme carimbo de recepção à folha 30. No recurso interposto (fls. 31135), a interessada insiste quanto a estar seu procedimento albergado pelo instituto da denúncia espontânea, e colaciona jurisprudência administrativa que entende favorável a sua tese.. Conclui com o pedido de reforma da decisão recorrida e cancelamento do auto de infração. É o Relatório. 72) 2 Processo n" 19679.00824.3/2005-64 SI-C3TI Acórdão ii" 1301-00315 El 2 Voto Conselheiro Waldir Veiga Rocha O recurso é tempestivo e dele conheço. A matéria dos autos, a saber, o instituto da denúncia espontânea e a extensão de seu alcance, especificamente às multas por atraso na entrega de declarações, tem sido objeto de reiterados exames tanto por parte do Poder Judiciário quanto pelos extintos Conselhos de Contribuintes, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e, mais recentemente, por este CARF. No âmbito do Judiciário, a jurisprudência é pacifica em ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a denúncia espontânea não é aplicável às multas pelo descumprimento de obrigações acessórias, de natureza formal e desvinculadas diretamente do fato gerador da obrigação principal. A decisão de primeira instância, com muita propriedade, já havia registrado esse ponto, reforçado com as recentes decisões cujas ementas transcrevo a seguir: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA, OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INAPIJCABILIDADE 1. Inaplicável o instituto da denúncia espontânea quando se trata de multa isolada imposta em face do descumprimento de obrigação acessória. Precedentes do STJ. (AgRg no REsp n" 916168-SP, de 24/03/2009, D.1 19/0.5/2009 — STJ, 2" Turma) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS. MULTA MORATÓRIA.. CABIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. 1 - A entrega das declarações de operações imobiliárias fora do prazo previsto em lei constitui infração formal, não podendo ser considerada como infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional Do contrário, estar-se-ia admitindo e incentivando o não-pagamento de tributos no prazo determinado, .já que ausente qualquer punição pecuniária para o contribuinte faltoso. 2 - A entrega extemporânea das referidas declarações é ato puramente formal, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo e, como obrigação acessória autônoma, não é alcançada pelo art. 138 do CT1V, estando o contribuinte sujeito ao pagamento tia multa moratória devida. 3 - Precedentes: AgRg no REsp 669851/RJ, Rel.. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.02.2005, DJ 21.03.2005; REsp 331.849/A/1G, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ 21.03.2005v REsp .504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004v REsp 504967/PR, Rei Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08..2004, DJ 08.11.2004, 3 EREsp n° 246 295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; ERESp n° 246, 295-RS, Relator Ministro .JOSÉ DELGADO, DI de 20.08.2001, RESP 2.50.637, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, D.I 13/02/02. (AgRg no RE.sp n" 884. 939- MG, de 0.5/02/2009, DJ 19/02/2009 – STJ, I" Turma) Na esfera administrativa, embora no passado tenha havido alguma oscilação no posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, mais recentemente a jurisprudência se estabilizou, também na linha da não aplicabilidade da denúncia espontânea à situação em tela, como evidenciam os seguintes julgados: [ ..] DENUNCIA ESPONTÂNEA. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais. Precedentes do ST1 (Ac. CSRF/03-05.211, de 12/02/2007, processo 138.39,000998/00-40 [ .1 DENÚNCIA ESPONTÂNEA - INAPLICABILIDADE - É cabível a exigência da multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual, visto que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente .formal (precedentes da STJ e dos Conselhos de ('ontribuintes). [ .1 (Ac CSRF/04-00 199, de 14/03/2006, processo 13675.000313/2001- 66) (Com idêntico teor, Ac CSRF/04-00.234, de 14/03/2006, processo 10120.006478/2001-20; e Ac. CSRF/04-00..432, de 12/12/2006, processo 10166,006994/2002-17) MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE OPE-RAÇÕES 111/10BILIÁRIAS — O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal consistente na entrega, com atraso, da Declaração de Operações hnoibiliárias, uma vez que as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com o fato gerador do tributo, não estão alcançadas peio art. 138, do CIN (Ac. CSRF/04-00.302, de 12/06/2006, processo 10980.006491/2001- 59) IMPOSTO D.E RENDA RETIDO NA FONTE - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO - DOI – ANO- CALENDÁRIO DE 2003 - DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É cabível a exigência da multa por atraso na entrega da DOI, visto que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal (precedentes do STI, dos Conselhos de Contribuintes e da CSR1),(Ac, CSRF/04-00-900, de 27/08/2008, processo 10980,006442/2001-16) Na esteira dessa pacificada jurisprudência, não faço reparos à decisão de primeira instância, ao decidir que o instituto da denúncia espontânea não tem o alcance pretendido pela interessada e não tem o condão de afastar a multa pelo descumprimento de obrigação acessória autônoma, ato formal e desvinculado do fato gerador tributário. N.2Desta forma, voto por negar provimento ao recurso voluntário, ALUIR VEIGA .1d .._..----------- CHA - Relator 4

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Numero do processo: 13164.000001/99-18
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1994 LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. ABERTURA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA DESDE A CIÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE MULTA MORATÓRIA ENQUANTO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO ESTIVER COM SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Instaurado o contencioso administrativo pela impugnação, fica suspenso o cumprimento da obrigação, somente podendo falar em aplicação de multa de mora caso o contribuinte não venha a adimplir a obrigação após o término do contencioso administrativo. Ainda, os juros de mora incidem sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, mesmo quando suspensa sua exigibilidade pela apresentação de impugnação e/ou recurso voluntário. FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO ART. 13, §§ 2° e 3°, da Lei n° 10.637/2002. NECESSIDADE DE PAGAMENTO NO PRAZO DEFINIDO EM LEI E DESISTÊNCIA DE RECURSO INTERPOSTO. 1NOCORRÊNCIA. Para fazer jus ao beneficio da legislação aqui citada, mister que o contribuinte pague a exação no prazo definido em lei, desistindo do recurso voluntário interposto, situação não ocorrida nestes autos. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2102-000.493
Decisão: Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a cobrança da multa de mora sobre a notificação de lançamento, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: GIOVANNI CHISTIAN NUNES CAMPOS
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1994 LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. ABERTURA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA DESDE A CIÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE MULTA MORATÓRIA ENQUANTO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO ESTIVER COM SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Instaurado o contencioso administrativo pela impugnação, fica suspenso o cumprimento da obrigação, somente podendo falar em aplicação de multa de mora caso o contribuinte não venha a adimplir a obrigação após o término do contencioso administrativo. Ainda, os juros de mora incidem sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, mesmo quando suspensa sua exigibilidade pela apresentação de impugnação e/ou recurso voluntário. FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO ART. 13, §§ 2° e 3°, da Lei n° 10.637/2002. NECESSIDADE DE PAGAMENTO NO PRAZO DEFINIDO EM LEI E DESISTÊNCIA DE RECURSO INTERPOSTO. 1NOCORRÊNCIA. Para fazer jus ao beneficio da legislação aqui citada, mister que o contribuinte pague a exação no prazo definido em lei, desistindo do recurso voluntário interposto, situação não ocorrida nestes autos. Recurso provido em parte.

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ABERTURA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA DESDE A CIÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE MULTA MORATÓRIA ENQUANTO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO ESTIVER COM SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Instaurado o contencioso administrativo pela impugnação, fica suspenso o cumprimento da obrigação, somente podendo falar em aplicação de multa de mora caso o contribuinte não venha a adimplir a obrigação após o término do contencioso administrativo. Ainda, os juros de mora incidem sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, mesmo quando suspensa sua exigibilidade pela apresentação de impugnação e/ou recurso voluntário. FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO ART. 13, §§ 2° e 3°, da Lei n° 10.637/2002. NECESSIDADE DE PAGAMENTO NO PRAZO DEFINIDO EM LEI E DESISTÊNCIA DE RECURSO INTERPOSTO. 1NOCORRÊNCIA. Para fazer jus ao beneficio da legislação aqui citada, mister que o contribuinte pague a exação no prazo definido em lei, desistindo do recurso voluntário interposto, situação não ocorrida nestes autos. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a cobrança da multa de mora sobre a notificação de lançamento, nos termos do voto do Relator. GIO ANNI CH • I a / XES ' n 'OS - Relator e Presidente. • EDITADO EM: 07/15/2010 Pa am do ente j. gamento os Conselheiros Núbia Matos Moura, Ewan Teles Aguiar, Rubens Mauric o C,or alho, Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti - 'Giovanni Christian Nunes Campos. Relatório Aqui se toma o relato da decisão recorrida que muito bem sintetiza a autuação e a controvérsia instaurada na instância a quo (fl. 31), verbis: Exige-se da interessada acima o pagamento do Imposto Territorial Rural — ITR, Contribuição Sindical à Confederação Nacional da Agricultura — CNA, à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura — CONTAG e Contribuição ao Serviço Nacional do Trabalhador Rural — SENAR, no valor de 116.538,90 UFIR referente ao exercício de 1994, do imóvel rural denominado Fazenda Lepetit, Código SRF n° 2389255.2, com área total de 1.777,0ha, localizado no município de Selvíria/MS. 2. A base legal que fundamenta a exigência é a Lei n° 8.847, de 28 de janeiro de 1994 e a Instrução Normativa n° 16, de 27 de março de 1995. 3. A interessada apresentou impugnação à fl. 01, solicitando que o Valor da Terra Nua — V7N de 3.112.618,59 UFIR seja retificado para 497.560,00 UFIR, o que representa 280,00 UFIR por hectare, bem como a distribuição da área do imóvel, uma vez que houve erro no preenchimento da DITR/1994. (-) A DRJ-Campo Grande (MS), julgou procedente em parte o lançamento, em decisão de fls. 30 a 35, consubstanciada na Decisão DRJ/CGE n° 627, de 29 de maio de 2001„ que restou assim ementada: VALOR DA TERRA NUA — VTN O Valor da Terra Nua — VTN declarado pela contribuinte ou atribuído por ato normativo, é passível de modificação se, na contestação, forem oferecidos elementos de convicção, ernbasados em laudo técnico elaborado por perito ou entidade especializada, obedecidos os requisitos mínimos da Associação Brasileira de Normas Técnicas e com ART, devidamente registrada no CREA. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO Só é cabível a retificação dos dados da declaração quando atendidos os pressupostos do artigo 147 do Código Tributário 2 Processo n° 13164.000001/99-18 S2-CIT2 Acórdão n.° 2102-00.493 Fl. 90 Nacional, em seu parágrafo 1 0 ou quando provado erro nela contido. RESERVA LEGAL Somente faz jus à isenção a área de reserva legal averbado à margem da matrícula do matrícula do imóvel no registro de imóvel competente anteriormente ao fato gerador da obrigação tributária. SUB-ROGAÇÃO DE LANÇAMENTO. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, se não constar do título a prova de sua quitação sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes. Em essência, a decisão acima acatou o VTN trazido em laudo técnico apresentado pelo impugnante, reduzindo-o de 3.112.618,59 Ufir (valor declarado) para 497.560,00 Ufir. O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 17/1212002 (fl. 42). Irresignado, interpôs recurso voluntário em 15/01/2003 (fl. 43). No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que a incidência de juros moratórios é incompatível com o exercício do direito de defesa na via administrativa, não podendo ser imputado ao contribuinte um gravame surgido em decorrência da morosidade da administração em resolver a controvérsia, bem como vergasta a multa moratória, que não poderia incidir no curso do processo administrativo fiscal, mas somente após o término do contencioso, acaso não extinta a obrigação. Por fim, caso não se acate as argumentações acima, pede o deferimento do beneficio constante do art. 13, §§ 2° e 3°, da Lei n° 10.637/2002. Em petição recebida em 16/06/2003 (fls. 67 a 69), o contribuinte ataca especificamente a incidência dos juros moratórios sobre o principal lançado, os quais somente poderiam incidir após 29/05/2001, data de prolação da decisão recorrida, quando se definiu o montante do principal lançado. Este recurso voluntário compôs o lote n° 04, sorteado para este relator na sessão pública da Segunda Tuinia Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção do CARF de 02/12/2009. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declara-se a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 17/12/2002 (fl. 42), e interpôs o recurso voluntário em 15/01/2003 (fl. 43), dentro do trintídio legal, este que teve seu teimo final em 16/01/2003, quinta-feira. Dessa \\ forma, atendidos os demais requisitos legais, passa-se a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. Não há questão preliminar. A controvérsia de mérito cinge-se ao cabimento, ou não, dos acréscimos moratórios em face do imposto lançado, não havendo discussão sobre o montante principal da exação. Diferentemente do afirmado pelo contribuinte, quando imputou a responsabilidade à administração fiscal pelo atraso na definição do imposto devido, ele é que deu causa ao atraso na definição de tal montante, já que declarou um valor majorado do VTNm para a propriedade rural em discussão, situação corrigida no âmbito da Delegacia de Julgamento, a partir de laudo apresentado na peça impugnatória. Inviável, dessa forma, arrostar os acréscimos legais incidentes sobre o principal lançado, ao argumento de que a administração seria a responsável pela mora na liquidação da obrigação. . Entretanto, no caso vertente, somente são devidos os juros de mora sobre o principal lançado, que funciona como atualização monetária, não incidindo a multa moratória de 20%, já que o contribuinte se insurgiu tempestivamente contra a notificação do lançamento (fl. 3) na via do processo administrativo fiscal, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Suspensa a exigibilidade do crédito tributário, incabível falar em incidência de multa moratória sobre o valor do principal lançado, a qual somente incidirá após o término do contencioso administrativo, caso o contribuinte não extinga a obrigação. Comungando o entendimento acima, trazem-se à colação os seguintes arestos: Acórdão n° 301-33.610, sessão de 25/01/2007, relatora a - Conselheira Irene Souza da Trindade Torres: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1996 ITR. VALOR DA TERRA NUA. PROVA. Diante da ausência de elementos probatórios convincentes para justificar o Valor da Terra Nua pretendido pelo contribuinte, há que se adotar o VTN fixado pela Receita Federal, por meio da IN n° 58/96. ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA DE MORA. Não há que se falar em multa de mora relativa a crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE (grifou-se) Acórdão n o 203-05962, sessão de 19/10/1999, relator o Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo: ITR - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - MULTA DE MORA - A impugnação interposta antes do prazo do vencimento do crédito tributário suspende a sua exigibilidade (CTN art. 151, III) e, conseqüentemente, o prazo para o cumprimento da obrigação passará a fluir a partir da ciência da decisão que indeferir a impugnação, vencido esse prazo, poderá, então, haver exigência de multa de mora. JUROS MORATÓRIOS - Incidem sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, mesmo quando suspensa sua exigibilidade pela apresentação de impugnação e/ou recurso. Recurso provido em parte. Por fim, no tocante à fruição dos benefícios do art. 13, §§ 2' e 3", da Lei n° 10.637/2002, que reduziram os juros de mora e as multas moratória e de oficio, somente poderiam ser deferidos aos contribuintes que pagassem os créditos tributários abrangidos por 4 Processo n° 13164.000001/99-18 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.493 Fl. 91 tal benesse até o último dia útil de janeiro de 2003, sendo certo que, no caso de lançamentos controvertidos na via administrativa, o contribuinte deveria expressamente desistir do recurso interposto, na foima do art. 13, § 4°, da Lei n° 10.637/2002. Ora, no caso aqui em debate, o contribuinte não pagou, a exação e não desistiu do recurso voluntário. Assim, inviável falar em fruição dos benefícios acima descritos. Ante o exposto, voto no sentido de DAR parcial provimento ao recurso para excluir a cobrança da multa de mora sobre a notificação de lançamento. Sala das Sessões', em--0-9-4 março de 2010. Ir / /,Giovanni ChristianNune Campos d 1 (7 VI / 5

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Numero do processo: 11618.000838/2001-51
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1997 EXCLUSÂO DA BASE DE CÁLCULO. ÁREA DE RESERVA LEGAL. OBRIGATORIEDADE DE AVERBAÇÃO À MARGEM DE REGISTRO PÚBLICO DO IMÓVEL RURAL. Por se tratar de condição essencial estabelecida em lei para a constituição de reserva legal, é imprescindível a averbação de tal área à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis competente. Assim sendo, para fins de exclusão da base de cálculo do 1TR, a citada averbação deve ser anterior ao fato gerador da obrigação tributária. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2101-000.426
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka (Relator) c Gonçalo Bonet Allage, que davam parcial provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Caio Marcos Cândido
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: CAIO MARCOS CÂNDIDO
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I - MINISTÉRIO DA FAZENDA j' i-rói r7k-ti: ae. ' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS wf,s,7 óv..."fign., SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo ri° 11618.000838/2001-51 Recurso n" 131.163 Voluntário Acórdão ri° 2101-00.426 — I n Câmara! P Turma Ordinária Sessão de 02 de fevereiro de 2010 Matéria ITR - Área de reserva legal Recorrente USINA MONTE ALEGRE S.A. Recorrida TURMA/DRJ-RECIFE/PE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - 1TR Exercício: 1997 EXCLUSÂO DA BASE DE CÁLCULO. ÁREA DE RESERVA LEGAL. OBRIGATORIEDADE DE AVERBAÇÃO À MARGEM DE REGISTRO PÚBLICO DO IMÓVEL RURAL. Por se tratar de condição essencial estabelecida em lei para a constituição de reserva legal, é imprescindível a averbação de tal área à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis competente. Assim sendo, para fins de exclusão da base de cálculo do 1TR, a citada averbação deve ser anterior ao fato gerador da obrigação tributária. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka (Relator) c Gonçalo Bonet Allage, /que \davam parcial provimento ao recurso. Designado para 'agir o voto vencedor o Coyélheiro Calo Marcos Cândido AIO MARCOS QÂNDIDO - Presidente e Redator para acórdão FORMALIZADO EM: 1 2 MAR 2010 Participaram, ainda, do julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda e Robinson Passos de Castro e Silva. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro José Raimundo Tosta Santos. • Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 59/69) interposto em 27 de setembro de 2004, contra o acórdão de fls. 38/53, do qual a Recorrente teve ciência em 27 de agosto de 2004 (fl. 57), proferido pela Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife/PE, que, por unanimidade de votos, julgou procedente o auto de infração de fls. 02/04, lavrado em 07 de março de 2001, em virtude da falta de recolhimento do imposto sobre a propriedade territorial rural, verificada no exercicio de 1997, decorrente da não comprovação da área de utilização limitada. O relatório contido no acórdão recorrido resume as infrações apontadas e as alegações da Recorrente da seguinte forma: "Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01/10 e 15, no qual é cobrado o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, exercido 1997, relativo ao imóvel denominado "Fazenda Monte Aleue", localizado no município de Mamanguape P13, com área total de 14.646,0 ha, cadastrado na SRF sob o n° 1.956.666-2, no valor de RS 132.299,08, acrescido de multa de lançamento de oficio no valor de RS 99.224,31, e dc juros de mora, calculados até 07/03/2001, perfazendo um crédito tributário total de R$ 320.269,61. Ciência em 13/03/2001, conforme AR de ft 16. I ' Não concordando com a exigência, o contribuinte apresentou, em 11/04/2001, a impugnação de fls. 18/27, em síntese: A autuação é ilegal, conforme será demonstrado. Cita a Lei n° 9393/96, art. 10, § 1°, inciso II, o § 7° acrescentado pela Medida Provisória n° 1.956-54, de 21/09h/2000, a lei tf 5.868/72, art. 5°. Conclui, da análise das disposições legais citadas, que são isentas do ITR as áreas de reserva legal — área de utilização limitada. "Ademais, basta tão-somente que o contribuinte, na declaração do ITR, indique a existência de área de reserva legal dentro dos limites do imóvel rural em referência, não se sujeitando á prévia comprovação do fato." As áreas de reserva legal estão definidas na Lei Florestal n°4.771/65, em seus artigos 16 e 44, estabelecendo que somente por seu efeito é que a existência da mesma é aferida, não se sujeitando tal verificação a outro ato ou condição. Não há outra exigência para o reconhecimento da isenção de que trata a Lei 9.393/96. Cita jurisprudência. Afirma que a declaração não condizente com a realidade sujeita o contribuinte às sanções legais cabíveis, nos tennos do § 7°, do art. 10, da Lei 9.393/96, o que não é a hipótese em questão. Cita doutrina e acórdão do Conselho de contribuintes. Trata da inaplicabilidade da UPIR sobre juros e multa. Afirma que o valor constante do auto de infração foi estipulado sem elaboração de qualquer demonstrativo que possibilitasse ao defendente a precisa apreciação dos valores sob exame. Processa n° 11618.000835/2001-51 S2-C1T1 Acórdão A° 2101-00.426 Fl. 2 Requer perícia, nos termos dos artigos 16, IV e 18 do Decreto 70.235/72, a fim de constatar a efetiva existência de área de preservação permanente nos limites do imóvel rural fiscalizado. Designa os peritos. Ao final, requer a deseonstituição do auto de infração, per flagrante nulidade que o atinge, já que decorrente de exigências administrativas não previstas em toda a legislação citada." (fl. 41) A Recorrida julgou procedente o lançamento, por meio de acórdão que teve a seguinte ementa:. "Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 11 R Exerci 'cio: 1997 Ementa: FATO GERADOR DO ITR. O Imposto sobre a Propriedade Teuitorial Rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio titã ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1° de janeiro de cada ano. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. COMPROVAÇÃO. A exclusão de área de utilização limitada da área tributável do imóvel rural, para efeito de apuração do ITR, está condicionada ao reconhecimento delas pelo 'barna ou por órgão estadual competente, mediante Ato Deelaratório Ambiental (ABA), ou à comprovação de protocolo de requerimento desse ato àqueles órgãos, no prazo de seis meses, contado da data da entrega da DITA ÁREA DE RESERVA LEGAL.• A exclusão da área de reserva legal da tributação pelo ITR depende de sua averbação à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, até a data da ocorrência do fato gerador. Assunto: Processo Administrativo Fiscal 4>"Exercício: 1997 • Ementa: INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATORIA. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações dc defesa, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1997 Ementa: ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. A legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada literalmente. Lançamento Procedente." (fl. 38) 3 _ i Não se conformando, a Recorrente interpôs o recurso voluntário de lis. 59/69, no qual argumenta, preliminarmente, a nulidade do processo em virtude do cerceamento de defesa in casu, haja vista a não apreciação das provas requeridas, em especial a pericial, a qual entende ser imprescindível para constatar a efetiva existência de área de preservação permanente nos limites do imóvel rural fiscalizado. Quando do julgamento da defesa administrativa, porém, tal prova não foi deferida, violando o direito de defesa insculpido no inciso LV do art. 50 da Constituição Federal. No mérito, o recurso voluntário se assenta em combater três assertivas impostas no julgamento da impugnação, quais sejam: (i) deve haver interpretação literal, de acordo com o art. 111 do CTN, quando se tratar de hipótese de concessão de beneficio fiscal; (ii) o contribuinte tua prazo de seis meses para requerer ato declaratório junto ao IBAMA; e (iii) a averbação deve ocorrer em data anterior ao fato gerador do ITR, condição essa para caracterizar a área de reserva legal. Repete, para tanto, alguns argumentos trazidos em sede de impugnação, e cita, outrossim, o inciso II do §1° do art. 10 da Lei n. 9.393/96, o qual exclui as áreas de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n. 4.771/65 (Código Florestal), da área tributável, além do §7° do mesmo artigo, que estatui que a declaração, para fins de isenção, não se sujeita a prévia comprovação por parte do declarante. Ademais, a Lei n. 5.868/72 expressamente isenta do ITR as arcas de preservação permanente onde haja florestas formadas ou em formação. A Recorrente indicou, ainda, que o Código Florestal menciona que a verificação de área de preservação permanente se dá apenas por, seu efeito, ou seja, basta a subsunção do fato à norma para que ela reste caracterizada, obedecendo aos requisitos do art. 2°. Desta feita, a exigência de qualquer outra condição implica em ilegalidade. Não obstante, também o Estatuto da Terra — Lei n. 4.504/64 define área de preservação permanente corno não aproveitável e, destarte, não sujeita a tributação pelo ITR, em seu art. 50, § er, "b". Para corroborar seu argumento, traz à colação jurisprudência do TRF da 4'• Região e do Conselho de Contribuintes. No que tange à concessão de isenção, como já foi argüido, enquadra-se ela na espécie geral, derivada diretamente da lei, o que indica que sua concessão independe de ato administrativo ou condição não prevista na legislação específica. Nesse esteio, invoca a doutrina de Paulo de Barros Carvalho e Hugo de Brito Machado, assim como jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Concernente ao argumento trazido quanto à interpretação literal, afirma a Recorrente que ela pode ser literal, mas deve observar o disposto na legislação que regula a matéria em apreço, e não apenas as determinações da Administração fazendária. Por derradeiro, destaca que o documento de fl. 13 comprova, efetivamente, a existência de área de preservação permanente, encaixando-se perfeitamente na hipótese dos autos. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, Relator 4 Processo n° 11618.000838/2001-5 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.426 Fl. 3 O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. No que toca à análise da preliminar aduzida no recurso voluntário interposto, tenho para mim que resta prejudicada. Com efeito, compulsando-se os autos do presente processo administrativo, verifica-se que os membros da então Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acordaram em converter o julgamento em diligência, solicitando ao contribuinte (i) laudo técnico elaborado por engenheiro agrônomo ou florestal a respeito da indicação da distribuição total do imóvel "Fazenda Monte Alegre"; (ii) Ato Deelaratório Ambiental expedido pelo IBAMA; e, por fim (iii) cópia da certidão de registro do imóvel emitida pelo cartório competente, com a respectiva certidão de averbação da área de reserva legal à margem da inscrição de sua matrícula. Em atenção à solicitação do órgão julgador, a Recorrente apresentou os documentos de fls. 85/112, acostando, assim, "Laudo Técnico do Complexo Fazendário Monte Alegre" (fis. 85/101), bem como a certidão de matricula da "Fazenda Linhares", uma das componentes do complexo conhecido como Fazenda Monte Alegre (conforme explicação contida à fi. 122 e respaldada nos documentos juntados aos autos). Nesse sentido, havendo sido oportunizada, amplamente, a possibilidade de juntada de documentos por parte da Recorrente, especialmente no que toca à prova pericial requerida à fl. 62, não há que se falar em violação do princípio da ampla defesa e do contraditório, restando prejudicada, assim, a assertiva da contribuinte contida às fls. 60 a 62. No que se refere ao mérito do recurso, sendo recorrente a matéria no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cumpre tecer alguns breves - esclarecimentos antes de adentrar na questão especificamente debatida nestes autos. • De fato, como é cediço, o imposto sobre a propriedade territorial rural, de competência da União, na forma do art. 153, VI, da Constituição, incide nas hipóteses previstas no art. 29 do Código Tributário Nacional, ora trazido à baila, in verbis: "Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial - rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município." À guisa do disposto pelo Código Tributário Nacional, a União promulgou a Lei Federal n.° 9.393/96, que, na esteira do estatuído pelo art. 29 do CTN, instituiu, em seu art. 1, como hipótese de incidência do tributo, a "propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município". Sem adentrar especificamente na discussão a respeito da eventual ampliação do conceito de propriedade albergado pela Constituição Federal pelo disposto nos artigos citados, ao incluírem como fato gerador do ITR o domínio útil e a posse (cum anirnus domino, tema que não releva na análise do presente recurso, verifica-se que não há qualquer discussão a respeito da incidência do tributo no que toca às áreas de preservação pennanente ou de reserva florestal legal. 5 _ Com efeito, muito embora em tais áreas a utilização da propriedade deva observar a regulamentação ambiental especifica, disso não decorre a consideração de que referida parcela do imóvel estaria fora da hipótese de incidência do ITR. Isso porque, como se sabe, o direito de propriedade, expressamente garantido no inciso XXII do art. 50 da CF, possui limitação constitucional assentada em sua função social (art. 5 0, XIII, da CF). Nesse sentido, consoante salienta Gilmar Mendes (et. al.), possui o legislador uma relativa liberdade para conformação do direito de propriedade, devendo preservar, contudo, "o núcleo essencial do direito de propriedade, constituído pela utilidade privada e, fundamentalmente, pelo poder de disposição. A vincula çiio social da propriedade, que legitima a imposição de restrições, não pode ir ao ponto de coloca-ia, única e exclusivamente, a serviço do Estado ou da comunidade." (MENDES, Gilmar Ferreira (et. al.). Curso de direito constitucional. 48 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 483). No que afine à regulação ambiental, deste modo, verifica-se que a legislação, muito embora restrinja o uso do imóvel em virtude do interesse na preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, na forma como estabelecido pela Constituição da Repáblica, não elimina as faculdades de usar, gozar e dispor do bem, tal como previstas pela legislação cível. Com fundamento no exposto, mito versando os autos sobre hipótese de não- incidência do tributo, mas, sim, de autêntica isenção ou, como querem alguns, redução da base de cálculo do ITR, dispôs a Lei Federal a' 9.393/96, em seu art. 10, o seguinte: "Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1 0 Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: [...] II - área tributável a área total do imóvel menos as áreas: ã de preservação permanente e de reserva legal previstas na Lei n°4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989 (grifei). Havendo referido dispositivo legal feito expressa referência a conceitos desenvolvidos em outro ramo do Direito, mais especificamente no que toca à seara ambiental, oportuno se faz recorrer ao arcabouço legislativo desenvolvido neste campo especifico, na forma indicada pelo art. 109 do CTN, para o fim de compreender, satisfatoriamente, o que se entende por áreas de preservação permanente e de reserva legal, estabelecidas como hipótese de isenção do ITR (redução do correspondente aspecto quantitativo). A respeito especificamente da chamada "área de preservação permanente" (APP), dispõe o Código Florestal, Lei n.° 4.771/65, atualmente regulada, também, pelas Resoluções CONAMA n. 302 e 303 de 2002, o seguinte: "Art. r Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: 6 Processo ri" 11618.000838/2001-51 S2-CITI Acórdão m" 2101-00.426 Fl. 4 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; 3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura; d) no topo de monos, montes, montanhas e serras; • e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive; O nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros cm projeções horizontais; h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação. Parágrafo étnico. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, c nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se- á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os pp. princípios e limites a que se refere este artigo. Art. 3° Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b) a fixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias c ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor cientifico ou histórico; O a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; h) a assegurar condições de bem-estar público. 7 _ § 1° A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social. § 2° As florestas que integram o Patrimônio Indigena ficam sujeitas ao regime de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei." •• • Verifica-se, à luz do que se extrai dos artigos em referência, que a legislação considera como área de preservação permanente, trazendo à baila a lição de Edis Milaré, as "florestas e demais formas de vegetação que não podem ser removidas, tendo em vista a sua localização e a sua função ecológica" (MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5' ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 691). Vale notar, nesse sentido, que nas áreas de preservação permanente, consoante esclarece o disposto pelo §1" do art. 3', citado supra, não há qualquer possibilidade de supressão das florestas, apenas excetuada tal regra nos casos de execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social. Não se confunde com a área de preservação permanente, no entanto, a chamada área de reserva legal, ou reserva florestal legal, cujos contornos são estabelecidos igualmente pelo Código Florestal, mais especificamente em seu art. 16, que, na redação vigente à época do fato gerador (a redação dos dispositivos foi profundamente alterada pela MP 2.166- 67/2001), assim dispunha: "Art. 16. As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos artigos 2° e 3° • desta lei, são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições: a) nas regiões Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, só serão permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mínimo de 20% da área de cada propriedade com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente; • b) nas regiões citadas na letra anterior, nas áreas já desbravadas e previamente delimitadas pela autoridade competente, ficam proibidas as derrubadas de florestas primitivas, quando feitas para ocupação do solo com cultura e pastagens, permitindo-se, nesses casos, apenas a extração de árvores para produção de madeira. Nas áreas ainda incultas, sujeitas a formas de desbravamento, as derrubadas de florestas primitivas, nos trabalhos de instalação de novas propriedades agrícolas, só • serão toleradas até o máximo de 30% da área da propriedade; c) na região Sul as áreas atualmente revestidas de formações florestais em que ocorre o pinheiro brasileiro, "Araucaria angustifolia" (Bert - O. Ktze), não poderão ser desflorestadas de forma a provocar a eliminação permanente das florestas, tolerando-se, somente a exploração racional destas, observadas as prescrições ditadas pela técnica, com a garantia de permanência dos maciços em boas condições de desenvolvimento e produção; d) nas regiões Nordeste e Leste Setentrional, inclusive nos Estados do Maranhão e Piauí, o corte de árvores e a exploração de florestas só será permitida com observância de normas técnicas a serem estabelecidas por ato do Poder Público, na forma do art. 15. § 1° Nas propriedades rurais, compreendidas na alínea a deste artigo, com área entre vinte (20) a cinqüenta (50) hectares computar-se-ão, para efeito de fixação do Processo n° 116111.000838/2001-51 S2-CITI Acende° n.° 2101-00.426 FI. 5 limite percentual, além da cobertura florestal de qualquer natureza, os maciços de porte arbóreo, sejam fruticolas, ornamentais ou industriais, § 2" A reserva leaal assim entendida a área de no mínimo 20% (vinte por cento de cada propriedade onde não é permitido o corte raso deverá ser averbada à margem da inscrição de matricula do imóvel no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. § 3° Aplica-se às áreas de cerrado a reserva legal de 20% (vinte por cento) para todos os efeitos legais." "Art. 44. Na região Norte e na parte Norte da região Centro-Oeste enquanto não for estabelecido o decreto de que trata o artigo 15, a exploração a corte raso só é permissível desde que pennaneça com cobertura arbórea, pelo menos 50% da área de cada propriedade. Parágrafo único. A reserva levai, assim entendida a área de no mínimo 50% frito:Menta por cento), de cada propriedade onde não é permitido o corte raso deverá ser averbada à margem da inscrição da matricula do imóvel no registro de imóveis competente sendo vedada a alteração de sua destinacão, nos casos de transmissão, a qualquer titulo, ou de desmembramento da área." A redação vigente à época dos fatos, não obstante as alterações promovidas pela MP 2.166-67/2001, já continha, em sua essência, como lembra MILARÉ, a idéia de disciplinar a supressão tanto das florestas e demais formas de vegetação nativa, excetuadas as áreas de preservação permanente, vistas anteriormente, como, igualmente, das florestas não sujeitas ao regime de utilização limitada, ou já objeto de legislação específica (MILARÉ, Edis. op. cit. p. 702). Nesse sentido, lembra o referido ambientalista, que "ao permitir tal supressão Ne florestas] determina que se mantenha obrigatoriamente uma parte da propriedade rural com cobertura florestal ou com outra forma de vegetação nativa", delimitando, assim, "a porção a ser constituída como Reserva da Floresta Legal" (Op. cit. p. ;) 702). A reserva florestal legal, portanto, sendo um percentual determinado por lei para a preservação da vegetação nativa do imóvel rural, constitui, como afirma Paulo de Bessa Antunes, "uma obrigação que recai diretamente sobre o proprietário do imóvel, independentemente de sua pessoa ou da forma pela qual tenha adquirido a propriedade", estando, assim, "umbilicalmente ligada ri própria coisa, permanecendo aderida ao bem" (ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder Judiciário e reserva legal: análise de recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça. In: Revista de Direito Ambiental n.° 21. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 120). À luz do exposto, verifica-se que as restrições ambientais, tanto nos casos de áreas de preservação permanente, como naqueles em que há reserva legal, decorrem, explicitamente, da ocorrência ou verificação, in loco, dos pressupostos legais apontados pela legislação, inexistindo, portanto, qualquer discricionariedade por parte do proprietário ou agente público. 9 . _ Nesse passo, consoante se extrai da legislação trazida à baila, não há a exigência, para configuração de áreas de preservação permanente ou de reservas legais, de qualquer ato público que as constitua, mas, apenas e tão-somente, da ocorrência das hipóteses legais previstas pelo Código Florestal, bem como pelos demais atos normativos primários que disponham sobre o tema. Vale ressaltar, nesse esteio, no que conceme à averbação à margem da matricula do imóvel da área de reserva florestal legal, na forma atualmente disposta pelo art. 167, II, "22", da Lei n.° 6.015/73, que referido ato jurídico possui apenas a função de conferir publicidade à parcela do terreno gravada pela obrigação em referência, notadamente nas hipóteses de desmembramento ou de transmissão, a qualquer título, da área. Por outro giro, inexistindo qualquer desmembramento ou transferência do imóvel a qualquer título, não há qualquer sanção legal para a ausência da referida averbação que, como se viu, não possui caráter constitutivo, mas meramente declaratório. Nesse sentido, oportuno salientar que a referida sanção, decorrente da ausência de averbação da área de reserva florestal legal, ainda não se encontra provida de eficácia, uma vez que o Decreto Federal 7.029/2009 prorrogou para 2011 a aplicação da multa referida pelo art. 55, prevista pelo Decreto n.° 6.514/2008, no valor de R$ 50,00 a R$ 500,00 por hectare relativo à referida área. Da mesma maneira, não há qualquer fundamento legal para a exigência da entrega tempestiva de Ato Declaratório Ambiental (ADA) que ateste a existência de área de proteção permanente e de reserva florestal legal, cuja demonstração for cabalmente comprovada pelo contribuinte. Tal exigência, como se verifica da legislação a respeito do tema, decorre apenas e tão-somente do disposto pelo art. 10, §4°, II, da IN n.° 43/97, o qual, como se sabe, não poderia haver instituído exigência em desconformidade com a legislação pertinente. Com efeito, no campo da tributação vigoram os princípios da legalidade, expressamente estatuído pela Carta Magna, em seu art. 150, I, e da tipicidade cerrada, cujos contornos são encontrados na norma jurídica decorrente do texto do art. 97, I, do CTN. Sendo a obrigação tributária do tipo ex lege, isto e, estritamente decorrente da ocorrência, in concreto, da hipótese de incidência prevista em lei, aplica-se em direito administrativo tributário, ainda com mais intensidade, o princípio da verdade material, inúmeras vezes ressaltado pela jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Desta maneira, para fins do disposto pelo art. 10, §1°, II, 'a', da Lei n.° •-•$ 9.393/96, deve-se perquirir se, de fato, verifica-se à luz dos documentos carreados aos autos, a existência de áreas de preservação permanente ou de reserva legal, sendo desnecessária, • portanto, a comprovação da apresentação tempestiva do ADA. Nesse exato sentido, aliás, aprovou-se, no âmbito da 2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a seguinte súmula, extraída do texto da Portaria n.° 106/2009: 'A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo MANIA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000." Analisando-se o presente caso à luz do entendimento manifestado supra, verifica-se que a contribuinte, em que pese o fato de haver se referido à área como de preservação permanente, confundindo os institutos, efetivamente logrou comprovar a existência de área de reserva florestal legal em sua propriedade, a teor dos documentos . produzidos nos presentes autos. 10 Processo n° 11618.000838/2001-51 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.426 11.6 Com efeito, além da apresentação, pela Recorrente, de certidão de registro da Fazenda Linhares, incluída no Complexo Fazendário Monte Alegre, atestando, em 10 de março de 1999, na forma do §2° do art. 16 da Lei n.° 4.771/65, a existência de urna arca de 2.720 hectares de "RESERVA LEGAL, não podendo dela ser feito qualquer tipo de exploração a não ser mediante autorização do MAMA" (fl. 107), produziu, a contribuinte, "Laudo Técnico do Complexo Fazendário Monte Alegre", assinado por engenheiro agrônomo devidamente habilitado pelo CREA, com a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica acostada às fls. 103 a 105 destes autos, apontando, inclusive em "Planta de Uso e Ocupação do Solo" (fl. 112) a existência das referidas áreas de reserva legal, enumeradas, neste último documento, pelas siglas RL-01 a RL-05. Esses documentos, aliados ao fato de que, conforme se procurou demonstrar, a averbação à margem da matricula tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo, o que significa dizer que seus efeitos não são ex nane, mas sim ex tune, são suficientes, a meu ver, para autorizar a conclusão no sentido de que, no presente caso, a reserva legal averbada deveria ter sido considerada pela fiscalização. Eis os motivos pelos quais voto no sentido de afastar a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL provimento ao recurso, para determinar seja considerada como de utilização limitada a área de 2.720 (dois mil e setecentos e vinte) lia. Sala das Sessões-DF, em 02 do-fevereiro e 2010. Alexan re Naoki hfishioka Voto Vencedor Caio Marcos Candido, redator designado. '1-- No julgamento realizado a Turma Julgadora decidiu, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso do contribuinte, diversamente do relator que dava provimento parcial ao recurso em relação à área de utilização limitada. Eis os argumentos do relator em relação à desnecessidade de averbação à margem da matriculo do imóvel da área de preservação permanente, geme da divergência entre seu voto e a decisão da turma: À luz do exposto, verifica-se que as restrições ambientais, tanto nos casos de áreas dc preservação permanente, como naqueles em que há reserva legal, decorrem, explicitamente, da ocorrência ou verificação, in loco, dos pressupostos legais apontados pela legislação, inexistindo, portanto, qualquer discricionariedade por parte do proprietário ou agente público. Nesse passo, consoante se extrai da legislação trazida à baila, não há a exigência, para configuração de áreas de preservação permanente ou de reservas legais, de qualquer ato público que as constitua, mas, apenas e tão-somente, da ocorrência das II _ hipóteses legais previstas pelo Código Florestal, bem como pelos demais atos normativos primários que disponham sobre o tema. Vale ressaltar, nesse esteio, no que concerne à averbação à margem da matricula do imóvel da área de reserva florestal legal, na forma atualmente disposta pelo art. 167, II, "22", da Lei n.° 6.015/73, que referido ato jurídico possui apenas a função de conferir publicidade à parcela do terreno gravada pela obrigação em referência, notadamente nas hipóteses de desmembramento ou de transmissão, a qualquer titulo, da área. Por outro giro, inexistindo qualquer desmembramento ou transferência do imóvel a qualquer titulo, não há qualquer sanção legal para a ausência da referida averbação que, como se viu, não possui caráter constitutivo, mas meramente deelaratorio. Nesse sentido, oportuno salientar que a referida sanção, decorrente da ausência de averbação da área de reserva florestal legal, ainda não se encontra provida de eficácia, uma vez que o Decreto Federal 7.029/2009 prorrogou para 2011 a aplicação da multa referida pelo art. 55, prevista pelo Decreto n.° 6.514/2008, no valor de R$ 50,00 a R$ 500,00 por hectare relativo à referida área. Com vista a rechaçar tal entendimento, reproduzo acórdão n° 9202-00089, de 18 de agosto de 2009, da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em que tratei da mesma matéria: A legislação aplicável à matéria estabelece que não serão consideradas para a formação da base de cálculo do ITR as áreas de reserva legal, ex vi da alínea "a" do inciso lido § 1° do art. 10 da lei n°9.393/1996: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1' Para os efeitos de apuração do IT12, considerar-se-á: II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n ü 9.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989; Conforme visto, a definição do que seja "arca de reserva legal" encontra-se estabelecido. no § 2° do art. 16 da lei n°4.771, de 1965, com redação incluída pelo art. 1° da lei n°7.803, de 1989: § 2°A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer titulo, ou de desmembramento da área. A reserva legal é uma restrição ao direito de exploração das áreas de vegetações nativas e sua discutida averbação tem a função de dar publicidade a terceiros daquela restrição. 12 Processo n°11618.000838/2001-51 S2-CIT1 Acórdão n." 2101-00.426 Fl. 7 Tal posicionamento é corroborado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do Mandado de Segurança n° 22.688/PB (Tribunal Pleno, sessão de 28 de abril de 2000) em que se discutia tal tema relativamente à produtividade de imóvel em processo de desapropriação para fins de reforma agrária. Veja-se o tratamento dado à matéria em voto vista do Ministro SepUlveda Pertence: A questão, portanto, é saber, a despeito de não averbada se a área correspondente à reserva legal deveria ser excluída da área aproveitável total do imóvel para fins de apuração da sua produtividade (...) A reserva legal não é uma abstração matemática. Há de ser entendida como uma parte determinada do imóvel. Sem que esteja determinada, não é possível saber se o proprietário vem cumprindo as obrigações positivas e negativas que a legislação ambiental lhe impõe. Por outro lado, se sabe onde concretamente se encontra a reserva, se ela não foi medida e demarcaria, em caso de divisão ou desmembramento de imóvel o que dos novos proprietários só estaria obrigado a preservar vinte por cento da sua parte. Desse modo, a cada nova divisão ou desmembramento, haveria uma diminuição do tamanho da reserva, proporcional à diminuição do tamanho do imóvel, com o que restaria frustrada a proibição da mudança de sua destinação nos casos de transmissão a qualquer titulo ou de desmembramento, que a lei florestal prescreve. Estou assim em que, sem a averbação determinada pelo §2' do art. 16 da lei n°4.771/1965 não existe reserva legal. Esta posição continua sendo adotado pelo STF, conforme se pode verificar nos autos do MS 28.1561DF, cujo acórdão foi publicado no Diário de Justiça de 02 de março de 2007. -5k Assim sendo, a afirmativa de que a existência da área declarada como de reserva legal ou de que sua comprovação por outros meios, ou ainda de que sua averbação posteriormente à ocorrência do fato gerador, supriria a condição estabelecida na lei não condiz com a norma que emana da análise conjunta da alínea "a" do inciso II do § 1° do art. 10 da lei n°9.393, de 1996 e do § 2° do art. 16 da lei n°4.771, de 1965, com redação incluída pelo art. 1° da lei n°7.803, de 1989. Tal norma estabelece a obrigação de dar publicidade a terceiros da criação de área correspondente a, no mínimo, 20% da propriedade rural protegida do uso indiscriminado, impondo ao proprietário um controle social em relação à conservação da cobertura vegetal daquela área. Quando a Lei n° 9.393, de 1996 reproduziu a obrigatoriedade de averbação estabelecida no Código Florestal, não estava criando obrigação acessória, com vista no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, mas, sim, repercutindo condição essencial à instituição de área de reserva legal, que deve ser cumprida pelo interessado para fruição da exclusão de tais áreas da base de cálculo do ITR. O conceito de obrigação acessória, à luz do §2° do artigo 113 do CTN, confirma a conclusão trazida no pará grafo anterior, posto que a obrigatoriedade da averbação 13 não foi criada por legislação tributária, sendo assim não há que se falar em obrigação tributária acessória: 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. 2' A obrigação acessória decorrente da 'legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Neste sentido, entendo ser condição essencial para a constituição de reserva legal a averbação de tal área à margem da matricula do imóvel no registro de imóveis competente. Apenas cumprida tal condição será possível a exclusão de tal área da base de cálculo do tributo. Sendo assim, apenas posteriormente à averbação considera-se constituída a área de reserva legal, não produzindo efeitos para períodos de apuração anteriores. Na forma do art. 144 do CTN, o lançamento tributário reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Tendo em vista que a averbação imposta em lei para constituição da reserva legal só foi realizada posteriormente à ocorrência do fato gerador, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial de divergência. Assim, voto no sentido do negar provimento ao recurso relativamente à glosa - da área declarada co • • de utilização limitada, pela ausência tempestiva de averbação da reserva legal. - c 4-'41X-01- Caio Mare.s Candido, redator • -signado. n • 14

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8003845 #
Numero do processo: 11075.000231/2003-17
Data da sessão: Wed Jun 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 27/01/2003 INFRAÇÃO AO CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. ACUMULAÇÃO DE PENALIDADES. POSSIBILIDADE. Aplica-se, cumulativamente à multa de um por cento por classificação fiscal incorreta, a multa de trinta por cento do valor da mercadoria nos casos de importação sem licença de importação. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3201-000.487
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: Marcelo Ribeiro Nogueira
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-04-20T13:51:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 8; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-04-20T13:51:03Z; Last-Modified: 2011-04-20T13:51:03Z; dcterms:modified: 2011-04-20T13:51:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:984ec2d5-3d49-49b9-8ba9-163a7810524f; Last-Save-Date: 2011-04-20T13:51:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-04-20T13:51:03Z; meta:save-date: 2011-04-20T13:51:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-04-20T13:51:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-04-20T13:51:03Z; created: 2011-04-20T13:51:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2011-04-20T13:51:03Z; pdf:charsPerPage: 1126; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-04-20T13:51:03Z | Conteúdo => maral Marcondes Armando - Presiden Judith Mace a Ribeiro Nogueira - Relator 67\A___r S3-C2T1 Fl. 151 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11075.000231/2003-17 Recurso n° 144.248 Voluntário Acórdão n° 3201-00.487 — 2 Câmara / la Turma Ordinária Sessão de 30 de junho de 2010 Matéria OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Recorrente MAXI MEAT ALIMENTOS LTDA. Recorrida DRJ FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 27/01/2063 INFRAÇÃO AO CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. CUMULAÇÃO DE PENALIDADES. POSSIBILIDADE. Aplica-se, cumulativamente A. multa de um por cento por classificação fiscal incorreta, a multa de trinta por cento do valor da mercadoria nos casos de importação sem licença de importação. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acórdão os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, o conselheiro Ricardo Paulo Rosa. icar. Rosa - Redator Designado Editado Em: 03 de janeiro de 2011. Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 . Fl. 152 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Mercia Helana Trajano D'Amorim, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Ricardo Paulo Rosa e Tatiana Midori Migiyama. 2 Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 153 Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Trata o presente processo de auto de infração decorrente de classificação fiscal incorreta com lançamentos de Imposto de Importação, multa proporcional, multa do controle administrativo e multa regulamentar do II. Valor total da autuação R$ 19.467,84. Seguem as alegações da fiscalização aduaneira. A empresa autuada importou, mediante a segunda adição da DI n° 03/0071572-7, mercadoria descrita como pedaços de salmão e salmão truta congelados, classificando as mercadorias no código 0304.90.00. Houve recolhimento do II a aliquota de 0,23% (aliquota de TEC 11,50%, margem de preferencia de 98%, conforme Decreto n°2075/96). mercadoria efetivamente importada se trata de filé das carnes mencionadas, conforme Laudo Técnico, devendo a mercadoria ser classificada no código 0304.20.90 Ores de peixes congelados), sendo incidente a aliquota do Imposto de Importação de 0,81% (aliquota TEC 11,5%, margem de preferência de 93%, conforme Decreto n°2075/96). Intimada a empresa autuada 0q. 34), ingressou a mesma com a impugnação de fls. 35-39. Seguem as alegações da empresa. Alega já haver recolhido a diferença do imposto, a multa de 75% e a multa por erro de classificação fiscal. Argúi a improcedência da autuação pelo fato de já haverem sido recolhidas as verbas. Quanto a multa por falta de LI, alega que havia a LI n° 03/0082402-2. A diferença entre os dois tipos de filés esta apenas no tamanho ou seja: o filé salmão filete é maior que o filé salmão ern pedaços, mas ambos são congelados. A tabela das classificações não faz referência entre filés maiores e menores. Solicita a improcedência da autuação. A folha 63, encaminhou-se o processo para julgamento e informou-se a ternpestividade da impugnação. A folha 64, foi devolvido o processo à unidade de origem para regularização da impugnação, sendo que a folha 73 foi informado o saneamento e devolvido o processo à DIU para julgamento. 3 Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 154 folha 74-76, consta solicitação de diligência em que, basicamente, requer-se a informação se a empresa autuada procedera ao pagamento do II, da multa de lançamento de oficio e da multa por classificação fiscal errônea e a anexação da inicial a que se refere o AI n" 2003.04.01.004886-9. Inicial juntada as folhas 79-84. folha 113 consta despacho * que informa que: a empresa efetivamente pagou a diferença do Imposto de Importação, a multa do lançamento de oficio e a multa por erro de classificacdo fiscal. Informa também que foi procedido o auto complementar/substitutivo (fls. 102-109), com o lançamento de tão-somente da multa por falta de LI. Intimação por AR não efetivada afolha 110; intimação por Edital cl folha 111. Processo devolvido a DRI, conforme despacho de folha 115. A decisão recorrida manteve a aplicação da multa prevista no artigo 169, I, "b" do Decreto-lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 6.562/78, por entender que houve descrição insuficiente da mercadoria importada e sua classificação fiscal equivocada, sendo inaplicável o disposto no ADN COSIT n° 12/97 à hipótese. 0 contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. Os autos foram enviados ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008, e mantida a competência deste Conselheiro para atuar como relator no julgamento deste processo, na forma da Portaria n° 41, de 15 de fevereiro de 2009, requisitei a inclusão em pauta para julgamento deste recurso. o Relatório. 4 Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 155 Voto Vencido Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, Relator. 0 recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. 0 recurso versa unicamente sobre a aplicação da multa prevista no artigo 169, I, "h" do Decreto-lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 6.562/78, pois o contribuinte já extinguiu os demais créditos por pagamento. Não me convencem os argumentos trazidos pelo contribuinte em seu recurso quanto à correta classificação fiscal da mercadoria importada, nem quanto à sua correta descrição, pois confon-ne bem fundamentado na decisão recorrida e no próprio auto de infração e comprovado pelo Laudo Técnico do Ministério de Agricultura, Pecuária e Abastecimento (fls. 32), a mercadoria importada era file de peixe congelado e não constou da correspondentes adição qualquer menção a esta característica essencial A. classificação, qual seja, tratar-se de file de peixe. A omissão de característica essencial à correta classificação do produto pelo contribuinte no correspondente documento que acoberta a operação de importação é ilícito passível de penalidade especifica. No caso em tela, foram aplicadas as multas previstas nos artigos 633, II, "a" e 636, I e parágrafos, ambos do Decreto n° 4.543, de 26 de dezembro de 2002, cujos textos são os seguintes: Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto-lei le 37, de 1966, art. 169 e § 62, com a redação dada pela Lei n" 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2"): II - de trinta por cento sobre o valor aduaneiro: a) pela importação de mercadoria sem licença de importação ou documento de efeito equivalente, inclusive no caso de remessa postal internacional e de bens conduzidos por viajante, desembaraçados no regime comum de importação (Decreto-lei IF 37, de 1966, art. 169, inciso I, alínea "h" e § 6', com a redação dada pela Lei n" 6562, de 18 de setembro de 1978, art. 2'); e (...) Art. 636. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória n" 2.158-35, de 2001, art. 84): 5 Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 156 I - classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; ou § 1' 0 valor da multa referida no caput será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior (Medida Provisória n" 2.158-35, de 2001, art. 84, § § 2' A aplicação da multa referida no caput não prejudica a exigência dos impostos, da multa por declaração inexata de que trata o art. 645, e de outras penalidades administrativas, bem assim dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória n' 2.158-35, de 2001, art. 84, § 3' A multa pela classificaçã o incorreta será aplicada em relação a cada mercadoria que necessite ser reclassificada, para o seu correto posicionamento na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas no- menclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a sua identificação. § 4" Na hipótese de a reclassificação a que se refere o § 3' repercutir em consolidação de duas ou mais mercadorias em uma mesma classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul, a multa corresponderá: I - a um por cento, aplicado sobre o somatório do valor aduaneiro das mercadorias reclassificadas, quando resultar em valor superior a R$ 500,00 (quinhentos reais); ou Pr II já e ' valor aduaneiro das mercadorias reclassificadas rcsultar em valor igual ou inferior a R$ 500,00 (quinhentos reais). II - a R$ 500,00 (quinhentos reais), quando da aplicação de um por cento sobre o somatório do valor aduaneiro das mercadorias reelassificadas resultar valor igual ou inferior a R$ 500,00 (quinhentos reais). (Redação dada pet() Decreto n° 4.765, de 24.6.2003) ,ss' 5' A ocorrência simultânea dos casos referidos nos incisos I e II não implica cumulatividade de multas, quando as incorreções recaírem sobre a mesma mercadoria. A primeira multa é objeto do presente recurso e a segundo foi paga pelo contribuinte. Ocorre que em 30 de outubro de 2003, portanto, após a lavratura do auto de infração, surgiu a Medida Provisória no 135, que em seu art. 53, dispôs, verbis: Art. 53. A multa prevista no art. 84 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, não poderá ser superior a dez por cento do valor total das mercadorias constantes da declaração de importação. 6 Processo n° 11075,000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 157 § lo A multa a que se refere o caput aplica-se também ao importador, exportador ou beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributdria, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. § 2o As informações referidas no § lo, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo: I - identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: importador/exportador; adquirente (comprador)/ fornecedor (vendedor), fabricante, agente de compra ou de venda e representante comercial; II - destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorporação ao ativo, revenda ou outra finalidade; Ill - descrição completa da mercadoria: todas as caracteristicas necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou cientifico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal que confiram sua identidade comercial; IV - paises de origem, de procedência e de aquisição; e V - portos de embarque e de desembarque. Por sua vez, o art. 84 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, mencionado no caput do artigo acima transcrito, tem o seguinte teor: Art. 84. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria: I - classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; OU II - quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal. § lo 0 valor da multa prevista neste artigo será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior. § 2o A aplicação da multa prevista neste artigo não prejudica a exigência dos impostos, da multa por declaração inexata prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e de outras penalidades administrativas, bem assim dos acréscimos legais cabíveis. Desta forma, para a hipótese especifica de inexatidão ou omissão de informações constantes na Declaração de Importação, que prejudiquem a correta classificação fiscal da mercadoria importada, uma vez constatada a efetiva existência da infração, os 7 Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdao n.° 3201-00.487 Fl. 158 parágrafos do art. 53 da Medida Provisória n° 135/03, afastam a aplicação da multa por importação de mercadoria sem licença de importação ou documento de efeito equivalente para melhor enquadrar os fatos como "omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado". No presente feito, devem ser aplicados os referidos comandos legais como legislação superveniente benéfica, pois dispõem de forma mais favorável ao contribuinte, de modo a reduzir o impacto da penalidade aplicável. Neste sentido, é o precedente do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes abaixo, da lavra do ilustre Conselheiro José Luiz Novo Rossari: DESPACHO DE EXPORTAÇÃO. ILÍCITO FISCAL. MULTA SOBRE 0 VALOR DA MERCADORIA. APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE MAIS BENÉFICA. 0 art. 69 da Lei no 10.833/2003 estabeleceu a multa de 1% sobre o valor da mercadoria ao exportador que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, referente à operação de comércio exterior. Aplicação dessa lei a ilícito pretérito, em face do principio da retroatividade benigna das normas tributário-penais, expresso no art. 106,11, "c", do CTN. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. (Recurso 129.249, Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, unânime, relator Conselheiro José Luiz Novo Rossari, julgado em 13/04/2005) Tendo o contribuinte pago a multa aplicada com base no artigo 636, I e parágrafos, do Decreto n° 4.543/02, VOTO por conhecer do recurso para dar-lhe provimento e afastar a multa do artigo 633, II, "a", do mesmo decreto. 1) I OuteA Marcelo Ribeiro Nogueira 8 Processo n° 11075.000231/2003-17 S3 -C2T1 Acórddo n.° 3201 -00.487 Fl. 159 Voto Vencedor Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Redator Designado. Discute-se a aplicação da multa por importação de mercadorias sem guia de importação ou documento de efeito equivalente, cumulada com a multa de um por cento por classificação incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituidos para a identificação da mercadoria. Para adequada tomada de decisão a respeito, entendo ser necessário debruçar- se um pouco mais no estudo do assunto licenciamento de importações. 0 controle administrativo das importações a que se refere o Decreto-lei 112- 37/66, art. 169 e § 6', com a redação dada pela Lei n° 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 22, diz respeito ao controle que a administração exerce por ocasião da concessão da então guia de importação, hoje licença, e que se consolida no despacho aduaneiro e/ou na revisão aduaneira, quando os dados contidos no licenciamento serão cotejados com os demais documentos de instrução do despacho e com a própria mercadoria. Assim, tem-se que o controle administrativo das importações é exercido em dois momentos distintos. 0 primeiro ocorre quando o Poder Público concede autorização para o particular importar mercadoria do exterior, nos prazos, condições e especificações estabelecidas na licença de importação, e o segundo quando o Poder Público examina se as • mercadorias importadas e demais documentos apresentados estão de acordo com os dados contidos na licença de importação. A atividade de controle exercida em cada uma dessas duas etapas é de competência de órgãos distintos dentro da administração pública federal, respectivamente, a Secretaria do Comércio Exterior - SECEX e a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB. As divergências entre as informações contidas na licença de importação e as informações obtidas no despacho aduaneiro ou na revisão aduaneira a partir do exame da mercadoria e demais documentos é que ensejarão considerarem-se as importações como tendo sido realizada sem licença de importação, tendo em vista a desconsideração da licença apresentada. A Portaria Secex n° 21/96 trazia algumas considerações relevantes no que diz respeito ao tipo de informações contidas em uma licença de importação, esclarecendo que tais informações caracterizavam a operação de importação e definiam o seu enquadramento. Os parágrafos 1° e 2° do artigo 70 da Portaria determinavam: "§ 1 0 As informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal a serem prestadas para fins de licenciamento estão contidas no Anexo II da Portaria Interministerial MF/MICT no 291, de 12 de dezembro de 1996. § 2° As informações de que trata o parágrafo anterior caracterizam a operação de importação e definem o seu enquadramento." Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórddo n.° 3201-00.487 Fl. 160 A Portaria Secex n° 17, de 10 de dezembro de 2.003; contudo, revogou a Portaria Secex no 21/96 e deixou de fazer menção expressa aos quatro elementos que, nos termos da Portaria Secex no 21/96 caracterizam a operação de importação e definiam o seu enquadramento — as informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal. Embora isso, é de se notar que, mesmo deixando de mencionar os elementos que caracterizam e enquadram a operação de importação, o artigo 10 da Portaria Secex n° 17/03 confirmou que nas importações sujeitas a licenciamento o importador deveria prestar as informações contidas no Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict n° 291, de 12 de dezembro de 1996, remissão idêntica a que fazia a Portaria Secex n° 21/96, ao referir-se ás informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal que caracterizavam e enquadravam a operação. Essa referência foi mantida nas Portarias Secex subsequentes, que consolidaram a legislação. Art. 10. Nas importações sujeitas aos licenciamentos automático e não automático, o importador deverá prestar, no Siscomex, as informações a que se refere o Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict n.o 291, de 12 de dezembro de 1996, previamente ao embarque da mercadoria no exterior. Ou seja, na prática, a edição da Portaria Secex n° 17/03 e das que lhe sucederam não provocou qualquer mudança no que diz respeito as informações que deverão ser prestadas pelo importador para a obtenção da licença de importação, devendo-se considerar que tais informações continuam sendo aquelas das quais o órgão licenciador lança mão no processo de análise do pedido de licenciamento. 0 Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict n° 291/96 contém, portanto, todas as informações que devem ser prestadas pelo importador nas importações sujeitas a licenciamento, sendo essas as informações que poderão ser analisadas pela administração, com vistas A. concessão do licenciamento pleiteado. Sao elas: 1 - Importador 2 - Pais de procedência 3 - URF de despacho 4 URF de entrada no Pais 5 - Exportador 6 - Fabricante ou produtor 7 - Classificação fiscal da mercadoria na NCM 8 - Classificação da mercadoria na NALADUSH ou NALADUNCCA 9 - Quantidade na medida estatística 10 - Peso liquido em Kg 11 - INCOTERM 12 -Número "commoditie" 13 - Moeda na condição de venda 14 - Valor total da operação na moeda negociada 15 - Destaque NCM 16 - Processo anuente 17 - Indicativos da condição da mercadoria Processo n° 11075.000231/2003-17 S3 -C2T 1 Acórdão n.° 3201 -00.487 Fl. 161 18 - Descrição detalhada da mercadoria 18.1- Especificação 18.2 - Unidade comercializada 18.3 - Quantidade na unidade comercializada 18.4 - Valor unitário da mercadoria na condição de venda 19 - Acordo tarifário 20 - Regime de tributação para o Imposto de Importação 20.1-Fundamentação legal 21- Ato Concessorio Drawback 22 -Natureza cambial 22.1- Cobertura cambial 22.2 - Modalidade de pagamento 22.3 - Instituição financiadora 22.1- Código 22.2 — Denominação 22.3 - Motivo da importação sem cobertura cambial 23 - Quantidade de dias para limite de pagamento 24 - Substituição de LI 25 - Informações complementares A relação contida no Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict no 291/96 não deixa margem de dúvidas quanto ao alcance das informações exigidas pela Administração com vistas à analise e o deferimento da licença de importação. Trata-se de uma relação exaustiva, abrangendo dados relacionados à. mercadoria, seu enquadramento fiscal, à transação comercial, o pagamento etc. No processo de análise e deferimento da licença de importação, toda essa gama de informações especificada no Anexo II da Portaria 291/96 é do interesse da Administração e devem ser prestadas de forma correta, retratando precisamente a operação que se deseja licenciar, de tal sorte que todos os elementos relevantes para cada operação especifica possam ser avaliados e a licença concedida ou indeferida, tendo em vista a adequação do pedido à. política de controle das operações de importação vigente à época em que o licenciamento está sendo examinado. Atualmente, os artigos 15 e 16 da Portaria Secex no 10/10, abaixo transcritos, especificavam qual procedimento será observado pela Decex (Departamento de Operações de Comércio Exterior) no caso de serem verificados erros e/ou omissões no preenchimento do pedido de licença. Art. 15. Quando forem verificados erros e/ou omissões no preenchimento do pedido de licença ou mesmo a inobservância dos procedimentos administrativos previstos para a operação ou para o produto, o DECEX registrará, no próprio pedido, advertência ao importador, solicitando a correção de dados. § 1 0 Neste caso, os pedidos de licença ficarão pendentes até a correção dos • dados, o que implicará, também, a suspensão do prazo para a sua análise. Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 162 § 2° As licenças não automáticas de importação sob status " para análise" serão apostas "em exigência" no 59° (quinquagésimo nono) dia contado da data de registro. § 3° 0 SISCOMEX cancelará automaticamente a licença em exigência, em caso de não cumprimento desta no prazo de 90 (noventa) dias corridos. Art. 16. Não será autorizado licenciamento quando verificados erros significativos em relação à documentação que ampara a importação ou indícios de fraude ou patente negligência. Parágrafo Único. Em qualquer caso, serão fornecidas informações relativas aos motivos do indeferimento do pedido, assegurado o recurso por parte do importador, na forma da lei. 0 texto deixa claro, que, independentemente do tipo de operação para a qual se pretende obter a licença ou da mercadoria importada, em três hipóteses não sera autorizado o licenciamento pleiteado pelo importador: erros significativos, indícios de fraude e patente negligência. Por outro lado, uma vez concedida a licença, ela poderá ser retificada antes ou depois do desembaraço das mercadorias, sendo preservada a validade do licenciamento original, desde que a alteração não descaracteriza a operação original. Art. 20. A empresa poderá solicitar a alteração do licenciamento, até o desembaraço da mercadoria, em qualquer modalidade, mediante a substituição, no Siscomex, da licença anteriormente deferida. § lo A substituição estará sujeita a novo exame pelo(s) órgão(s) anuente(s), mantida a validade do licenciamento original. § 20 Não serão autorizadas substituições que descaracterizem a operação originalmente licenciada. Art. 21. 0 licenciamento poderá ser retificado após o desembaraço da mercadoria, mediante solicitação ao órgão anuente, o que sera objeto de manifestação fornecida em documento especifico. De todo o exposto, o que se extrai da legislação de regência é que será preciso decidir se o erro cometido pelo importador ao indicar a classificação incorreta da mercadoria descaracterizou ou não a operação originalmente licenciada, exigindo, por conseguinte, novo licenciamento. Isto considerado, fica muito claro que a infração ao controle administrativo das importações, quando caracterizada, seja por erro na classificação fiscal das mercadorias, seja por qualquer outro motivo, não tem qualquer tipo de semelhança com a multa regulamentar por erro de classificação. De fato, tratam-se de diferentes bens cuja tutela se pretende exercer. Enquanto a primeira pune a importação sem licenciamento, a segunda pune o erro de classificação em si, independentemente de ele repercutir na descaracterização da licença ou não. Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 163 De resto, cumpre lembrar que a legislação de regência é textual no que diz respeito à cominação da multa por falta de licenciamento cumulativamente a outras penalidades. E o que se 16 no inciso I, parágrafo 4° , do artigo 706 do Decreto 6.759/09 - Regulamento Aduaneiro. Art. 706. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constitufrem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto-Lei n' 37, de 1966, art. 169, caput e § 6', com a redação dada pela Lei n°6.562, de 1978, art. 2°): I - de trinta por cento sobre o valor aduaneiro: a) pela importação de mercadoria sem licença de importação ou documento de efeito equivalente, inclusive no caso de remessa postal internacional e de bens conduzidos por viajante, desembaraçados no regime comum de importação (Decreto-Lei n' 37, de 1966, art. 169, inciso I, alínea "b", e § 6', com a redação dada pela Lei n' 6.562, de 1978, art. 2°); e b) pelo embarque de mercadoria antes de emitida a licença de importação ou documento de efeito equivalente (Decreto-Lei II' 37, de 1966, art. 169, inciso III, alínea "b", e § 6', com a redação dada pela Lei n' 6.562, de 1978, art. 2'); II - de vinte por cento sobre o valor aduaneiro pelo embarque da mercadoria depois de vencido o prazo de validade da licença de importação respectiva ou documento de efeito equivalente, de mais de vinte até quarenta dias (Decreto-Lei II' 37, de 1966, art. 169, inciso III, alínea "a", item 2, e § 6', com a redação dada pela Lei n° 6.562, de 1978, art. 2°); e III - de dez por cento sobre o valor aduaneiro, pelo embarque da mercadoria, depois de vencido o prazo de validade da licença de importação respectiva ou documento de efeito equivalente, até vinte dias (Decreto-Lei II' 37, de 1966, art. 169, inciso III, alínea "a", item 1, e § 6°, com a redação dada pela Lei n° 6.562, de 1978, art. 2'). § 1 ° Considera-se importada sem licença de importação ou documento de efeito equivalente, a mercadoria cujo embarque tenha se efetivado depois de decorridos mais de quarenta dias do respectivo prazo de validade (Decreto-Lei n' 37, de 1966, art. 169, § 1°, com a redação dada pela Lei n°6.562, de 1978, art. 2'). § 2' As multas referidas neste artigo não poderão ser (Decreto-Lei n". 37, de 1966, art. 169, § com a redaydo dada pela Lei n° 10.833, de 2003, art. 77): I - inferiores a R$ 500,00 (quinhentos reais); e II - superiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) nos casos referidos na alínea "h" do inciso I e nos incisos II e III do caput. § 30 Na ocorrência simultânea de mais de uma infração, será punida apenas aquela a que for cominada a penalidade mais grave (Decreto-Lei n' 37, de 1966, art. 169, § zr, com a redação dada pela Lei n° 6.562, de 1978, art. 2'). § 4' A aplicação das penas referidas neste artigo (Decreto-Lei n' 37, de 1966, art. 169, § 5', com a redação dada pela Lei n° 6.562, de 1978, art. 2°): I - não exclui o pagamento dos tributos devidos, nem a imposição de outras penas, inclusive criminais, previstas em legislação especifica; e (grifos me 13 o Rosa Processo n° 11075.000231/2003-17 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.487 Fl. 164 II - não prejudica a isenção de tributos de que goze a importação, salvo disposição expressa em contrário. § 5' Não constituem infrações, para os efeitos deste artigo (Decreto-Lei II' 37, de 1966, art. 169, § 7', com a redação dada pela Lei ng 6.562, de 1978, art. 2"): I - a diferença, para mais ou para menos, por embarque, não superior a dez por cento quanto ao preço, e a cinco por cento quanto A. quantidade ou ao peso, desde que não ocorram concomitantemente; II - os casos referidos na alínea "h" do inciso I, e nos incisos II e III do caput, se alterados pelo órgão competente os dados constantes da licença de importação ou documento de efeito equivalente; e III - a importação de máquinas e de equipamentds declarados como originários de determinado pais, que constituam um todo integrado, embora contenham partes ou componentes produzidos em outros países que não o indicado na licença de importação ou documento de efeito equivalente. Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei n" 6.562, de 1978, art. 3"): I - ride excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e ( Pelt exposto, VOTO POR NEGAR provimento ao recurso voluntário apresentado pela re ; s nte. II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade o disposto no art. 768. 14

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Numero do processo: 10925.001383/98-51
Data da sessão: Fri Oct 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 31/03/1993 a 31/05/1995 PIS. FOLHA DE PAGAMENTO. COOPERATIVAS. OPERAÇÕES COM NÃO COOPERADOS. Somente a partir de 01 de março de 1996 e cabível (MP n° 1.212/95) a constituição de crédito tributário relativo A. Contribuição ao PIS, incidente sobre o faturamento das cooperativas, oriundo das operações praticadas com não associados. Recurso Especial do Contribuinte Provido
Numero da decisão: 9303-000.317
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso especial.
Nome do relator: Maria Teresa Martinez Lopes
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Vice Presidente substituto no exercício da Presidência Siade M Maria Teref1artínez López - Relatora EDITADO EM: 03/12/2010 CSRF-T3 Fl. 241 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10925.001383/98-51 Recurso n° 218.009 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9303-00.317 — 3' Turma Sessão de 23 de outubro de 2009 Matéria PIS Recorrente COOPERATIVA REGIONAL AGROPECUÁRIA CAMPOS NOVOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 31/03/1993 a 31/05/1995 PIS. FOLHA DE PAGAMENTO. COOPERATIVAS. OPERAÇÕES COM NÃO COOPERADOS. Somente a partir de 01 de março de 1996 e cabível (MP n° 1.212/95) a constituição de crédito tributário relativo A. Contribuição ao PIS, incidente sobre o faturamento das cooperativas, oriundo das operações praticadas com não associados. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, Jose Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Luis Marcelo Guerra de Castro. Relatório A contribuinte, por seu procurador, com fundamento no Regimento Interno dos extintos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, interpõe recurso especial a esta Terceira Turma da Camara Superior de Recursos Fiscais, contra decisão que manteve o lançamento, consubstanciada em acórdão n° 202-14.785, da extinta Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A ementa dessa decisão, na parte objeto de recurso, possui a seguinte redação: NORMAS PROCESSUAIS — PIS — SOCIEDADES COOPERATIVAS — PERÍODO ANTERIOR Ai MP N° 1.212/95 — No período anterior a vigência da MP n°1.212/95, as sociedades cooperativas sujeitam-se ao recolhimento da Contribuição para o PIS na aliquota de I% sobre a folha de pagamento mensal, além da parcela de 0,75% do .faturamento decorrente da venda de bens a não associados (atos cooperativos). (.) Recurso negado. A exigência da contribuição para o PIS se reporta ao período de março/1993 a maio/1995, relativa aos atos não-cooperados, praticados por sociedade cooperativa. Conforme ementa transcrita, o decisão prolatada abordou três matérias distintas, quais sejam, o PIS incidente sobre a receita da contribuinte nas operações com não cooperados, a multa de oficio, e os juros de mora decorrentes da falta de recolhimento. 0 recurso especial foi parcialmente admitido pelo despacho n° 202-00.310 (fls. 199/201), após verificação dos requisitos de admissibilidade. Na parte em que admitido, alega a recorrente que o acórdão recorrido divergiu de outros acórdãos no tocante à questão da exigência do PIS das empresas cooperativas antes da vigência da MP n° 1.212/95 em que a incidência do PIS era pela folha de pagamento. A interessada, Fazenda Nacional, foi devidamente intimada e apresentou contra-razões as fls. 202/212, lidas em sessão. Requer para que o recurso não seja provido de forma a que seja mantido o inteiro teor do acórdão recorrido. A contribuinte apresentou petição denominada Embargos de Declaração, de fls. 217 a 218, o qual foi recepcionada, considerando o principio da Fungibilidade dos recursos, como Agravo, conforme Despacho n° 202-059/07, de fls. 220. No seu entender a admissibilidade do recurso deveria ser total, de forma a envolver os consectdrios, juros e multa aplicada, sob entendimento de serem acessórios ao principal, quer seja, o PIS incidente sobre operações com não cooperados, matéria que foi admitida para apreciação. Pelo Despacho de fls. 223 e 224, foi esclarecido não ter ocorrido comprovação de divergência em relação aos consectdrios. Mas ressaltou, por evidente, que se a contribuinte receber provimento ao recurso interposto, automaticamente com a exclusão do 2 Processo n° 10925.001383/98-51 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00317 Fl. 242 valor principal, serão excluídos os juros de mora e a multa de oficio, não restando qualquer conflito. o Relatório. Voto Conselheira Maria Teresa Martinez López, Relatora Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte contra a decisão que manteve o lançamento para cobrança do PIS incidente sobre o faturamento das cooperativas, oriundo das operações praticadas com não associados, com base na Lei n° 5.764/71 c/c LC n° 7/70 em período anterior à vigência da MP n° 1.212/95 Em seu recurso a contribuinte alega que somente com a edição da MP n° 1.212/95 é que poderia ser exigido o PIS sobre o faturamento resultante de operações com não cooperados. Para tanto apresenta acórdão da extinta Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que decidiu de acordo com o seu entendimento externado. Ao se examinar a legislação pertinente, constata-se que a contribuição ao PIS, devida pelas cooperativas em relação às operações praticadas com não cooperados, foi introduzida pelo Decreto-Lei n° 2.449/88. Ocorre que a Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, retirou do ordenamento jurídico os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, sendo que esta fon-na de contribuição foi mantida na MP n° 1.212, de 1995, no parágrafo único do art. 2°, e posteriormente, com a mesma redação, no § 1° do art. 2° da Lei n° 9.715/98, conforme se transcreve: "As sociedades cooperativas, além da contribuição sobre a folha de pagamento mensal, pagarão, também, a contribuição calculada na forma do inciso I, em relação as receitas decorrentes de operações praticadas com não associados." Sendo julgada inconstitucional a expressão contida na MP n° 1.212/95 que previa sua aplicação a fatos geradores ocorridos a partir de 01 de outubro de 1995 (ADIN n° 1.417-0/DF), por força do necessário cumprimento do prazo nonagesimal, referida Medida Provisória só passou a produzir efeitos a partir de março de 1996. Em complemento, observa-se que visando a regulamentar a matéria, foi editada a IN SRF n° 6/2000, cujo parágrafo único do art. 1° assim dispõe: "Art. 1° Fica vedada a constituição de crédito tributário referente a contribuição para o PIS/P.ASEP, baseado nas alterações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212, de 1995, no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996, inclusive. Parágrafo único. Aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1' de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e no 8, de 3 de dezembro de 1970." Destarte, no período anterior A. vigência da MP n° 1.212/95, ou seja, até fevereiro de 1996, a contribuição para o PIS era devida nos termos da LC n° 7/70, cingindo-se A modalidade de folha de pagamento. Assim, se o auto de infração abrange o período de março/1993 a maio/1995, incabível a cobrança da contribuição sobre atos não cooperados por falta de previsão legal. Conclusão Em razão do exposto, na parte admitida, voto no sentido de DAR provimento ao recurso da contribuinte. Maria Te Martinez López 4

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Numero do processo: 10830.003253/2003-77
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 1998, 1999, 2000, 2002, 2005 OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA E RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE LEGAL, Vedada a opção pelo Simples pela pessoa jurídica que realiza de operações relativas à importação de produtos estrangeiros e que aufere receita bruta superior ao limite legal. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. A Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 e a Medida Provisória n õ 255, de 1 de julho de 2005, convertida na Lei IV 11.196, de 21 de novembro de 2005, que alteraram a Lei nº 9,317, de 1996, não são expressamente interpretativas e por essa razão não podem ser aplicadas a fatos pretéritos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1801-000.201
Decisão: Acordam os membros do eolegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carmen Ferreira Saraiva
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ATIVIDADE VEDADA E RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE LEGAL, Vedada a opção pelo Simples pela pessoa jurídica que realiza de operações relativas à importação de produtos estrangeiros e que aufere receita bruta superior ao limite legal„ APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. A Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 e a Medida Provisória n õ 255, de 1 de julho de 2005, convertida na Lei IV 11.196, de 21 de novembro de 2005, que alteraram a Lei n" 9,317, de 1996, não são expressamente interpretativas e por essa razão não podem ser aplicadas a fatos pretéritos. Recurso Voluntário Negado.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos„ Acordam os membros do eolegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente CARMEN FERREIRA SARAIVA - Relatara à EDITADO EM: 12 AGO 2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Guilherme Pallastri Gomes da Silva, Maria de Lourdes Ramirez, Diniz Raposo e Silva, André Almeida Blanco e Ana de Barros Fernandes, Relatório A Recorrente formalizou o Pedido de Inclusão Retroativa no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples, fis., 01/02, a partir de 01/01/1997, ao argumento de que demonstrou sua intenção inequívoca de opção pela apresentação das DSPJ — Simples e efetivação dos pagamentos mensais por intermédio do Darf-Simples. Em conformidade com o Despacho Decisório, fis,. 38/39, as informações relativas à opção pelo Simples foram analisadas das quais se concluiu pelo indeferimento em parte do pedido. Restou esclarecido que a Recorrente apresentou as DSPJ — Simples e efetivou os pagamentos mensais por intermédio do Darf-Simples, fls, 20/23. Entretanto a Recorrente ultrapassou o limite legal da receita bruta nos anos-calendário de 2003 e 2004 e ainda realiza operações relativas à importação de produtos estrangeiros, conforme Declaração de Firma Individual, fls. 25/26 (alínea "a" do inciso XII do art. 9° da Lei if 9.317, de 5 de dezembro de 1996). Assim, não pode optar pelo Simples. Houve inclusão retroativa a partir de 01/01/2006 pelo implemento das condições legais. Cientificada em 08/01/2007, fi. 40, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade em 06/02/2007, lis, 41147. Esclarece que demonstra sua intenção inequívoca de opção pela apresentação das DSPJ — Simples e efetivação dos pagamentos mensais por intermédio do Darf-Simples (Ato Declaratório Interpretativo SRF IV 16, de 02 de outubro de 2002). Informa que o fato de ter ultrapassado o limite legal da receita bruta nos anos-calendário de 2003 e 2004 não é condição impeditiva para o indeferimento em relação aos demais períodos. Acrescenta que a Medida Provisória n e' 2,158-35, de 24 de agosto de 2001, revogou a vedação de que a pessoa jurídica que realiza operações relativas à importação de produtos estrangeiros não pode optar pelo Simples e majorou o limite legal da receita bruta. Defende que esta norma deve ter efeito retroativo (alínea "b" do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional — CTN), Requer a manutenção da decisão que a incluiu retroativamente no Simples a partir de 01/01/2006 e "a reforma da decisão recorrida, para garantir que o Recorrente seja incluído retroativamente no SIMPLES desde 1997 até 2004". Está registrado como resultado do Acórdão da 1" 'TURMA/URI/CAMPINAS/SP n" 05-17.624, de 18/05/2007, fls. 54/57: "Solicitação Deferida em Parte" Restou esclarecido que os requisitos da majoração do limite legal da receita bruta e do permissivo para que a pessoa jurídica que realiza operações relativas à importação de produtos estrangeiros possa optar pelo Simples somente vigeu após 13/03/2000 com a edição da Medida Provisória n°1.991-15, de 10 de março de 2000 (Medida Provisória no 1158-35, de 24 de agosto de 2001). 'Tendo em vista que esta norma não contempla quaisquer das hipóteses de retroatividade legal do art. 106 do CTN, o argumento da Recorrente não pode ser acolhido.. Houve manutenção da inclusão retroativa a partir de 01/01/2006, bem como a solicitação foi deferida para os anos-calendário de 2001 a 2003, pelo cumprimento dos requisitos legais. Notificada em 09/07/2007, fl„ 61, a Recorrente apresentou o recurso voluntário, fls. 62/67, em 09/08/2007, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Diz que o 2 Processo n" 10830.003253/2003-77 S1-1-E01 Acórdão n 1801-00.201 Fl. 71 indeferimento da inclusão retroativa se manteve para os anos-calendário de 1997 a 2000 e 2004. Reitera os argumentos apresentados junto à primeira instância de julgamento. Alega que lhe está sendo vedada a fruição da prerrogativa prevista no Ato Declaratório interpretativo SRF if 16, de 02 de outubro de 2002. Com o objetivo de fundamentar seus argumentos, interpreta a legislação que rege a questão litigiosa, indica os princípios que supostamente foram violados e cita jurisprudência judicial e administrativa. Em face do exposto requer o deferimento de sua solicitação. É. o Relatório. 3 Voto Conselheira CARMEN FERREIRA SARAIVA O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento. São incontroversos os fatos de que nos anos-calendário de 1997 a 2000 a Recorrente realizava operações relativas à importação de produtos estrangeiros, bem como que no ano-calendário de 2004 auferiu receita bruta superior ao limite legal. A Recorrente discorda do procedimento de oficio. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de 1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam preenchidas„ O Ato Declaratório Interpretativo SRF ir 16, de 02 de outubro de 2002, determina: Artigo único. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de erro de fato, pode retificar de ofício tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja possível identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples. Parágrajb único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do Simples (Daif- Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada, Verifica-se que a Recorrente apresentou as DSPJ — Simples e efetivou os pagamentos mensais por intermédio do Darf-Simples, fls. 21/21 Contudo, estas não são as únicas condições que devem ser implementadas pela Recorrente para que possa que seu pedido de inclusão retroativa seja deferido. No mérito, a questão litigiosa se restringe à solicitação de inclusão retroativa para os anos-calendário de 1997 a 2000 e 2004, tendo em vista que a legislação então vigente foi respectivamente revogada e modificada, de modo que os impedimentos foram suprimidos. No que se refere à aplicação retroativa de lei, o Código Tributário Nacional — CIN assim dispõe: Art 106 A lei aplica-se a ato ou fato pretérito• I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos miem prelados, 4 Processo n° 10830 003253/2003-77 SI-TE01 Acórdão n." 1801-00.201 Fl. 72 II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigéncia de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe COMMe penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. ri Art 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do falo gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogaria, Nesse sentido a aplicação da legislação tributária a fatos pretéritos está sujeita ao implemento de determinações condições legais. No que se refere aos anos-calendário de 1997 a 2000, vale citar a Lei n° 9,317, de 5 de dezembro de 1996, que determina: Ar!, 9 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessodjuridica: Li XII - que realize operações relativas a.' a) importação de produtos estrangeiros; Este dispositivo foi revogado pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001: Art.40. A Secretaria da Receita Federal poderá instituir obrigações acessórias para as pessoas .jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte- SIMPLES, instituído pela Lei n' 9 317, de 5 de dezembro de 1996, que realizarem operações relativas a importação de produtos estrangeiros. A hipótese de indeferimento da opção da requerente pelo Simples fundamentada na realização de operações relativas à importação de produtos estrangeiros, pressupõe a obtenção de receita proveniente da atividade vedada, qualquer que seja a sua proporção em relação à totalidade auferida pela pessoa jurídica. Também a pessoa jurídica que aufere receita bruta superior ao limite não pode optar pelo Simples. Verifica-se que a Medida Provisória n°2158-35, de 24 de agosto de 2001, que alterou a Lei IV 9.317, de 1996, não é expressamente interpretativa e por esta razão não pode ser aplicada a fatos pretéritos. Ademais, no presente caso não se trata de penalidade e por este argumento não é aplicável o princípio da retroatividade benigna. Por conseguinte, os documentos constantes nos autos evidenciam que a Recorrente está incursa em causa de vedação à opção pelo Simples em relação aos anos-calendário de 1997 a 2000. Logo não lhe cabe razão, 5 Em relação ao ano-calendário de 2004, cabe novamente mencionar a Lei n" 9.317, de 5 de dezembro de 1996, que prevê: Art 2' Para os .fins do disposto nesta Lei, considera-se• microempresa, a pessoa juridica que tenha auferido, no ano- calendário, receita bruta igual ou inferior a RS 120.000,00 (cento e vinte mil reais), [-I II - empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta superior a R$ 120 000,00 (cento e vinte mil reais) e igual ou inferior a R$ 1,200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). (Redação dada pela Lei n" 9.732, de 11.12 1998) [ Ari 92 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica. I - na condição de microempresa, que tenha auferido, no ano- calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a .R$ 120..000,00 (cento e vinte mil reais); (Redação dada pela Medida Provisória n" 2.189-49, de 2001) II - na Condição de empresa de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ I. 200..000,00 (uni milhão e duzentos mil reais); (Redação dada pela Medida Provisória n" 2..189-49, de 2001) Os limites previstos nesta norma foram majorados pela Medida Provisória n° 255, de 1 de julho de 2005, convertida na Lei n° 11 196, de 21 de novembro de 2005: Art. 33.. Os arts. 2'2 e 15 da Lei )12 9.317, de 5 de dezembro de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação: (Vigência) "Art. 2f.' [..] - microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano- calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240,000,00 (duzentos e quarenta mil reais); - empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta superior a RS 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior' a R$ 2.400 000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). Verifica-se que na Medida Provisória n° 255, de 1 de julho de 2005, convertida na Lei n" 11,196, de 21 de novembro de 2005, que alterou a Lei n° 9,317, de 1996, não tem previsão de que interpretativa e por este motivo não pode ser aplicada a fatos passados. Cabe reiterar que no presente caso não se trata de sanção pecuniária e por isto não se utiliza o princípio da retroatividade benigna. Assim, o conjunto probatório analisado comprova que a Recorrente está incluída em causa de vedação à opção pelo Simples relativamente aos anos-calendário de 2004 e 2005. Logo, seus argumentos não autorizam o deferimento de seu pedido. 6 Processo ri" 108.30.003253/2003-77 SI-TE01 Acórdão ri." 1801-00.201 Fl. 73 No que se refere à interpretação da legislação, entendimentos jurisprudenciais indicados na peça recursab cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos aos quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional), Em relação aos princípios constitucionais que a Recorrente entende que supostamente foram violados, cabe transcrever o enunciado da Súmula CARF n° 2, que é de adoção obrigatória (art. 72 do Anexo Il da Portaria n° 256, de 22 de junho de 2009, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -CARF), e que assim determina: O CARF não é competente para se pronunciar Sobre a inconstitucionalidade de lei tributén ia Logo, este argumento não pode prosperar.. Em face do exposto voto negar provimento ao recurso voluntário. CARMEN FERREIRA SARAIVA - Relatora à 7

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Numero do processo: 10830.001997/00-98
Data da sessão: Fri Oct 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1989 a 31/08/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO O cites a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.296
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan (Relator), que negaram provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Leonardo Siade Manzan
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Acórdão n" 9303-00.296 – 3" Turma Sessão de 23 de outubro de 2009 Matéria PIS - Restituição/Compensação; Prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado VIDROAUTO ACESSÓRIOS LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1989 a 31/08/1995 PIS.. REPETIÇÃO DE INDÉBITO O cites a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan (Relator), que negaram provimento.. Designado o Conselheiro Henrique Pinh . -o Torres para redigir o voto vencedor . . - ---------_,. — ___,~eliiiiIIIIIIIIIIIW 4 - _ ,--------,. 7 /' '1.e.onard-c-Siade Mayrzapj.39, ator e Vice-Presidente no exercício da Presidência ,.- e ,..,...7„,_.....,_ .2 dnp•/ Tenri ue Pinheiro Torres - ator-Designado EDITADO EM: 30/07/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanai Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffinann, Gilson 1 Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Luis Marcelo Guerra de Castro e Leonardo Siade Manzan, Relatório A Fazenda Nacional, por seu procurador, com fundamento no art 32, inciso II, do antigo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° 55, de 12/03/98, contra decisão consubstanciada em acórdão da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, interpõe recurso especial à Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais Inconformado, pois, com a decisão que considerou como marco inicial do prazo para pleitear a compensação dos valores de PIS pagos a maior em face da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n"s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, pela Resolução n" 49, do Senado Federal. Segundo as razões apresentadas pela D. Procuradoria, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data do pagamento indevido do tributo, conforme previsto no art 3" da LC n" 118/05. O apelo especial, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, fui recebido pelo Despacho n° 202-207 do Excelentíssimo Presidente daquela Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Às fls. 292/305, a interessada apresentou contrarrazões ao recurso interposto pela Fazenda Nacional alegando, em síntese, que o prazo para pleitear a restituição/compensação somente se inicia com a publicação da Resolução n" 49, do Senado Federal, por tratar-se de solução de situação litigiosa, não se aplicando a LC n" 118/05 em razão do Princípio da hretroatividade. É o Relatório, Voto Vencido Conselheiro Leonardo Siade Manzan, Relator Preliminarmente cumpre ressaltar que, a despeito da plena vigência do novo Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF n" 256, de 22 de junho de 2009, o qual suprimiu a previsão de recurso especial privativo do Procurador da Fazenda Nacional em caso de contrariedade à lei ou evidência de prova, entendo que os recursos já interpostos pela PFN com fulcro no inciso I do art. 7" do antigo Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria/ME IV 147, de 25 de junho de 2007, devem ter seu juízo de admissibilidade realizado com fundamento na norma processual vigente à época da prolação da decisão recorrida. A aplicação imediata da lei processual Superveniente aos processos em curso comporta exceções em matéria recursal, pois o direito à recorribilidade nasce para o titular no momento em que é prolatada a decisão e, portanto, aplica-se a regra vigente àquela época, sob pena de ofensa ao direito adquirido processual.. 2 \\ Processo n" 10830.001997/00-98 CSRF -T3 Acórdão n." 9303 -00,296 FF 310 Conforme leciona Bernardo Pimentel processualista que na humilde opinião deste Conselheiro está hoje entre os melhores do país, "se ao tempo da prolação a decisão judicial era impugnável mediante algum recurso processual, o legitimado que recorreu tem o direito de receber a respectiva prestação jurisdicional, ainda que a espécie recurval utilizada tenha .sido eliminada do _sistema recursal, em virtude de lei superveniente." Diante do exposto, o recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento e passo à sua análise. O núcleo do presente litígio é tão somente o termo inicial para a contagem do prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a maior de PIS em virtude da declaração de inconstitucionalidade, pelo Pretório Excelso, dos Decretos-Leis n"s 2,445 e 2,449, ambos de 1988. Consoante relato supra, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional alega que o termo inicial é o pagamento realizado pelo contribuinte. Por sua vez, o contribuinte alega que o prazo tem como dies a quo a Resolução n" 49, do Senado Federal, publicada no Diário Oficial em 10 de outubro de 1995. Com razão o contribuinte. Importante frisar que as Declarações de Compensação constantes dos presentes autos foram protocolizadas em 29/02/2000. Por concordar com as razões expendidas no Recurso n" 2.31,254, com a devida vênia, transcrevo-as: Portanto, a questão a ser enfrentada é a da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e a compensação das parcelas de PIS recolhidas indevidamente com base nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88. Os Decretos-leis acima mencionados foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento cio Recurso Extraordinário n. 148 754 Posteriormente, foi publicada, em 10/10/9.5, a Resolução do Senado n° 49/95, suspendendo sua execução, "ex tune". Portanto, não há dúvida de que os recolhimentos efetuados com base na sistemática prevista nos Decretos-leis . foram indevidos, devendo ser restituídos os valores recolhidos a maior, apurados pela diferença em relação ao critério de cálculo definido pela Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a defasagem na base de cálculo a que se denominou "semestralidade", de acordo com o disposto no seu art. 6°, parágrafo único. O prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de falação conflituosa, somente se inicia com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal SOUZA, Bernardo Pirnentel, introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2009 p. 138 ".#1 3 Federal ou, no que interessa aos autos, com a publicação da Resolução do Senado Federal É da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minutei, da 8" Cámara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir pai eia/mente transcrito • "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repelir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo Aqui, está coerente a irgra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha relbrmado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do C.TN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução »lúdica com eficácia 'erga °nines', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar cio sistema norma declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida "(Acórdão n° 108-05 791, sessão de 1.3/07/1999) Especil icamente sobre a adoção da Resolução n° 49 como marro temporal para o início de contagem do prazo decadencial do PIS/PASEP, cabe destacar a decisão proferida pela 1" Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Conselheiro Jorge Freire, assim ementa*. PIS- DECADÊNCIA- SEMESTRAL IDADE- BASE DE CÁLCULO- I) A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo . final) Iii ca.su, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo cio PIS, até a edição da MP n" 1.212/95, corresponde ao faturcunento do sexto mês anterior ao da ocorrência do .lato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n" 144.708 - RS - e CSRF) Aplica-se este entendimento, com base na LC n" 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art I" da IN SRF n"06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento (Acórdão n° 201-75380, sessão de 19/09/2001). Em relação à aplicabilidade do art, 3 0 da LC n° 118/05, não pode ser acolhida tal pretensão da PFN por falta de pertinência, eis que no presente litígio não foi aplicado o inciso I do art. 168 do CTN. Cumpre ressaltar que os pedidos de compensação destes autos foram protocolizados tempestivamente, corno já salientado supra, todos em 29 de fevereiro de 2000, Processo n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-00.296 A 311 sendo que esgotaria-se o prazo para o pleito em 10 de outubro de 2000, tendo em vista que a publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal deu-se em 10 de outubro de 1995. Portanto, cinco anos após a solução da situação litigiosa,. CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de negar provimento ao presente Recurso Especial interposto pela douta PFN, pelas razões acima expendidas. É o meu voto. __......~111111111iier/11~~~- rdo Siad9 Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator-Designado Como consignado no voto do Relator, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes, nos termos seguintes: A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado Até o advento da Lei Complementar n" 118, de 10 de fevereiro de 200.5, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de 5 nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STI, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos" Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, confOrme art. 150, § 4", do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido, Todavia, essa apascentada jurisprudência . fui violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n" 118, em 10 de .fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, paia tanto, cru seu artigo 3", assim dispõs,. Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso 1 do art 168 da Lei n" 5.1 .72, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento »lúdico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação fideral, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação .fèderal, segundo o qual a contagem do prazo presoícional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, corno por exemplo, Carlos Mavimiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de . fOrma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma . fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica cio comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida cru seu art 3". Se prospectiva ou retroativa Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art 4" da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes. 6 Processo n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acói dão n " 9303-00.296 Fl, 312 Art. 4", Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3", o disposto no art 106, inciso I, da Lei ri" 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção. Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar a" 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada conto lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo ar! 3" da novel ki complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não .surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STI Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da .i4D1N 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu.. Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes, E. assim há de ser examinada.. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar .formalmente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n" 118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno cia corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação tio art 4" dessa lei complementar Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, ACÓRDÃO QUE. AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAM EN T E 7 EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO, RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS, 3" E 4'. CÓDIGO 'TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5,172/1966), ART. 106, 1. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240,096, rel. min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, D3 de 21,05.1999), Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão -fracionário em que há declaração parcial de inconstitucional idade, sem amparo em anterior decisão proferida por . Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de .Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relato* inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art, 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior . Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributária. Registro também que o e. Superior Tribunal de .Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 (Ur de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644336 (rel.. min. 'Temi Zavascki, Dl. de 27,08,2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL .TRIBUTÁRIO,LEI INTERPRETATIVA PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETAI IVA) DO SEU ARTIGO 3' INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4', NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.t 8 Processo n" 10830. 001997/00-98 CSRF-T3 Ac duo n " 9303-00296 Fl 313 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do ST.1 (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no ait 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador., 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, .já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário.. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STI, intérprete e guardião da legislação federal, 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato _jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 51', XXXVI). 6, Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3 0 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3' Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1' do art. 150 da referida Lei, 9 Art. 4' Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao ad. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei ri' 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional," Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Ari, 106 A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art, 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4' da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3" e 4' da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por . homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado, Na linha do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art.. 3" da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial Dito de outro modo, o art. 3' e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4", do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador ., se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade inter )retativa iara a conta - em do prazo de rescri ão de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação, (Destaquei) Para afastar a aplicação conjunta dos arts, 3' e 4' da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recomido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de r io Processo n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-00.296 Fl .314 Justiça (EREsp 327,043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04,2005)", A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila ia Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) () À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiada, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios".. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e ineidentalmente a inconstitucionalidade parcial, Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei., min.. Sepúlveda Pertence, DJ de 21,05,1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o 11 acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição_ Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DT de 08.06,2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitueionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamentar É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior 'Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Cot-te Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstinicionalidade da parte final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o ar! 3" da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar unza única possibilidade interprelativa para a contagem ( 12 Processo n" 10830 00 I 997/00-98 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-00.296 Fl 315 do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4", que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazido no art. 3", padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidad e. O mundo conhece hoje, no dizer 2 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis • O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns consiitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 10 cia outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da Republica de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, intopretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 1.5, itens 8"e 90) Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle .judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 3jurldico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte amezicano, delèndido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe zuna figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADI)? Interventiva, que M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 3 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 13 deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal Essa ADI)? Interventim inseriu no 710550 ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de farina clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de . fbrma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso DCIXe11105 de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constinecionalistas apressados atribuiram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus ikladison, cuja sentença fui redigida pelo juiz John Marshall, que .fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever . dos. .juizes negarem aplicação às leis contrárias á constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não imitável por dispositivos ordinários, ou seja, é rigida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais. atos legislativos e reconhecer o poder dos . juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os firndamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineadas por Ale.xander Hamilton em sua obra-prima 'lhe Federalist, e partiu do seguinte raciocínio - a .função de todos os . juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais-, ( 14 Piocesso o" I 0830.001907/00-98 CSRF-T3 Acórdão o" 9303-00,296 Fl. 316 segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc, Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior' derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir lana lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (a ri. 3.2, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,sç 1', da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constituciónalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no ali 2" da Lei n" 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art.. r À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade tios atos presidenciais (grifo nosso), O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processa,- e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difitsa, ou seja, como incidente proce.ssual, no julgamento de casos concretos 15 Depois de tudo o que aqui .1(bi dito, pergunta-se. - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional.? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei gue entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Mars-hal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da inteipretação sistenlÓ fica da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas São as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo par ele publicado na Revista Jurídica Virtual (á" 13) da Presidência da República, elo qual transcrevemos o seguinte trecho: ..,Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional. . (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio .Bittencourt 4 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstinicionalidade.. É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir. boa e válida a resolução adotada. Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdieional da Constitueionalidade, Forense, 1968, 2" edição, págs.91 a96. f 16 Processo n" 10830.001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão ri " 930.3-00196 Fl .317 Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sie) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente par considerá-la inconstitucional, não apenas- invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte. um dos princípios norteadores da adininistração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em . face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, togo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional Rotundo engano, pois, primeiro, milita a filvor de todas as leis a presunção de constinícionalidade; segundo, mesmo sendo unia presunção juris iantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada' A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela força formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. Ti que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que Risse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 17 Politica, A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória (sie) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do .festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso': A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de ineonstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judiciai, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga ~nes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com eleito inter partes no controle dilaso, a lei goza de presunção de con.stinicionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em lodo o território nacional A declaração incidental de incon.stitucionalidade de lei é ato cie tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difirso de constitucionalidade Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por uni dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (cirt 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da ('F/88) Essa exigência veio para unifbrinizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, confbrine já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difirso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade, Se assim fbsse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio .judiciário E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrei . ao Supremo Tribunal Federal quando a 5 BARROSO, Luís Roberto Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed Saraiva, 3" edição, pp 170 e 171. ( 18 Processo o" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acótc1110 o." 930.3-00,296 Fl 318 instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos.: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle dilitso, a questão, se as partes .forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF, Agora reparem, se a inconstitucionalidade lasse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais farça do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em inatéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma li inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgão„s judirantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/197.2, com a redação dada pelo ar!, 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo cio Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARP.-. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", .2" e 3" Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CT1V, mais especificamente, no ar! 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n" 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos_ Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art., 2.5 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", .2" e 3" Conselhos de Contribuintes sumularam o I/ 19 entendimento de falecei competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005 Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do ar t 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1656do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso 111 do art 146 Art 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para . fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n" 5,172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Pai a o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1 - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses. a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 6 Ari 165 O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, ià restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontãneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do Pato gerador efetivamente ocorrido;, 20 Processo n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão ri" 9303-00.296 FI 319 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento, II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses.. a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 0.5 anos A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1687 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser; para hipóteses também distintas. A primeira - data ria extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN, e a segunda — data em que .se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha relbrinado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condena/ária, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado ali 16.5 A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe .foi dada. Em outro giro, a lei complementar ..flxou, 1111711erlIS clarim-, os eventos que servem como data do termo de início da contagem cio prazo pre.scricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repelir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julodo a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condena/ária — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utililada para dar sustentação a outros MOUCOS temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início ahernativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, 7 An. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e li do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário //( como oliontain o ordenamento jurídico, jii casu, a própria Constituição, art. 146, Hl, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro' Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 9 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 2, II da CF . de 1988 10 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de 1.1 Gomes Canotilho m , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois principias .fitmlamentais o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang das Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehall des Ges-etzes), Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua _supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos .fundamentais e da vertebraçâo democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontou: para a vinculaçâo juridico-constitucional do poder executivo (cfi. infia . fantes de direito e estruturas normativas)" (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate, Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmou Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a 8 julgamento do recurso voluntário rt" 133.010, na - Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes 9 "Art. 37 A administração pUblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Feder al e dos Municipios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ." I ° "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de lazer alguma coisa senão em virtude de lei;" Canotilho, Joaquim José Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constialiçiio. Coimbra, Portugal, Altnedina, 2000, 7" Edição, p 256 22 Processo ir 10830 001997/00-98 CSI2F-T3 Acórdão n " 9303-00.296 Fl 320 prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã 12 , pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua . função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estafa Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade' ." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade.. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de eoncretude das normas cuja aplicação tem sido afastada, Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária, Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho'3, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"", assim se distinguem das últimas: "El plinto decisivo para la distinción entre regias y principias es que los principias son normas que ordenan que algo seu realizado en la mayor medida posible, dentro de /as posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principias son mandatos de oponización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidas en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias °poesias. En cambio, las regias sou normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente la que el eyige, ST. EIN .Torstein, ,1 Segurança Jia Mica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha. apud Navairo, Sacha Calmon, R.ellexães Sobre o Artigo 3" da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em littp://www sacha adv br/admin/arcL3ubiica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d pdf 13 Cursa de direito tributária .3' edição, p 72 11 Temia de los Derechas Fundamentales, apud lnocêncio Mártires Coelho Intermeiação Consalucional Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p 85 /23 ni Illá 5 ni menos Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo .ffictica y juridicamente pOSible Esta significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o Nen una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva i5 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica", Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre norrnas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar .-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manei-a i(' que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os principias relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida; quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a .justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e exchidente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fade que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária 2. Interpretação Conforme a Constituição 5Aplicabilidade das Normas Constitucionais 3" ed , São Paulo, Malheitos, 1998, p. 99: 6 Ilícitos atípicos apud Decadência e Presença° do Direito do Com, amime e a LC 118. Entre Regras e Principias, ia Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro _losé. Augusto Delgado Coordenação Cristiano Carvalho e i Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Junta, pp 149 a 178 24 Processo n" 10830 .00 I 997/00-98 CSRF-T3 Acórdão ri" 9303-00.296 F I 321 Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 17 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 18 e Jorge Miranda'''. Tal convicção ganha força em fiinção da leitura do parágrafo único, do art, 28, da Lei n" 9..868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitueionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todas e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF IP 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêwica, pois o típico eyercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, Já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, - mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta ." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no Curso de direito constitucional, p 518 IS Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zarnpol Pavani A Interpretação Cordbr me e Constituição e o Controle Or'filso de Constitucionalidade Estudo.s em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto Curitiba, 2005 Juvá pp. 581 a 599. 19 Manual de direito constitucional, torno 11, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constiincionalidade Estudos eia Homenagem ao Ministro lo.sé Augusto Delgado Coordenação CE istiarm Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005 Jurua pp 581 a 599 texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto, Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de II . . Gomes Canotilbo20, não admite alteração do texto normativo.. Leciona o autor: ".. daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto". (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP2t: huelprelação confbruie a Constituição, técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônico com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no I 417-722: "O principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no ámbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador tregativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. ) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade 2()Op cit p 1265/1266 21 Relatar Min Sepolveda Pertence (resp pelo acórdão), D.I 28.05.2004. 22 Relator Min Moreira Alves, 01 15 04. k 988 26 Processo n" I 0830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-00,296 Fl 322 inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica," (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5', caput, inciso VXXI e §1 023 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 0 do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente.. Todavia, deve-se reconhecer que, na .jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difirs-o pelo STF, a data do dispositivo lega12.1, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais .se pagar o tributo inconstitucional, a tese do 5 mais 5 e por aí vai. - Entretanto, com a edição da Lei Complementar n" 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3" deu interpretação autêntica ao art 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1", da Lei n" 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente inteipretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STI Aqui sobreleva citar as palavras cio Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito. 23 LXX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadma tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e dit.; prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1" - As normas der Ilidorns dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 24 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4', no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infr ação. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver ., de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese tios 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entendei' . que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que ,fui dada pelo legislador De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer. influência .s .obre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos.: EREsp na 435 ').5 ..835 / SC SC : ,23 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no Dl de 04/06/2007. t 28 Processo o" I 0830.001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão o " 9303-00.296 F I 323 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ.RIA, LEI N° 7.787/89 . COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA, TERMO INICIAL DO PRAZO PRECEDENTES: 1,Está uniforme na Ia Seção do ST' que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados, 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STI, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R.1 96 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS, REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435,835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004, ,7 REsp 841652 / PR TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO, ACÓRDÃO VERGASTADO. ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, COMPETÊNCIA DO STF, Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador ., se a homologação for tácita (tese dos 'cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 76 Relato': Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DT de 29 05 2007. 27 Relato': Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DT de 29.05.2007. ( O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em porte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributái ia para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance 'ninar do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transf brmar o ato de inteipretar em ato de legislar. Aquele, da alçada elo aplicado,' da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a lese do termo de illíCi0 ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir, Regina Maria Macedo Nery Ferrari28, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 29, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga mimes à decisão do STF que declara a inconstilucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. o Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declara tóri o Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo, A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16512, de maio de 1966, Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos 2 S E.kitos da Declaração de laconstaucionalidade Silo Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed , p. 205 2') A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efritos da Declaração de 1»constaucionalidack Sito Paulo, Revista dos 'Tribunais, 2004, 5' ed 30 Processo a" 10830.001997/00-98 CSI217-T3 Acórdão n " 9303-00a96 El .324 negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva", apoiado em doturinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que. O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O liffinistro Teori Albino Zavascki ll, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites' temporais para o poder vinculativo ativindo da Resolução Senatorial, a .saber. Em qualquer caso, o efeito vincu/ante da declaração de inconstitueionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17,976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 1.3..09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional, Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex 'tune]. A jurisprudéncia do Superior Tribunal de Justiça 32, sobre o tema, .firmou-se no seguinte sentido: RE,sp n°547 744/MG33. 30 Curso de Direito Constitucional Positivo São Paulo. Malbebos, 1994, 10 ed., p. 57 31 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo Revista dos Tribunais, 2001, ç_p 81-101 jurisprudência trazido à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no .julgamento do Recurso Voluntário tf 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 33 Publicado no D.1 de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux 31 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF, Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei, (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito cio contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do UNI (grifei) O Ministro Temi Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos. autos EREsp n° 423.994/MG 34, entendeu que.. Em suma, não há como afirmar que a declaração de ineonstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi, Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta), Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático, A seu turno, o Ministro Gihnar Ferreira Mendes15, sobre os efeitos desconslltutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera Publicado no Dl de 05/04/2004 32 Processo n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00,296 F1 325 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional.. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidâneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados.. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Ehrzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho36 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional . Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. 33 lur Miai° Constitucional Brasília. Forense. 2005, 5' edição, pp 333 e 334 36 Canotillio, José Joaquim Gomes Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional Brasília Forense. 2005, 5' edição, J) . 388. 33 Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima. (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n" 686.058 37 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da ineonstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL, RECURSO ESPECIAL EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL, 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua .força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3', I., da Lei 7,787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável, (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro. (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucional idade, tomou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição Como prova de tais Relator designado: Ministro Temi Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no Di de 16/11/2006. /1" 34 Processo n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão r" 9303-00.296 El 326 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE. 8605638: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n 0 423.994/MG39.• O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo, (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a urna condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo 3S DJ 01/07/1977. 39 Julgado em 08/10/200.3, publicado no Di de 05/04/2004 35 prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Milheiros, o Professor e Doutor . Eurico de Santi, com a cosiumena maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi. 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, 1PVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionado na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (....) I — nas hipóteses do inciso 1 ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no Til, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF', da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — Lê, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CIN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado f o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 36 Processo o" I 0830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórcfflo o" 9303-00,296 Fl. 327 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clausula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Ari. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de urna criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua .justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN.. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial IV 43.995-5/RS Relator: Min.. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n" 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência, Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da .37 declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame,"(DJ: 24/04/1995) 5 Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (corno o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fündamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda, O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou, O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação4, OCOITe que o Art. 150 § 1" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art 150 do CIN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição, Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERI HARI II , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz urna insti gante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: LUC1ANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CIN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição mt.spensiva . a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 4$ O conceito de direito, p 155-6 /38 PIOCCSSO n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-00.296 Fl :328 Não difere dessa situação os julgados do ST1 . ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT . HART42 : "`O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação"„ Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de etiquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 43, Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da IL,C 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei_ Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da ,finalidade da prescrição. Explico... esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4 502/1964 — lei básica do 1H — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas O ,Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto . federal A prevalecer a tese esposada no acórdão recoliido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre 42 O conceito de di, eito, p. 156-9 . 43 Tradução livre do original: The concept o( Oxford university Press, 1961 11 39 esses produtos, o pra2o de prescrição elo tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos- relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ânus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar-, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, tianscrevo excei to do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Publica à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor- do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda», que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo". Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei IV 10.522, Irritado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi Decadência e Presctição do Direito do Contiibtante e a Le 118- Entre Regras e Ptincipios, in Temas. de Direito Público — Estudos em, Homenagem ao Ministro José Angusto Delgado Coordenação Cristiana Carvalha e Marcelo Magalhães Peixoto Curitiba Jurriá, 2005, pp 149 a 178 'ts Art 114 Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 46Art 191 A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fritos do interessado, incompatíveis com a prescrição 40 PI ()cesso n" 10830 001997/00-98 CSRF-T3 Acórdão a." 9303-00,296 Fl. 329 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art.. 1847. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ns2 747.09148 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153,SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13 .10.1976), A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder . Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadma, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira, Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34515), "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n" 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10,522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que ao abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição.. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos, . /7 § 3" O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga Relator: Ministro Temi Albino Zuvaseki, publicado no D.I de 06/02/2006 i( 41 Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. fHe-nTice ínheiro 42

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