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Numero do processo: 16327.720383/2011-54
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 20 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 9202-000.029
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento a fim de intimar a PGFN, assegurando-lhe o prazo para oferecer contrarrazões
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento a fim de intimar a PGFN, assegurando-lhe o prazo para oferecer contrarrazões. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Patrícia da Silva – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 20 38 3/ 20 11 -5 4 Fl. 1.459Fl. 1.459 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 20 38 3/ 20 11 -5 4 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Especial do Procurador e do Contribuinte Especial do Procurador e do Contribuinte 2ª Turma2ª Turma julho de 2016 CS - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS CS - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A FAZENDA NACIONAL FAZENDA NACIONAL Fl. 1459DF CARF MF Impresso em 14/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/10/2016 po r LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 16327.720383/2011-54 Resolução nº 9202-000.029 CSRF-T2 Fl. 1.460 2 RELATÓRIO: Cuida-se de Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte interpostos em face do Acórdão nº 2301-003.733, que restou assim ementado: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2006 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI 8.212/91. PRAZOS DECADENCIAIS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência as disposições do Código Tributário Nacional. Incidência do artigo 150, § 4º do CTN pois se verificou durante o procedimento fiscalizatório os pagamentos efetuados, considerando, assim, a totalidade da folha de salários do sujeito passivo, efetuando-se o lançamento das diferenças encontradas, qual seja, a parte relativa à participação nos lucros e resultados. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS INSERTAS NO ACORDO. O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ESCOLHA DE UM DOS PROCEDIMENTOS DO ART. 2º DA LEI 10.101/2000. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante de um dos procedimentos previstos no art. 2º da Lei 10.101/2000. A legislação, portanto, não prevê a aplicação conjunta dos procedimentos. DATAS DAS REUNIÕES PARA FIXAÇÃO DE METAS. No caso dos autos as reuniões para a fixação das metas realizadas em 02 de agosto de 2005 e 07 de julho de 2006 não se constituíram em novos planos de PLR, sendo mantido aquele originalmente fixado entre empregador e empregados, com a participação do sindicato, em 2001. PLR. PAGAMENTO DE VALORES SEM CUMPRIMENTO DE METAS. A legislação impõe alguns requisitos basilares para que os valores pagos a título de participação nos lucros não sejam tributados por meio das contribuições previdenciárias. Segundo o programa PLR fixado com os empregados a meta principal a ser alcançada seria a melhoria de satisfação do cliente, medida segundo um ranking divulgado pela Universidade de São Paulo, desde que a empresa ficasse entre as cinco primeiras, fato que não aconteceu. Fl. 1460DF CARF MF Impresso em 14/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/10/2016 po r LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 16327.720383/2011-54 Resolução nº 9202-000.029 CSRF-T2 Fl. 1.461 3 O pagamento de valores previstos em Acordo, desvinculados das metas estabelecidas não traduz, em pagamento de PLR abrangida pela Lei nº 10.101/00. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%. APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% COMO MULTA MAIS BENÉFICA ATÉ 11/2008. AJUSTE QUE DEVE CONSIDERAR A MULTA DE MORA E MULTA POR INFRAÇÕES RELACIONADAS À GFIP. Em relação aos fatos geradores até 11/2008, nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32ª da Lei 8.212/91. Recurso Voluntário Provido em Parte. Na origem, trata-se de Autos de Infração por descumprimento de obrigações principais que têm por objeto contribuições previdenciárias destinadas: - ao custeio da Seguridade Social, cota patronal – DEBCAD 37.314.749-0; - ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, DEBCAD 37.314.749-0; - a terceiros – Salário Educação e Incra – incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados – DEBCAD 37.314.750- 3. No relatório fiscal, fls. 343, ficou consignado que o contribuinte deixou de cumprir os seguintes aspectos da Lei nº 10.101/2000: i) o acordo de PLR relativo ao exercício de 2006 foi assinado após transcorrido ¾ do período aquisitivo, em outubro/2006, o que não oportunizou aos empregados o conhecimento prévio das condições impostas no acordo; ii) as metas propostas no acordo não foram alcançadas, mas mesmo assim o benefício foi pago; iii) o plano que abrange os executivos não adotou regras claras e objetivas para o cumprimento das metas; iv) utilização de dois métodos para o pagamento de PLR – Convenção Coletiva e Acordo entre empresa e empregados. Diante da ausência de observância das regulamentações legais e contratuais do programa, a fiscalização entendeu que os valores foram pagos em caráter de gratificação, e não em participação nos lucros e resultados, razão pela qual o contribuinte deveria ter recolhido a devida contribuição social previdenciária. Não o fazendo, o Fisco procedeu ao lançamento dos créditos e das respectivas multas, nos moldes da legislação anterior à publicação da MP nº 449/2008, por ser a penalidade menos severa do que a multa de lançamento de ofício (75%). Fl. 1461DF CARF MF Impresso em 14/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/10/2016 po r LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 16327.720383/2011-54 Resolução nº 9202-000.029 CSRF-T2 Fl. 1.462 4 Contra a decisão da DRJ que não acolheu a impugnação do contribuinte, foi interposto Recurso Voluntário, tendo os membros do colegiado acordado o seguinte: I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 02/2006, anteriores a 03/2006, nos termos do voto do Relator; b) em dar provimento ao recurso, na questão das datas de reunião de fixação de metas; c) em negar provimento ao recurso, para manter no lançamento os pagamentos de valores previstos na Cláusula Terceira do Acordo firmado com a CONTEC; d) em dar provimento parcial ao recurso, para retificar a multa. III) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da PLR, devido à ausência de regras claras e objetivas; b) em negar provimento ao recurso, na questão da existência de mais de um acordo; c) em dar provimento parcial ao recurso para, até 11/2008, nas competências que a fiscalização aplicou a penalidade de 75% (setenta e cinco pro cento), prevista no art. 44, da Lei 9.430/96, por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas à GFIP deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: *) multa de mora limitada a 20%; e *) multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91; d) em negar provimento ao Recurso nas rubricas indenização e indenização especial; III) Por unanimidade de votos: a) em manter a multa na sucessora; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para, nas competências que a fiscalização aplicou somente a penalidade prevista na redação, vigente até 11/2008, do Art. 35 da Lei 8.212/1999, esta deve ser mantida, mas limitada ao determinado no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente; b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente. A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial apontando as seguintes divergências: 1ª) Inobservância de acordo prévio ao exercício – o acórdão recorrido sustenta que a Lei nº 10.101/2000 não estipula data limite para assinatura dos acordos de PLR, enquanto que o acórdão paradigma (2401-000.545) estabelece que o acordo deve ser sempre prévio ao exercício; 2ª) Retroatividade benigna da multa. Ao final, requereu a reforma do acórdão para que seja reestabelecido o crédito tributário em sua integralidade e, em relação à multa, que prevaleça a forma de cálculo em conformidade com a IN-SRF nº 1.027/2010. O Contribuinte apresentou contrarrazões sustentando que a formalização do instrumento no curso do exercício a que se refere não caracteriza violação à Lei nº 10.101/2000, pois o art. 2º, § 1º não condiciona a legitimidade da PLR a um programa de metas, resultados e prazos previamente pactuados e que os empregados tinham prévio conhecimento das regras, pois o PPR de 2006 era essencialmente idêntico ao de 2005. Argumentou, ainda, que a forma de cálculo da multa estipulada pela Fazenda Nacional viola o ordenamento jurídico, pois o cotejo é realizado entre multas de natureza totalmente distintas. Por sua vez, o Contribuinte interpôs Recurso Especial impugnando a decisão no tocante ao entendimento de utilização de critérios objetivos e claros nos instrumentos de formalização de acordo de PLR. Ao final, requereu a reforma do julgado para que os Autos de Infração sejam julgados totalmente improcedentes. A Fazenda Nacional não foi cientificada do recurso do contribuinte. É o relatório. Fl. 1462DF CARF MF Impresso em 14/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/10/2016 po r LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 16327.720383/2011-54 Resolução nº 9202-000.029 CSRF-T2 Fl. 1.463 5 VOTO Conselheira Patrícia da Silva - Relatora Ao analisar os autos constatei que a Fazenda Nacional, apesar de ser parte interessada, não foi intimada quanto ao acolhimento e prosseguimento dado ao Recuso Especial do Contribuinte Assim, para que seja oportunizada a oposição de contrarrazões, permitindo o exercício da ampla defesa, voto no sentido de que seja retirado de pauta o processo de pauta para saneamento, a fim de intimar a PGFN, assegurando-lhe o prazo para oferecer contrarrazões. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva Fl. 1463DF CARF MF Impresso em 14/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/10/2016 po r LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 07/10/2016 por PATRICIA DA SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 11128.001589/2005-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 25 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 24/09/2002
Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. MERO ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO EMBARGADO. PROVIMENTO DO RECURSO SEM EFEITO INFRINGENTE.
A ementa de um acórdão não deve retratar questão abordada no voto a título de obter dicta, devendo, em verdade, limitar-se a resumir apenas a ratio decidendi do julgado.
Numero da decisão: 3402-003.232
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração sem caráter modificativo para retificar a ementa do acórdão embargado. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Diego Diniz Ribeiro- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: DIEGO DINIZ RIBEIRO
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INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. MERO ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO EMBARGADO. PROVIMENTO DO RECURSO SEM EFEITO INFRINGENTE. A ementa de um acórdão não deve retratar questão abordada no voto a título de obter dicta, devendo, em verdade, limitarse a resumir apenas a ratio decidendi do julgado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração sem caráter modificativo para retificar a ementa do acórdão embargado. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto Antonio Carlos Atulim Presidente. Diego Diniz Ribeiro Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 15 89 /2 00 5- 66 Fl. 242DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 1. Por bem retratar os autos, transcrevo abaixo o relatório do acórdão embargado, o qual adoto como meu nos seguintes termos: Cuidasse de recurso voluntário contra acórdão da Segunda Turma da DRJ São Paulo – SPO que por unanimidade de votos considerou procedente o lançamento em razão de ter a Recorrente em 07/12/2004 intimada a comprovar o recolhimento da CIDE – combustível referente a importação constante à folha 03 (DI 02/08514494) e não comprovou. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido estão consubstanciados na ementa que transcrevo: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Data do fato gerador: 24/09/2002 DEVIDA A CIDE SOBRE OS GASES LIQUEFEITOS DE PETRÓLEO: BUTANO E PROPANO. A multa pela falta de recolhimento deve ser mantida, uma vez que apôs a publicação da IN 219/2002, foi esclarecida, sem margem a dúvidas, a hipótese de ocorrência do fato gerador no caso em questão. Sem que houvesse por parte do contribuinte, o recolhimento do tributo devido. Lançamento Procedente Ciente do inteiro teor desse acórdão, recurso voluntário foi interposto às folhas 72 a 91, onde resumidamente alega: “Em suma, resta induvidosa a nulidade do auto de infração em análise, visto que se fundamenta em instrução normativa absolutamente ilegal, que excede os limites impostos pela lei 10.336/01, determinando a incidência da CIDE sobre gases diversos daqueles previstos no texto legal e prevê retroatividade de seus termos, o que se mostra vedado em nosso sistema. Portanto, no caso apresentado não houve qualquer ato praticado pela empresa que fosse contrário às determinações legais devendo o presente Recurso Voluntário ser totalmente provido, com a consequente declaração de nulidade do auto de infração em questão, dadas as ilegalidades apontadas. Nestes termos, requer seja recebido, conhecido e provido o presente Recurso Voluntário, reformandose a decisão proferida no âmbito da DRJ, para determinar a insubsistência do Auto de Infração lavrado, bem como sendo determinada o prosseguimento dos despachos aduaneiros nas Dl n° 02/08514494, por ser medida de rigor. (...). 2. Uma vez processado o citado Recuso Voluntário, a então turma julgadora (3101), por unanimidade de votos, negou provimento ao Recuso Voluntário do contribuinte nos seguintes termos: Fl. 243DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 11128.001589/200566 Acórdão n.º 3402003.232 S3C4T2 Fl. 243 3 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Data do fato gerador: 24/09/2002 DEVIDA A CIDE SOBRE OS GASES LIQUEFEITOS DE PETRÓLEO: BUTANO E PROPANO Incidência prevista na Lei n 10.336, de 19 de dezembro de 2001, regulamentada pelas INs 107 e 219 de 2001. INCOMPETÊNCIA DO CARF não é competente para se pronunciarse sobre inconstitucionalidade de lei tributária Sumula n. 02. TAXA DE JUROS SELIC A partir de 1 de Abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais Sumula n.04. RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. 3. Devidamente intimado do acórdão n. 3101001.576, o contribuinte interpôs, tempestivamente, embargos de declaração, tendo por escopo sanar suposta contradição do referido acórdão com base nos seguintes fundamentos: Fl. 244DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 (...). 4. Diante do término do mandato da então Relatora do caso, Conselheira Valdete Aparecida Marinheiro, o presente processo foi redistribuído eletronicamente, cabendo a mim a função de relatar os Embargos de Declaração interpostos pelo contribuinte. 5. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Diego Diniz Ribeiro 6. O recurso em julgamento atende os pressupostos formais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. 7. Conforme exposto no relatório aqui desenvolvido, a Recorrente alega que haveria suposta contradição no presente julgado, uma vez que a Recorrente teria aduzido como causa de pedir em seu Recurso Voluntário a ilegalidade da IN SRF n. 219/02 vis a vis do disposto no art. 3o., inciso V da lei n. 10.336/011. Ocorre que, ainda segundo o contribuinte, o 1 "Art. 3o A Cide tem como fatos geradores as operações, realizadas pelos contribuintes referidos no art. 2o, de importação e de comercialização no mercado interno de: (...). V gás liqüefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural e de nafta; e Fl. 245DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 11128.001589/200566 Acórdão n.º 3402003.232 S3C4T2 Fl. 244 5 acórdão embargado teria, de forma contraditória, partido do pressuposto que no Recurso Voluntário o contribuinte teria pretensamente adotado como causa de pedir próxima a inconstitucionalidade da IN SRF n. 219/02 em face do disposto nos arts. 149 e 177, ambos da Magna Lex, o que, por sua vez, teria suscitado a convocação da Súmula n. 02 deste Tribunal Administrativo para a resolução do caso. 8. De fato, a simples leitura da ementa do acórdão embargado poderia precipitar a conclusão alcançada pela Embargante, ou seja, de que o fundamento do r. acórdão recorrido teria sido a citada súmula pretoriana. Todavia, a interpretação de uma decisão de caráter judicativo, como aquelas desenvolvidas por este Tribunal, não pode ter como base apenas a ementa de um julgado, que nada mais é do que o seu resumo. Em verdade, o que determina referida interpretação é o voto que resolveu a demanda, em especial a ratio decidendi dele extraída. 9. Partindo, pois, de tal premissa, insta desde já destacar que quando a então Relatora do caso, em seu voto, fez menção à Súmula n. 02 deste Tribunal Administrativo assim agiu a título de obter dicta e não a título de ratio decidendi. Tal questão fica ainda mais claro quando se faz a leitura do voto embargado e se percebe que a questão levantada pelo contribuinte (ilegalidade da IN SRF n. 219/02 vis a vis do disposto no art. 3o., inciso V da lei n. 10.336/01) foi devidamente abordada e rechaçada pela decisão questionada. É o que se observa dos seguintes trechos: (...). A IN/SRF 107, de 2001, a meu ver, não ampliou a incidência da CIDE e nem modificou as suas alíquotas; apenas dispôs quanto ao modo como os produtos devem ser informados na Declaração de ImportaçãoDI, no tocante à unidade de medida estatística e aos códigos da nomenclatura Comum do MercosulNCM que devem ser utilizados, dentre outras normas de procedimento. Quanto a IN/SRF 219, de 2002, complementando a IN/SRF 107, informa os códigos da NCM e respectivas unidades de medida estatística de outras mercadorias classificadas como gás liquefeito de petróleo a serem indicados na DI. Não há dúvidas de que os butanos e propanos pertencem ao grupo “gás liquefeito de petróleo” de acordo com os seguintes códigos da NCM: “2711 GÁS DE PETRÓLEO E OUTROS HIDROCARBONETOS GASOSOS 2711.1 Liquefeitos 2711.11.00 Gás natural 2711.12 Propano 2711.12.10 Bruto 2711.12.90 Outros (...)." Fl. 246DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM 6 2711.13.00 Butanos 2711.14.00 Etileno, propileno, butileno e butadieno 2711.19 Outros 2711.19.10 Gás liquefeito de petróleo (GLP) 2711.19.90 Outros” Verificase, assim, que o “gás liquefeito de petróleo e outros hidrocarbonetos gasosos, citados na posição 2711, constitui um gênero do qual são espécies várias mercadorias, dentre elas, o “gás liquefeito de petróleo (GLP), a que se refere o código 2711.19.10, além de outras, como os butanos liquefeitos (2711.13.00), o propano bruto (2711.12.10), o etileno (2711.14.00) etc. A Lei 10.336/01 abrange qualquer gás incluído dentro do grupo “Gás Liquefeito de Petróleo, não apenas a mercadoria descrita no código 2711.19.10, pois, se essa fosse a intenção do legislador, a norma legal teria feito menção expressa à sigla “GLP” ou à expressão “gás de cozinha”. (...) (grifos nosso). 10. Do trecho alhures transcrito é possível extrair que o acórdão embargado não faz qualquer menção a respeito de uma eventual inconstitucionalidade da IN SRF n. 219/02. O caso é julgado levando em consideração exatamente a causa de pedir próxima desenvolvida pela Recorrente, só que no sentido de rechaçála. 11. Assim, as alegações alhures atestam o nítido inconformismo da Embargante em relação ao mérito da decisão embargada, bem como sua intenção de obter a reforma do julgado pela mesma instância em que foi proferido, para o que não se presta, como regra, o recurso ora manejado. 12. Quando muito, o que se poderia alegar é a existência de um erro material no julgado, haja vista constar na sua ementa menção a Súmula n. 02 deste Tribunal sem que tal questão conformasse, no caso em concreto, o comando normativo da decisão aqui tratada. Como já afirmado alhures a ementa é um resumo do que fora julgado. Logo, deve retratar, na medida do possível, a ratio decidendi da decisão exarada e não manifestações externadas a título de obter dicta, exatamente como ocorreu no presente caso em relação a já citada súmula pretoriana. 13. Dessa feita, para evitar qualquer outra celeuma em relação ao acórdão aqui embargado, reconheço o citado erro material, devendo a ementa do presente julgado passar a ter a seguinte redação: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Data do fato gerador: 24/09/2002 DEVIDA A CIDE SOBRE OS GASES LIQUEFEITOS DE PETRÓLEO: BUTANO E PROPANO Incidência prevista na Lei n 10.336, de 19 de dezembro de 2001, regulamentada pelas INs 107 e 219 de 2001. Fl. 247DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 11128.001589/200566 Acórdão n.º 3402003.232 S3C4T2 Fl. 245 7 TAXA DE JUROS SELIC A partir de 1 de Abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais Sumula n.04. RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. Dispositivo 14. Ex positis, dou provimento aos presentes embargos de declaração, sem caráter infringente, apenas para reconhecer a existência do erro material aqui apontado, de modo que a ementa do acórdão recorrido passe a constar com a redação proposta no presente voto. 15. É como voto. Diego Diniz Ribeiro Relator Fl. 248DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM
score : 1.0
Numero do processo: 19515.003894/2003-79
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/2000 a 31/05/2000
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO E RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO - DE LANÇAMENTO E DE DÉBITO CONFESSADO, RESPECTIVAMENTE - EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. ESPECIFICIDADES. A revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, para reduzir o crédito tributário, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, no caso de ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos I, VIII e IX do art. 149 do Código Tributário Nacional - CTN, quais sejam: quando a lei assim o determine, aqui incluídos o vício de legalidade e as ofensas em matéria de ordem pública; erro de fato; fraude ou falta funcional; e vício formal especial, desde que a matéria não esteja submetida aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes.
Recurso Especial do Procurador negado.
Numero da decisão: 9303-004.364
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos (relator) e Andrada Marcio Canuto Natal, que lhe deram provimento com retorno dos autos à turma a quo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Charles Mayer de Castro Souza.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Júlio César Alves Ramos - Relator
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza Redator
Participaram do Julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Possas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza, Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ASTER PETRÓLEO ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2000 a 31/05/2000 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO E RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO DE LANÇAMENTO E DE DÉBITO CONFESSADO, RESPECTIVAMENTE EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. ESPECIFICIDADES. A revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, para reduzir o crédito tributário, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, no caso de ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos I, VIII e IX do art. 149 do Código Tributário Nacional CTN, quais sejam: quando a lei assim o determine, aqui incluídos o vício de legalidade e as ofensas em matéria de ordem pública; erro de fato; fraude ou falta funcional; e vício formal especial, desde que a matéria não esteja submetida aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes. Recurso Especial do Procurador negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Júlio César Alves Ramos (relator) e Andrada Marcio Canuto Natal, que lhe deram provimento com retorno dos autos à turma a quo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Charles Mayer de Castro Souza. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 38 94 /2 00 3- 79 Fl. 272DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Júlio César Alves Ramos Relator (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Redator Participaram do Julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Possas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza, Vanessa Marini Cecconello. Relatório O imbróglio posto ao escrutínio deste colegiado está muito bem sintetizado no despacho de admissibilidade, que peço vênia para transcrever: Cuidase de recurso especial de divergência, manejado pela Fazenda Nacional, com lastro no artigo 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, em face do acórdão no 340100.250, de 17/09/2009, que deu provimento ao recurso voluntário para anular lançamento realizado em duplicidade, que, repetindo autuação anterior, formalizada em processo distinto e ainda em julgamento, apenas alterou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não impôs multa de ofício. Contestando a decisão proferida, a Fazenda Nacional indica conflito jurisprudencial entre colegiados, apontando como paradigma de divergência o acórdão 20310.172, comprovado pela juntada de seu inteiro teor, conforme documento de fls. 198/204. Esse o relatório. O recurso especial é tempestivo e está regularmente formalizado. A matéria controvertida foi objeto de debate na instância a quo, de modo que resta atendido o requisito do prequestionamento. O caso ora examinado é deveras singular, ao passo que há imbricação entre o acórdão recorrido e o paradigma, sendo um a extensão do outro. Para melhor esclarecer a situação convém um breve histórico dos fatos. Inicialmente o contribuinte fora lançado pelo tributo devido, com inflição de multa de ofício e juros moratórios, autuação esta consubstanciada no processo 10875.003281/200297 (que originou o julgado divergente – acórdão 20310.172). Fl. 273DF CARF MF Processo nº 19515.003894/200379 Acórdão n.º 9303004.364 CSRFT3 Fl. 3 3 Em sede impugnatória, o contribuinte afirmou que estaria amparado em medida judicial no tocante aos meses 01/00 a 05/00, o que motivou a conversão do julgamento em diligência, ainda em primeira instância administrativa. Constatado o equívoco, a unidade de jurisdição lavrou outro auto de infração (processo 19515.003894/200379) englobando aqueles mesmos períodos de apuração (01/00 a 05/00), porém, com a exigibilidade suspensa e sem imposição de multa de ofício. Diante deste panorama, a DRJ Campinas/SP, em função da duplicidade de lançamento e para evitar cobrança indevida, exonerou, no processo 10875.003281/200297, os períodos de apuração constituídos nestes autos (19515.003894/200379) e recorreu de ofício desta decisão. O aresto divergente (20310.172), examinando os elementos fáticos do processo, concluiu pela correção da decisão de primeiro grau e negou provimento ao recurso de ofício. Já a decisão ora questionada, partindo do pressuposto que, por ocasião da decisão de primeira instância proferida no processo 10875.003281/200297, havia dois lançamentos envolvendo os mesmos fatos geradores, o correto seria a anulação do segundo auto de infração, albergado no presente processo (19515.003894/200379). Ou seja, há um conflito ímpar entre os julgados em tela, haja vista que, cuidando dos mesmos fatos jurídicos tributáveis, o acórdão paradigma (20310.172), ao negar provimento ao recurso de ofício, entendeu que o primeiro auto de infração deveria sofrer a exoneração, enquanto o acórdão ora recorrido (340100.250) reputou que o lançamento passível de anulação seria o segundo, de sorte que o crédito tributário, que antes estava formalizado em duplicidade, passou a estar sem formalização alguma, isto é, o que antes abundava passou a inexistir. O panorama estampado revela uma incontroversa dissensão e demonstra de maneira inigualável os riscos de se julgar processos conexos em assentadas distintas. Cumpre acentuar, por oportuno, que, nada obstante a anotação no voto condutor que o acórdão divergente (20310.172) fora julgado pelo mesmo colegiado, em verdade o aresto foi proferido pela então Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, enquanto o acórdão recorrido foi julgado pela Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, logo, colegiado distintos, de maneira que não incide, na espécie, a vedação do art. 67, caput, do RICARF. Fl. 274DF CARF MF 4 Apesar de essas terem sido as palavras do despacho decisório que assinei, importa trazer aqui o trecho do acórdão apontado como divergente em que se examinou o recurso de ofício. Disse o relator daquela decisão, consoante transcrição da própria Fazenda Nacional ora recorrente: RECURSO DE OFÍCIO — DUPLICIDADE DE COBRANÇA EXCLUSÃO Constatada, pela Instância de piso, que parte do débito considerado nesses autos fora integrado ao REFIS, segundo evidenciado pelo documento anexo à fl. 1.049, inevitável A exclusão do valor correspondente da cobrança intentada no presente feito administrativo. Desponta correta, pois, a conclusão adotada pelo julgado da decisão de piso em tal pormenor, impendendo a este Colegiado confirmála. Em síntese: não conheço, pois, do recurso voluntário nos pormenores citados ao longo deste voto, negandolhe provimento na parte conhecida (conhecido apenas quanto à alegação de erro de direito). Nego provimento ao recurso de oficio formulado à fl. 1.051. Sala das Sessões, em 19 de maio de 2005. CESAR PIANTAVIGNA Sobre tal fundamentação da decisão apresentada como paradigma, há um claro equívoco na medida em que a decisão de primeiro grau naquele processo apenas acolheu argumento de ingresso no Refis quanto ao mês de janeiro 2000 (e fls. 116 destes autos). Para os meses de fevereiro a maio do mesmo ano, a fundamentação é tãosomente a duplicidade de lançamentos (efls 113 destes autos). Destarte, como está redigida, ou a decisão apenas negou provimento ao recurso de ofício quanto àquele mês, restando omissa quanto aos demais. Ou negou a tudo, mas sob premissa falsa. Isso não obstante, a Fazenda Nacional não interpôs embargos de declaração daquela decisão quanto a esse ponto. De sorte que a fundamentação do acórdão paradigma é unicamente o ingresso no REFIS. Houve sim embargos neste, contestando a conclusão de que a duplicidade sempre implicaria a nulidade do segundo lançamento, mesmo que a nulidade do outro já houvesse sido proferida. Sobre eles, assim se pronunciou o dr. Emanuel Assis: Tratase dos Embargos de Declaração de fls. 183/185, tempestivos e interpostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Acórdão n°340100.250 (fls. 177/180). Alega a Embargante othissão no julgado, inicialmente esclarecendo que o lançamento do presente processo coincide com o do n° 10875.003281/200297, Recurso Voluntário n° 227.638 (antes sob o n°1127.638, no Conselho de Contribuintes), no qual foi cancelada em definitivo exigência constante também destes autos, conforme o Acórdão n° 20310.172 (que negou provimento a recurs'o de oficio, mantendo decisão da DRJ que Fl. 275DF CARF MF Processo nº 19515.003894/200379 Acórdão n.º 9303004.364 CSRFT3 Fl. 4 5 cancelara a parcela do lançamento do processo n° 10875.003281/200297 coincidente com o auto de infração destes autos). Afirma o seguinte: o Conselho ao negar provimento ao recurso de oficio nos autos 10875.003281/200297 confirmou em todos os termos a decisão da DRJ que entendeu ser devido o lançamento cobrado nos autos deste processo 19515.003894/200379, motivo pelo qual excluiu "o montante relativo ao crédito tributário com a exigibilidade suspensa" do processo original. Da afirmação acima a Embargante deduz que, caso seja anulado o presente lançamento o período autuado ficará sem cobrança, argüindo em seguida que "o fato de coexistir durante um tempo o lançamento em duplicidade, mas não existir tal situação fática no momento do julgamento do presente acórdão, faz com que a situação de duplicidade do lançamento deixe de existir, motivo pelo qual o acórdão recorrido é omisso, e da forma como se encontrará, dará uma exoneração tributária ao contribuinte." Ressalta que "o acórdão recorrido é omisso por não considerar os fatos à época do julgamento, culminando em fatos geradores sem lançamento, e ainda contraria decisão definitivamente proferida por este Conselho", requerendo ao final a alteração do julgado, para manutenção do presente lançamento. Data vênia, inexiste a omissão apontada porque o acórdão embargado considerou, sim, os fatos no. momento do julgamento, levando em conta a duplicidade de lançamento e o cancelamento anterior. A questão é tratada nos seguintes trechos do voto (negritos acrescentados). A Recorrente requer a reunido deste processo com o de n° 10875.003281/200297, para julgamento conjunto. Todavia, o recurso voluntário daquele, sob o n° 127638, já foi julgado em 19/05/2005 por este Colegiado, que na ocasião prolatou o Acórdão n°20310.172. Assim, a reunido para eventual julgamento conjunto é questão superada. A decisão recorrida, verificando a duplicidade de lançamento, cancelou naquele a parcela objeto do presente Auto de Infração. O cancelamento corresponde exatamente :as parcelas lançadas neste Auto de Infração ora julgado, nos meses de fevereiro a maio de 2000 (no mês de janeiro de 2004 a DRJ excluiu no total o valor lançamento, em virtude de parcelamento no Refis). Este novo lançamento foi efetuado em 09/02/2004, enquanto o acórdão da DRJ naquele lançamento primitivo é datado de 24/03/2004 (ver cópia àsfis. 90/101 deste). Fl. 276DF CARF MF 6 Atualmente aquele processo (recurvo voluntário n° 127638) encontrase na CSRF, aguardando julgamento de recurso especial interposto pelo contribuinte. Como a decisão da DRJ no processo n° 10875.003281/2002 97 se deu em 24/03/2004, após a lavratura deste Auto ora julgado, e como o cancelamento parcial daquele lançamento foi objeto de recurso de oficio, negado conforme o Acórdão n° 20310.172, prolatado pela Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes em 19/05/2005, entre a ciência do presente Auto ao contribuinte e 19/05/2005 coexistiram dois lançamentos em relação à parcela tributada conforme a Lei n° 9.718/98, nos períodos de apuração de 01/2000 a 05/2000: um sem exigibilidade suspensa, conforme o lançamento inicial; outro com a suspensão da exigibilidade, objeto do segundo lançamento ora julgado. (.) Em face dessa igualdade o lançamento ora analisado deve ser anulado. O contrário implicaria em se admitir a existência concomitante de dois lançamentos idênticos, numa situação de extrema insegurança jurídica que não encontra amparo no nosso sistema tributário. Os excertos acima negritados evidenciam que, segundo os fundamentos do voto do acórdão embargado, cabe anular o segundo lançamento porque duas exigências iguais existiram concomitantemente. A Embargante, opondose à interpretação do acórdão embargado,' dá relevo à circunstância de que no momento do julgamento do segundo lançamento pelo Conselho de Contribuintes, o primeiro já havia sido cancelado pela DRJ, em decisão reafirmada pelo mesmo Conselho conforme o Acórdão n° 20310.172. Salvo melhor juizo, a argumentação expendida pela ilustre Embargante parece mais adequada a eventual recurso especial dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais. Aqui, nesta via estreita dos embargos de declaração, não deve ser admitida. Dessarte, por não restar caracterizada a omissão indicada, os Embargos de Declaração não devem ser conhecidos. É o meu parecer, que submeto à douta apreciação do Senhor Presidente desta Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, nos termos .do art. 65, § 2°, do Anexo II da Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. É o Relatório. Voto Vencido Fl. 277DF CARF MF Processo nº 19515.003894/200379 Acórdão n.º 9303004.364 CSRFT3 Fl. 5 7 Conselheiro Júlio César Alves Ramos Relator. O relatório restou mais longo do que de hábito para que ficasse bem demonstrada a dificuldade quanto ao conhecimento do recurso. É que, embora tenha eu dito no despacho que assinei estar patente a divergência, uma análise mais detida do acórdão paradigma levanta dúvida quanto a isso. Deveras, ali, equivocadamente, negouse provimento ao recurso tãosomente explicitando o motivo da adesão ao REFIS. Mas está claro na impugnação apresentada e na decisão de primeiro grau que isso somente ocorreu em relação ao mês de janeiro. Para os demais meses, também está claro na decisão, a DRJ afastou o lançamento original por conta da lavratura do segundo. Embora ela não se tenha pronunciado quanto a este último, até porque veio a constituir outro processo, de sua conclusão depreendese, também sem dúvida, que, para ela, DRJ Campinas era o segundo que deveria ser mantido. Disso resulta que a decisão prolatada pelo Conselho ou apresenta omissão, pela não apreciação de qual dos lançamentos deveria ser mantido, ou contradição se se entender que apenas se queria negar provimento quanto ao mês de janeiro. O fato é que nenhuma das partes apresentou embargos, e, com isso, o que se tem é um acórdão (já definitivo) que nega provimento integral ao recurso de ofício. Entendi, assim, não sem muitas dúvidas, que o recurso especial deveria ser conhecido, dado que o não provimento do recurso de ofício implica a manutenção da decisão em sua inteireza. E como não há outra motivação para o afastamento dos meses de fevereiro em diante, só se pode concluir que o colegiado ratificou o entendimento expresso pela DRJ de que era o segundo lançamento que deveria ser mantido. Conheci, por isso, do apelo fazendário. E no que tange à questão de saber qual dos lançamentos deveria ter sido mantido pela DRJ, devo dizer que o meu entendimento é coincidente com o do dr. Emanuel: a decisão de primeiro grau proferida no outro processo mostrase de todo equivocada, pois é o segundo lançamento (este) que não encontrava qualquer fundamento de validade, quando efetuado, e assim deveria ser declarado. Isto é, partilho as razões daquele douto conselheiro, com quem tive o prazer de conviver neste sodalício, sobre a inadequação do lançamento "suplementar" praticado. Aliás, entendo que sequer era caso de nulidade mas de mera improcedência desse segundo lançamento, cabendo apenas o "decote" da multa lançada no original sobre as parcelas que estavam com exigibilidade suspensa por força de liminar. Ouso dele divergir, no entanto, quando mantém tal nulidade do lançamento deste processo mesmo já tendo ocorrido a definitividade da decisão que considerou improcedente o primeiro e correto este. Acolho, ao contrário, a tese da Fazenda Nacional no sentido de que, no momento em que se proferiu a decisão neste processo, as condições de nulidade do lançamento nele estampado a duplicidade com o outro não mais existiam, sendo perfeitamente possível Fl. 278DF CARF MF 8 convalidálo. De se registrar que ele atende a todos os requisitos do art. 142 do CTN, e 10 do PAF, demonstrando de forma clara o crédito tributário em discussão e apontando com precisão a causa suspensiva de sua exigibilidade. Intrinsecamente ou extrinsecamente, pois, ele não padece de qualquer nulidade; ela apenas se materializa em razão de o mesmo crédito já estar constituído em excesso em processo distinto. Julgado nulo aquele, há de ser mantido este. Com tais considerações, dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional para afastar a nulidade pronunciada com retorno dos autos ao colegiado de origem para análise do mérito do lançamento. É como voto. (assinado digitalmente) Júlio César Alves Ramos Fl. 279DF CARF MF Processo nº 19515.003894/200379 Acórdão n.º 9303004.364 CSRFT3 Fl. 6 9 Voto Vencedor Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Redator. Com a devida vênia, divirjo do il. Relator. Entendo que, de fato, o segundo auto de infração é nulo, pois não poderia ser lavrado para substituir o primeiro, enquanto este estivesse sendo discutido na esfera administrativa. Tratase de uma tentativa mal sucedida de promover a revisão de ofício do lançamento. Contudo, é sabido, esta não pode ser realizada enquanto o litígio está submetido aos órgãos que integram o Contencioso Administrativo. Pode ser realizada antes ou depois, mas nunca, nunca mesmo, durante, como ocorreu no presente caso, entendimento que é, a propósito, compartilhado pela própria RFB: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO E RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – DE LANÇAMENTO E DE DÉBITO CONFESSADO, RESPECTIVAMENTE – EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. ESPECIFICIDADES. A revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, para reduzir o crédito tributário, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, no caso de ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos I, VIII e IX do art. 149 do Código Tributário Nacional – CTN, quais sejam: quando a lei assim o determine, aqui incluídos o vício de legalidade e as ofensas em matéria de ordem pública; erro de fato; fraude ou falta funcional; e vício formal especial, desde que a matéria não esteja submetida aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes. A retificação de ofício de débito confessado em declaração, para reduzir o saldo a pagar a ser encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN para inscrição na Dívida Ativa, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração. (Solução de Consulta COSIT Nº 8, DE 03 DE SETEMBRO DE 2014). (g.n.) Portanto, a nulidade do segundo lançamento é patente, de modo que não pode ser convalidado pelo simples fato de que, noutro processo administrativo (os autos jamais deveriam ter caminhado separados!), o primeiro auto de infração tenha sido erroneamente, cancelado. Fl. 280DF CARF MF 10 Forte nessas razões, entendo que ao recurso especial interposto pela Procuradoria devese negar provimento. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 281DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 14041.001227/2008-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do Recurso Voluntário protocolizado após o prazo de trinta dias, contados da ciência da decisão de primeira instância, nos termos dos artigos 5o e 33 do Decreto n° 70.235/72.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2004
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO DO LUCRO REAL.
Uma vez que o lucro real é a base de cálculo do imposto de renda, sua recomposição é imprescindível quando apurado prejuízo fiscal no período objeto de lançamento de ofício. A alíquota não pode ser aplicada diretamente sobre o valor tributável da infração.
OMISSÃO DE RECEITAS. DIVERGÊNCIAS ENTRE DECLARAÇÕES.
A simples divergência de valores entre as declarações DIPJ e Dacon não caracteriza hipótese de omissão de receitas, não havendo base legal para tanto.
ATIVO FISCAL DIFERIDO. EXCLUSÃO DA RECEITA LANÇADA COMO CONTRAPARTIDA DO ATIVO.
Se o reconhecimento contábil do valor do Ativo Fiscal Diferido decorrente de prejuízos fiscais ou bases de cálculo negativas da CSLL tiver como contrapartida conta de receita, esta poderá ser excluída do lucro líquido para fins de determinação do lucro real.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA OU DECORRENTE. CSLL. PIS/PASEP. COFINS. OMISSÃO DE RECEITAS.
Uma vez que os lançamentos de CSLL, PIS e Cofins são reflexos do lançamento de IRPJ quanto à matéria omissão de receitas, o decidido para este lançamento também se lhes aplica.
Numero da decisão: 1102-000.362
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e NÃO CONHECER do recurso voluntário, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: JOÃO OTAVIO OPPERMANN THOMÉ
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Numero do processo: 15504.721725/2013-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Sep 05 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. COMPETÊNCIA DA RFB. PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMA DOS ATOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN.
A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos estabelecidos em lei ordinária.
CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA.
Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização da condição de segurado empregado.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social.
AUTO DE INFRAÇÃO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ART. 35-A DA LEI Nº 8.212/91.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430/96.
ESTAGIÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. BOLSA DE COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Figura como hipótese de não incidência de contribuição previdenciária o pagamento feito a estagiário, a título de bolsa de complementação educacional, quando efetuado nos exatos termos da Lei n° 6.494/77.
Assentado que, nos termos da lei, nos serviços prestados por estagiários remunerados encontram-se presentes todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a ocorrência e a fiel observância dos termos e condições estatuídas na Lei n° 6.494/77 para que se possa desfrutar do benefício da renúncia fiscal ora em debate.
A não comprovação de que o Aluno esteja frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, bem como da interveniência da instituição de ensino na celebração do Termo de Compromisso entre o estudante e a parte concedente, excluem do campo da não incidência tributária prevista no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 as importâncias pagas a título de bolsa de complementação educacional de estagiário.
VALE COMBUSTÍVEL. PAGAMENTO HABITUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA DESPESA EM PROVEITO DO EMPREGADOR. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Incide contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados com habitualidade a segurado empregado, a título de vale combustível, sem a comprovação de utilização do veículo próprio a serviço e proveito do empregador.
ISENÇÕES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REEMBOLSO ÓCULOS. AUXÍLIO FARMÁCIA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA.
As disposições legais sobre a isenção de contribuições previdenciárias nas hipóteses de reembolso óculos e auxílio farmácia condicionam o benefício à extensão à totalidade de empregados e dirigentes. O fato da interpretação da outorga de isenção ter de ser literal (artigo 111 do CTN) não implica a desconsideração de seu verdadeiro sentido. Se uma norma isentiva visa incentivar a concessão de um benefício de cunho social, o que se impede é a sua concessão de forma individualizada ou discriminatória.
In casu, o benefício se estendeu a todos os funcionários de uma filial, não havendo restrições ou discriminações, observando o que dispõe a alínea "q" do parágrafo 9° do artigo 28 da Lei 8.212/90.
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV, DA LEI Nº 8212/91.
Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32-A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA.
As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32-A à Lei nº 8.212/91.
Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, c do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2401-004.286
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, (i) Por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário quanto aos levantamentos relativos à caracterização de segurados empregados. Vencidos os Conselheiros RAYD SANTANA FERREIRA, THEODORO VICENTE AGOSTINHO, LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA e CARLOS ALEXANDRE TORTATO, que davam provimento ao Recurso Voluntário quanto a esta matéria, por considerarem não caracterizada a subordinação jurídica. (ii) Por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário para excluir o levantamento relativo ao "reembolso óculos e auxílio farmácia". Vencidos o Relator e as Conselheiras MARIA CLECI COTI MARTINS e MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI. O Conselheiro THEODORO VICENTE AGOSTINHO fará o voto vencedor. (iii) Por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário para que o valor da penalidade pecuniária aplicada mediante o Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.351.984-2, CFL 68, seja recalculado, tomando-se em consideração as disposições inscritas no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, se e somente se o valor multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, c, do CTN. Vencidos os Conselheiros MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI e ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI.
André Luís Mársico Lombardi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Theodoro Vicente Agostinho, Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente de Turma), Maria Cleci Coti Martins, Luciana Matos Pereira Barbosa, Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Theodoro Vicente Agostinho e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. COMPETÊNCIA DA RFB. PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMA DOS ATOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos estabelecidos em lei ordinária. CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA. Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização da condição de segurado empregado. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. AUTO DE INFRAÇÃO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ART. 35-A DA LEI Nº 8.212/91. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430/96. ESTAGIÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. BOLSA DE COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Figura como hipótese de não incidência de contribuição previdenciária o pagamento feito a estagiário, a título de bolsa de complementação educacional, quando efetuado nos exatos termos da Lei n° 6.494/77. Assentado que, nos termos da lei, nos serviços prestados por estagiários remunerados encontram-se presentes todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a ocorrência e a fiel observância dos termos e condições estatuídas na Lei n° 6.494/77 para que se possa desfrutar do benefício da renúncia fiscal ora em debate. A não comprovação de que o Aluno esteja frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, bem como da interveniência da instituição de ensino na celebração do Termo de Compromisso entre o estudante e a parte concedente, excluem do campo da não incidência tributária prevista no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 as importâncias pagas a título de bolsa de complementação educacional de estagiário. VALE COMBUSTÍVEL. PAGAMENTO HABITUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA DESPESA EM PROVEITO DO EMPREGADOR. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Incide contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados com habitualidade a segurado empregado, a título de vale combustível, sem a comprovação de utilização do veículo próprio a serviço e proveito do empregador. ISENÇÕES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REEMBOLSO ÓCULOS. AUXÍLIO FARMÁCIA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. As disposições legais sobre a isenção de contribuições previdenciárias nas hipóteses de reembolso óculos e auxílio farmácia condicionam o benefício à extensão à totalidade de empregados e dirigentes. O fato da interpretação da outorga de isenção ter de ser literal (artigo 111 do CTN) não implica a desconsideração de seu verdadeiro sentido. Se uma norma isentiva visa incentivar a concessão de um benefício de cunho social, o que se impede é a sua concessão de forma individualizada ou discriminatória. In casu, o benefício se estendeu a todos os funcionários de uma filial, não havendo restrições ou discriminações, observando o que dispõe a alínea "q" do parágrafo 9° do artigo 28 da Lei 8.212/90. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV, DA LEI Nº 8212/91. Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32-A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32-A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, c do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. Recurso Voluntário Provido em Parte
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. COMPETÊNCIA DA RFB. PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMA DOS ATOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos estabelecidos em lei ordinária. CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA. Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização da condição de segurado empregado. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. AUTO DE INFRAÇÃO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ART. 35A DA LEI Nº 8.212/91. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 17 25 /2 01 3- 64 Fl. 19987DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 2 As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430/96. ESTAGIÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. BOLSA DE COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Figura como hipótese de não incidência de contribuição previdenciária o pagamento feito a estagiário, a título de bolsa de complementação educacional, quando efetuado nos exatos termos da Lei n° 6.494/77. Assentado que, nos termos da lei, nos serviços prestados por estagiários remunerados encontramse presentes todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a ocorrência e a fiel observância dos termos e condições estatuídas na Lei n° 6.494/77 para que se possa desfrutar do benefício da renúncia fiscal ora em debate. A não comprovação de que o Aluno esteja frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, bem como da interveniência da instituição de ensino na celebração do Termo de Compromisso entre o estudante e a parte concedente, excluem do campo da não incidência tributária prevista no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 as importâncias pagas a título de bolsa de complementação educacional de estagiário. VALE COMBUSTÍVEL. PAGAMENTO HABITUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA DESPESA EM PROVEITO DO EMPREGADOR. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Incide contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados com habitualidade a segurado empregado, a título de “vale combustível”, sem a comprovação de utilização do veículo próprio a serviço e proveito do empregador. ISENÇÕES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REEMBOLSO ÓCULOS. AUXÍLIO FARMÁCIA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. As disposições legais sobre a isenção de contribuições previdenciárias nas hipóteses de reembolso óculos e auxílio farmácia condicionam o benefício à extensão à totalidade de empregados e dirigentes. O fato da interpretação da outorga de isenção ter de ser literal (artigo 111 do CTN) não implica a desconsideração de seu verdadeiro sentido. Se uma norma isentiva visa incentivar a concessão de um benefício de cunho social, o que se impede é a sua concessão de forma individualizada ou discriminatória. In casu, o benefício se estendeu a todos os funcionários de uma filial, não havendo restrições ou discriminações, observando o que dispõe a alínea "q" do parágrafo 9° do artigo 28 da Lei 8.212/90. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV, DA LEI Nº 8212/91. Fl. 19988DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.972 3 Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, ‘c’ do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, (i) Por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário quanto aos levantamentos relativos à caracterização de segurados empregados. Vencidos os Conselheiros RAYD SANTANA FERREIRA, THEODORO VICENTE AGOSTINHO, LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA e CARLOS ALEXANDRE TORTATO, que davam provimento ao Recurso Voluntário quanto a esta matéria, por considerarem não caracterizada a subordinação jurídica. (ii) Por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário para excluir o levantamento relativo ao "reembolso óculos e auxílio farmácia". Vencidos o Relator e as Conselheiras MARIA CLECI COTI MARTINS e MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI. O Conselheiro THEODORO VICENTE AGOSTINHO fará o voto vencedor. (iii) Fl. 19989DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 4 Por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário para que o valor da penalidade pecuniária aplicada mediante o Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.351.9842, CFL 68, seja recalculado, tomandose em consideração as disposições inscritas no inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, se e somente se o valor multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’, do CTN. Vencidos os Conselheiros MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI e ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI. André Luís Mársico Lombardi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Theodoro Vicente Agostinho, Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente de Turma), Maria Cleci Coti Martins, Luciana Matos Pereira Barbosa, Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Theodoro Vicente Agostinho e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 19990DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.973 5 Relatório Período de lançamento do débito: 01/01/2008 a 31/12/2008 Data de lavratura dos Autos de Infração: 01/03/2013 Data da ciência dos Autos de Infração: 08/03/2013 Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Belo Horizonte/MG que julgou procedente em parte a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio dos Autos de Infração de Obrigação Principal nº 37.351.9850 e 37.351.9869, consistentes em contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e a Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre os valores pagos a segurados empregados a título de participação nos lucros, porém pagos em desacordo com a lei específica de regência, Abono salarial pago em setembro/2009, cartão combustível, despesas de farmácia e reembolso de óculos e a pessoas físicas que prestaram serviços à empresa com todos os requisitos da figura do segurado empregado, porém, indevidamente tidos pela empresa como segurados contribuintes empresários de pretensas pessoas jurídicas contratadas, conforme descrito no relatório fiscal de fls. 53/155. De acordo com a Resenha Fiscal, as obrigações tributárias exigidas nos Autos de Infração de Obrigação Principal nº 37.351.9850 e 37.351.9869 tem por fatos geradores os seguintes Fatos Jurígenos Tributários: · Abono salarial pago em setembro de 2009 aos empregados da filial 33.633.561/000500, conforme previsto em Convenção Coletiva de Trabalho 2008/2009 celebrado entre SENGE/SC e a LEME; · Cartão ecx combustível, em valores fixos, fornecidos no período 01/2008 a 01/2009, a Dejair Soares Porto e Carlos Roberto de Oliveira; · PLR paga a segurados empregados em desacordo com a Lei nº 10.101/2000; · Despesas de farmácia e reembolso de óculos pagos apenas a empregados da filial Florianópolis; · Bolsas de estágio pagas sem o termo de compromisso no mês de competência da prestação de serviços; · Valores pagos a pessoas físicas que prestaram serviços à empresa com todos os requisitos da figura do segurado empregado, porém, indevidamente tidos como segurados contribuintes empresários de pretensas pessoas jurídicas contratadas. Fl. 19991DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 6 Integra ainda o presente lançamento o crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.351.9842, Código de Fundamentação Legal nº 68, lavrado em decorrência do descumprimento de obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei de Custeio da Seguridade Social. CFL 68 Apresentar a empresa GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural) – Art. 284, II na redação do Dec. 4.729, de 09/06/2003. O contribuinte deixou de informar nas GFIP referentes ao período de apuração suso indicado os fatos geradores acima descritos, infringindo, assim, o disposto no artigo 32, IV da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.528/97. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o Sujeito Passivo ofereceu impugnação administrativa a fls. 8645/8650, 8673/8722 e 9286/9335. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 0246.450 6ª Turma da DRJ/BHE, a fls. 14916/14947, julgando procedente em parte o lançamento tributário, para dele fazer excluir, somente e tão somente, a parcela paga a título de abono único, na competência setembro/2009, e ratificando o crédito tributário remanescente na forma consignada no Discriminativo Analítico do Débito Retificado DADR a fls. 14948/14981, recalculando, em virtude de tal exclusão, a penalidade pecuniária a ser aplicada mediante o Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.351.9842. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 22/08/2013, conforme Aviso de Recebimento a fl. 14988. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário a fls. 14989/15052, respaldando sua contrariedade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: · Ilegalidade da caracterização dos sócios das empresas contratadas como empregados da Recorrente. Aduz que a desconsideração da personalidade jurídica dessas empresas ofende ao regime de tributação instituído pelo art. 129 da Lei nº 11.196/2005; · Ilegalidade do lançamento por vício substancial na composição da base de cálculo. Aduz que o lançamento é nulo por ausência de fundamento legal do arbitramento; · Inexistência de simulação e vínculo empregatício; · Inexistência de subordinação. As pessoas jurídicas desempenham os trabalhos contratados com independência e autonomia técnica; · Inexistência de eventualidade (sic); · Não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de PLR; Fl. 19992DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.974 7 · Não incidência de contribuição previdenciária sobre os valescombustível fornecidos em forma de cartão, uma vez que houve comprovação de despesas; · Não incidência de contribuição previdenciária sobre reembolso de valores referentes a aquisição de óculos e ao auxílio farmácia, pois não possuem natureza remuneratória; · Não incidência de contribuição previdenciária sobre a bolsa de estágio; · Que a multa moratória deve ser reduzida ao percentual de 20%; · Invalidade de multa isolada pelo descumprimento de obrigação acessória; · Erro na apuração da base de cálculo no mês de abril/2008 referente ao estabelecimento CNPJ nº 33.633.861/000187; Ao fim, requer a desconstituição dos lançamentos tributários em questão. O julgamento houvese por convertido em diligência, para que a Autoridade Fazendária se pronunciasse a respeito de diferenças de base de cálculo verificada na competência 04/2008, no estabelecimento CNPJ nº 33.633.561/000187, e sobre as lacunas existentes na folha 54/432 do Anexo CE 2008, a fl. 296, conforme Resolução nº 2302000.291 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, a fls. 19904/19909. Em atendimento à diligência suso mencionada, o Fisco se manifestou a fls. 19926/19950. Devidamente cientificada do resultado da Diligência Fiscal em apreço, em 28/08/2014, a Autuada se manifestou formalmente nos Autos a fls. 19954/19966. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 19993DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 8 Voto Vencido Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi valida e eficazmente cientificado da decisão recorrida em 22/08/2013. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 19/09/2013, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele conheço. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Defende o Recorrente a impossibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços intelectuais para fins tributários, sob pena de ofensa ao art. 129 da Lei 11.196/05. Mas não há no presente lançamento qualquer procedimento de desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. De maneira alguma. A personalidade jurídica de tais empresas permanece hígida, produzindo todos os efeitos que lhe são de estilo, tal como no momento de sua constituição. O que há, de fato, no presente caso, é a caracterização da condição de segurado empregado de pessoas físicas laborando para a empresa autuada sob condições reais de não eventualidade, pessoalidade, subordinação jurídica e onerosidade, disfarçada e encoberta por um falacioso formalismo de Pessoa Jurídica. Não se deve olvidar que, tal qual no ramo do Direito do Trabalho, aplicase igualmente no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma Jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente levadas a efeito numa determinada relação jurídica e as forma dos atos jurídicos hipoteticamente concebidos em seus registros e idealizados para a sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos em detrimento da formalidade dos atos. Havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em assentamentos públicos, documentos ou acordos, prevalecerá a realidade dos fatos. A pedra de toque não é a qualificação contratual ou a concepção idealizada dos atos, mas a natureza das funções exercidas em concreto. No dizer de Américo Plá Rodrigues: “em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, Fl. 19994DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.975 9 ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle. Ou seja, o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, devese dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”. Em trabalho primoroso, Mauricio Godinho Delgado leciona que “No Direito do Trabalho devese pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes, respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p.207) . No caso sub examine, o auditor fiscal acusou a presença ostensiva dos elementos caracterizadores da relação de segurado empregado, consubstanciados na prestação de serviço de natureza urbana a empresa, em caráter intuitu personae, de natureza não eventual, sob subordinação jurídica do contratado pessoa física ao contratante e mediante remuneração pelos serviços prestados. Nessa esteira, uma vez constatada prestação remunerada de serviços à empresa por pessoa física na condição de segurado empregado, a Fiscalização, por força da natureza plenamente vinculada do seu dever de ofício, e com fulcro no art. 37 da Lei de Custeio da Seguridade Social, verificado o nãorecolhimento total ou parcial das contribuições previdenciárias decorrentes de tal prestação laboral, lavrou o competente auto de infração ora em debate. Assim, com fundamento no permissivo encartado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, e mediante os procedimentos estabelecidos na Lei Ordinária nº 8.212/91, procederam os Auditores Fiscais à desconsideração substancial dos atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, mas não da personalidade jurídica das empresas prestadoras. Anotese que na formalização do presente lançamento, houvese por operada, tão somente, a desconsideração substancial dos atos simulados, mas não a desconstituição formal desses atos, os quais permanecem produzindo os seus efeitos típicos no mundo jurídico. O permissivo estampado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN apenas desconsiderou, para fins exclusivamente de constituição do crédito previdenciário, os efeitos jurídicos dos atos simulados, na seara previdenciária, sem, no entanto, desconstituílos. Em outras palavras: Apesar de os contratos de prestação de serviços haverem sido FORMALMENTE celebrados com pessoas jurídicas, a prestação dos serviços contratados se deu MATERIALMENTE sob os mantos caracterizadores da relação de segurado empregado. Diante desse quadro, a norma tributária que aflui do Parágrafo Único do art. 116 do CTN opera como se, juridicamente, tais contratos formais não produzissem os efeitos que lhe são típicos, exclusivamente, para os fins da tributação previdenciária ora em debate, porém, mantendose hígidos, todavia, para todos os demais fins, inclusive para os fins da Lei nº 11.196/05. Registrese, por relevante, que a administração tributária federal não se encontra jungida à obtenção prévia de declaração administrativa ou judicial definitiva de nulidade de atos jurídicos simulados como condição de procedibilidade para a tributação da real operação ocorrida, visto que os atos simulados são ineficazes perante o Fisco, conforme dessai do preceito inscrito no art. 118 do CTN: Código Tributário Nacional CTN Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: Fl. 19995DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 10 I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Por tais razões, para os fins exclusivos do presente lançamento, revelase desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços intelectuais. A situação jurídica de tais empresas perante o Ordenamento Jurídico permanece inalterada, malgrado o lançamento ora em debate. O fundamento do lançamento em questão, reiterese, assentase na efetiva existência de vínculo de segurado empregado (Instituto de Direito Previdenciário), revelado pela constatação da presença de todos os elementos caracterizadores de tal qualificação jurídica previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, circunstância que sujeita a Autuada e os segurados em apreço às obrigações previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social. Não se deve olvidar que inexiste impedimento legal para que uma mesma pessoa física seja sócia de uma empresa prestadora de serviços intelectuais e, concomitantemente, mantenha múltiplos e legítimos vínculos empregatícios com diversas outras empresas. Decerto, a condição de segurado empregado não exige exclusividade com a empresa sujeito passivo da obrigação tributária, de molde que um mesmo trabalhador pode estar vinculado previdenciariamente, nessa condição, a duas ou mais empresas, e ser segurado contribuinte individual em relação a uma outra empresa distinta da primeira, e assim por diante ... No caso, com fulcro no princípio da primazia da realidade sobre a forma, a Fiscalização constatou a existência de vínculo material de segurado empregado entre os trabalhadores em tela e a Autuada, bem como a ocorrência de fatos geradores, em relação aos quais não houve o correto recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, e procedeu ao lançamento das contribuições previdenciárias decorrentes desse vínculo previdenciário, tudo em conformidade com os ditames legais, no exercício da atividade plenamente vinculada que lhe é típica, sem promover qualquer vínculo trabalhista (Instituto de Direito do Trabalho) entre os trabalhadores em tela e a Autuada, ora Recorrente. Por tais razões, rejeito a preliminar de desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu Fl. 19996DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.976 11 louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DA CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO O Recorrente alega inexistência de simulação e de vínculo empregatício, assim como a inexistência de subordinação, uma vez que as pessoas jurídicas desempenham os trabalhos contratados com independência e autonomia técnica. Sem razão, contudo. Argumenta, igualmente, a inexistência de eventualidade (sic). Aqui, com razão. Não há eventualidade. Os serviços prestados tinham natureza não eventual. Em primeiro lugar, há que se deixar claro que o presente caso não trata da caracterização de vínculo empregatício (instituto de Direito do Trabalho), mas, sim, da caracterização da condição de segurado empregado (instituto de Direito Previdenciário) e do lançamento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa em decorrência da prestação remunerada de serviços por tais trabalhadores à Autuada. Muito embora semelhantes em alguns pequenos aspectos, as legislações trabalhista e previdenciária não se confundem. Tendo como assentada tal premissa, fácil é perceber que o segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social RGPS qualificado com “segurado empregado” não é aquele definido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, mas, sim, a pessoa física especificamente conceituada para fins previdenciários no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, em seguimentos rememorados a seguir para facilitar a compreensão da questão posta em debate. Consolidação das Leis do Trabalho CLT Art. 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Fl. 19997DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 12 b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 8.647, de 13.4.93) i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004). II como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos; Olhando com os olhos de ver, avulta que os conceitos de “empregado” e “segurado empregado” presentes nas legislações trabalhista e previdenciária, respectivamente, são plenamente distintos. Esta qualifica como “segurado empregado” não somente os trabalhadores tipificados como “empregados” na CLT, mas, também, outras categorias de laboristas. De outro eito, determinadas categorias de trabalhadores tidas como “empregados” pela CLT podem não ser qualificadas como segurados empregados para os fins colimados pela lei de custeio da Seguridade Social. Exemplo emblemático do que acabamos de expor é o caso dos empregados domésticos. Malgrado este trabalhador seja qualificado como empregado pela Consolidação Laboral, para a Seguridade Social, tal segurado não integra a categoria de “segurado empregado”, art. 12, I da Lei nº 8.212/91, mas, sim, a de “segurado empregado doméstico”, art. 12, II da Lei nº 8.212/91, uma classe absolutamente distinta da de “segurado empregado”, com regras de tributação distintas e completamente diversas daquelas aplicáveis aos “segurados empregados”. Fl. 19998DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.977 13 Dessarte, mostrase irrelevante para fins de custeio da seguridade social o conceito de “empregado” estampado na Consolidação das Leis do Trabalho. Prevalecerá, sempre, para tais fins, a conformação dos segurados obrigatórios abrigada nos incisos do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Portanto, para os fins do custeio da Seguridade Social, serão qualificados como segurados empregados, e nessa qualidade se subordinando empregador e segurados às normas encartadas na Lei nº 8.212/91, as pessoas físicas que prestarem serviços de natureza urbana ou rural à empresa, aqui incluídos os órgãos públicos por força do art. 15 da Lei nº 8.212/91, em caráter não eventual, sob sua subordinação jurídica e mediante remuneração. Conforme já salientado anteriormente, vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. Havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em assentamentos públicos, documentos ou acordos, prevalece a realidade dos fatos. O que conta não é a qualificação contratual, mas a natureza das funções exercidas em concreto. No caso sub examine, o auditor fiscal acusou a presença ostensiva dos elementos caracterizadores da relação de segurado empregado (reiterese, não a de vínculo empregatício, que é irrelevante ao caso), consubstanciados na prestação de serviço de natureza urbana ao Recorrente, em caráter não eventual, sob subordinação jurídica do contratado pessoa física ao contratante e mediante remuneração. O episódio em pauta é um caso típico de relação jurídica conhecida no mercado pelo neologismo “pejotização” (sem qualquer viés pejorativo), em que profissionais especializados são levados a constituir pessoas jurídicas para prestar serviços a empresas, não numa relação formal de pessoa jurídica x pessoa jurídica, mas substancialmente mediante uma relação fática em estão presentes a pessoalidade, a não eventualidade do serviço, a subordinação jurídica e, obviamente, a onerosidade. Na estrutura de tal mecanismo, formalmente a empresa contrata uma outra pessoa jurídica, porém, na realidade dos fatos, quem efetivamente presta o serviço remunerado é o “pejotizado”, isto é, a pessoa física do sócio da pessoa jurídica artificialmente contratada, de maneira não eventual, sob subordinação jurídica e em caráter intuitu personae. A não eventualidade encontrase patente no prolongado período em que os obreiros prestaram serviços ao Recorrente, sendo que alguns contratos são assinados por prazo indeterminado, combinado com a espécie de serviços prestados, os quais são inerentes ao atuar típico da empresa Autuada. Podese perceber a não eventualidade, ainda, no elevado volume de operações contínuas e de rotina, originárias desta relação entre a Leme e seus contratados PJ, comprovadas em diversos contratos acostados por amostragem nos diversos anexos ao Relatório Fiscal. Ademais, a sindicância da não eventualidade se apura mais em razão da atividade realizada pelo tomador do que pelo prazo de vigência do contrato. Nessas circunstâncias, sendo o serviço contratado uma necessidade contínua da empresa, eis que inerente à sua atividade econômica, ou essencial ao desempenho satisfatório do objeto social da pessoa jurídica, caracterizada estará a não eventualidade do serviço, independentemente do prazo em que cada serviço seja contratado. No caso em litígio, a não eventualidade diz espeito à contratação de serviços relacionados com a atividade fim da Autuada e à natureza do trabalho desenvolvido pelo profissional em Fl. 19999DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 14 relação à natureza do trabalho a que a Autuada se propõe executar em favor de seus clientes, bem como à necessidade permanente dessas categorias de profissionais especializados para a realização de seu objeto social. É importante destacar que a Leme Engenharia Ltda tem por objeto a prestação de serviços de engenharia consultiva, compreendendo a atividade de consultoria; a elaboração de estudos e projetos; o gerenciamento de projetos; o gerenciamento de obras e o gerenciamento de empreendimentos. Os contratados PJ caracterizados como segurados empregados pela Fiscalização inseremse na dinâmica regular da Leme, que necessita do trabalho por eles desempenhado para atender às múltiplas demandas inerentes ao seu objetivo social e aos contratos celebrados com os seus clientes. O próprio Recorrente reconhece que inexiste eventualidade. O quadro a fls. 58/59 relacionado os contratos vigentes no período do procedimento fiscal nos quais a Leme Engenharia atua, estando especificados a descrição sumária dos serviços contratados, os tomadores dos serviços, os períodos de vigência e os valores do contrato. Avulta da estrutura de cargos e salários da empresa, detalhada no Catálogo de Remuneração e Cargos, a fl. 57, que as atividades desenvolvidas pelos profissionais denominados informalmente no mercado como “Pejotizados”, assim entendidos os profissionais pessoas físicas indevidamente contratados como Pessoas Jurídicas, se enquadram perfeitamente nos níveis da carreira técnica apresentada pela Leme Engenharia Ltda, sendo inviável o seu funcionamento regular sem os mencionados trabalhadores, circunstância que denota a natureza não eventual dos serviços contratados. A Fiscalização apurou e demonstrou que diversos profissionais com vínculo societário, que prestam serviços através de pessoas jurídicas, exercem funções na estrutura hierárquica da Leme Engenharia, conforme quadro demonstrativo a fls. 61/63, que os arrola nominalmente por cargo e respectiva pessoa jurídica contratada. A pessoalidade tem sua caracterização realçada no fato de as pessoas jurídicas contratadas atuarem, unicamente, por intermédio das pessoas físicas dos seus sócios. A pessoalidade se revela notória pela presença de “Pejotizados” exercendo funções na estrutura organizacional da Leme Engenharia, conforme arrolado no discriminativo a fls. 61/63, onde a Fiscalização selecionou, exemplificativamente, mais de 35 empresas PJ em que seus sócios administradores integram o quadro da estrutura da Autuada, sendo que a relação completa, contendo a descrição dos cargos/funções por eles exercidos e, inclusive, os nomes dos profissionais e seu superior imediato, consistem em anexo a este processo, e, podem ser identificados pela empresa que emitiram as notas fiscais e pelos títulos das funções/cargos exercidos. O atributo da pessoalidade, bem como o da onerosidade, é reforçado pela constatação de que profissionais contratados através de pessoas jurídicas recebem pagamentos a título de participação nos lucros e resultados da empresa, conforme quadro demonstrativo a fls. 63/66, extraído da conta contábil 2.1.08.08.000001 – “PARTICIPACAO RESULTADOS GERAL ANO ANTERIOR”, que revela que os pagamentos se deram no mesmo período e nos mesmos percentuais pagos aos demais empregados da Autuada, cabendo ressaltar que a rubrica em questão é inerente à prestação de serviços mediante vínculo empregatício, consoante se extrai dos termos estatuídos na Lei nº 10.101/2000. A Fiscalização apurou e demonstrou que diversos profissionais com vínculo societário, que prestam serviços através de pessoas jurídicas, exercem funções na estrutura hierárquica da Leme Engenharia, conforme quadro demonstrativo a fls. 61/63, que os arrola nominalmente por cargo e respectiva pessoa jurídica contratada. Fl. 20000DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.978 15 De acordo com as informações fornecidas pela Leme Engenharia à Associação Brasileira de Consultores de Engenharia, em 15/06/2012, a empresa conta em seu quadro com pessoal, com vínculo societário (Pejotizados) e empregatício, com 372 técnicos de nível superior, 324 técnicos de nível médio, 37 funcionários administrativos, perfazendo um total de 733 trabalhadores. Tal informação evidencia que a Autuada declara à Associação Brasileira de Consultores de Engenharia os Pejotizados como profissionais integrantes do seu quadro técnico, fato que revela que a Autuada não contrata a pessoa jurídica, mas, sim, o profissional pessoa física sócio da pessoa jurídica. As provas dos autos revelam que a prestação dos serviços pelos “Pejotizados” à Autuada ostenta natureza intuitu personae, inexistindo nos autos qualquer elemento fático ou jurídico de convicção que possa desaguar na ilação de que tais trabalhadores, ao seu alvedrio único, exclusivo e próprio, e sem qualquer ingerência da empresa autuada, pudessem se fazer substituir, na execução do serviço para o qual fora contratado, por outro trabalhador qualquer, mesmo que de idêntica capacitação. No caso em tela, observase que as Pessoas Jurídicas Prestadoras de Serviços foram constituídas, em regra, sem estrutura operacional e sem empregados, e contratados pela Autuada exclusivamente para atender, por intermédio dos próprios sócios e de acordo com as suas especialidades técnicas, às necessidades específicas dos serviços contratados pela Leme Engenharia perante seus clientes, circunstância que caracteriza a pessoalidade na relação entre os “Pejotizados” e a Recorrente. Corrobora, insofismavelmente, a natureza intuitu personae dos serviços pactuados, a circunstância de os contratos conterem cláusulas e anexos onde constam, expressamente, o nome do profissional credenciado para a prestação dos serviços contratados. Ora, se os serviços fossem prestados por pessoa jurídica, o foco nuclear do contrato seria a prestação do serviço de per se considerado, independentemente do profissional que o iria executar. As provas dos autos não deixam dúvida de que os serviços executados pelos “Pejotizados” não são prestados em favor direto da Autuada, mas, sim, aos clientes da Autuada, no cumprimento dos contratos com terceiros por ela pactuados, contingência que revela a alteralidade na prestação de tais serviços pelos “Pejotizados”, quintessência supralegal dos atributos caracterizadores da relação jurídica de segurado empregado. Estes, ao prestarem seus serviços aos clientes da Recorrente, o fazem não em seu nome, mas em nome da Autuada. Avulta das circunstâncias do caso que o risco da atividade econômica é integral da Leme Engenharia que, além do encargo de captar no mercado propostas para a prestação dos seus serviços de engenharia consultiva, contrata e remunera trabalhadores “Pejotizados” para a prestação de tais serviços aos seus clientes, e assume toda a responsabilidade perante estes terceiros pelos serviços prestados, respondendo tais trabalhadores, quando muito, de maneira regressiva, e tão somente nas hipóteses em que atuarem com dolo ou culpa, como sói ocorrer nas típicas relações jurídicas patrão empregado. Dessarte, também sob esse prisma, a condição de empregador da Leme Engenharia se revela emblemática, eis que o art. 2º da CLT qualifica com empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. No que pertine à subordinação, esta tem que ser averiguada em seu aspecto jurídico, não apenas no hierárquico ou técnico. O conceito geral de subordinação foi elaborado levandose em consideração a evolução social do trabalho, com sua consequente democratização, passando da escravidão e da servidão para o trabalho contratado, segundo a vontade das partes. Fl. 20001DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 16 Sob tal prisma, revelase inconteste que a subordinação jurídica é intrínseca a toda a prestação remunerada de serviços por pessoa física, seja a empresas, seja a outras pessoas físicas. A subordinação jurídica configurase como o elemento da relação contratual na qual a pessoa física contratada sujeita o exercício de suas atividades laborais à vontade do contratante, em contrapartida à remuneração paga por este àquele. Irradia de maneira nítida da subordinação jurídica a identificação de quem manda e de quem obedece; de quem remunera e de quem é remunerado, de quem determina o que fazer, como, quando e quanto e de quem executa o serviço de acordo com o parametrizado. Podemos identificar no conceito de subordinação jurídica duas vestes de uma mesma nudez: De um lado, figura a faculdade do contratante de utilizarse da força de trabalho do contratado pessoa física como um dos fatores da produção, sempre no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu, e do outro, a obrigação do empregado de sujeitar a execução do seu serviço à direção do empregador, no poder de ordenar o que fazer e como fazêlo, dentro dos fins a que este se propõe a alcançar, em contrapartida à remuneração que irá auferir. Para Gomes e Gottschalk (in Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 2005, pag. 134), “todo contrato gera o que denomina de estado de subordinação do empregado, pois este deve sujeitarse aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação do trabalho, bem como aos métodos de execução e modalidade próprios da empresa, da indústria e do comércio”. À vista dos ensinamentos colhidos na melhor doutrina, vislumbrase que a subordinação jurídica conformase como um estado de sujeição em que se coloca o trabalhador, por sua livre e espontânea vontade, diante do empregador, em virtude de um contrato de trabalho pelo qual ao contratante é dado o poder de dirigir a força de trabalho do empregado, seja manual ou intelectual, em troca de uma contraprestação remuneratória. Dessarte, havendo prestação remunerada de serviços por pessoa física, por mais autonomia que tenha o contratado na condução do serviço a ser prestado, presente sempre estará, em menor ou maior grau, a subordinação jurídica do contratado ao contratante. Não procede a alegação de inexistência de subordinação pelo fato de as pessoas dos sócios desempenharem os trabalhos para os quais foram contratados com independência e autonomia técnica. Ora ... se a DHL Express contrata, mediante vínculo formal de emprego, o expiloto de Fórmula 1 Nelson Piquet para realizar as entregas das mercadorias mais valiosas encomendadas à empresa, irá o Recorrente dizer que não há subordinação, e consequentemente relação de emprego, pelo fato de o renomado piloto desempenhar os trabalhos para o qual foi contratado com independência e autonomia técnica ? Por óbvio que há subordinação. A subordinação é jurídica e não técnica ! Com efeito, o Tricampeão mundial tem que prestar o seu serviço de acordo com as diretrizes, prazos e condições estabelecidos no contrato de trabalho. Tanto assim, que se o Piquet não atender aos prazos, ou desrespeitar as normas de trânsito e os limites de velocidade na condução do veículo de entrega, a DHL pode demitilo por justa causa, por insubordinação, contratando em seu lugar o Rubinho. Fl. 20002DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.979 17 No caso ora em apreciação, os profissionais “Pejotizados” são contratados pela Autuada para a prestação de serviços de engenharia diretamente aos clientes da Leme Engenharia e em nome desta, devendo cumprir rigorosamente os termos pactuados no contrato celebrado entre a Leme e o Cliente da vez. Exsurge de tal situação que o profissional contratado deve observância estrita àquilo que a Leme pactuou com o seu cliente. Nessa vertente, mesmo que eventualmente possa existir alguma flexibilidade na realização do serviço, este já se encontra delimitado pelas condições de contorno pactuadas pela Autuada e seus clientes, circunstância que denota, insofismavelmente, a subordinação do Contratado PJ às determinações e vontade da Leme Engenharia. Dessarte, mesmo que o “Pejotizado” venha a propor modificações no projeto ou no serviço a ser prestado ao cliente da Autuada e tais modificações sejam efetivamente acatadas, estas dependem da anuência prévia da Recorrente e de seu respectivo cliente. No caso em pauta, a Fiscalização arrolou a fls. 66/149 extenso e minucioso relatório no qual descreve, de maneira detalhada, em cada contrato de profissionais mediante pessoa jurídica, os elementos de convicção que corroboram a presença marcante e ostensiva de todos os atributos conformadores da relação de segurado empregado. Revelase assim, uma vez mais, o atributo da alteralidade, na medida em que, na realidade dos fatos, o “Pejotizado” não atua em nome próprio, mas, sim, como longa manus da Leme Engenharia. Não se extrai das provas e circunstâncias do caso qualquer indício de que as pretensas pessoas jurídicas prestadoras de serviços possuíssem de per se os meios financeiros e materiais necessários e indispensáveis para a realização dos serviços que lhes eram confiados. Tudo dependia da Leme Engenharia. Não foram juntados ao processo documentos que comprovassem que as supostas pessoas jurídicas realmente existissem, e que não se tratavam de simples “empresas de fachada”. Não há provas de que as supostas pessoas jurídicas tivessem sede própria e capital, secretária, papel, conta de luz, água, independência financeira, prestação de serviços a variados clientes, etc, etc.. Aliás, quanto a este último aspecto (prestação de serviços a vários clientes), avulta o fato de a maioria das notas fiscais constantes dos autos, emitidas pelas supostas prestadoras de serviços, terem numeração sequencial apontando para prestação de serviços exclusivos ao Recorrente. Como visto, a subordinação se revela às escancaras com o tomador em foco, que detém todo o poder de chefia, de comando de como, o quê, quando, onde e quanto do serviço será executado, além do poder de controle sobre o serviço realizado. As circunstâncias e as provas acostadas pela Fiscalização aos autos bem demonstram o modus operandi da Organização em tela. A Leme Engenharia celebra contrato de prestação de serviços de engenharia consultiva com algum cliente captado no mercado e necessita contratar profissional especializado para a efetiva execução do serviço contratado. Busca no mercado de trabalho o profissional que melhor atende às suas necessidades, mas só o contrata se for na condição de pessoa jurídica. Diante de tal quadro, ou o profissional se ajusta ao requerido e cria sua própria pessoa jurídica, atuando sozinho ou em conjunto com algum sócio na mesma condição, ou se sujeita a permanecer no ostracismo no mercado de trabalho. Fl. 20003DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 18 A Fiscalização apurou que os ”Profissionais PJ” possuem em comum características que deixam claro que as respectivas pessoas jurídicas foram criadas, ou adaptadas mediante alterações contratuais, para atenderem ao modelo de contratação de empregados implementado pela Leme. Os contratados como ”Profissionais PJ” são, na verdade, profissionais pessoas físicas que, em caráter não eventual, executam pessoalmente os trabalhos contratados, visando a atender as atividades normais da Autuada, relacionadas diretamente com os fins do empreendimento econômico desta, tendo que atender a todos os comandos e controles empreendidos pela Contratante. A onerosidade, por derradeiro, foi apurada diretamente dos valores pagos através de notas fiscais de prestação de serviços, emitidas pelas pessoas jurídicas nas quais participam como sócios administradores ou apenas como sócios os profissionais pessoas físicas contratados pela Autuada, corroborados pelos valores de remuneração consignados nos contratos de prestação de serviços correspondentes. A apuração do salário de contribuição das pessoas físicas ora consideradas como segurados empregados, se deu por aferição indireta, com base nos valores das Notas Fiscais, com esteio no preceito inscrito nos §§ 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Não procede a alegação de que os valores pagos mensalmente às pessoas jurídicas consultoras varia consideravelmente, o que descaracteriza a relação empregatícia pretendida pela Fiscalização. ... e desde quando exige a lei que todos os empregados de uma empresa têm que receber a mesma remuneração pela prestação de serviços diferentes ??? O que caracteriza a relação de segurado empregado é a prestação remunerada de serviços por pessoa física à empresa, sob o manto da pessoalidade, não eventualidade e subordinação, independentemente de quanto seja a remuneração auferida, sendo irrelevante a variabilidade dos salários auferidos pelos empregados. Nesse panorama, muito embora os assentamentos contratuais formais apontem para a celebração de contrato de prestação de serviços com pessoas jurídicas, as condições reais em que os serviços contratados foram efetivamente prestados ao Recorrente subsumemse à hipótese genérica e abstrata das de segurado empregado estabelecida no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, eis que presentes todos os ingredientes atávicos à receita típica de segurado empregado. Ante tal quadratura, a fiscalização constatou a existência dos elementos qualificadores da citada condição de segurado empregados existente entre o Recorrente e as pessoas físicas dos sócios das pessoas jurídicas contratadas, importando na submissão de contratante e prestador de serviços, estes na qualidade de segurado empregado, às obrigações fixadas na aludida Lei de Custeio da Seguridade Social. A atuação fiscal acima abordada encontra lastro jurídico nas disposições inscritas no Parágrafo Único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que confere à Autoridade Notificante a competência para desconsiderar os efeitos de atos e negócios jurídicos praticados com o fito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Código Tributário Nacional CTN Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Fl. 20004DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.980 19 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Merece ser destacado que a jurisprudência do STJ não nega auto aplicabilidade à norma antielisiva assentada no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, conforme se depreende dos seguintes julgados, de cujas ementas, transcrevemos os excertos a seguir: “AREsp 323.808SC Rel. Min. Humberto Martins DJe: 27/05/2013 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. [...] O caso da empresa de vigilância é perfeitamente análogo: as câmaras são parte do equipamento que é utilizado pela sociedade Patrimonial Segurança Ltda. para a prestação do serviço de segurança, que é a sua atividade fim. As filmadoras ou sensores de movimento que sejam instaladas na residência do contratante sem que este as adquira integram o custo do serviço. (situação diversa ocorreria se houvesse venda dos bens, caso em que a transferência de titularidade do bem ensejaria a incidência do ICMS. Não e, entretanto, o caso). Ao destacar do valor do serviço uma quantia correspondente a aluguel dos bens utilizados, a apelada incorreu em prática coibida pelo artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que dispõe: “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Com razão, assim, a Procuradoria do Município, ao afirmar que: "A obrigação da apelada consiste em prestar um serviço de vigilância, uma obrigação de fazer portanto, sendo a denominação de 'locação de equipamento eletrônico' dada pela apelada uma forma de dissimular a ocorrência do fato gerador, que é a prestação do serviço" (fl. 217). Nesse contexto, merece acolhida o recurso para se julgar improcedente a demanda. [...]" Fl. 20005DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 20 No mesmo sentido, o Agravo Regimental no RECURSO ESPECIAL Nº 1.070.292 – RS, da Relatoria do Ministro Humberto Martins: AgRg no REsp 1.070.292 RS Rel. Min. Humberto Martins DJe: 23/11/2010 EMENTA: TRIBUTÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA VINCENDA. PERCEPÇÃO PAGA MEDIANTE TRANSAÇÃO EM DEMANDA TRABALHISTA. VERBA DE NATUREZA NÃO INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. [...] Notese que o montante pago teve por fim o cumprimento de prestações vincendas, ou seja, a partir de agosto de 1996. Isto deve ser frisado para que não se invoque a isenção anteriormente prevista no artigo 6º da Lei 7.713/88, mas que foi revogada pela Lei 9.250/95. Cabe, ainda, asseverar que o tópico do acordo, afirmando a natureza indenizatória do montante pago, nenhum efeito opera para o fisco. O reconhecimento da natureza indenizatória de determinada verba se impõe quando for possível constatar que aquela visava à recomposição de uma perda patrimonial, e não pela mera denominação de indenizatória (parágrafo único do artigo 116 do CTN: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária). Tratase, no caso, de aplicação da Teoria da Interpretação Econômica do Fato Gerador. A hipótese dos autos caracteriza a aquisição de disponibilidade de renda, assim entendido o produto do trabalho, nos exatos termos do art. 43 do CTN. Bem por isso, tal verba está sujeita à incidência de imposto de renda. [...] Ainda, nesse sentido, REsp nº 1.363.920 SC Rel. Min. Og Fernandes, DJe: 24/10/2013. Por outro viés, ainda que se admita que o preceito instalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN demande regulamentação procedimental via lei ordinária, nada impede que se recorra a procedimentos já previstos em leis ordinárias já integrantes do Ordenamento Jurídico Pátrio. Tratase da realização de um princípio jurídico, consistente na recepção de leis já vigentes e eficazes, bastante consagrado no Ordenamento Pátrio, máxime no ramo do Direito Tributário, que permite que uma lei ordinária em sua origem seja recepcionada com status de Lei Complementar, uma vez que suas normas, por força da CF/88, só possam ser revogadas ou alteradas mediante um Diploma Normativo dessa natureza. A realização do princípio da Recepção das Leis permite a convivência de normas jurídicas vigentes no Ordenamento Jurídico anterior com o Direito Positivo atual, desde que com este guardem perfeita harmonia. Por este princípio, todas as leis do Direito anterior que não se Fl. 20006DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.981 21 chocam com o Direito atual são por este Direito recepcionadas, eliminandose, assim, a necessidade de se regular por inteiro toda a estrutura legislativa. Seria, em verdade, ilógico que leis anteriores, cujo conteúdo permanece inalterado em face da nova Ordem Jurídica, tivessem que ser recriadas para continuarem a estabelecer normas jurídicas de conduta da Sociedade. Pela ótica de tal princípio, quando se cria uma nova estrutura normativa, o conjunto de normas jurídicas préexistente, no que não conflite materialmente com o Direito Anterior, permanece em vigor e produzindo os efeitos que lhe são típicos, sendo automaticamente aceita a pela nova Ordem Jurídica, qualquer que tenha sido o processo de sua elaboração originária, desde que conforme ao previsto na época de sua elaboração, pois, não o sendo, a invalidade já teria atingido a legislação pretérita desde o seu nascedouro. A consagração de tal princípio jurídico na seara tributária encontra amparo na Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente no Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: REsp nº 1.427.949 SC Rel. Min. Mauro Campbell Marques DJe: 02/04/2014 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. PARCELAMENTO. REFIS. EXCLUSÃO. SIMULAÇÃO. EMPRESA INATIVA. PARCELA ÍNFIMA. ART. 5º, II E XI, DA LEI N. 9.964/2000. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO (SÚMULA Nº 283/STF). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA N. 282/STF). IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA Nº 7/STJ). RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ART. 557, CAPUT, CPC. DECISÃO [...] Em outras palavras, a simulação da existência das empresas foi ato de abuso de direito, e, destarte, plenamente válidos e legais os atos de exclusão do REFIS e CNPJ, com fulcro no art. 5º, XI, da Lei nº 9.964/2000, e o art. 81 da Lei nº 9.430/1996. Lícito o procedimento de inativação do CNPJ das empresas, por força do art. 81 da Lei nº 9.964/2000, in verbis (eSTJ fls.9734/9739): Ao contrário do que defende a autora, a declaração de inaptidão do CNPJ foi fundamentado no artigo 80 e 81 da Lei nº 9.430, de 1996, diante de inexistência de fato, e não no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Além de diversos aspectos fáticos e concretos a seguir analisados, a Administração Tributária fundamentou a inaptidão também na existência de simulação (art. 167 do Código Civil), mas, destaco: não somente na simulação. [...] Ainda que se considere que, no caso concreto, incidiria o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que, por sua vez, remete a procedimentos estabelecidos em lei ordinária, tais procedimentos (relativos à declaração de inaptidão) já se encontram previstos nos próprios artigos 81 e 82, ambos da Lei nº 9.430/96, c/c o artigo 5º da Lei nº 5.614, de 5 de outubro de 1970, e a Instrução Normativa nº 568, de 8 de setembro de 2005. [...] Fl. 20007DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 22 (grifos nossos) No mesmo sentido, REsp nº 1.427.233/SC, DJe de 01/04/2014. No caso em estudo, mediante os procedimentos estabelecidos na Lei Ordinária nº 8.212/91, foram desconsiderados substancialmente os atos ou negócios jurídicos praticados pelos atores do esquema acima descortinado, praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Nesse quadro, a lei ordinária nº 8.212/91 qualifica como segurado empregado a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado, e como segurado contribuinte individual, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; (...) V como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). (...) g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). (...) O mesmo Diploma Legal acima invocado estabelece obrigações tributárias principal e acessórias às empresas, decorrentes da prestação de serviços que lhe forem fornecidos por segurados empregados e por segurados contribuintes individuais, assim dispondo: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da Fl. 20008DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.982 23 lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732/98). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). No que pertine a procedimentos e competências, o art. 33 da Lei de Custeio da Seguridade Social outorgou à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previdenciárias, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos, atribuindo aos seus auditores fiscais a prerrogativa de examinar a contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). §3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Fl. 20009DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 24 §4o Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. §7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, autodeinfração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528/97). Ainda em relação a procedimentos, o art. 37 da lei ordinária ora em realce estatuiu o poder/dever da fiscalização de lavrar ex officio a competente notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, sempre que constatar o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. §1º Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.711/98). §2º Por ocasião da notificação de débito ou, quando for o caso, da inscrição na Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, a fiscalização poderá proceder ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, conforme dispuser aquela autarquia previdenciária, observado, no que couber, o disposto nos §§ 1º a 6º, 8º e 9º do art. 64 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. (Incluído pela Lei nº 9.711/98). Conforme assinalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, é prerrogativa da autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Para o mesmo norte aponta a regra trabalhista fixada no art. 9º do DecretoLei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – CLT ao dispor que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Tratamse de normas antielisivas, visando ao combate à fraude à lei, com fundamento no primado da substância sobre a forma. Fl. 20010DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.983 25 A desconsideração do ato ou do negócio jurídico praticado visa apenas a reaproximar a qualificação jurídica, do verdadeiro conteúdo material do ato decorrente do desenho da hipótese de incidência. Assim, a norma antielisiva mune a administração tributária com o poder/dever de proceder à requalificação jurídica formal da relação, fazendoa coincidir com a realidade substancial. Investido em tal poder, o Fisco pode prescindir das aparências do ato simulado e determinar a obrigação tributária segundo a realidade oculta, sem necessidade de declarar a nulidade do ato jurídico aparente. Diante da pletora probatória acostada aos autos, firmase a convicção quanto à real situação dos trabalhadores mencionados, os quais se ajustam taylor made à categoria de segurado empregado, visto que presentes todos os pressupostos elencados no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, circunstância que deságua, como consequência inafastável, na observância compulsória das normas de custeio inscritas no supracitado diploma legal. Dessarte, conforme determinado no art. 37 do mesmo Pergaminho Legal aludido no parágrafo precedente, constatado o não recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas na Lei de Custeio da Seguridade Social, a fiscalização tem por dever de ofício, plenamente vinculado, que lavrar o competente Auto de Infração de Obrigação Principal, como assim sucedeuse no caso presente. As constatações empreendidas in loco pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil não deixam dúvidas: A contratação fraudulenta de profissionais especializados pela Leme Engenharia para a execução, em nome desta, das obrigações pactuadas em contrato perante os clientes da Leme, no desenvolvimento da atividade fim desta. A fraude se dava pela criação de Pessoas Jurídicas (PJ) pelos trabalhadores, de maneira a mascarar a relação previdenciária de segurado empregado, mediante a celebração de contratos civis de prestação de serviços técnicos pelos sócios das citadas pessoas jurídicas, restando presentes, todavia, todos os pressupostos de fato e de Direito caracterizadores do vínculo previdenciário na condição de segurado empregado, com trabalho executado de maneira não eventual, por pessoa física, com pessoalidade, subordinação e onerosidade. Nas últimas duas décadas, passouse a observar neste País, uma tendência, capitaneada por grandes empresas, máxime as de comunicação e as de consultoria técnica, de se exigir que seus empregados se transformem em empresa individual ou pessoa jurídica para contratálos como prestadores de serviços, com o fito de esquivarse do recolhimento de encargos trabalhistas e previdenciários, sob o rótulo de “planejamento tributário”. Nessa nova arquitetura, o ex empregado, ao constituir sua própria empresa individual ou pessoa jurídica e, nessa condição, assim ser contratado, deixa de ser empregado da contratante e passa a ser um mero prestador de serviços, mas continua cumprindo horário, recebendo ordens e exercendo as mesmas atividades de antes, nas dependências do contratante ou nas de terceiros. O mesmo ocorre com os demais trabalhadores disponíveis no mercado. Como consequência imediata dessa mudança de status (de pessoa física e empregado para pessoa jurídica e prestador de serviços), o trabalhador assim contratado perde os direitos trabalhistas e previdenciários assentados na CLT e na Lei nº 8.213/91, respectivamente, enquanto que a empresa contratante, por seu turno, além de poder contar com a prestação ininterrupta de serviços pelos 12 meses do ano pessoa jurídica não tem direito a férias , se exclui dos encargos trabalhistas e previdenciários inerentes à relação de emprego e à condição de segurado empregado. Fl. 20011DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 26 A fiscalização Trabalhista, em sua atividade de rotina, ao se deparar com semelhante burla à legislação do trabalho, tem a competência de promover ex officio a desconstituição da aludida irregularidade, com fulcro nos artigos 3º e 9º da CLT, restaurandose o statu quo ante. De forma semelhante, mas vinho de outra pipa, a fiscalização previdenciária, diante de situação concreta nas circunstâncias acima delineadas, com esteio no princípio da Primazia da Realidade, identificando estarem presentes os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, impõe a incidência dos preceitos estatuídos na Lei nº 8.212/91 associados a tal condição, desconsiderando, para fins meramente tributários, o contrato formal celebrado pelo contratante com a pessoa jurídica prestadora de serviços, fazendo prevalecer, repisese, para fins unicamente previdenciários, os efeitos da condição de segurado empregado verificada no caso concreto. A atuação fiscal acima abordada encontra lastro jurídico nas disposições encaixadas no Parágrafo Único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que confere à Autoridade Notificante a competência para desconsiderar os efeitos de atos e negócios jurídicos praticados com o fito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário. Código Tributário Nacional CTN Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (grifos nossos) II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (grifos nossos) O desvirtuamento dos direitos trabalhistas e previdenciários tratado nos parágrafos precedentes ganhou notoriedade na mídia com a celeuma que cercou a, assim denominada, Emenda 3, a qual, se aprovada, impediria a fiscalização do Trabalho de coibir situações fraudulentas desse jaez, na medida em que tal atribuição passaria a ser da competência exclusiva da Justiça do Trabalho, a qual, por seu turno, exige como condição sine qua non a provocação do prejudicado, digase, o trabalhador. Nesse contexto, o trabalhador, agora prestador de serviço pessoa jurídica, dificilmente irá questionar semelhante transgressão nos Tribunais Trabalhistas, eis que, ao buscar o acessório, incorre no risco de perder o principal o trabalho. As conclusões pautadas nos parágrafos precedentes não discrepam das vigílias assentadas no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o qual impõe, na contratação de trabalhadores por interposta pessoa, o estabelecimento de vínculo do obreiro diretamente com o contratante, tomador dos serviços. Enunciado nº 331 do TST Contrato de Prestação de Serviços Legalidade I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). (grifos nossos) Fl. 20012DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.984 27 II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 TST) III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20061983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) Encontramse presentes, portanto, os elementos essenciais caracterizadores da condição de segurado empregado insculpidos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91, fato que deságua, como consequência inafastável, na observância das normas de custeio inscritas no supracitado diploma legal. Nesse cenário, dúvidas não mais existem de que o Recorrente se utilizou de formas irregulares de contratação de profissionais, quiçá para esquivarse dos rigores dos encargos tributários e trabalhistas. Com efeito, nada impede que um trabalhador mantenha, concomitantemente, múltiplos e legítimos vínculos empregatícios com diversas empresas, sem que isso represente qualquer irregularidade. A condição de segurado empregado não exige exclusividade com o empresa sujeito passivo da obrigação tributária, de molde que um mesmo trabalhador pode estar vinculado previdenciariamente, nessa condição, a duas ou mais empresas, ou ser operar como segurado contribuinte individual em relação a outra distinta da primeira, e assim por diante ... Registrese, por relevante, que o lançamento das contribuições sociais ora em exame não tem o condão de estabelecer qualquer vínculo empregatício entre os trabalhadores em destaque e a empresa recorrente. Tampouco detém o auditor fiscal notificante competência para tanto. A questão é meramente tributária não irradiando qualquer espécie de efeito sobre a esfera trabalhista da empresa notificada. A fiscalização tão somente constatou a ocorrência de fatos geradores, em relação aos quais não houve o correto recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, e, em conformidade com os ditames legais, no exercício da atividade plenamente vinculada que lhe é típica, procedeu ao lançamento das exações devidas pelo Sujeito Passivo, sem promover qualquer vínculo trabalhista entre os trabalhadores e o Recorrente. Assentado que os serviços prestados à Autuada pelos profissionais “Pejotizados” ora em debate se deu com a presença ostensiva de todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, revelase obrigatória, em relação a tais segurados, a observância de todas as obrigações previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, tanto pela empresa como pelos segurados em questão. Fl. 20013DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 28 Nessa vertente, o art. 32 da citada lei de custeio da Seguridade Social estatuiu como obrigação acessória da empresa o lançamento mensal, em títulos próprios da contabilidade, de forma descriminada, de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos. Impôs também ao sujeito passivo o dever instrumental de elaborar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela legislação tributária. Além disso, determinou que o contribuinte informasse, mensamente, mediante GFIP, todos os dados relacionados a todos os fatos geradores de contribuição previdenciária, e outras informações do interesse do INSS. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) IVinformar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528/97) No que pertine à elaboração das folhas de pagamento, ouvimos em alto e bom som das normas assentadas no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, que a folha de pagamento deve ser elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, devendo, necessariamente, discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; destacar o nome das seguradas em gozo de saláriomaternidade; destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais e indicar o número de quotas de saláriofamília atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. No que toca à GFIP, exige a lei que em tal documento sejam declarados mensamente pelo empregador, dentre outras informações, os dados cadastrais do empregador/contribuinte, dos trabalhadores e tomadores/obras; as Bases de incidência do FGTS e das contribuições previdenciárias, compreendendo o total das remunerações dos trabalhadores, a comercialização da produção, a receita de espetáculos desportivos/patrocínio, o pagamento a cooperativa de trabalho, a movimentação de trabalhadores (afastamentos e retornos), saláriofamília e saláriomaternidade, compensação de contribuições previdenciárias, assim como retenção de 11% sobre nota fiscal/fatura, exposição a agentes nocivos/múltiplos vínculos, valor da contribuição do segurado, nas situações em que não for calculado pelo SEFIP (múltiplos vínculos/múltiplas fontes, trabalhador avulso), valor das faturas emitidas para o tomador, dentre tantas outras previstas no Manual da GFIP. Fl. 20014DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.985 29 De outro canto, mas ária de outra ópera, a lei ordena que sejam lançados mensalmente em títulos próprios da contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Mostrase auspicioso destacar que a contabilidade tem como uma de suas finalidades assegurar o controle do patrimônio e fornecer as informações sobre a composição e variações patrimoniais, bem como o resultado das atividades econômicas envolvidas, visando a atender, de forma uniforme, às exigências das leis e regulamentos dos órgãos públicos. Na atualidade ela cumpre, igualmente, o papel de instrumento gerencial, que se utiliza de um sistema de informações para registrar as operações da organização, elaborar e interpretar relatórios que mensurem os resultados, e fornecer informações necessárias à tomada de decisões no processo de gestão, planejamento, execução e controle. Contudo, a razão maior para a uniformização dos princípios gerais da contabilidade é a configuração de um sistema de informações tributárias, através do qual o fisco possa sindicar os fatos geradores ocorridos e apurar os tributos devidos, fiscalizar a regularidade do seu recolhimento, para, assim, traçar as diretrizes da política tributária. Registrese, por relevante, que os registros contábeis devem ser feitos de modo preciso, com esteio em documentação idônea, a qual deve ser conservada em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, bem como a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, a teor do art. 4º do DecretoLei nº 486, de 3 de março de 1969. Enganase aquele que acredita serem os livros contábeis exigíveis apenas pela legislação comercial. A legislação Tributária é aquela que mais impõe modulações e padrões aos lançamentos contábeis e à estruturação e formalização dos livros, não sendo por outro motivo também conhecidos como “Livros Fiscais”. No tocante à escrituração contábil, a não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária sujeita o contribuinte ao pagamento de penalidades pecuniárias a lhe serem impostas mediante o competente Auto de Infração. No âmbito das contribuições sociais previdenciárias, a Lei nº 8.212/91 atribuiu à fiscalização previdenciária a prerrogativa de examinar toda a contabilidade da empresa, não podendo lhe ser oposta qualquer disposição legal excludente ou limitativa do direito de examinar os livros, arquivos, documentos ou papéis comerciais ou fiscais. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (grifos nossos) Fl. 20015DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 30 §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (...) Salientese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 195 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Avulta nesse panorama que as prestações adjetivas ordenadas na legislação tributária têm por finalidade precípua permitir à fiscalização a sindicância ágil, segura e integral dos fatos jurígenos tributários ocorridos nas dependências jurídicas do sujeito passivo, motivo pelo qual se exige que a escrituração seja: a) Mensal, em razão do critério de apuração das contribuições previdenciárias ser por competência. b) Em títulos próprios, que propicie uma fácil e rápida identificação pelos agentes fiscais das contas contábeis onde se encontram registrados os fatos geradores de contribuições previdenciárias. c) De forma discriminada, de molde a se identificar as rubricas integrantes da base de incidência das contribuições previdenciárias, eis que, a cada uma delas corresponde uma alíquota própria a ser empregada no cômputo da contribuição devida. d) Que individualize o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos, de maneira que a fiscalização possa verificar a correcção das importâncias descontadas Fl. 20016DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.986 31 dos segurados e os montantes a cargo destes e os devidos pela empresa vertidos aos cofres públicos. Não é demasia enaltecer que a elaboração de folha de pagamento nos moldes acima descritos, a declaração em GFIP de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias e o registro dessas informações na contabilidade não se configuram faculdades da empresa, mas, sim, obrigações tributárias acessórias a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Não se deve perder de vista, igualmente, que as folhas de pagamento, a GFIP e os livros contábeis equiparamse a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Fl. 20017DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 32 Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. Com efeito, a estrutura normativa dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Para tanto, no caso das contribuições previdenciárias, exige o art. 32 da Lei de Custeio da Seguridade Social que a empresa, mensalmente, elabore folhas de pagamento, lance em títulos próprios de sua contabilidade todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, informe ao Fisco Federal, mediante GFIP, todos os citados fatos geradores e outras informações de interesse do INSS, etc. Excepcionalmente, nas ocasiões em que o conhecimento fiel dos fatos geradores ocorridos na empresa, pelo exame dos documentos acima referidos, não for viável, o ordenamento jurídico admite o emprego meios indiretos para a apuração da base de cálculo das contribuições sociais devidas. No caso em exame, dentre muitas outras irregularidades apontadas, a Fiscalização constatou que a empresa autuada não incluiu nas suas folhas de pagamento todas as remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço; não lançou, mês a mês, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, tampouco declarou nas GFIP correspondentes todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária ocorridos sob sua responsabilidade tributária, porquanto não se houveram por considerados os segurados empregados da Recorrente, por esta irregularmente contratadas sob o manto formal de pessoa jurídica. De outro canto, pelas mesmas razões, as provas e circunstâncias do caso em tela revelam que a contabilidade da Autuada não registrava o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço. A não observância das obrigações tributárias exigidas pela legislação de regência frustrou os objetivos da lei, prejudicando a atuação ágil e eficiente dos agentes do Fisco, que se viram impelidos a despender uma energia investigatória suplementar na apuração dos fatos geradores em realce, não somente nos documentos suso destacados, mas, igualmente, em outras fontes de informação, tais como Recibos de Pagamento a Autônomos, notas fiscais de prestação de serviços, contratos, etc. Nessas circunstâncias, a apresentação deficiente de qualquer documento ou informação assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registrou o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, configuramse motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário, a teor do permissivo legal encartado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o Fl. 20018DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.987 33 recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Não procede, portanto, a alegação de que não estão presentes os pressupostos para a utilização da aferição indireta; Diante desse quadro, o convencimento do auditor fiscal acerca da existência dissimulada da relação previdenciária em litígio decorreu dos elementos de convicção elucidativamente descritos no Relatório Fiscal, corroborados pelos elementos de prova acostados aos autos, de onde dimana a persuasão de que os sócios das pessoas jurídicas em apreço prestavam serviços na empresa autuada na condição de segurado empregados, nos termos do art. 12, I, ‘a’, in fine, da Lei nº 8.212/91. Na sequência, ante a inexistência de documentos específicos de onde pudesse ser extraída, diretamente e com confiabilidade, a matéria tributável, houvese a base de cálculo das contribuições em realce apuradas por arbitramento, com fulcro dos §§ 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, a partir das informações contidas nas Notas Fiscais de serviço, contratos de prestação de serviços, folhas de medição de serviços. No procedimento de apuração da matéria tributável por arbitramento, valese a Autoridade Fiscal de outros elementos de sindicância que não aqueles documentos assinalados pela lei como adequados ao registro lapidado dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, tais como as folhas de pagamento, GFIP e os Livros Fiscais. Tais elementos podem ser os mais diversos. Alguns dos critérios de aferição indireta a serem empregados pela Fiscalização, nas hipóteses autorizadas pela lei, encontramse positivados na legislação previdenciária, ostentando natureza meramente procedimental interna, não interferindo, de maneira alguma, extra muros, eis que não vinculam nem impõem obrigações, de qualquer espécie, aos Contribuintes. A abrangência de seus comandos, advirtase, restringese, tão somente, ao critério de apuração indireta das bases de cálculo de contribuições previdenciárias, nada mais. Fl. 20019DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 34 Em outros casos, como se deu ocorrer no presente, a Fiscalização tem que buscar outros parâmetros de aferição, os mais diversos e imagináveis possíveis, de molde a construir hipoteticamente o arcabouço substancial da matéria tributável, tendo por alicerce, muitas vezes, tão somente, o princípio da razoabilidade. No caso em apreciação, considerando que os serviços são prestados à Recorrente unicamente pela pessoa física dos sócios e não pela pessoa jurídica correspondente; considerando que tais serviços foram prestados sob o manto da condição de segurado empregado, e considerando que os valores consignados nas notas fiscais de prestação de serviços em tela são representativos da contraprestação remuneratória pelos serviços prestados à Recorrente pelas pessoas físicas caracterizadas pela Fiscalização como segurados empregados da Autuada, se nos afigura correta a parametrização adotada pelos Agentes Fiscais no dimensionamento da base de cálculo do lançamento em questão, cabendo ao Sujeito Passivo o ônus da prova em contrário, a teor do §3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Não procede, portanto, a alegação de que não poderia a autoridade fiscal ter considerado como remuneração o total dos valores constantes das notas fiscais de prestação de serviços, mas apenas os valores pagos aos sócios a título de pro labore ou de distribuição de lucros. Como muito bem observou a DRJ/BHE, “Não há nenhum indicio que as pretensas pessoas jurídicas prestadoras de serviços possuam meios financeiros e materiais para a realização dos respectivos serviços. Não foram juntados ao processo documentos que comprovassem que as supostas pessoas jurídicas realmente existem, que não se tratam de simples “empresas de fachada”. Não há provas de que as supostas pessoas jurídicas tenham sede própria e capital, secretária, papel, conta de luz, água, independência financeira, prestação de serviços a variados clientes, etc, etc.. Aliás, quanto a este último aspecto (prestação de serviços a vários clientes), nos chamou a atenção o fato de a maioria das notas fiscais constantes dos autos, emitidas pelas supostas prestadoras de serviços, terem numeração sequencial apontando para prestação de serviços exclusivos ao sujeito passivo”. Reiterese que inexiste qualquer óbice a que sócios de pessoas jurídicas prestem serviços a outras empresas na condição de segurados empregados. Nessa relação jurídica específica, a tributação previdenciária irá incidir sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título pela empresa contratante, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestaram serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos do art. 22, I da Lei nº 8.212/91. Não procede, igualmente, a alegação de que deveriam ser excluídos da base de cálculo os valores de tributos retidos nas notas fiscais. Tais retenções, no dizer do Recorrente, referemse exclusivamente ao Imposto de Renda, CSLL, COFINS e PIS/PASEP. Tais retenções não são dedutíveis dos montantes lançados a título de contribuições previdenciárias. A todo saber, a única retenção dedutível é a retenção de 11% incidente sobre o valor bruto das notas fiscais de serviço a que se refere o art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.711/98. Se de fato houve alguma retenção de 11%, esta deveria ter sido demonstrada e provada pelo Recorrente, ante a inversão do ônus da prova. Ora, nos termos do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, além da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de Fl. 20020DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.988 35 incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho prevista no inciso II do mesmo dispositivo legal. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). Envolta em tal singularidade, observadas as considerações acima expendidas, a Fiscalização dimensionou, por arbitramento, a matéria tributável, lançando de ofício como salário de contribuição dos segurados empregados, os valores extraídos das notas fiscais emitidas em face da Leme Engenharia pelos sócios das pessoas jurídicas contratadas, caracterizados pela Fiscalização como segurados empregados da Recorrente. Tais valores de salários de contribuição encontramse analiticamente indicados por competência e individualizados por segurado empregado no Anexo a fls. 243/458. Nessa perspectiva, conforme expressamente estatuído na lei, não concordando o sujeito passivo com o valor aferido pela Autoridade Lançadora, competelhe, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, que lhe é avesso, demonstrar por meios idôneos que tais montantes não são condizentes com a realidade. Tivesse a empresa cumprido, com o devido rigor, as obrigações acessórias impostas pela legislação, os fatos geradores teriam sido apurados diretamente nas folhas de pagamento, nas GFIP ou na escrituração contábil. Mas assim não ocorreu. A não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária quebrou o mecanismo idealizado pelo legislador ordinário para a apuração ágil e precisa dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, obrigando os agentes fiscais a investigar Fl. 20021DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 36 uma miríade de outros documentos e títulos diversos e genéricos da contabilidade, para a captação dos fatos jurígenos tributários de sua competência, no cumprimento efetivo do seu dever de ofício. Diante do que se coligiu até o momento, restou visível a procedência do procedimento levado a cabo pela Autoridade Fiscal. Diante da pletora probatória acostada aos autos, firmase a convicção de que os fatos trazidos pela fiscalização não deixaram dúvida quanto à real situação dos trabalhadores mencionados, os quais se ajustam taylor made na categoria de segurados empregados, visto que presentes todos os pressupostos elencados no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Como resultado, nesse específico particular, subsistem inabaladas as obrigações tributárias destacadas no AIOP em apreço, o qual não demanda reparos. 3.2. DA PLR, BOLSA DE ESTÁGIO, VALECOMBUSTÍVEL E AUXÍLIO FARMÁCIA. Alega o Recorrente não haver incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de PLR, nem sobre os valores pagos a título de bolsa de estágio. Argumenta inexistir incidência de contribuição previdenciária sobre os vales combustível fornecidos em forma de cartão, uma vez que houve comprovação de despesas, assim como sobre o reembolso de valores referentes à aquisição de óculos e ao auxílio farmácia, pois não possuem natureza remuneratória. Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452/43 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. Hoje, não mais. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Fl. 20022DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.989 37 §1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro saúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas, assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada passou a interpretar remuneração não como a contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, as verbas recebidas pelo obreiro decorrentes do contrato de trabalho. Fl. 20023DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 38 Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o obreiro estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora não representem contrapartida direta pelo trabalho realizado. Nesse sentido, o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, a “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, por todos os lançamentos efetuados em favor do Fl. 20024DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.990 39 trabalhador em contraprestação direta pelo trabalho efetivo prestado à empresa, acrescido dos “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, parcela esta que abraça todas as demais rubricas devidas ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Nessa perspectiva, todo e qualquer lançamento a conta de despesa da empresa representativa de rubrica paga, devida ou creditada a segurado obrigatório do RGPS, que tiver por motivação e origem o trabalho realizado pela pessoa física em favor do Contribuinte, ostentará natureza jurídica remuneratória, e como tal, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Na prática, inexiste dificuldade em tal discernimento. Basta hipoteticamente suprimir o trabalho realizado pela pessoa física na consecução do objeto social da sociedade. A importância que deixar de ser vertida a essa pessoa corresponderá, assim, à parcela do trabalho que o obreiro dedicou à empresa. Ao revés, a fração que ainda for devida à pessoa, independentemente do eventual labor físico ou intelectual por ela realizado, representará mera liberalidade do empregador. Como visto, o próprio Legislador Constituinte honrou deixar consignado no Texto Constitucional a real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque: as contribuições previdenciárias incidem não somente a “folha de salários”, como também, sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de salário (Instituto de Direito do Trabalho) para abraçar os ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Assim, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Fl. 20025DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 40 Processo: RECORD 53007520095070011 CE 00053007520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação" mas sim de "Adicional Compensatório de Perda de Função" A norma constitucional acima citada não exclui da tributação, de maneira alguma, as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Leinº8.212,de24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Fl. 20026DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.991 41 IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Em verdade, até mesmo a remuneração referente ao tempo ocioso em que o empregado permanecer à disposição do empregador não escapa da amplitude do conceito de salário de contribuição. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Nesses termos, compreendemse no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) Fl. 20027DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 42 §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (grifos nossos) l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas Fl. 20028DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.992 43 de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no §8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 3.2.1. DA PLR Contextualizado nesses termos o quadro jurídiconormativo aplicável ao casoespécie, visualizando com os olhos de ver a questão controvertida ora em debate, sob o foco de tudo o quanto até o momento foi apreciado, verificamos que a alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatui, de forma expressa, que não integram o Salário de contribuição, as importâncias recebidas a título de Fl. 20029DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 44 participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. O Programa de Participação nos Lucros ou Resultados PLR consubstanciase numa ferramenta de gestão que visa ao alinhamento das estratégias organizacionais com as atitudes e desempenho dos empregados dentro do ambiente de trabalho. Tratase de um instrumento gerencial bastante utilizado pelas empresas, mundialmente disseminado, que auxilia no cumprimento das metas e diretrizes das organizações, permitindo uma maior participação e empenho dos empregados na produtividade da empresa, além do seu esforço ordinário decorrente do contrato de trabalho, proporcionando, dessarte, atração, retenção, motivação e comprometimento dos funcionários na busca de melhores resultados empresariais. Constituise a PLR num tipo de remuneração variável a ser oferecida àqueles que efetivamente colaboram na obtenção de lucros e/ou no atingimento das metas préestabelecidas pelo empregador. Tratase de um Direito Social de matriz constitucional, tendo o Constituinte Originário, taxativamente, outorgado à lei ordinária a competência para a estipulação dos parâmetros legais da conformação do Direito dos trabalhadores, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Sendo um instrumento de integração capitaltrabalho e de estímulo à produtividade das empresas, buscase por meio da regra imunizante e da consequente redução da carga tributária proporcionar vantagens competitivas às empresas que, regularmente, implementam mecanismos efetivos de integração e participação de seus empregados, sem que, com isso, haja substituição da remuneração devida. Decorre daí a norma de desvinculação do pagamento a titulo de PLR da remuneração em geral. A Participação nos Lucros é norma constitucional de eficácia limitada. Nesse sentido dispõe o Parecer CJ/MPAS nº 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, ad litteris et verbis: (...) de forma expressa, a Lei Maior remete à lei ordinária , a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrandolhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150). (Grifamos) Tais diretivas não atritam com entendimento esposado no Parecer CJ/MPAS nº 1.748/99, cujo teor transcrevemos na sequência: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO TRABALHADOR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ART. 7º , INC. XI DA CONSTITUIÇÃO Fl. 20030DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.993 45 DA REPÚBLICA POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 1) O art. 7º , inciso XI da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Injunção nº 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória nº 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser lícito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a título de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidência da contribuição social. (...) 7. No entanto, o direito a participação dos lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita, portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditada sob o nº 1.76956, de 8 de abril de 1999. 10. A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser lícito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção nº 426, onde foi Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7º, inc. XI, da Constituição da República, referente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro ILMAR GALVÃO, assim se manifestou: O mandado de injunção pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7º, inc. IX, da CF), concedendose a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória nº 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, verificase a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei) 14. O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7º, inc. XI), ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da Fl. 20031DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 46 remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. 15. No caso concreto, as parcelas referemse a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a título de participação nos lucros. 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. XI, do art. 7º da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito. (Grifamos) Tratandose de norma constitucional de eficácia limitada, esta depende da integração de documento normativo editado pelo órgão legislativo competente para que suas disposições possam produzir os efeitos jurídicos colimados pelo Constituinte. Tal matéria já foi bater às portas da Suprema Corte, cuja Segunda Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 505.597, pacificou o entendimento que deve prevalecer nas situações desse jaez. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02]. Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos nossos) Na mesma linha de entendimento: RE 398.284 / RJ Rel. Min. MENEZES DIREITO Órgão Julgador: Primeira Turma DJe de 19122008 Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentálo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. Fl. 20032DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.994 47 Deflui dos termos dos julgados suso transcritos que o exercício do direito social em debate sujeitase às disposições estabelecidas na lei disciplinadora, à qual foi confiada a definição do modo e dos limites de sua participação, bem como do caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Atentese, por relevante, que o direito social estampado no inciso XI do art. 7º da CF/88 é dirigido à classe de trabalhadores que laboram mediante o vínculo jurídico de uma relação de emprego, não abraçando as pessoas físicas que, assumindo o risco da atividade econômica, exercem por conta própria, determinada atividade profissional de natureza urbana, como é o caso dos Diretores não empregados e demais segurados contribuintes individuais, eis que entre estes e as respectivas empresas não se formaliza vínculo empregatício. Das disposições plasmadas no caput do art. 2º do Diploma Legal acima desfiado ergue se como fato incontroverso que o direito social objeto de regulamentação abarca, tão somente, os empregados da empresa, assim compreendidos os trabalhadores vinculados mediante um liame empregatício com a entidade empresarial em questão, não irradiando efeitos sobre as demais categorias de obreiros, aqui incluídos os segurados contribuintes individuais. A assertiva ora alinhada encontra amparo, igualmente, nas disposições insculpidas no §4º do art. 218 de nossa Lei Soberana, cuja norma de caráter programático prevê o apoio e estímulo às empresas que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. Constituição Federal de 1988 Art. 218 O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. (...) §4° A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. (grifos nossos) Com efeito, a Lei nº 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional em testilha, honrou materializar na alínea “j” do §9º do seu art. 28 a hipótese de não incidência tributária assinalada no inciso XI, in fine, do art. 7º da CF/88, excluindo do campo de tributação das contribuições previdenciárias as importâncias pagas, creditadas ou devidas a título de PLR, sempre que estas verbas forem pagas de acordo com a lei própria de regência, in casu, a Lei nº 10.101/2000, como assim prevê a Norma Matriz. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28 – (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Fl. 20033DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 48 Relembrando, a edição da Medida Provisória nº 794/94 veio ao atendimento do comando constitucional em tela, introduzindo no Ordenamento Jurídico os primeiros traços definidores do direito social ora em debate, vindo a sofrer, ao longo do tempo, em suas reedições e renumerações, um volume pouco expressivo de modificações legislativas, até a sua definitiva conversão na Lei nº 10.101/2000. Lei nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000 Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (grifos nossos) I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. (grifos nossos) §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. §2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. §1o Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. §2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. §3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. §4o A periodicidade semestral mínima referida no §2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. §5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, Fl. 20034DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.995 49 competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto. Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – Mediação; II – Arbitragem de ofertas finais. §1º Considerase arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringirse a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. §2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. §3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. §4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Colhemos dos princípios idealizadores da rubrica em pauta, que a verba paga a título de PLR tem por espírito e essência de sua instituição servir como um instrumento de incentivo à produtividade dos trabalhadores e, consequentemente, da empresa, mediante o pagamento de um plus remuneratório, além do salário e dos demais benefícios devidos ao trabalhador, como forma de estimular o empregado a ter um rendimento operacional que exceda ao desempenho ordinário que lhe é exigido habitualmente como decorrência comum, inerente e direta do contrato de trabalho. O plano de incentivo à produtividade tem que traduzir, de maneira clara e objetiva, um fim extraordinário a ser alcançado pelo desempenho emproado do trabalhador, estimulado que está pela promessa de um ganho adicional remuneratório consistente na PLR. Nos termos do §1º, in fine, do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, tal fim extraordinário pode ser estabelecido como um índice de produtividade, de qualidade da produção ou de lucratividade da empresa. Pode, igualmente, ser traduzido por um programa de metas, de resultados ou de prazos, ou por qualquer uma outra ferramenta gerencial que, efetivamente, encoraje, deflagre e estimule o trabalhador a produzir mais e melhor do que aquele desempenho ordinário que ele vinha apresentando cotidiana e rotineiramente, decorrente do seu compromisso laboral celebrado no contrato de trabalho. Assim: · O desempenho regular, rotineiro e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho é remunerado mediante salário; · O desempenho extraordinário e túmido do trabalhador, visando a atingir objetivos de excelência fixados previamente pela empresa que excedam aos resultados comuns ou históricos, é remunerado mediante participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, em valores previamente fixados nas negociações coletivas. Fl. 20035DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 50 Realizase, assim, a integração Capital vs Trabalho: A empresa ganha com o aumento da produtividade, qualidade, lucratividade, volume de produção, prazos, etc. O trabalhador ganha também, mediante o auferimento do plus remuneratório consubstanciado na PLR. Conforme dessai dos incisos I e II do §1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, optou o legislador infraconstitucional por não engessar na Lei os fins excepcionais a serem almejados nos planos de incentivo à produtividade, delegando às próprias empresas a prerrogativa de estabelecer nos seus planos de PLR os objetivos que melhor de adequem à realidade e às características intrínsecas de cada pessoa jurídica. Dentre tais fins extraordinários, elencou a lei, exemplificativamente, dentre outros possíveis e viáveis, os seguintes critérios e condições: · Índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; · Programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Mas não se iludam, caros leitores. Muito embora a legislação infraconstitucional não obrigue a empresa a seguir este ou aquele objetivo excepcional determinado, a existência e delimitação clara e precisa, no plano de PLR, de um fim extraordinário específico a ser atingido pelo quadro funcional da Entidade é mandatória e indispensável para a caracterização da PLR legal. Assim, mesmo que a empresa decline de optar por qualquer um dos critérios ilustrativamente descritos nos incisos I e II do §1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, ela tem que, necessariamente, descrever em detalhes, e de maneira prévia, um objetivo extraordinário específico a ser almejado pelo seu corpo funcional na consecução e realização do plano de participação nos lucros e resultados da empresa, sob pena de descaracterização da PLR legal. Almeja com isso a Lei um comprometimento efetivo dos empregados no sentido de oferecer uma dedicação, um cuidado e um empenho de excelência, superior ao ordinário, usual, rotineiro e cotidiano, na busca pela consecução dos objetivos fixados no acordo e na obtenção do direito subjetivo estipulado no plano. Isso porque, conforme já salientado, qualquer verba paga em razão do desempenho regular, rotineiro e ordinário do trabalhador, decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho, tem natureza jurídica de salário, remuneração direta e inescusável pelo labor comum e usual oferecido cotidianamente pelo trabalhador à empresa e, nessas condições, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Dessarte, sem o estabelecimento prévio no plano de PLR de um objetivo especial, que incentive e alavanque a produtividade, a ser atingido pelo operariado, o qual, se atingido satisfatoriamente, tem o condão de premiar os trabalhadores que efetivamente envidaram esforços supranormais na sua consecução, o plano de PLR recai na tábula rasa do trabalho comum, rotineiro e ordinário, o qual é remunerado mediante salário, sofrendo a incidência, assim, das obrigações previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social. O pagamento de verba com o rótulo de PLR Legal em retribuição ao trabalho comum, ordinário, usual e cotidiano do empregado, desconectado a qualquer incentivo à produtividade, é expressamente vedado pela Lei nº 10.101/2000, cujo art. 3º obsta o pagamento de tal rubrica em substituição ou complementação à remuneração devida a qualquer empregado. As regras claras e objetivas quanto ao direito substantivo referemse ao direito dos trabalhadores de conhecerem, previamente, no corpo do próprio instrumento de negociação, o quanto irão receber a depender do lucro auferido pelo empregador se os objetivos forem cumpridos, o que terá Fl. 20036DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.996 51 que fazer para receber tal quantia e como irá recebêla. Quanto às regras adjetivas, deve o trabalhador ter ciência dos mecanismos de aferição de seu desempenho, de como aferilo em determinado momento e situação, das metas e índices de produtividade a serem alcançados e o que falta para alcançálos, etc. A inexistência de tais regras, de forma clara e objetiva, no instrumento de negociação, implica a sua estipulação e avaliação dos trabalhadores por ato unilateral do empregador, circunstância que colide com o objetivo almejado pelo legislador. A exigência de regras claras e objetivas justificase como forma de inviabilizar a discriminação de empregados e de se consumar a própria finalidade do instituto criado. Sendo o resultado finalístico almejado pela norma o fomento da produtividade da mão de obra, nada mais compreensível e pertinente que os empregados tenham o real conhecimento da exata dimensão do direito a eles concedido e do esforço e dedicação que eles devem empreender para alcançálo. Mas a Lei não se contenta só com a explicitação dos direitos objetivos dos trabalhadores. Ela exige que o instrumento de acordo coletivo especifique os critérios e procedimentos a serem seguidos para a mensuração do quanto do acordado já se houve por cumprido, bem como para a aferição de quanto cada empregado já contribuiu para o alcance das metas propostas. Com efeito, exige a Lei n° 10.101/00 que do acordo constem os “mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado", de modo a assegurar aos empregados a transparência nas informações por parte da empresa, o fornecimento dos dados necessários à definição das metas, a adoção de indicadores de produtividade, qualidade ou lucratividade que sejam compreendidos por todos, a possibilidade de fiscalização do regular cumprimento das regras pactuadas e o acompanhamento progressivo da constituição do direito em debate por parte do empregado. Da pena de Sergio Pinto Martins (in Participação dos Empregados nos Lucros das Empresas, Editora Atlas, 2009, pág. 150) já se escreveu: "Os critérios da participação nos resultados não poderão ficar sujeitos apenas a condições subjetivas, mas objetivas, determinadas, para que todos as possam conhecer e para que não haja dúvida posteriormente sobre se o empregado atingiu o resultado almejado pela empresa". Exsurge a todo ver que a regulamentação legal pautase no desígnio da proteção do trabalhador para que sua participação nos lucros seja concreta, justa e impessoal. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º da Lei de regência, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. Visa o Legislador Ordinário a impedir que condições ou critérios subjetivos obstem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados ou que a empresa utilize a rubrica em foco como forma dissimulada de remuneração, o que é expressamente vedado pelo art. 3º do Diploma Legal Regulador. Assim, devem as regras conformadoras do direito em palco ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos objetivamente, de modo que o obreiro possa exigir do empregador o seu efetivo cumprimento, eis que, alcançados os termos assentados no acordo, o trabalhador passa a ser titular do direito subjetivo ao recebimento da importância a que faz jus. Concretizase, dessarte, a integração entre o capital e o trabalho e o incentivo à produtividade tão visados pela lei. Fl. 20037DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 52 Em primoroso trabalho doutrinário, Kertzman e Cyrino (KERTZMAN, Ivan e CYRINO, Sinésio. In Salário de contribuição; Salvador, Editora Jus Podivm, 2ª edição, 2010) realçaram as notas características da hipótese de não incidência de contribuições previdenciárias ora em trato: “A exigência de regras claras é uma forma de impossibilitar a discriminação dos empregados e de alcançar a própria finalidade do instituto criado. Se o objetivo é estimular a produtividade dos empregados, nada mais correto do que se exigir que estes tenham conhecimento das regras do benefício proposto, pois, se assim não fosse, não seria possível a promoção de um esforço adicional para alcançar a meta estabelecida, e o programa seria apenas uma forma de remuneração disfarçada”. A lei exige que nos instrumentos decorrentes da negociação constem as regras adjetivas do plano de PLR, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, para que o trabalhador possa saber, de antemão, como ele será avaliado e como será apurado o cumprimento das metas previamente estabelecidas, não se contentando a Lei com a mera divulgação, a posteriori, na internet ou em outro meio qualquer de comunicação da empresa, da consolidação dos resultados alcançados. A Lei exige um olhar prospectivo, proativo, de natureza dinâmica, antecipando de maneira clara e precisa qual será efetivamente o mecanismo de avaliação dos trabalhadores quanto às metas estabelecidas e de qual será o critério e metodologia de apuração do cumprimento das metas estabelecidas no acordo. Não se satisfaz com a mera postura estática, retrospectiva, de apenas medir e relatar os resultados alcançados. Alertese que a estipulação de metas e a divulgação estática dos resultados alcançados no final do período de apuração não se confundem com descrição dos mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. A Lei nº 10.101/2000 exige ambas. Não se basta só com a primeira. De outro eito, decorre por dedução lógica e, principalmente, pelas disposições expressas na lei, que a definição e formalização em documento próprio das condições de contorno do plano de PLR têm que estar concluídas e tornadas públicas aos empregados previamente ao período de apuração dos objetivos pactuados entre as partes, de maneira que o trabalhador tenha o perfeito e exato conhecimento daquilo que precisa fazer, de como precisa fazer, do quanto e quando precisa fazer, de como serão mensurados e avaliados os objetivos estabelecidos pela empresa e de como o empregado será avaliado pela empresa para fazer jus ao ganho patrimonial especificamente consignado e prometido na negociação coletiva – REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. Tendo por finalidade a norma em tela a integração entre capital e trabalho e o ganho de produtividade, exige a lei a negociação prévia entre empresa e os empregados, mediante acordo coletivo ou comissão de trabalhadores, da qual resulte clareza e objetividade das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para a participação nos lucros ou resultados (direito substantivo). Deve ser enaltecido que o instrumento de acordo celebrado não figura como mera peça decorativa na indigitada lei específica, mas, sim, como documento formal para o registro dos fins extraordinários a serem alcançados pelo corpo funcional da empresa, das regras claras e objetivas referentes aos direitos substantivos dos empregados, ou seja, do incentivo contraprestacional que irão auferir caso atinjam os objetivos do plano, e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Tendo a PLR a finalidade de incentivar o trabalhador a realizar e oferecer à empresa um plus de produtividade que exceda ao resultado rotineiro e ordinário decorrente do contrato de trabalho, avulta que acordo tem que ser assinado antes do início do período de apuração, para que os Fl. 20038DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.997 53 trabalhadores saibam, com precisão, o quê, como, quando, quanto precisam fazer, para auferir o ganho patrimonial que lhes é prometido por intermédio do plano ajustado. Ante do início do período de apuração necessitam ter o claro e preciso conhecimento de quanto e quando irão ganhar, sob que forma, e como serão avaliados, para poderem decidir se vale ou não a pena se empenhar de maneira excessiva à ordinária e comum. São as tais das REGRAS CLARAS E OBJETIVAS quanto aos direitos substantivos dos trabalhadores. O espirito da lei pautase na transparência, conhecimento e registro documental prévio dos direitos subjetivos dos trabalhadores na participação nos lucros e resultados da empresa, bem como das condições e dos fins excepcionais que deverão de ser atingidos com o empenho incentivado pelo plano, para a consecução de tal ganho patrimonial. Deflui da simbiose dos fundamentos jurídicos e principiológicos dimanados dos dispositivos legais ora revisitados que as comissões eleitas para costurar os termos do plano de PLR sejam integradas, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria, e que o instrumento de negociação celebrado entre patrões e empregados seja arquivado PREVIAMENTE na respectiva entidade sindical, como forma de garantia dos direitos dos trabalhadores, porquanto os sindicatos ostentam, como uma de suas principais funções, a defesa dos interesses econômicos, profissionais, sociais e políticos dos seus associados. A Lei nº 10.101/2000 não se satisfaz com o mero convite ou carta de convocação aos sindicatos. Ela exige a participação efetiva dos sindicatos na mesa de negociações! A eventual escusa dos sindicatos de participar da celebração do plano de PLR não é excludente da exigência estatuída no Diploma Legal ora em foco, uma vez que o Ordenamento Jurídico prevê caminhos alternativos de sanatória de tal ausência, fixados no art. 616 da Consolidação das Leis do Trabalho, ad litteris et verbis: Consolidação das Leis do Trabalho Art. 616 Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusarse à negociação coletiva. (Redação dada pelo Decretolei nº 229/67) §1º Verificandose recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) §2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério de Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) §3º Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo. (Redação dada pelo Decretolei nº 424/69) §4º Nenhum processo de dissídio coletivo de natureza econômica será admitido sem antes se esgotarem as medidas relativas à formalização da Convenção ou Acordo correspondente. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) Fl. 20039DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 54 Nessa esteira, não atendendo os sindicatos à convocação levada a efeito pela Recorrente, deve esta dar ciência do fato ao órgão responsável do Ministério do Trabalho, ou ao órgão governamental competente que lhe faça as vezes, para que proceda à convocação compulsória dos Sindicatos recalcitrantes. Dessarte, sem a presença de um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria e enquanto não se promover o efetivo arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores, irregular, incompleta e em desacordo com a Lei nº 10.101/2000 estará a negociação entre patrões e empregados, circunstância que exclui toda e qualquer verba paga a título de PLR do campo de não incidência tributária delimitado na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. É de se enaltecer que muita vez uma determinada empresa celebra espontaneamente um acordo particular de PLR com os seus empregados e, na sequência, um eventual acordo ou convenção coletiva de trabalho estipula um benefício à categoria, atinente à participação nos lucros ou resultados, diverso daquele que foi fixado no acordo particular acima citado. Nestas hipóteses específicas, a lei estatuiu como faculdade da empresa a compensação dos pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados, de maneira que o trabalhador receba, no mínimo, aquele que for mais vantajoso, e que o empregador não seja obrigado a pagar ambos, simultaneamente. Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II, do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido §9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Dado à exegese restritiva exigida pelo CTN, somente serão extirpadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas pagas sob o rótulo de participação nos lucros e resultados (PLR) que forem pagas ou creditadas a segurados empregados, e em estreita e inafastável consonância com a lei específica que rege o benefício em pauta. Do contrário, não. Permanecerão qualificadas como Salário de Contribuição. Diante dos aludidos dispositivos, deflui que o efeito sublime da desoneração prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei de Custeio da Seguridade Social somente toma vulto na exclusiva condição de as verbas pagas ou creditadas a título de participação nos lucros e resultados atenderem cumulativamente aos seguintes requisitos: Fl. 20040DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.998 55 · A verba paga a título de participação nos lucros e resultados da empresa tem que ser representativa de um plano gerencial de incentivo à produtividade, consoante art. 1º da Lei nº 10.101/2000. · O plano de incentivo à produtividade tem que traduzir, portanto, de maneira clara e objetiva, um fim extraordinário a ser alcançado pelo desempenho emproado do trabalhador, estimulado que está pela promessa de um ganho adicional remuneratório consistente na PLR, de maneira que, efetivamente, encoraje, deflagre e estimule o trabalhador a produzir mais e melhor do que aquele desempenho ordinário que ele vinha apresentando cotidiana e rotineiramente, decorrente do seu compromisso laboral celebrado no contrato de trabalho. Ø O desempenho regular, rotineiro e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho é remunerado mediante salário; Ø O desempenho extraordinário e túmido do trabalhador, visando a atingir objetivos de excelência fixados previamente pela empresa que excedam aos resultados históricos, é remunerado mediante participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, em valores previamente fixados nas negociações coletivas. · Tem que resultar de negociação formal entre a empresa e seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada, obrigatoriamente, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou de convenção/acordo coletivo; · Das negociações suso citadas, deverão resultar instrumentos formais que registrem o plano de incentivo à produtividade adotado pela empresa, os objetivos a serem alcançados na execução de tal plano, as regras claras e objetivas definidoras dos direitos substantivos dos trabalhadores, bem como a regras adjetivas, abarcando os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, etc. · A negociação entre empresa e trabalhadores tem que ser concluída e assinada previamente ao período de execução do plano, de modo que os empregados dele participem com a perfeita e exata noção do que, do quanto, do quando e do como fazer para o atingimento dos objetivos pactuados, do quanto receberão pelo seu sucesso, e de como serão avaliados para fazerem jus à PLR prometida; · O instrumento formal resultante do acordo em realce tem que ser arquivado previamente na entidade sindical dos trabalhadores; · A PLR não pode substituir, tampouco complementar a remuneração devida a qualquer empregado; · A PLR não pode ser distribuída em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil; Fl. 20041DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 56 No caso em apreço, apurou a Fiscalização que o acordo de PLR que versa sobre a participação nos resultados relativos ao exercício de 2007 foi assinado em 25 de junho de 2008 e o acordo que versa sobre a PLR do exercício de 2008 houvese por homologado em 29 de maio de 2009. Aqui, os trabalhadores adentraram o período de apuração de metas sem saber o que precisavam fazer, como precisavam fazer, quanto e quando precisavam fazer para obter o direito subjetivo a um ganho patrimonial que também não sabiam de quanto era, ou mesmo sequer se haveria algum. Além disso, ficaram às escuras os trabalhadores a respeito dos critérios e parâmetros de avaliação do seu desempenho supranormal dedicado à consecução dos fins extraordinários almejados pela empresa, que também, já iniciado o período de apuração, ainda não haviam sido estipulados, tampouco os elementos de aferição do cumprimento do acordado. Em outras palavras: A empresa conduziu a elaboração do seu plano de PLR exatamente na contramão do que prescreve a Lei nº 10.101/2000, que exige negociação prévia entre a empresa e seus empregados, que os fins extraordinários a serem alcançados pelos trabalhadores seja especificado com regras claras e objetivas nos instrumentos de acordo celebrado, o qual deve mencionar, igualmente, os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Conforme já salientado alhures, o espirito da lei pautase na transparência, conhecimento e registro documental prévio dos direitos subjetivos dos trabalhadores na participação nos lucros e resultados da empresa, bem como das condições e dos fins excepcionais que deverão de ser atingidos com o empenho incentivado pelo plano, para a consecução de um ganho patrimonial. No caso em foco, tudo transcorreu na penumbra em todo o período de apuração e avaliação. Assim, o trabalhador ingressou no período de incentivo, já desincentivado, pois não possuía qualquer instrumento formal assinado pelo empregador apto a lhe informar e assegurar se teria ou não direito à participação nos resultados; Qual seria o resultado econômico de tal participação; Como se daria a apuração e a mensuração de tal resultado; O que ele trabalhador já havia realizado e o que ainda necessitaria produzir para auferir o direito subjetivo aos resultados da empresa, dentre outras tantas incertezas, em total arrepio aos princípios norteadores que animam a Lei nº 10.101/2000. Ou seja: Quando a Recorrente celebrou o plano de PLR, ela já sabia há muito tempo qual havia sido o resultado e o lucro por ela alcançado. Que integração Capital vs Trabalho se obtém com tal Acordo ? Que incentivo à produtividade dessai de tal plano ? Mas não é só. Há mais. Diz o Acordo de 2007, verbis: “Cláusula Primeira – Participação nos Lucros e ou Resultados A LEME ENGENHARIA LTDA se propõe a efetivar pagamento da participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa, apurados no período de Janeiro de 2007 a Dezembro de 2007. Parágrafo Único Critérios de participação nos lucros e resultados. O montante total a distribuir, definido pelo acionista em função dos resultados atingidos no período, será distribuído proporcionalmente aos salários, a todos os trabalhadores. Fl. 20042DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 19.999 57 Cláusula Segunda – Vigência e Abrangência O Presente acordo, relativo tão somente ao exercício de 2007, tem vigência de um ano a partir de sua assinatura e abrange todos os trabalhadores da LEME ENGENHARIA LTDA ESCRITÓRIO DE BELO HORIZONTE MG, sendo certo que os pagamentos decorrentes do presente acordo não são compensáveis a nenhum título. E, por estarem assim certos e ajustados, firmam o presente em 5 (cinco) vias de igual forma e teor, comprometendose a empresa promover o arquivo no Ministério do Trabalho.” A indefinição de parâmetros é visível no parágrafo único da Cláusula primeira acima transcrita, que trata dos critérios da participação. São lacônicos os critérios e objetivos a serem atingidos, inexistindo qualquer definição acerca dos resultados a serem almejados pelos empregados, muito menos a especificação dos direitos substantivos a que farão jus os trabalhadores. O montante a distribuir seria definido unilateralmente pela empresa e, mesmo assim, em função dos resultados atingidos no período, os quais já eram conhecidos no momento da assinatura do acordo. Afinal, quais seriam os resultados a serem atingidos pelos empregados para que estes tivessem direito a participação nesses resultados? O plano não diz. Aditese que quando o acordo de 2007 foi assinado (25/06/2008) o período de apuração já havia se exaurido integralmente. Ou seja: Quando a Recorrente celebrou o plano de PLR, ela já sabia há muito tempo qual havia sido o resultado e o lucro por ela alcançado. Por outro lado, não se encontra previsto no acordo qualquer critério ou mecanismo de acompanhamento do desempenho que possibilite aos empregados avaliar se as metas foram atingidas, ou mesmo que existiram metas. De outro giro, o montante a distribuir seria repartido proporcionalmente ao salário dos trabalhadores, inexistindo qualquer relação com a produtividade ou a eficiência do empregado. Se produziu pouco ou se produziu muito, é irrelevante. Se operou com substantiva eficiência ou se com total desmazelo, é indiferente. Tais parâmetros não influenciam o quantum que cada trabalhador irá receber a esse título. Onde estará o incentivo à produtividade exigido pela Lei ? Perdeuse no caminho ! Como demonstrado, nas cláusulas dos Acordos Coletivos acima citados inexiste qualquer parâmetro de referência, o mínimo que seja, que represente uma meta, um objetivo extraordinário, um resultado a ser atingido pela empresa para que o trabalhador, a contar de então, passe a fazer jus aos lucros/resultados da empresa, tampouco rabisca traços dos direitos substantivos dos trabalhadores. Os trabalhadores percorreram o período de apuração e avaliação sem ter a mínima noção do que precisavam fazer, do quanto precisavam produzir, do como essa produção tinha que ser executada. De quando a produção tinha que estar concluída, de quais resultados excepcionais precisavam ser alcançados, de qual seria o seu ganho patrimonial caso tais resultados fossem atingidos, se teria ou não direito a algum ganho patrimonial, de como seriam avaliados, etc. etc. etc. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS ? PARA QUE ? Fl. 20043DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 58 Assim, tendo em vista que no acordo não constam regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, não há como entender que a verba paga a titulo PARTICIPACAO RESULTADOS GERAL ANO ANTERIOR possua as características que a enquadre na categoria almejada. Além disso, não foram apresentados os acordos coletivos que pudessem respaldar os pagamentos efetuados pela Autuada a título de PLR aos empregados das Filiais Florianópolis – CNPJ 33.633.561/000500, Brasília CNPJ 33.633.561/000420, Rio de Janeiro CNPJ 33.633.561/000691, Pará CNPJ 33.633.561/001159, referentes ao desempenho do exercício de 2007 com pagamento em 2008. Por tais razões, os valores pagos foram considerados como Salário de Contribuição, nos termos do art. 28, I, da Lei nº 8.212/1991. E diga o Relatório Fiscal: “Considerando que não foram comprovadas as exigências apresentadas na Lei 10.101/2000, que dá a verba escriturada na conta contábil 2.1.08.08.000001 – “PARTICIPACAO RESULTADOS GERAL ANO ANTERIOR” a possibilidade de enquadrala na categoria almejada, a rubrica em questão foi considerada fato gerador das contribuições previdenciárias e das destinadas aos terceiros. Os valores pagos encontramse detalhamentos no anexo PL, sendo pago a titulo de participação nos resultados um percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o salário base do empregado”. Tais acordos, portanto, não se prestam como instrumento de integração entre o capital e o trabalho, muito menos como elemento de incentivo à produtividade, como assim exige o art. 1º da Lei nº 10.101/2000. Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. (grifos nossos) Assim, a empresa fugiu ao abrigo da legislação que rege o direito social previsto no inciso XI do art. 7º da CF/88, uma vez que efetuou apagamentos sob o rótulo de PLR, sem, todavia, atender aos requisitos da lei específica de regência do beneficio em pauta. O pagamento de tais verbas, nas condições em que se consumaram, não possui as premissas básicas conformadoras da Participação nos Lucros ou Resultados assentadas na Carta de 1988. Ora, o pagamento de verbas, a título de PLR, pagas em ampla desconformidade com as normas tributárias fixadas na Lei nº 10.101/2000 transmuda a natureza jurídica da constitucional Participação nos Lucros ou Resultados para mero prêmio, o qual não se encontra abraçado pela hipótese de não incidência tributária prevista Lex Excelsior. Frustramse então os objetivos da lei, que tem como inspiração maior o fomento à produtividade. Fl. 20044DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.000 59 Ao não atender aos requisitos impostos pela Lei nº 10.101/2000, fugiu a verba em questão da proteção do manto da não incidência prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, sujeitandose a importância paga sob o rótulo de participação nos lucros às obrigações tributárias fincadas na Lei de Custeio da Seguridade Social, A inobservância à aplicação de lei representaria, por parte deste Colegiado, negativa de vigência aos preceitos inseridos no inciso XI do art. 7º da CF/88 e nas Leis nº 8.212/91 e 10.101/2000, providência que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, nas circunstâncias ora analisado, deve persistir o lançamento ora em debate. 3.2.2. DA BOLSA DE ESTAGIO A alínea ‘i’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatui, de forma expressa, não integrar o Salário de contribuição a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494/77. No caso ora em foco, estatui o Diploma Normativo em realce que a parcela recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário somente será excluída da base de incidência das contribuições previdenciárias caso seja paga na forma da Lei nº 6.494/77, a qual dispõe sobre os estágios de estudantes de estabelecimento de ensino superior e ensino profissionalizante do 2º Grau e Supletivo, assim dispondo quanto ao seu tema nuclear que, para serem considerados como estagiários, os alunos devem, comprovadamente, estar frequentando cursos de nível superior, profissionalizante de 2º grau, ou escolas de educação especial. Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977 Art. 1º As pessoas jurídicas de Direito Privado, os órgãos de Administração Pública e as Instituições de Ensino podem aceitar, como estagiários, os alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e particular. §1º Os alunos a que se refere o "caput" deste artigo devem, comprovadamente, estar frequentando cursos de nível superior, profissionalizante de 2º grau, ou escolas de educação especial. (grifos nossos) §2º O estágio somente poderá verificarse em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação do estagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio, segundo o disposto na regulamentação da presente Lei. §3º Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares. Art. 4º O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza e o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais. (grifos nossos) Fl. 20045DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 60 Nesse particular, dispõe o Regulamento da citada lei que o instrumento jurídico necessário à caracterização e definição do estagio curricular seja periodicamente reexaminado. Decreto nº 87.497, de 18 de agosto de 1982 art. 5º para caracterização e definição do estágio curricular é necessária, entre a instituição de ensino e pessoas jurídicas de direito público e privado, a existência de instrumento jurídico, periodicamente reexaminado, onde estarão acordadas todas as condições de realização daquele estágio, inclusive transferência de recursos à instituição de ensino, quando for o caso. Art. 6º A realização do estágio curricular, por parte de estudante, não acarretará vínculo empregatício de qualquer natureza. §1º O Termo de Compromisso será celebrado entre o estudante e a parte concedente da oportunidade do estágio curricular, com a interveniência da instituição de ensino, e constituirá comprovante exigível pela autoridade competente, da inexistência de vínculo empregatício. (grifos nossos) De acordo com a legislação de regência, a caracterização de estagio curricular depende da celebração de Termo de Compromisso entre o Estudante e o Concedente, com a interveniência da Instituição de Ensino, o qual termo constituirá comprovante exigível da inexistência de vínculo empregatício. Com efeito, é através do reexame periódico do citado instrumento jurídico que as autoridades competentes, dentre as quais os auditores fiscais federais, podem sindicar se a relação jurídica estabelecida inicialmente entre estagiário e as empresas continuam atendendo aos requisitos essenciais da inexistência de vínculo empregatício, ou, no caso da legislação previdenciária, se o valor auferido pelo estagiário ainda reúne as condições indispensáveis para se subsumir à hipótese de não incidência prevista na alínea “i” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Merece ser enaltecido que a Lei nº 6.494/77 houvese por expressamente revogada pelo art. 22 da Lei nº 11.788/2008, cujo art. 3º reprisou as disposições aviadas no art. 4º da Lei despejada, mantendo, sem solução de continuidade, as exigências fixadas no Diploma Legal anterior. Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008. Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do §1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no §2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. §1o O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovação final. §2o O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego Fl. 20046DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.001 61 do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. (grifos nossos) Em consonância com o regime jurídico ora vigente, a caracterização de inexistência de vínculo empregatício entre o estagiário e a empresa depende do adimplemento cumulativo dos seguintes requisitos essenciais: § Comprovação de matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; § Comprovação da celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; § Comprovação da compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso; § Comprovação do acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, mediante vistos nos relatórios de atividades do educando, apresentados periodicamente em prazo não superior a 6 (seis) meses, e por menção de aprovação final. De acordo com o §2º do art. 4º da Lei nº 11.788/2008, o descumprimento de qualquer dos requisitos acima elencados ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. No presente caso, a Fiscalização constatou a existência de estágios sem os respectivos termos de compromisso e sem a indispensável interveniência da Instituição de Ensino na qual o estudante supostamente estaria matriculado. Além disso, apurou a prestação de serviços por estagiários em competências posteriores àquela de expiração prevista no contrato de estágio. As situações mencionadas desclassificam a relação de estágio, convertendoa em relação de emprego, por força do preceito inscrito no §2º do art. 3º da Lei nº 11.788/2008. Nessa prumada, a Fiscalização, considerando que a empresa não apresentou alguns contratos de estágio ou os apresentou não acobertando todas as competências em que se deu a relação de trabalho, qualificou os valores pagos a título de bolsa de estágio como salário de contribuição de segurados empregados, base de incidência das contribuições previdenciárias. Tais segurados encontramse arrolados nos anexos EI e EV, a fls. 681/686. Os relatórios e avaliações apresentados pelo Recorrente não supre a exigência de comprovação do Termo de Compromisso firmado entre o estagiário, o concedente de estágio e a instituição de ensino. Fl. 20047DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 62 O §2º do art. 3º da Lei nº 11.788/2008 é taxativo e inflexível ao estatuir que o descumprimento de qualquer dos requisitos previstos em seus incisos, ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso, caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Registrese que os termos de compromisso acostados aos autos pela Impugnante ou se referem a estagiários ou a competências não incluídos no lançamento, ou encontramse desacompanhados dos comprovantes de matrícula/frequência regular do estagiário nos cursos correspondentes, não preenchendo, dessarte, a totalidade das exigências legais necessárias à desoneração pretendida. 3.2.3. DO VALE COMBUSTÍVEL A alínea ‘s’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatui que não integra o Salário de contribuição a importância recebida a título de ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas. Os valores apurados pela Fiscalização foram escriturados na conta contábil 4.02.01.04.07 – “DESPESAS COM VEICULOS”, tendo como contrapartida a conta 2.1.01.01.000001 FORNECEDORES ou diretamente na conta 2.1.01.01.000001 – “FORNECEDORES” e como contrapartida “BRADESCO S/A – BH” nos lançamentos em que não houve o trânsito pela conta de despesas 4.02.01.04.07 – “DESPESAS COM VEICULOS”. Consta no histórico tratarse de “PAGAMENTO NF 123599/1 ECX CARD PROCESSADORA DE CARTÕES S/A CONF. CHEQUE 23244” (lançamento efetuado em 11/01/2008). Merece ser enaltecido de plano que a hipótese de não incidência ora em realce versa sobre ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas. Nessa vertente, para se por a salvo da incidência tributária, é necessária a comprovação das despesas em tela, a demonstração de que o veículo a que se referem as despesas seja de propriedade do empregado beneficiado, e que a verba despendida a tal título tenha natureza de ressarcimento. Tais demonstrações são indispensáveis, porquanto o ressarcimento de despesas tem como objetivo fundamental a recomposição do patrimônio inercial do empregado, desfalcado pelos gastos despendidos com o uso de veículo próprio, combustíveis e manutenção, utilizados no cumprimento das atribuições inerentes ao seu cargo, em favor e interesse da empresa. Como muito propriamente pontuou o Órgão Julgador de 1ª Instância, “para que a verba direcionada a gastos com combustível deixe de ter as naturezas salariais, configurandose “ressarcimento”/“reembolso”/“indenização”, é necessário que reste demonstrado, não só a realização da despesa, mas, também, que se destina a recompor o patrimônio do trabalhador por um gasto indevidamente por ele suportado, ou seja, que se trata de despesas eventuais que o empregado teve na utilização do veículo para a execução de serviços externos relacionados aos assuntos da empresa, que o veículo estava sendo utilizado na prestação de serviços a interesse do empregador”. Os documentos acostados pelo Impugnante a fls. 9117/9157 falham absolutamente em seu mister de demonstrar os atributos acima elencados. Tais documentos não indicam, sequer, a que veículo se refere, muito menos que tal veículo seja da propriedade do empregado beneficiário. Fl. 20048DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.002 63 Além disso, inexiste qualquer indício de prova material de que tais despesas refiramse a ressarcimento de dispêndios realizados pelo empregado, na utilização de veículo próprio, para a realização de trabalho de interesse da empresa. Ao contrário, as comunicações via email acostado a fls. 9126/9127 demonstram que a rubrica paga a título auxílio combustível e reembolso KM era manipulada para compor a remuneração do empregado, “para não impactar e aumentar muito o salário CLT dele”. Diante de tal quadro, ante a carência de demonstração e comprovação de que o veículo a que se referem as despesas é de propriedade do empregado beneficiado, e que a verba despendida a tal título tem natureza de ressarcimento, não há como deixar de atribuir a tais importâncias a natureza de salário utilidade, o qual, sendo pago com habitualidade, como assim se revela o caso presente, se agrega ao salário do empregado, por força de norma constitucional inscrita no §11 do art. 201 da CF/88. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20/98) (grifos nossos) No caso presente, não restou demonstrada a natureza de ressarcimento da verba paga sob o rótulo de auxíliocombustível, nem mesmo que o veículo era de propriedade do beneficiário da rubrica. Ao contrário, os Cartões ECX combustível foram fornecidos em valores fixos, tão somente no período 01/2008 a 01/2009, a Dejair Soares Porto e Carlos Roberto de Oliveira. Deve ser enaltecido ainda que, mesmo nos casos em que reste demonstrada a natureza indenizatória do auxíliocombustível, se tal verba for paga com habitualidade ao beneficiário, esta também passa a integrar o conceito de Salário de Contribuição, base de cálculo das contribuições previdenciárias, como assim tem se posicionado a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1197757 / ES Rel. Min. Humberto Martins Órgão Julgador: T2 SEGUNDA TURMA DJe de 13/10/2010 TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. REEMBOLSO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. OMISSÃO EXISTENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS. 1. A teor da jurisprudência desta Corte, somente a existência de omissão relevante à solução da controvérsia, não sanada pelo Acórdão recorrido, Fl. 20049DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 64 caracteriza a violação do art. 535 do CPC, o que de fato ocorreu na hipótese em apreço. 2. A isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve observar os limites da lei regulamentadora; no caso, a Medida Provisória 794/94 e a Lei nº 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, "j", da Lei nº 8.212/91, possuem regulamentação idêntica. 3. Descumpridas as exigências legais, as quantias pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas. 4. Sobre o auxílioquilometragem, a contribuição previdenciária só incidirá se caracterizada a sua habitualidade, pois as verbas pagas por ressarcimento de despesas por utilização de veículo próprio na prestação de serviços a interesse do empregador têm natureza indenizatória. Precedentes. (grifos nossos) 5. Omisso o Tribunal de origem quanto à observância dos requisitos estabelecidos na Medida Provisória 794/94 e na Lei nº 10.101/00, como também quanto à habitualidade do uso do veículo próprio, apesar da oposição de embargos de declaração. Caracterizada a violação do art. 535 do CPC. Agravo regimental improvido. Não merece reparos, pois, nesse específico particular, o lançamento em debate e a Decisão de Primeira Instância Administrativa. 3.2.4. DO REEMBOLSO ÓCULOS E DO AUXÍLIO FARMÁCIA A alínea ‘q’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 dispõe que não integra o Salário de Contribuição o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS, da empresa, a título de reembolso óculos e auxílio farmácia decorrem de seus contratos de trabalho e se destinam a cobrir despesas pessoais desses trabalhadores ou de seus familiares, representando a todo sentir um ganho patrimonial recebido pelo trabalho, e não para o trabalho, inexistindo dúvidas quanto à natureza remuneratória da citada verba. Ocorre que, por razões de política social, o legislador ordinário resolveu instituir hipótese de não incidência tributária ao valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura de tal benefício abrangesse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. O art. 15 da Lei de Custeio da Seguridade Social conceitua como empresa, para os fins das obrigações nela previstas, não somente a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, como também os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional, a ela se equiparando o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 15. Considerase: Fl. 20050DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.003 65 I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; II empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Parágrafo único. Equiparase a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso presente, o benefício em tela favorecia, tão somente, os empregados da filial Florianópolis, não alcançando os empregados dos demais estabelecimentos da empresa. Não resta dúvida que a vantagem concedida aos empregados do estabelecimento de Florianópolis tem caráter assistencial, contudo o propósito magnífico da exoneração tributária somente é atingido quando tal assistencialismo abarca todos os empregados da empresa como um todo, nos termos da alínea ‘q’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, e não apenas os funcionários lotados em um único e determinado estabelecimento da pessoa jurídica, em flagrante discriminação dos demais. Não procede a alegação do Recorrente de que para fins previdenciários, o termo empresa deve ser compreendido como estabelecimento em razão da Súmula 351 do STJ. STJ Súmula nº 351 A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro. O verbete assentado na citada súmula nº 351 tem sua aplicabilidade, somente e tão somente, na aferição do grau de risco de acidente de trabalho, para fins da definição da alíquota da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, o que não é o caso dos autos. Relembrese que o art. 111, II, do CTN exige que se empreste interpretação literal às normas que concedam outorga de isenção, de sorte que, onde o legislador ordinário, podendo fazêlo, não dispôs de forma expressa, não pode o operador da lei elastecer a interpretação e o alcance da norma isentiva, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da isonomia. Nesse diapasão, dado à exegese restritiva exigida pelo CTN, somente serão extirpadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas pagas sob o rótulo de reembolso óculos e auxílio farmácia quando tal benefício for extensivo a todos os empregados e dirigentes de todos os estabelecimentos da empresa. Do contrário, não. Permanecerão qualificadas como Salário de Contribuição. Inexiste, portanto, em relação a rubrica ora em pauta, arestas a aparar no lançamento em debate, tampouco na Decisão de Primeira Instância Administrativa. Fl. 20051DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 66 3.3. DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Alega o Recorrente que a multa de mora máxima que poderia ser aplicada é de 20%. Não ! O art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 estatui que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430/96. Ocorre, todavia, que, na sequência, o art. 35A da citada Lei nº 8.212/91, introduzido pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, dispôs de maneira expressa que casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 acima mencionado, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430/96. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). O caso ora em apreciação se amolda ao que a doutrina usualmente denomina por Conflito Aparente de Normas, que se configura no fenômeno jurídico caracterizado pela existência simultânea de duas ou mais normas tributárias incidentes, em tese, sobre o mesmo fato jurígeno tributário. Assim, há um conflito, pois mais de uma norma pretende regular o fato. Dizse, também, aparente, porque apenas uma norma é a aplicável à hipótese retratada. Nessa perspectiva, através da aplicação dos princípios que solucionam o conflito aparente de normas é possível obter a solução para cada caso concreto, considerando que, tais princípios afastam as normas aparentemente incidentes à espécie, e individualizam as normas tributárias efetivamente aplicáveis ao episódio, evitando o chamando bis in idem. Autores de nomeada têm exortado que o Princípio da Especialidade (Lex specialis derogat generali) é o mais importante dos princípios utilizados para sanar o conflito aparente de normas, culminando no extremo de asserir quer os demais princípios somente devem ser lembrados quando o Princípio da Especialidade não resolver satisfatoriamente os conflitos. Para tanto, a norma especial deve possuir todos os elementos da norma geral e mais alguns, classificados como ‘especializantes’, representativos de uma especificação mais apurada do fato gerador da obrigação tributária principal ou acessória, ou de penalidade aplicável ao descumprimento de tais obrigações. Fl. 20052DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.004 67 Assim, de acordo com o princípio da especialidade, o fato espécie deve ser subjugado à norma tributária que contiver, em sua hipótese de incidência, as condições de contorno que o retratarem com maior fidedignidade. Dessarte, a norma tributária especial derroga a lei geral naquele caso específico. O princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto os demais critérios de solução de conflitos demandam um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato. A hipótese ora em debate trata da aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. O art. 35 da Lei nº 8.212/91 trata da imposição de penalidade pecuniária pelo recolhimento em atraso das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. Já o art. 35A da mesma lei trata igualmente da imposição de penalidade pecuniária pelo recolhimento em atraso das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, porém trás em seu bojo uma especializante que a norma do art. 35 citado no parágrafo anterior não comporta, qual seja, ser uma norma específica para os casos de lançamento de ofício, como assim se revela o caso presente. Nessa prumada, no caso ora em exame, a norma contida no art. 35A da Lei nº 8.212/91 se apresenta como norma especial em relação àquela carreada pela art. 35 da mesma lei, que, no caso, se revela como a norma geral. Assim, tratandose o presente caso de lançamento de ofício, como de fato se trata, deve ser aplicada a norma tributária inscrita no art. 35A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, o qual remete ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, que prevê a aplicação de multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário Fl. 20053DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 68 correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 20054DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.005 69 II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação tributária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no art. 35A da Lei nº 8.212/91. Ao revés, em todas as demais hipóteses de recolhimento de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no art. 35 desse mesmo diploma legal, ambos com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Fl. 20055DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 70 Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 20056DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.006 71 III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora se encontram dispostos em separado, diga se, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: Fl. 20057DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 72 IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 20058DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.007 73 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Contudo, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Não é cabível, portanto, efetuarse o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), pois estarseia, assim, promovendo a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Fl. 20059DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 74 Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio, em que tal percentual é duplicado. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Ao revés, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. 3.4. DA MULTA POR INFRAÇÃO A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AI CFL 68 O Recorrente alega invalidade de multa isolada pelo descumprimento de obrigação acessória; Sem razão, data máxima vênia. No capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) Fl. 20060DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.008 75 III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciam se deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. No plano infraconstitucional, no que pertine às contribuições previdenciárias, a disciplina da matéria em relevo ficou a cargo da Lei nº 8.212/91, a qual fez inserir na Ordem Jurídica Nacional uma diversidade de obrigações acessórias, criadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização das contribuições previdenciárias, sem transpor os umbrais limitativos erguidos pelo CTN. Envolto no ordenamento realçado nas linhas precedentes, os artigos 32 e 33 da citada lei de custeio da Seguridade Social estabeleceram uma série de obrigações instrumentais a serem observadas pela empresa, dentre elas, a obrigação instrumental positiva de informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por intermédio da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP, todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS, além do dever jurídico de exibir ao Fisco todos os livros e documentos relacionados com as contribuições previdenciárias, bem como o de prestar todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis do seu interesse, na forma por ele estabelecida, e os esclarecimentos necessários à fiscalização. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras Fl. 20061DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 76 informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528/97) Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (grifos nossos) Tal obrigação acessória evidenciase como contínua, não se extinguindo com a mera apresentação do documento em tela nos meses anteriores. Em assim sendo, a entrega da GFIP em um determinado mês não exime nem dispensa o obrigado a efetuar a mesma entrega na competência seguinte, ainda que as informações a serem declaradas sejam exatamente as mesmas informadas na declaração do mês anterior. Outro não é o Direito positivado no ART. 225, IV, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Regulamento da Previdência Social. Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; Não se mostra demasiado enaltecer que o dever instrumental de informar mensalmente nas GFIP todos os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias e de outras informações de interesse da Autarquia Previdenciária Federal não se revela como uma faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Fl. 20062DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.009 77 Não se deve perder de vista, igualmente, que as GFIP equiparamse a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. Merece ser citado que, das disposições insculpidas no §3º do art. 113 do codex tributário emerge a natureza objetiva do Auto de Infração de Obrigação Acessória, na medida em que o Fl. 20063DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 78 simples fato da inobservância da obrigação acessória é condição bastante, suficiente e determinante para a conversão de sua natureza de obrigação acessória em principal, relativamente à penalidade pecuniária. Tal compreensão caminha no mesmo compasso das disposições expressas no art. 136 do reverenciado código tributário, o qual declara que a responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, revelando assim, através de uma outra lente, o caráter objetivo e independente da imputação em realce. Código Tributário Nacional CTN Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Dessarte, nos termos da lei, ainda que não tenha ocorrido a obrigação principal ou esta, mesmo tendo ocorrido, já tenha sido adimplida, tais fatos não são suficientes para afastar a observância e/ou os efeitos das obrigações acessórias correlatas impostas pela legislação tributária. No caso em exame, exsurge das provas e circunstâncias descritas nos autos que a empresa autuada deixou de informar em suas GFIP os valores relativos aos pagamentos realizados a título de PLR efetuados em desacordo com a Lei nº 10.101/2000; pagamentos a título de bolsa de estágio em desacordo com a Lei nº 6.494/77 e Lei nº 11.788/2008; pagamento de auxílio farmácia e reembolso óculos não extensivo a todos os empregados da empresa e pagamento de valescombustível sem comprovação da natureza de ressarcimento e de que o veículo pertencia ao empregado beneficiado. Restou demonstrado que os pagamentos das rubricas acima indicadas, na forma e nas circunstâncias em que foram realizados, não se subsumiam a nenhuma das hipóteses de não incidência de contribuições previdenciárias previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, e por tal razão, todas essas verbas são consideradas como parcelas integrantes do conceito jurídico de Salário de Contribuição. Como consequência inafastável, por força de lei formal, tais importâncias e os correspondentes fatos geradores, deveriam ter sido declarados nas GFIP correspondentes e não o foram. Daí a procedência do Auto de Infração de Obrigação Acessória em realce. A conduta omissiva assim perpetrada pelo sujeito passivo representou ofensa ao dispositivo legal encartado no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 225, IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. Almejando brindar a máxima efetividade à obrigação acessória ora ilustrada, o §5º do art. 32 do Pergaminho Legal em foco, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, aviou norma sancionatória, prevendo a punição do obrigado, em caso de entrega de GFIP contendo incorreções ou omissões relacionadas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, mediante a inflição de pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do mesmo dispositivo legal. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras Fl. 20064DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.010 79 informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528/97) (...) §4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (Parágrafo e tabela acrescentados pela Lei nº 9.528/97). 0 a 5 segurados 1/2 valor mínimo 6 a 15 segurados 1 x o valor mínimo 16 a 50 segurados 2 x o valor mínimo 51 a 100 segurados 5 x o valor mínimo 101 a 500 segurados 10 x o valor mínimo 501 a 1000 segurados 20 x o valor mínimo 1001 a 5000 segurados 35 x o valor mínimo acima de 5000 segurados 50 x o valor mínimo §5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528/97). (...) §11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. (Redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008) No mesmo sentido, assim dispõem os artigos 225, IV e 284, II do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Regulamento da Previdência Social. Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) IVinformar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; Art. 284. A infração ao disposto no inciso IV do caput do art. 225 sujeitará o responsável às seguintes penalidades administrativas: (...) Fl. 20065DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 80 II cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no inciso I, pela apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores, seja em relação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção ou substituição, quando se tratar de infração cometida por pessoa jurídica de direito privado beneficente de assistência social em gozo de isenção das contribuições previdenciárias ou por empresa cujas contribuições incidentes sobre os respectivos fatos geradores tenham sido substituídas por outras; e (Redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003) Art. 373. Os valores expressos em moeda corrente referidos neste Regulamento, exceto aqueles referidos no art. 288, são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social. Assentada que a obrigação de prestar informações mediante GFIP se renova mensalmente, dessumese de forma hialina que cada apresentação de GFIP com omissões/incorreções representa uma infração independente, a qual sofrerá a punição prevista na lei de forma isolada das demais. Assim, ainda que a sanção a todas as infrações representativas de cada uma das competências apuradas pela fiscalização seja lançada mediante um único Auto de Infração, o valor da multa a ser estipulada para cada infração (competência) tem que ser calculada individualmente mediante a aplicação, na íntegra, da memória de cálculo estabelecida no §5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91 e, ao fim, devidamente somadas. É de sabença universal que inexiste neste Globo economia forte o suficiente capaz de manter sua Moeda Corrente a salvo da corrosão imposta pela inflação. Ante a iminência de tal fenômeno econômico, pautou por bem o Legislador Ordinário prover o texto legal com um mecanismo arquitetado adrede, visando a minimizar os efeitos devastadores de tal ocorrência. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713, de 2001). §1º O disposto neste artigo não se aplica às penalidades previstas no art. 32A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Revelase auspicioso salientar que o CTN não inclui em sua reserva legal a atualização do valor monetário das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, as quais não se qualificam, por expressa disposição legal, como majoração de tributos. Nessa perspectiva, autoriza o Codex Tributário que a atualização monetária possa ser levada a efeito por qualquer outro instrumento normativo aquilatado no conceito de legislação tributária estatuído no art. 100 do Pergaminho Tributário em realce. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; Fl. 20066DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.011 81 II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equiparase à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em tornálo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Na hipótese ora tratada, os índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social são estabelecidos, anualmente, pelo Ministério da Previdência Social, mediante Portaria expedida pelo Sr. Ministro de Estado, no exercício das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal. Constituição Federal de 1988 Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: (...) II expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; No caso em apreço, o valor mínimo acima referido acima foi atualizado pela PORTARIA INTERMINISTERIAL MPS/MF Nº 015, de 10 de janeiro de 2013, DOU de 11/01/2013. Fl. 20067DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 82 Procedente, portanto, o lançamento tributário levado ora a cabo pela Autoridade Fiscal Fazendária. 3.4.1. DA RETROATIVIDADE BENIGNA Mudamse os tempos, mudamse as vontades, Mudase o ser, mudase a confiança; Todo o mundo é composto de mudança, Tomando sempre novas qualidades. Continuamente vemos novidades, Diferentes em tudo da esperança; Do mal ficam as magoas na lembrança, E do bem (se algum houve) as saudades. O tempo cobre o chão de verde manto, Que já cuberto foi de neve fria, E enfim converte em choro o doce canto. E, afora este mudarse cada dia, Outra mudança faz de mor espanto, Que não se muda já como soia. Luís de Camões Malgrado não haja sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à penalidade pecuniária aplicada à infração em exame, em honra ao preceito encartado no art. 106, II, ‘c’ do CTN. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Fl. 20068DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.012 83 Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Ocorre, no entanto, que as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades decorrentes da não entrega de GFIP ou de sua entrega contendo incorreções foram alteradas pela Lei nº 11.941/2009, produto da conversão da Medida Provisória nº 449/2008. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Lei federal revogou os §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, fazendo introduzir no bojo desse mesmo Diploma Legal o art. 32A, ad litteris et verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no §3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) (grifos nossos) §1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §2º Observado o disposto no §3º deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §3 A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Fl. 20069DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 84 I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Originariamente, a conduta infracional consistente em apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores era punível com pena pecuniária correspondente a cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do art. 32 da Lei nº 8.212/91. A Medida Provisória nº 449/2009, convertida na Lei nº 11.941/2009, alterou a memória de cálculo da penalidade em tela, passando a impor a multa de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omissas, mantendo inalterada a tipificação legal da conduta punível. A multa acima delineada será aplicada ao infrator independentemente de este ter promovido ou não o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, a teor do inciso I do art. 32A acima transcrito, fato que demonstra tratarse a ora discutida imputação, de penalidade administrativa motivada, unicamente, pelo descumprimento de obrigação instrumental acessória. Assim, a sua mera inobservância consubstanciase infração e implica a imposição de penalidade pecuniária, em atenção às disposições estampadas no art. 113, §3º do CTN. A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a IN RFB nº 1.027/2010, que assim dispôs em seu art. 4º: Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 22/04/2010 Art. 4º A Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, passa a vigorar acrescida do art. 476A: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 20070DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.013 85 §2º A comparação de que trata este artigo não será feita no caso de entrega de GFIP com atraso, por se tratar de conduta para a qual não havia antes penalidade prevista. Óbvio está que os dispositivos selecionados encartados na IN RFN nº 1.027/2010 extravasaram o campo reservado pela CF/88 à atuação dos órgãos administrativos, que não podem ultrapassar o âmbito da norma legal que rege a matéria ora em relevo, tampouco inovar o ordenamento jurídico. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008, não vislumbramos existir motivo para serem somadas as multas por descumprimento da obrigação principal e com aquelas decorrentes da inobservância de obrigações acessórias, para, em seguida, se confrontar tal somatório com o valor da multa calculada segundo a metodologia descrita no art. 35A da Lei nº 8.212/1991, para, só então, se apurar qual a pena administrativa se revela mais benéfica ao infrator. Entendo que o exame da retroatividade benigna deve se adstringir ao confronto entre a penalidade imposta pelo descumprimento de obrigação acessória, calculada segundo a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores e a penalidade pecuniária prevista na novel legislação pelo descumprimento da mesma obrigação acessória, não havendo que se imiscuir com a multa decorrente de lançamento de ofício de obrigação tributária principal. Lé com lé, cré com cré. A análise da lei mais benéfica não pode superar tais condições de contorno, pois, como já afirmado alhures, tratase de obrigação acessória que é absolutamente independente de qualquer obrigação principal. Notese que o princípio tempus regit actum somente será afastado quando a lei nova cominar ao FATO PRETÉRITO, in casu, o descumprimento de determinada obrigação acessória, penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Dessarte, nos termos do CTN, para fins de retroatividade de lei nova, é incabível a comparação entre (a) o somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 e das multas aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32, ambos da Lei nº 8.212/991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e (b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212/91, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, inexistindo regra de hermenêutica que nos autorize a extrair dos documentos normativos acima revisitados interpretação jurídica que admita a comparação entre a multa derivada do somatório previsto na alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da IN RFB nº 971/2009 e o valor da penalidade prevista na alínea ‘b’ do inciso I do mesmo dispositivo legislativo suso aludido, para fins de retroatividade de lei tributária mais benéfica. De outro eito, mas trigo de outra safra, o art. 97 do CTN estatui que somente a lei formal pode dispor sobre a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos e tratar de hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; Fl. 20071DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 86 III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do §3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Mostrase flagrante que a alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, acrescentado pela IN RFB nº 1.027/2010, é tendente a excluir, sem previsão de lei formal, penalidade pecuniária imposta pelo descumprimento de obrigação acessória nos casos em que a multa de ofício, aplicada pelo descumprimento de obrigação principal, for mais benéfica ao infrator. Tal hipótese não se enquadra, de forma alguma, na situação de retroatividade benigna prevista pelo art. 106, II, ‘c’ do CTN, pois emprega como parâmetros de comparação penalidades de natureza jurídica diversa, uma pelo descumprimento de obrigação principal e a outra, pelo de obrigação acessória. Há que se reconhecer que as penalidades acima apontadas são autônomas e independentes entre si, pois que a aplicação de uma não afasta a incidência da outra e viceversa. Nesse contexto, não se trata de retroatividade da lei mais benéfica, mas, sim, de dispensa de penalidade pecuniária estabelecida mediante Instrução Normativa, favor tributário que somente poderia emergir da lei formal, a teor do inciso VI, in fine, do art. 97 do CTN. É mister ainda destacar que o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, apenas se refere ao lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 dessa mesma Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, não produzindo qualquer menção às penalidades administrativas decorrentes do descumprimento de obrigação acessória, assim como não o faz o remetido art. 44 da Lei nº 9.430/96. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Fl. 20072DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.014 87 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (...) § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Assim, em virtude da total independência e autonomia entre as obrigações tributárias principal e acessória, o preceito inscrito no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, não projeta qualquer efeito sobre os Autos de Infração lavrados em razão exclusiva de descumprimento de obrigação acessória associada às Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Uma vez que a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória encontrase prevista em lei, somente o Poder Legislativo dispõe de competência para dela dispor. A legislação Fl. 20073DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 88 complementar, na forma de Instrução Normativa emanada do Poder Executivo, é pai pequeno no terreiro, não podendo dispor autonomamente de forma contrária a diplomas normativos de mais graduada estatura na hierarquia do ordenamento jurídico, in casu, a lei formal, e assim extrapolar os limites de sua competência concedendo anistia para exclusão de crédito tributário, em flagrante violação às disposições insculpidas no §6º do art. 150 da CF/88, o qual exige lei em sentido estrito. Vislumbrase inaplicável, portanto, a referida IN RFB nº 1.027/2010, por ser flagrantemente ilegal. Como demonstrado, é possível a aplicação da multa isolada em GFIP, mesmo que o sujeito passivo haja promovido, tempestivamente, o exato recolhimento do tributo correspondente, conforme assentado no art. 32A da Lei nº 8.212/91. Nesse contexto, afastada por ilegalidade a norma estatuída pela IN RFB nº 1.027/2010, por representar a novel legislação encartada no art. 32A da Lei nº 8.212/91 um benefício ao contribuinte, verificase a incidência do preceito encartado na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do CTN, devendo ser observada a retroatividade benigna, sempre que a multa decorrente da sistemática de cálculo realizada na forma prevista no art. 32A da Lei nº 8.212/91 cominar ao Sujeito Passivo uma penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da ocorrência da infração. Assim, tratandose o presente caso de hipótese de entrega de GFIP contendo informações incorretas ou com omissão de informações, deverá ser aplicada a penalidade prevista no inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, se e somente se esta se mostrar mais benéfica ao Recorrente. 3.5. DA BASE DE CALCULO O Recorrente alega a existência de erro na apuração da base de cálculo no mês de abril/2008 referente ao estabelecimento CNPJ nº 33.633.861/000187. Aduz que o Demonstrativo de Débito acusa como base de cálculo do mês de abril/2008 o montante de R$ 571.665,76 , enquanto que o Anexo CE 2008, onde a Fiscalização relacionou as notas fiscais cujos pagamentos compuseram a base de cálculo das contribuições lançadas acusam um somatório de R$ 490.491,50. Compulsando os autos, verificouse que o Anexo CE 2008 era composto por 432 folhas, nas quais foram apresentados, na forma de planilha, de maneira contínua e sem intervalos, os registros das notas fiscais colhidas pela Fiscalização, discriminadas por CNPJ do tomador, competência, sócio da PJ prestador do serviço, a empresa contratada e seu CNPJ, o número da nota fiscal e seu valor, bem como a descrição dos serviços prestados. Ocorre que na folha 54/432 do Anexo CE 2008, a fl. 296, restaram integralmente apagados sete registros de lançamento de notas fiscais, e parcialmente um único registro. Compulsando os autos, foi possível localizar a nota fiscal referente ao serviço prestado pela empresa Hidrocon Consultoria de Recursos Hídricos ltda, ao estabelecimento CNPJ 33.633.561/000187, na competência 04/2008, no valor de R$ 25.200,00. No entanto, dado ao elevado número de documentos que integram o vertente lançamento, a procura pelas demais notas fiscais, sem qualquer indicação do prestador do serviço, representaria procurar uma agulha no palheiro. Por tais razões, o julgamento foi convertido em diligência, para que a Fiscalização se pronunciasse de maneira conclusiva a respeito da diferença de base de cálculo verificada na competência Fl. 20074DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.015 89 04/2008, no estabelecimento CNPJ 33.633.561/000187, e sobre as lacunas existentes na folha 54/432 do Anexo CE 2008, a fl. 296. Em resposta à diligência fiscal acima requerida, a Fiscalização informou que os valores registrados nos levantamentos em apreço estavam corretos, e que havia ocorrido uma falha na conversão do Anexo CE para o formato .PDF, sendo que a conversão da página especificada foi apenas parcial. Em complemento, a Fiscalização reencaminhou para ciência do Recorrente o ANEXO CE ABRIL2008, a fls. 19926/19949, visando a sanar as dúvidas que por ventura ainda persistam. É de se notar, todavia, que na delimitação do cabeçalho do Discriminativo Informativo a fls. 19926/19949, o operador do sistema, por equivoco involuntário, incluiu na cabeceira não apenas a denominação do órgão público fazendário, como também, a primeira linha de dados da Planilha, referente ao trabalhado prestado pela Pessoa Física Alberto José Fernandes, por intermédio da PVB Engenharia e Consultoria ltda, CNPJ 08.777.362/0001/03, na competência abril/2008, NF nº 10, no valor de 6.350,00. Tal multiplicidade de informação exposta em um discriminativo de natureza meramente informativa não macula, de maneira nenhuma, a certeza e a exigibilidade da autuação, uma vez que o levantamento se deu com base nas notas fiscais angariadas durante os procedimentos de Fiscalização. Aliás, o próprio Recorrente reconhece que tal informação encontrase repetida no discriminativo informativo em realce e que tal fato gerador houvese por lançado uma única vez, inexistindo multiplicidade de lançamento. Da análise de tudo o quanto se considerou no presente julgado, podese asselar categoricamente que a decisão de primeira instância não demanda, alfim, qualquer reparo. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, DAR LHE PROVIMENTO PARCIAL, tão somente para que o valor da penalidade pecuniária aplicada mediante o Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.351.9842, CFL 68, seja recalculado, tomandose em consideração as disposições inscritas no inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, se e somente se o valor multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’, do CTN. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 20075DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 90 Voto Vencedor Conselheiro Theodoro Vicente Agostinho. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pelo nobre julgador, quanto o posicionamento ao reembolso óculos e auxílio farmácia, devendo ser afastada a incidência das contribuições previdenciárias, como passaremos a demonstrar. A Recorrente argumenta que o reembolso óculos e auxílio farmácia não sofrem incidência de contribuição por não ter natureza remuneratória, mas nítida natureza assistencial, sendo que o fato das verbas serem disponibilizadas apenas para os empregados do estabelecimento de Florianópolis não é suficiente para afastar a aplicação do art. 28, § 9º, “q”, da Lei 8.212/1991. Afirma ainda que o termo empresa deve ser compreendido como estabelecimento em razão do precedente vinculante consubstanciado na Súmula 351 do STJ O artigo 28 da Lei n° 8.212/91, ao definir o saláriodecontribuição para cada classe de segurado da Previdência Social, estabelece a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Em seu parágrafo 9°, temos diversas regras de não incidência lato sensu (ou de não incidência stricto sensu e de isenção). A alínea "q" do referido parágrafo estabelece que não integra o saláriodecontribuição "o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa." Baseado no referido dispositivo, a recorrente deixou de recolher as respectivas contribuições previdenciárias. A autoridade fiscal não adotou o entendimento da recorrente em razão de os benefícios de reembolso óculos e auxílio farmácia só abarcarem os funcionários da filial de Florianópolis. Conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, a cobertura do fornecimento de óculos e do auxílio farmácia abrangeu a totalidade dos segurados da unidade de Florianópolis. Sendo assim, a maioria do Colegiado não vislumbrou o descumprimento da regra prevista no art. 28, § 9º, “q”, da Lei 8.212/1991, neste aspecto não incidirá contribuição previdenciária sobre: “o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa”. O que se indaga, então, é se a extensão à totalidade dos empregados requerida pela lei para o reconhecimento da incidência da regra isencional deve ser tomada em seu sentido vulgar, ou seja, qualquer trabalhador excluído faz com que a totalidade dos complementos sejam tidos como salário de contribuição ou se pode haver um critério de discriminação para empregados em situações excepcionais e devidamente consentâneas com outras disposições da legislação social. Neste diapasão, não há que se falar em incidência das contribuições previdenciárias, uma vez que todos os funcionários da unidade de Florianópolis foram Fl. 20076DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO Processo nº 15504.721725/201364 Acórdão n.º 2401004.286 S2C4T1 Fl. 20.016 91 abrangidos pelos benefícios, diferentemente se apenas algum grupo de funcionários tivessem essa regalia. Se do ponto de vista da legislação social a situação está plenamente justificada, sob a ótica tributáriaprevidenciária, há uma questão a ser enfrentada, referente a compreensão que se tem do artigo 111 do CTN, que estipula que a outorga legal de isenção deve ser interpretada literalmente. Ou seja, estabelece um tipo restritivo de interpretação, vedando, assim, a aplicação dos critérios hermenêuticos de integração da norma, como a analogia e a equidade. Com isso, todavia, não se deve entender que a interpretação jurídica fique presa à literalidade. Lembrando Celso Ribeiro Bastos, na situação do artigo 111 do CTN, a interpretação não se detém na interpretação literal ou gramatical, embora deva por esta começar. Assim, em que pese a restrição à ampliação do alcance da norma isentiva, não é defeso requerer o seu verdadeiro sentido, segundo os demais métodos tradicionais de interpretação do direito, em especial o sistemático e teleológico. Assim, tomase o termo "literal" apenas como a indicação de uma interpretação "restritiva", vale dizer, a opção pela conclusão de menor abrangência da disposição legal. Partindo da categorização das isenções em técnicas que têm por função a definição do próprio campo de incidência e em próprias (ou de subvenção) que têm por intuito dar um tratamento diferenciado a determinado grupo de situações , temos que a isenção referida é própria ou de subvenção e, assim, objetiva servir de instrumento de intervenção estatal por meio de uma norma tributária indutora, no caso, de concessão de determinado benefício a um grupo dos trabalhadores. Se é uma norma indutora que visa incentivar a concessão da complementação ao valor do reembolso óculos e auxílio farmácia como um benefícios de cunho social, o seu limite e a que incide a limitação do artigo 111 do CTN é que o benefício não possa ser individualizado ou discriminatório. Seria individualizado se pago casuisticamente e configuraria situação discriminatória se o tratamento desigual fosse entre iguais. Nessas situações, o benefício perde o seu cunho social e passa a constituir apenas um diferencial contratual de determinados trabalhadores, não tendo o Estado qualquer intenção de estimulá los. Por fim, lembro que assim como o dispositivo se refere "à totalidade dos empregados da empresa", o caput do artigo 5° da CF, ao estabelecer expressamente o princípio da igualdade, determina que "todos são iguais perante a lei" e nem por isso deixamos de aplicar a definição aristotélica de igualdade, ratificada por Rui Barbosa: “A igualdade consiste tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”. Há enorme diferença entre se interpretar literalmente/restritivamente (artigo 111 do CTN) e se tomar tudo "ao pé da letra". Portanto, pela razão invocada pela fiscalização e mesmo diante dos respeitáveis argumentos do Relator, ouso discordar para afirmar que não vislumbro descumprimento da condição para o gozo da isenção contida na alínea "q" do parágrafo 9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, devendo, assim, as rubricas serem excluídas do lançamento. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração, sub examine, em parcial dissonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, e, no mérito, DARLHE PROVIMENTO, Fl. 20077DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO 92 decretando a improcedência do lançamento no tocante as rubricas "reembolso óculos" e "auxílio farmácia", pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. Theodoro Vicente Agostinho. Fl. 20078DF CARF MF Impresso em 05/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/08/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por THEODORO VICENTE AGOSTINHO
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Numero do processo: 10680.910369/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2005
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. NÃO HOMOLOGAÇÃO.
Não se homologa compensação formalizada por meio de declaração que indique crédito inexistente.
Numero da decisão: 1301-002.137
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza (Relator), que votava pela conversão em diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Roberto Silva Junior.
(assinado digitalmente)
Waldir Veiga Rocha - Presidente.
(assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator.
(assinado digitalmente)
Roberto Silva Junior - Redator designado.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, José Roberto Adelino da Silva e Waldir Veiga Rocha.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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CRÉDITO INEXISTENTE. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Não se homologa compensação formalizada por meio de declaração que indique crédito inexistente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza (Relator), que votava pela conversão em diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Roberto Silva Junior. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Presidente. (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Relator. (assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, José Roberto Adelino da Silva e Waldir Veiga Rocha. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 91 03 69 /2 00 9- 11 Fl. 100DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 101 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado contra o acórdão 0235.478, proferido pela 2ª Turma da DRJ/BHE, na sessão de 11 de outubro de 2011, que, ao apreciar a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, entendeu, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e não reconhecer o direito creditório. Pelo Despacho Decisório, eletrônico, de fls. 9, a Per/Dcomp foi sumariamente considerada improcedente e não homologada a compensação, por tratarse de inexistência de pagamento indevido ou a maior. A empresa manifestouse contrariamente ao despacho denegatório argumentando que cometeu o equívoco de solicitar restituição de estimativas mensais de tributos, quando deveria ter solicitado saldo negativo de CSLL apurado ao final do ano calendário. Critica o Despacho Eletrônico por extremamente sucinto e por não ter tido oportunidade de, antes de emitido, consertar o erro material de preenchimento, em apertada síntese. A manifestante juntou diversos documentos, tais como a Per/Dcomp, DCTF, DIPJ e outros para corroborar o que sustenta. Saliento que a autoridade preparadora não trouxe quaisquer informações a respeito das DCTF entregues originalmente pela manifestante. De igual forma, antes da emissão do Despacho Decisório não consta do processo que a declarante foi intimada a apresentar a contabilidade completa para analisarse a procedência do pedido. Às fls. 19 a 25, a 2ª Turma da DRJ/BHE proferiu o Acórdão nº 0235.478, entendendo, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e não reconhecer o direito creditório, por tratarse de pedidos de restituição de estimativa mensal e por inadmitir a alteração do pedido de estimativa para saldo negativo de CSLL, após a expedição do despacho decisório. Transcrevo a ementa do julgado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 2006 Retificação da Declaração de Compensação. A retificação da DCOMP somente é possível na hipótese de inexatidões materiais cometidas no seu preenchimento, da forma prescrita na legislação Fl. 101DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 102 3 tributária vigente e somente para as declarações ainda pendentes de decisão administrativa na data da sua apresentação. Declaração de Compensação Estimativa Mensal Paga a Maior. Segundo as normas infralegais de regência, no caso de pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual, o valor pago indevidamente ou a maior a título de estimativas mensais somente poderá ser utilizado na dedução da CSLL devido ao final do respectivo período de apuração ou para compor o saldo negativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Ciente do acórdão recorrido em 19/11/2011 sábado (fls. 30/31), e com ele inconformado, a recorrente apresentou em 21/12/2011 (fls 32), tempestivamente, recurso voluntário, através de representante regularmente constituído, pugnando por provimento, onde apresenta argumentos que serão apreciados quando do julgamento. É o relatório. Fl. 102DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 103 4 Voto Vencido Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais, portanto, dele conheço. Porém, do exame dos autos, considero que o processo não reúne condições de julgamento, pelos motivos que passo a expor. A decisão recorrida, manteve o Despacho Decisório ora contestado, que não homologou a compensação declarada, por inexistência de crédito disponível no PER/DCOMP. Antes, porém, de analisar os argumentos apresentados em sede de recurso, necessário pronunciarme sobre os novos documentos juntados pela recorrente, por ocasião do protocolo do recurso voluntário. DA EXCEPCIONAL ADMISSÃO DA JUNTADA DE PROVAS EM SEDE RECURSAL Uma questão inicial a ser considerada no presente feito, diz respeito à possibilidade da juntada, após a apresentação da competente impugnação, de documentos/provas necessários à defesa do contribuinte. Em relação a esse ponto, é importante destacar a disposição contida no §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que trata da apresentação da prova documental na impugnação, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual. Contudo, a jurisprudência do CARF vem temperando essa disposição em nome do princípio da verdade material para a consecução dos fins processuais. No caso, penso ser possível a análise dos documentos juntados pela recorrente, em seu recurso, quais eles, DIPJ 2006 (AC 2005); DARF´s IRPJ (código 5993); DARF´s CSLL (código 2484), pois não se trata de novos documentos, vez que são documentos de pleno conhecimento e posse da Administração Tributária. Aliás, não vejo impedimento em eventual requisição, por parte do julgador administrativo, a seu critério, para trazer aos autos documentos se façam necessários e que se encontrem sob a guarda da Administração Tributária, ainda que eles não tenham sido juntados pela interessada quando do protocolo de sua peça de impugnação. Tal iniciativa só vem a assegurar o equilíbrio entre as partes, celeridade e oficialidade, e a busca do Princípio da Verdade Material. Nesse sentido se encontra o disposto no art. 37 , da Lei 9784/99, a seguir transcrito: Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em Fl. 103DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 104 5 outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Diante dessas considerações, entendo admissível a juntada dos documentos apresentados pela recorrente quando da interposição de seu recurso voluntário, devendo estes serem aqui considerados na formulação deste julgamento. DA ANÁLISE INICIAL DO RECURSO DA POSSIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCOMP / DA COMPROVAÇÃO DOS CRÉDITOS APURADOS Trata o presente litígio de não reconhecimento de direito creditório decorrente de saldo negativo de CSLL e conseqüente não homologação de compensação entre crédito e débito. Conforme se vê na análise da decisão recorrida, a DRJ não homologou a compensação pleiteada sob dois fundamentos. O Primeiro: Esclarecese que a retificação de DCOMP só tem cabimento nos casos de inexatidão material, e enquanto pendente de decisão administrativa, com base nos artigos 57 e 58 da Instrução Normativa nº SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, vigente à época da transmissão da DCOMP. No presente caso, o erro quanto à origem do crédito não se trata de inexatidão material. É uma questão de direito, posto que a natureza dos créditos é diferente. A análise eletrônica de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior é diferente do exame eletrônico para a aferição do saldo negativo. No caso de pagamento indevido, primeiramente é verificado a existência do pagamento representado pelo DARF e posteriormente é realizado o confronto com outros sistemas informatizados da RFB para verificar a disponibilidade de sua utilização. Já o saldo negativo requer a análise de todas as parcelas que compõem o referido saldo, entre elas, todos os pagamentos mensais das estimativas, o imposto de renda retido na fonte, as DCTFs de todo o período de apuração, etc. Além disso, a título de exemplificação, destacase que as datas de valoração do crédito podem ser diferentes. Assim, para exercer o direito à restituição, o contribuinte tem a obrigação de indicar corretamente qual a origem do crédito. O Segundo: E, ainda, no presente caso, para o pagamento apontado como indevido, com código de receita 2484 (antecipação mensal por estimativa), deve ser observada a vedação estabelecida em norma para os contribuintes tributados pelo lucro real anual, inserida pelo art. 10 da Instrução Normativa nº 460, de 18 de outubro de 2004, abaixo transcrito (essa redação foi reproduzida, posteriormente, no art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, que a sucedeu): Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa Fl. 104DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 105 6 mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. (grifos acrescentados) Sendo assim, não há como homologar a compensação declarada, tendo como crédito, a título de pagamento indevido ou a maior, valor de estimativa mensal de CSLL, que somente pode ser utilizado na dedução da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve o pagamento indevido ou para compor o saldo negativo do período. Ou seja, o não reconhecimento do direito creditório teve como fundamento; i) não haver inexatidão material no caso, impossibilitando, a partir desta premissa, a retificação da PERD/COMP; ii) a impossibilidade do pleito, em face do dever de observar a vedação estabelecida no art. 10 da Instrução Normativa nº 460, de 18 de outubro de 2004, que estabelecia que qualquer recolhimento a título de estimativa, fosse utilizado apenas para redução do CSLL devido no final do período, ou para composição do eventual saldo negativo: O contribuinte, por sua vez, se insurgiu apenas quanto ao primeiro argumento, sustentando equívoco no preenchimento da DComp, pois ao invés de preencher campo noticiando crédito decorrente de "Saldo Negativo de CSLL" preencheu "Pagamento Indevido ou a Maior", chamando este equívoco de "inexatidão material". Para comprovar seu direito creditório, juntou aos autos DIPJ/2006 e comprovantes de pagamentos mensais de estimativa. Analisando as provas dos autos, verifico que a fiscalização desprezou completamente a DIPJ apresentada pelo contribuinte, em seu recurso, pois tal documento encontravase disponível para a autoridade prolatora do despacho decisório, ainda que inexistente nos autos até então. Assim, penso não ser possível negar validade a estas informações originadas de envio de DIPJ, mesmo porque elas poderiam ter sido verificadas perante o sistema da RFB. Por essa razão, penso que a omissão do contribuinte de retificar a DComp, por si só, não enseja a perda do direito creditório. Acrescese a isso o fato de que a IN SRF nº 166/99 reconhece a produção de efeitos da DIPJ, para fins de restituição e/ou compensação de tributos. Art. 4 º Quando a retificação da declaração apresentar imposto menor que o da declaração retificada, a diferença apurada, desde que paga, poderá ser compensada ou restituída. Parágrafo único. Sobre o montante a ser compensado ou restituído incidirão juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, até o mês anterior ao da restituição ou compensação, adicionado de 1% no mês da restituição ou compensação, observado o disposto no art. 2 º , inciso I, da Instrução Normativa SRF n º 22, de 18 de abril de 1996. Assim, o fato do contribuinte não ter espontaneamente retificado a DComp, seja para informar que o crédito decorre de saldo negativo CSLL, seja para indicar o real valor do crédito compensado, não pode obstar a utilização, em compensação, de indébito demonstrado em DIPJ apresentada antes da edição do despacho decisório. Fl. 105DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 106 7 A Fiscalização não pode se limitar, em sua análise, apenas às informações prestadas em Dcomp, já que existiam informações provenientes de outras declarações nos bancos de dados da Receita que permitiam a análise quanto ao crédito pleiteado. Isto é, caberia à Fiscalização, ao menos, questionar a divergência existente entre as declarações (DIPJ e DComp) e proceder a intimação do contribuinte para retificar uma das declarações. Compulsando os autos, não encontro comprovação de ter sido intimado o contribuinte para proceder a retificação de quaisquer das declarações. Por conseqüência lógica, também não existe prova nos autos que o contribuinte quedouse inerte, em face de eventual intimação para correção da divergência existente entre as duas declarações apresentadas pelo próprio contribuinte. Ressaltese que o procedimento da Administração Tributária em emitir os Despachos Decisórios eletronicamente, sem a intimação prévia dos contribuintes para justificarem as Per/Dcomp que o sistema rejeita tem causado vários transtornos. De um lado, indeferese o pedido de restituição e aproveitamento de estimativas porque foram alocadas automaticamente a débitos que constaram da DCTF, sem facultar ao contribuinte oportunidade para esclarecer a sua conduta. Por outro lado, impedese simultaneamente que, ao ser notificado do Despacho Decisório emitido de forma sumária, o contribuinte possa retificar ou até mesmo cancelar a Per/Dcomp para adequála de forma devida. E por fim, ainda que a unidade de jurisdição do contribuinte, ou a turma julgadora de primeira instância, verifiquem a seqüência de Per/Dcomp emitidas pelos contribuintes solicitando a restituição das estimativas mensais pagas do mesmo anocalendário e tributos, não adaptam os pedidos, ex officio, para devolução do saldo negativo de IRPJ/CSLL apurado, retirando do administrado a repetição de possível indébito tributário, pela prescrição. A Administração Tributária consciente destes problemas modificou os Despachos Decisórios emitidos eletronicamente e o seu procedimento. Atualmente, ao verificar a inconsistência das Per/Dcomp com as informações registradas nos sistemas do fisco, antes de emitir o despacho denegatório intima o contribuinte para esclarecimentos. Se o contribuinte não responder à intimação fiscal, o Despacho é emitido, porém faculta ao contribuinte, no prazo de trinta dias após o recebimento, retificar as declarações entregues ao fisco para a compatibilização dos dados – DIPJ, DCTF e a própria Per/Dcomp. Superado o ponto da admissibilidade das Per/Dcomp, importa verificar, em face das provas dos autos, a intenção do contribuinte, se aproveitar crédito de pagamento a maior ou crédito decorrente de saldo negativo. Penso haver provas de que não ocorreu pagamento a maior das estimativas de CSLL, bastando para tanto a análise da DIPJ/2006 e DARF´s de recolhimentos de estimativas juntados pelo recorrente, em conjunto com a ausência de alegação e provas de que ocorreu erro de cálculo nos recolhimentos de estimativas. Assim, se não existe pagamento a maior das estimativas pagas de CSLL, pode existir, em tese, saldo negativo de CSLL, AC 2005, situação esta que envolve inúmeras outras variáveis que devem ser levadas em conta para que se dê ou não a restituição/compensação. Se por um lado, a recorrente confundiu esses conceitos, por outro deixou inequívoco que sua intenção era mesma aproveitar crédito decorrente dos referidos saldos negativo, vez que o valor do crédito mencionado na Per/Dcomp corresponde ao DARF pago de estimativa em determinado mês. Em nome do princípio da verdade material e da fungibilidade, Fl. 106DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 107 8 devese permitir a retificação da Per/Dcomp quando é patente o erro material no seu preenchimento, o que ficou configurado no caso concreto em que há divergência perceptível entre o Per/Dcomp apresentado e o que queria ser apresentado, revelado no próprio contexto em que foi feita a declaração. Nesse contexto, inclinome pela realização de uma diligência específica para que seja adotada as seguintes providências pela Fiscalização: a) Transmutar a situação de pagamento indevido para compensação de saldo negativo de CSLL para o anocalendário de 2005, levando a PER/Dcomp a tratamento manual; b) Intimar o contribuinte a apresentar novas informações, esclarecimentos e retificações que entender pertinentes à solução da lide, inclusive a exibir a sua contabilidade, no que interessar, viabilizando a análise do mérito do pedido, ou seja, a origem e a procedência do crédito pleiteado, em face da sua contabilidade c) Prosseguir na validação do saldo negativo informado pelo sujeito passivo na DIPJ através da análise das parcelas que compõem o crédito informadas no PER/DCOMP; d) Após as verificações acima, apurando a certeza e liquidez do crédito tributário em referência, verificar se ainda resta algum débito remanescente a ser coberto, refazendo todas as imputações utilizando o Sistema pertinente da Receita Federal do Brasil. e) A autoridade fiscal deverá elaborar relatório conclusivo das verificações efetuadas nos itens anteriores. No relatório ainda deve constar informações se o débito de CSLL mês apuração 03/2006 já foi quitado no PERD/COMP de nº20490.11239.280406.1.3.04032. f) Ao final do relatório conclusivo, o contribuinte deverá ser cientificado do seu resultado, facultandolhe a oportunidade de se manifestar nos autos sobre suas conclusões, no prazo de 30 dias, em conformidade com o parágrafo único, art. 35, do Decreto 7.574/2011. Na seqüência, o processo deverá retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento, sendo distribuído a este Conselheiro independentemente de sorteio. (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Voto Vencedor Conselheiro Roberto Silva Junior, Redator designado Não obstante o voto do ilustre Conselheiro relator, que revela um acendrado espírito de justiça, peço licença para divergir. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 108 9 No caso em exame, a compensação formalizada em Dcomp não foi homologada porque indicava como crédito contra a Fazenda um valor que efetivamente não revestia essa condição. O pagamento apontado como indevido, na verdade, não o era. Não havia indébito. O direito creditório apontado não existia. A requerente alegou ter cometido erro ao identificar a natureza do crédito como pagamento indevido, quando o correto seria saldo negativo. Ocorre que na DIPJ, referente ao respectivo ano base, o saldo negativo apurado é diferente do valor inserido na Dcomp. Além disso, o código de receita informado na Dcomp é o código do pagamento por estimativa, e o período de apuração indicado também é o da estimativa, o que revela com clareza que o crédito pretendido pela recorrente era o pagamento feito por estimativa, e não o saldo negativo. Não houve de erro de preenchimento. Tratase claramente de erro de direito. A inserção, no campo destinado ao crédito, de valor inexistente inviabiliza a própria Dcomp, sobretudo quando a essa incorreção se somam erros quanto à natureza do crédito, à data do pagamento, ao período de apuração, e ao código da receita. A correção de todos esses dados, como quer a recorrente, implicaria elaborar nova Dcomp, procedimento que não se permite a este órgão julgador, nem ao Delegado da Receita Federal. O erro, frisese, é admitido pela própria recorrente. É fato incontroverso. Porém, ao contrário do que ela sustenta, não se trata de mero erro material ou de forma. É erro de conteúdo ou substancial. Quando se examinam os dados informados na Dcomp, percebese claramente que a manifestação de vontade não tinha por objeto o saldo negativo. Portanto, não socorre a recorrente, no caso em exame, o princípio da verdade material. Cabe ressaltar que o indeferimento do direito creditório relativamente ao pagamento por estimativa não impedia que a recorrente, mediante apresentação de outra declaração de compensação, utilizasse o saldo negativo para compensar outros débitos, sem qualquer prejuízo a seu eventual direito creditório. Todavia, admitir que, no caso concreto, houve mero erro formal, reconhecendo direito creditório quanto ao pagamento por estimativa (como quer a recorrente), implica fragilizar o controle da Administração relativamente a tais valores, pois abre espaço para que sejam compensados, concomitantemente, tanto o saldo negativo, quanto os pagamentos por estimativa que o compõem, cada qual em Dcomps diferentes. Importa ressaltar que a Lei nº 9.430/1996, ao disciplinar a compensação, conferiu ao contribuinte verdadeiro direito potestativo, já que o exercício do direito, mesmo interferindo na esfera jurídica de outrem (no caso, o Fisco), depende apenas da vontade e da decisão do contribuinte. Nos termos da legislação em vigor, havendo pagamento indevido a título de tributo, pertence ao contribuinte decidir se vai fazer a compensação, definir em que momento ela será feita, e finalmente escolher quais os débitos serão compensados. A matéria está toda ela na esfera de discricionariedade do contribuinte, não cabendo ao Fisco interferir em nenhum desses três aspectos. Por outro lado, a compensação, que é formalizada unilateralmente mediante a mera entrega de uma declaração (Dcomp), produz imediato efeito extintivo do crédito Fl. 108DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10680.910369/200911 Acórdão n.º 1301002.137 S1C3T1 Fl. 109 10 tributário compensado, restando, nessa hipótese, ao Fisco verificar no prazo de cinco anos a regularidade da compensação, sob pena de homologação tácita, com o que tanto a compensação, quanto a extinção do crédito tributário se tornam definitivas. A amplitude desse poder, entretanto, cobra responsabilidades do contribuinte, que tem de suportar as consequências da demora em formalizar a compensação e as consequências de realizála de forma incorreta. No caso em exame, a contribuinte formalizou a compensação, indicando como crédito um valor que não revestia essa condição. Poderia ter apresentado nova declaração, mas não o fez. Assim, a pretensão deduzida no recurso voluntário, diante da falta de amparo legal, deve ser indeferida. Conclusão. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário, para no mérito negarlhe provim. (assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Redator designado. Fl. 109DF CARF MF Impresso em 18/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/10/2016 por ROBERTO SILVA JUNIOR, Assinado digitalmente em 17/10/2016 por JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA, Assi nado digitalmente em 17/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA
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Numero do processo: 10580.728655/2009-62
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 11 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - AUTO DE INFRAÇÃO - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - ARTIGO 32, I DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 225, I DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 - NÃO ELABORAÇÃO DE FOLHA DE PAGAMENTOS DE ACORDO COM OS PADRÕES.
A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto-de-infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar a fiscalização na administração previdenciária.
Inobservância do artigo 32, I da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 225, I do RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99.
A empresa é obrigada a preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais.
SALÁRIO INDIRETO - BOLSA DE ESTUDOS DEPENDENTES - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
A destinação de bolsa de estudos aos DEPENDENTES do segurado empregado, não se encontra dentre as exclusões do art. 28, § 9º da lei 8212/91.
Até a edição da Lei nº 12.513, de 2011, que alterou o art. 28, § 9º,tda Lei 8212/91 trazendo expressa referência aos dependentes do segurado, não se aplicava qualquer exclusão da base de cálculo aos dependentes dos empregados, independente do tipo de curso ofertado.
Recurso Especial do Contribuinte Negado
Numero da decisão: 9202-004.008
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Patrícia da Silva (Relatora), Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez, que deram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Patricia Da Silva - Relatora
(Assinado digitalmente)
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Redatora designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - AUTO DE INFRAÇÃO - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - ARTIGO 32, I DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 225, I DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 - NÃO ELABORAÇÃO DE FOLHA DE PAGAMENTOS DE ACORDO COM OS PADRÕES. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto-de-infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar a fiscalização na administração previdenciária. Inobservância do artigo 32, I da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 225, I do RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. A empresa é obrigada a preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais. SALÁRIO INDIRETO - BOLSA DE ESTUDOS DEPENDENTES - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. A destinação de bolsa de estudos aos DEPENDENTES do segurado empregado, não se encontra dentre as exclusões do art. 28, § 9º da lei 8212/91. Até a edição da Lei nº 12.513, de 2011, que alterou o art. 28, § 9º,tda Lei 8212/91 trazendo expressa referência aos dependentes do segurado, não se aplicava qualquer exclusão da base de cálculo aos dependentes dos empregados, independente do tipo de curso ofertado. Recurso Especial do Contribuinte Negado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Patrícia da Silva (Relatora), Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez, que deram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (Assinado digitalmente) Patricia Da Silva - Relatora (Assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Redatora designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
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A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do autode infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar a fiscalização na administração previdenciária. Inobservância do artigo 32, I da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 225, I do RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. A empresa é obrigada a preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais. SALÁRIO INDIRETO BOLSA DE ESTUDOS DEPENDENTES AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. A destinação de bolsa de estudos aos DEPENDENTES do segurado empregado, não se encontra dentre as exclusões do art. 28, § 9º da lei 8212/91. Até a edição da Lei nº 12.513, de 2011, que alterou o art. 28, § 9º,“t”da Lei 8212/91 trazendo expressa referência aos dependentes do segurado, não se aplicava qualquer exclusão da base de cálculo aos dependentes dos empregados, independente do tipo de curso ofertado. Recurso Especial do Contribuinte Negado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 86 55 /2 00 9- 62 Fl. 353DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Patrícia da Silva (Relatora), Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez, que deram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (Assinado digitalmente) Patricia Da Silva Relatora (Assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Redatora designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Fl. 354DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.728655/200962 Acórdão n.º 9202004.008 CSRFT2 Fl. 3 3 Relatório Cuidase de Recurso Especial do Contribuinte contra o Acórdão nº 2301 003.324, da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, cuja ementa segue transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 ISENÇÃO PARA PLANO EDUCACIONAL. INAPLICABILIDADE PARA VALORES QUE BENEFICIAM OS DEPENDENTES DOS EMPREGADOS E DIRIGENTES. A lei concede isenção para o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo, porém o benefício não se estende aos dependentes dos beneficiários. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Na origem, tratase de Auto de Infração – DEBCAD nº 37.256.9641, lavrado em 14/12/2009, que tem por objeto multa por descumprimento de obrigações acessórias consistente em deixar de incluir nas folhas de pagamento remunerações pagas a título de bolsas de estudos. O valor consolidado do débito é de R$ 1.329,18 (Um mil trezentos e vinte e nove reais e dezoito centavos). Tendo por base o pagamento de auxílio escolar a dependentes de empregados foram lavrados, ainda, os seguintes autos de infração: AI nº 37.256.9609, relativo a contribuições previdenciária parte patronal; AI nº 37.256.9617, relativo a contribuições previdenciárias dos segurados; AI nº 37.256.9625, relativo a contribuições sociais de terceiros. Por descumprimento de obrigações acessórias, foram lavrados os seguintes autos de infração: AI nº 37.256.9633, por: 1 não registrar em sua contabilidade os descontos que são concedidos nas mensalidades escolares dos filhos e/ou dependentes de seus empregados; 2 – por contabilizar como receitas apenas os valores efetivamente pagos pelos seus empregados pelo estudo de seus filhos/dependentes, desta forma, deixando omisso em sua contabilidade valores de incidência de contribuições previdenciárias e; 3 – não apresentar Fl. 355DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA 4 declaração relativa a outros vínculos para os empregados que recebem bolsa de estudo e que constam na GFIP com ocorrência 05 – Múltiplus Vínculos; AI nº 37.256.9650, por ter deixado de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos empregados relativas às bolsas de estudos. A impugnação apresentada pelo contribuinte foi julgada improcedente pela 7ª Turma da DRJ/SDR, sendo mantido o crédito tributário em sua integralidade. Inconformado, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário arguindo a ilegalidade do auto de infração e pleiteando a exoneração do crédito, ao qual foi negado provimento. Contra a decisão, o Contribuinte interpôs Recurso Especial aduzindo a existência de divergência entre o acórdão recorrido e os Acórdãos nº 2402003.897 da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção e o Acórdão nº 2403002.505, da 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção, quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre bolsa de estudos destinada a dependentes de empregados. Aduz que os acórdãos paradigmas entenderam que a isenção das contribuições previdenciárias sobre bolsa de estudos visa atender o direito social à educação, razão pela qual se estende também aos dependentes de empregados, sendo considerado como um benefício para o trabalho. Diferentemente, o acórdão recorrido não se preocupou com a finalidade social do referido benefício, tratandoo meramente como verba remuneratória devida pelo trabalho do empregado. Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a não incidência de contribuição previdenciária sobre bolsas de estudos destinadas a dependentes de empregados. Com contrarrazões, subiram os autos para análise e voto. É o relatório. Fl. 356DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.728655/200962 Acórdão n.º 9202004.008 CSRFT2 Fl. 4 5 Voto Vencido Conselheira Patricia da Silva O recurso interposto pelo Contribuinte observou os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. O objeto da matéria suscitada no presente Recurso Especial cingese à discussão quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre auxílioeducação destinado a dependentes de empregados. Antes de adentramos na matéria de fundo, importante tecer alguns comentários sobre a disciplina da contribuição previdenciária e do saláriodecontribuição sob a ótica da Constituição Federal e da legislação vigente. Como se sabe, a Constituição Federal disciplina expressamente a matéria em seu art. 201, § 11º, dispondo que somente ganhos habituais incorporam o salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios. Referido dispositivo constitucional consagra o princípio da vinculação entre custeio e benefício, em matéria de incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas, no curso do contrato de trabalho, pelo empregador ao empregado. Regulamentando a matéria, a Lei 8.212/91 define a incidência da contribuição previdenciária e define as verbas que integram o saláriodecontribuição, sendo consideradas como a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, conforme art. 28, I. Com relação aos benefícios concedidos à título de bolsa de estudos, o art. 28, § 9º, “t”, assim prevê: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: ..... t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) Fl. 357DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA 6 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do saláriodecontribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) Tal dispositivo sofreu uma evolução e apenas a partir das alterações introduzidas pela Lei nº 12.513/2011 que se passou a admitir que os auxílios destinados aos dependentes com educação básica – formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio (art. 21, I, da Lei nº 9.394/96) – não integram o saláriodecontribuição. In casu, tratase de bolsa de estudos de educação fundamental destinada a dependentes de empregados referentes nos anos de 2005 e 2006, período este em que a Lei nº 8.212/91 ainda não previa a exclusão de tais benefícios do saláriodecontribuição, razão pela qual foram lavrados os autos de infração ora em apreço. Todavia, em nome do princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, II, a, do CTN, entendo ser plenamente cabível que o art. 28, §9º, “t”, da Lei nº 8.212/91 retroaja para alcançar os fatos geradores em questão, haja vista que se trata de ato não definitivamente julgado e a lei atual deixou de definir como infração a ausência de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre bolsa de estudos destinadas à educação básica de dependentes de empregados. Frisese, ainda, que mesmo antes das modificações introduzidas pela Lei nº 12.513/2001, a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça já era pacífica quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre bolsas de estudos pagas a empregados e seus dependentes a qualquer título, vejamos: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O auxílio educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004). 2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destinase a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pósgraduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002). 3. Agravo regimental desprovido. Fl. 358DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.728655/200962 Acórdão n.º 9202004.008 CSRFT2 Fl. 5 7 (STJ AgRg no Ag: 1330484 RS 2010/01332373, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/11/2010, T1 PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2010) TRIBUTÁRIO. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. VALORES GASTOS COM A EDUCAÇÃO DO EMPREGADO (BOLSAS DE ESTUDO). CARÁTER SALARIAL. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃOINCIDÊNCIA. 1. Os valores despendidos pelo empregador a título de bolsas de estudo destinadas a seus empregados ou aos filhos destes não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. 2. Recurso especial provido. (STJ – RESP 921.851/SP. Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Julgamento: 11/09/2007) Assim sendo, entendo pela inexigibilidade do cumprimento das obrigações acessórias no caso em tela, pois inexistindo o principal não há que se falar nos acessórios. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial do Contribuinte para afastar a multa por descumprimento de obrigações acessórias. Patricia da Silva Relatora Fl. 359DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA 8 Voto Vencedor Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Redatora Designada Peço licença a ilustre conselheira Patrícia da Silva para divergir do seu entendimento quanto a exonerar o contribuinte de obrigação acessória prevista em lei, bem como do alcance da lei 8212/91 em relação a concessão de bolsa de estudos aos dependentes, bem como o cálculo da multa pela alteração promovida pela MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE BOLSA AOS ESTUDO AOS DEPENDENTES DE EMPREGADOS Quanto a concessão de bolsa de estudos aos filhos dos empregados não constituírem salário de contribuição, razão não confiro ao recorrente. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991, para o segurado empregado entendese por saláriodecontribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: Art.28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9º da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras, especificamente em relação a bolsas de estudo: Art. 28 (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/98) No caso quanto a verba BOLSA DE ESTUDOS nos termos em que foi concedida não constituir salário de contribuição, entendo que não restaram cumpridos os requisitos para que sua concessão não constituísse salário de contribuição. Fl. 360DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.728655/200962 Acórdão n.º 9202004.008 CSRFT2 Fl. 6 9 Assim encontrase previsto no relatório fiscal a concessão das bolsas: Constam deste AI os créditos relativos ao Levantamento BE1 Bolsa de Estudo. Este levantamento, elaborado com base nas planilhas fornecidas pela empresa, destinase à apuração das contribuições patronais incidentes sobre a remuneração indireta concedida na forma de bolsas de estudo a dependentes de empregados. As referidas bolsas têm como característica o desconto na mensalidade escolar de dependentes de empregados da empresa. Esclarece ainda o relatório fiscal: a) A fiscalização confeccionou planilha (Anexo I, fls. 68/74) que discrimina os nomes dos empregados contemplados com a concessão das bolsas, os nomes dos dependentes (alunos), o valor da bolsa (desconto concedido) e outras informações julgadas necessárias. b) A empresa apresentou declaração (Anexo IV, fl. 117) por conta de solicitação fiscal, informando que não registra em sua contabilidade os descontos que são concedidos nas mensalidades escolares dos filhos/dependentes de seus empregados, e que contabiliza como receita apenas os valores que são efetivamente pagos pelos seus empregados. c) As Convenções Coletivas de Trabalho celebradas entre o Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino SINEPE/ BA e o Sindicato dos Professores SINPRO/ BA dispõem, na cláusula 13, acerca da concessão de bolsas de estudos (ajuda escolar) a dependentes de empregados da área pedagógica de estabelecimentos de ensino. Já as Convenções Coletivas de Trabalho firmadas entre SINEPE/BA e o Sindicato dos Auxiliares de Administração Escolar SAAE/ BA são omissas em relação á concessão do citado benefício. d) O fato gerador apurado não foi declarado nas folhas de pagamento e nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informação à Previdência Social (GFIP) pelo contribuinte, o que ensejou, respectivamente, a lavratura do presente Auto de Infração e a cobrança de multa de mora de 75% incidente sobre o valor original das contribuições apuradas. Tal constatação será objeto de Representação Fiscal para Fins Penais, pois caracteriza, em tese, a prática de crime capitulado no art. 337A, do Código Penal. De pronto destaco, ao contrário do que encaminhou a ilustre relatora, entendo que até a edição da Lei nº 12.513, de 2011, que alterou o art. 28, § 9º,“t”da Lei 8212/91 e fez expressa referência aos dependentes do segurado, não se aplicava qualquer exclusão da base de cálculo aos dependentes dos empregados, razão porque correto o lançamento em relação aos dependentes, independente do tipo de curso ofertado. Senão vejamos novamente, o disposto no art. 28, § 9º da Lei n ° 8.212/1991: Art. 28 (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) Fl. 361DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA 10 t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/98) Vale destacar que não estamos falando de regra meramente interpretativa, ou mesmo legislação que deixou de considera infração determinada conduta, mas de alteração legislativa que excluiu da base de cálculo, ou mesmo do conceito de salário de contribuição determinado benefício. Dessa forma, sua aplicabilidade é restrita aos fatos geradores ocorridos após a sua publicação. O ganho foi direcionado ao segurado empregado da recorrente, quando a empresa concedeu os planos de previdência privada. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, no período objeto do presente lançamento, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. Pelo exposto o campo de incidência é delimitado pelo conceito de salário de contribuição, que destaca o conceito de remuneração em sua acepção mais ampla.. Remunerar significa retribuir o trabalho realizado. Desse modo, qualquer valor em pecúnia ou em utilidade que seja pago a uma pessoa natural em decorrência de um trabalho executado ou de um serviço prestado, ou até mesmo por ter ficado à disposição do empregador, está sujeito à incidência de contribuição previdenciária, seja ele contribuições para Previdência privada, um bônus ou uma gratificação. Segundo o ilustre professor Arnaldo Süssekind em seu livro Instituições de Direito do Trabalho, 21ª edição, volume 1, editora LTr, o significado do termo remuneração deve ser assim interpretado: No Brasil, a palavra remuneração é empregada, normalmente, com sentido lato, correspondendo ao gênero do qual são espécies principais os termos salários, vencimentos, ordenados, soldo e honorários. Como salientou com precisão Martins Catharino, “costumeiramente chamamos vencimentos a remuneração dos magistrados, professores e funcionários em geral; soldo, o que os militares recebem; honorários, o que os profissionais liberais ganham no exercício autônomo da profissão; ordenado, o que percebem os empregados em geral, isto é, os trabalhadores cujo esforço mental prepondera sobre o físico; e finalmente, salário, o que ganham os operários. Na própria linguagem do povo, o vocábulo salário é preferido quando há prestação de trabalho subordinado.” Não se pode descartar o fato de que os valores pagos á título de BOLSA D ESTUDOS AOS DEPENDENTES, representam alguma espécie de ganho. Na verdade, dito benefício, está inseridos no conceito lato de remuneração, assim compreendida a totalidade dos ganhos recebidos como contraprestação pelo serviço executado. Também convém reproduzir a posição da professora Alice Monteiro de Barros acerca da distinção entre utilidades salariais e nãosalariais, enfatizando, de que forma, as utilidades fornecidas, tornamse ganhos, salários indiretos para os empregado. "As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não Fl. 362DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.728655/200962 Acórdão n.º 9202004.008 CSRFT2 Fl. 7 11 as recebesse, ele deveria despender parte de seu salário para adquirilas. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para a melhor execução do trabalho. Estas equiparamse a instrumentos de trabalho e, conseqüentemente, não têm feição salarial." No caso, quanto a verba BOLSA DE ESTUDOS DE DEPENDENTES, nos termos em que foi concedida não constituir salário de contribuição, entendo que não restaram cumpridos os requisitos para que sua concessão não constituísse salário de contribuição, razão pela qual NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO CONTRIBUINTE. FUNDAMENTAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE PREPARAR FOLHAS DE PAGAMENTO DAS PARCELAS INTEGRANTES E NÃO INTEGRANTES Não fosse apenas a devida configuração de salário de contribuição das verbas capaz de ensejar o lançamento da obrigação acessória, estamos diante de autuação específica, qual seja deixar de preparar folha de pagamento com as parcelas integrantes e não integrantes do salário de contribuição. Notese, que a base para a autuação, da obrigação acessória em questão, está prevista na Lei n ° 8.212/1991 em seu artigo 32, I, nestas palavras: Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhasdepagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; Como se percebe, a própria lei conferiu poderes ao INSS e posteriormente RP, atual RFB, para definir o padrão e as normas de elaboração dos documentos. A elaboração das folhas de pagamentos está disciplinada no art. 225 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, nestas palavras: Art.225. A empresa é também obrigada a: I preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; (...) § 9º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput, elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: I discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; IIagrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99) Fl. 363DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA 12 III destacar o nome das seguradas em gozo de salário maternidade; IV destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e V indicar o número de quotas de saláriofamília atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. Assim, era obrigação da recorrente o preparo das folhas de pagamentos seja para os segurados empregados e contribuintes individuais, seja em relação as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração. Assim, mesmo que entendesse indevida a inclusão de determinadas verbas no conceito de remuneração deveria a empresa, incluílas em folha de pagamento, conforme preceitua a lei. Conforme comprovado nos autos, tal elaboração não foi realizada na forma estabelecida. Mais especificamente descreveu a infração cometida nos seguintes termos: Esclarece a fiscalização que o presente AI resulta da conduta da empresa entregar as folhas de pagamento, relativas ao período de 01/2005 a 12/2006, sem constar à remuneração indireta concedida na forma de bolsas de estudo (ajuda escolar) a filhos de empregados. Assinala que também não constam das folhas de pagamento as contribuições previdenciárias referentes à parte dos segurados, obtidas mediante a aplicação do percentual de 7,65% a 11%, conforme a faixa salarial de cada segurado e até o limite máximo de contribuição, incluindo o valor das bolsas de estudo. Pontua ainda que no Relatório Fiscal do AI n° 37.256.9609 e do AI nº 37.256.9617, podem ser verificados todos os detalhes acerca da apuração do fato gerador da contribuição previdenciária retromencionada. Destacase que as obrigações acessórias são impostas aos sujeitos passivos como forma de auxiliar e facilitar a ação fiscal. Por meio das obrigações acessórias a fiscalização conseguirá verificar se a obrigação principal foi cumprida. Como é de conhecimento, a obrigação acessória é decorrente da legislação tributária e não apenas da lei em sentido estrito, conforme dispõe o art. 113, § 2º do CTN, nestas palavras: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Fl. 364DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.728655/200962 Acórdão n.º 9202004.008 CSRFT2 Fl. 8 13 Conforme descrito no art. 96 do CTN, a legislação engloba não apenas as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos, mas também as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. No caso, a exigência da fiscalização não foi desmedida, pois a solicitação foi realizada no prazo estabelecido na legislação. A AuditoraFiscal agiu de acordo com a norma aplicável, e não poderia deixar de fazêlo, uma vez que sua atividade é vinculada. Entendo que a exigência em tela não está associada simplesmente a entender ou não o contribuinte que a verba BOLSA DE ESTUDOS FORNECIDA AOS DEPENDENTES seja salário de contribuição, mas prestar a legislação é clara em indicar a necessidade de informar em folha também as parcelas não integrantes. Assim, foi correta a aplicação do auto de infração pelo órgão previdenciário. O relatório fiscal, indicou de maneira clara e precisa todos os fatos ocorridos, havendo subsunção destes à norma prevista na Lei n ° 8.212/1991. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do Sujeito Passivo. É como voto. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Fl. 365DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 29/07/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 29/08/2016 por PATRICIA DA SILVA
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Numero do processo: 10980.720493/2014-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
EMENTA:
SIGILO BANCÁRIO. EXAME DE EXTRATOS. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial.
Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário, mas tão-somente sua transferência para o Fisco.
PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Pelos elementos constantes dos autos, fica sem fundamento a alegação de cerceamento do direito de defesa, na medida em que o processo em análise, até o presente momento, caracterizou-se pelo cumprimento de todas as fases e prazos processuais dispostos no Processo Administrativo Fiscal e o interessado, ciente infrações que lastrearam a presente ação fiscal, teve, tanto na fase de autuação, regida pelo princípio inquisitório, quanto na interposição da impugnação, que inaugurou a fase do contraditório, amplo direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa, tendo oportunidade de carrear aos autos elementos/comprovantes no sentido de tentar ilidir, parcial ou totalmente, a tributação em análise. Comprovado, ainda, que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR. NULIDADE. PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. É prerrogativa da Autoridade Julgadora indeferir a realização de diligências ou perícias, quando considerá-las prescindíveis ou impraticáveis, é de se indeferir o pedido de produção de provas.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei nº 9.430/1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tendo em vista que o contribuinte logrou comprovar a origem de parte dos créditos tributados, há que se excluir da tributação o montante correspondente, mantendo-se, no entanto, os demais valores cuja origem não foi comprovada.
GANHO DE CAPITAL. A cessão de direitos representados por precatórios judiciais está sujeita à apuração do ganho de capital, sobre o qual incide imposto sobre a renda, nos termos da legislação vigente.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios.
Numero da decisão: 2202-003.584
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares; no mérito: i) quanto à infração de omissão de rendimentos por depósitos bancários sem comprovação de origem: por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo o valor de R$ 450.000,00, do ano-calendário 2010, vencidos os Conselheiros Rosemary Figueiroa Augusto, Cecília Dutra Pillar e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, que negaram provimento ao recurso; ii) quanto aos juros sobre a multa de ofício: por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator), Junia Roberta Gouveia Sampaio e Wilson Antonio de Souza Correa (Suplente convocado), que deram provimento ao recurso nessa parte. Foi designada a Conselheira Rosemary Figueiroa Augusto para redigir o voto vencedor, na parte em que foi vencido o Relator. Fez sustentação oral, pelo Contribuinte, o advogado Rodrigo Gabriel Alarcon, OAB/DF nº 52.825.
(assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator.
(assinado digitalmente)
Rosemary Figueiroa Augusto - Redatora designada
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar, Dílson Jatahy Fonseca Neto e Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente Convocado).
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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EXAME DE EXTRATOS. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário, mas tãosomente sua transferência para o Fisco. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Pelos elementos constantes dos autos, fica sem fundamento a alegação de cerceamento do direito de defesa, na medida em que o processo em análise, até o presente momento, caracterizouse pelo cumprimento de todas as fases e prazos processuais dispostos no Processo Administrativo Fiscal e o interessado, ciente infrações que lastrearam a presente ação fiscal, teve, tanto na fase de autuação, regida pelo princípio inquisitório, quanto na interposição da impugnação, que inaugurou a fase do contraditório, amplo direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa, tendo oportunidade de carrear aos autos elementos/comprovantes no sentido de tentar ilidir, parcial ou totalmente, a tributação em análise. Comprovado, ainda, que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. NULIDADE. PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. É prerrogativa da Autoridade AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 04 93 /2 01 4- 79 Fl. 1825DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.826 2 Julgadora indeferir a realização de diligências ou perícias, quando considerá las prescindíveis ou impraticáveis, é de se indeferir o pedido de produção de provas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei nº 9.430/1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tendo em vista que o contribuinte logrou comprovar a origem de parte dos créditos tributados, há que se excluir da tributação o montante correspondente, mantendose, no entanto, os demais valores cuja origem não foi comprovada. GANHO DE CAPITAL. A cessão de direitos representados por precatórios judiciais está sujeita à apuração do ganho de capital, sobre o qual incide imposto sobre a renda, nos termos da legislação vigente. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares; no mérito: i) quanto à infração de omissão de rendimentos por depósitos bancários sem comprovação de origem: por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo o valor de R$ 450.000,00, do anocalendário 2010, vencidos os Conselheiros Rosemary Figueiroa Augusto, Cecília Dutra Pillar e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, que negaram provimento ao recurso; ii) quanto aos juros sobre a multa de ofício: por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator), Junia Roberta Gouveia Sampaio e Wilson Antonio de Souza Correa (Suplente convocado), que deram provimento ao recurso nessa parte. Foi designada a Conselheira Rosemary Figueiroa Augusto para redigir o voto vencedor, na parte em que foi vencido o Relator. Fez sustentação oral, pelo Contribuinte, o advogado Rodrigo Gabriel Alarcon, OAB/DF nº 52.825. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator. Fl. 1826DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.827 3 (assinado digitalmente) Rosemary Figueiroa Augusto Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar, Dílson Jatahy Fonseca Neto e Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente Convocado). Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 10980.720493/201479, em face do acórdão nº 1663.084, julgado pela 17ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPO) no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente em parte a impugnação apresentada pelo contribuinte. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem, que assim os relatou: Contra o contribuinte em epígrafe foi lavrado o Auto de Infração de fls. 1462 a 1485, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, Anoscalendário 2009 a 2011, respectivamente exercícios 2010 a 2012, que lhe exige crédito tributário no montante de R$ 3.178.140,40 sendo R$ 1.538.946,13 referentes ao imposto, R$ 1.154.209,65, referentes à multa proporcional e R$ 484.984,62, são cobrados a título de juros de mora, calculados até 03/2014. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 1463 e 1468) foram apuradas as seguintes infrações: 0001 – OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA OMISSÃO DE RENDIMENTOS (JUROS E OUTROS ACRÉSCIMOS) RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA Omissão de rendimentos apurada conforme Relatório Fiscal. Enquadramento Legal: Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2009 e 31/12/2009: Art. 1º, 2º e 3º, e §§, da Lei nº 7.713/88; Fl. 1827DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.828 4 Arts. 1º ao 3º da Lei nº 8.134/90; Art 19, § 3º da Instrução Normativa SRF nº 84/2001; Art. 1º da Medida Provisória nº 22/2002 convertida na Lei nº 10.451/2002; Art. 1º inciso III e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, com a redação dada pela Lei nº 11.945/2009 Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2010: Art. 1º, 2º e 3º, e §§, da Lei nº 7.713/88; Arts. 1º ao 3º da Lei nº 8.134/90; Art 19, § 3º da Instrução Normativa SRF nº 84/2001; Art. 1º da Medida Provisória nº 22/2002 convertida na Lei nº 10.451/2002; Arts 123 § 6º e 620 do Decreto nº 3.000/99 (RIR) Art. 1º, inciso IV e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, com a redação dada pela Lei nº 11.945/09. 0002 – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADOS POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta(s) de depósito ou de investimento, mantida(s) em instituição (ões) financeiras(s), em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme relatório fiscal em anexo. Enquadramento Legal: Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2009 e 31/12/2009: Arts. 37, 38, 83 e 849 do RIR/99 e art. 58 da Lei nº 10.637/02 combinado com o art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172/66 e art. 42 da Lei nº 9.430/96; Art. 1º, inciso III e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, com a redação dada pela Lei nº 11.945/09. Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2010: Arts. 37, 38, 83 e 849 do RIR/99 e art. 58 da Lei nº 10.637/02 combinado com o art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172/66 e art. 42 da Lei nº 9.430/96; Art. 1º, inciso III e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, com a redação dada pela Lei nº 11.945/09. Fl. 1828DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.829 5 0003 – GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS OMISSÃO/APURAÇÃO INCORRETA DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS ADQUIRIDOS EM REAIS Omissão/apuração incorreta de ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza adquiridos em reais, conforme relatório fiscal em anexo. Enquadramento Legal: Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2009 a 31/05/2011: Art. 21 da Lei nº 8.981/95. Arts. 117, 118, 120, 121, §20, 122 a 125, 128, 129, 131, 132, 133, parágrafo único, 134, 136, 138 a 141 do RIR/99; Arts. 23 e 24 da Lei nº 9.250/95 e 38 a 40 da Lei nº 11.196/05. Tempestivamente, o contribuinte apresentou impugnação ao referido lançamento (fls. 1.491 a 1.529), alegando, em síntese, que: ∙ É profissional autônomo e em suas atividades negocia a cessão de precatórios judiciais de duas formas: a) intermediação da compra e venda do título entre o proprietário e um terceiro adquirente e b) a compra do título com deságio e a revenda para terceiro por valor acordado entre as partes. ∙ Inicialmente, apenas intermediava as operações relativas a precatórios judiciais emitidos em face do Estado do Paraná, recebendo uma comissão. Neste caso, o valor negociado era depositado pelo comprador integralmente na conta corrente do contribuinte que, após abater o valor correspondente a seus serviços, repassava o valor para o vendedor. ∙ Neste caso, o verdadeiro ganho financeiro do impugnante referese somente à comissão auferida pela intermediação e os valores que transitaram em sua conta corrente não podem ser considerados acréscimo patrimonial para fins de incidência do IRPF. ∙ Posteriormente, passou a investir na compra dos precatórios para revendêlos a pessoas jurídicas de direito privado e este tipo de atividade tem algumas peculiaridades que deixaram de ser consideradas pela fiscalização. ∙ Neste caso, o contribuinte adquire o direito do valor do precatório (ou parte dele) e, posteriormente realiza a cessão deste crédito a um terceiro. Assim, o IRPF só pode incidir sobre Fl. 1829DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.830 6 a diferença entre o valor de aquisição e o valor de revenda do precatório, como ganho de capital. ∙ É importante destacar que o pagamento decorrente da aquisição dos precatórios normalmente era parcelado. E, em muitas destas negociações, houve o inadimplemento dos adquirentes e houve assim a necessidade de uma renegociação. ∙ Acrescenta o requerente que vários dos cheques recebidos por ele, identificados nas escrituras públicas, não foram depositados, mas utilizados para aquisição de novos direitos creditórios. ∙ Conclui ele, quanto a este tópico, que o pagamento pela cessão do precatório muitas vezes ocorria posteriormente ao previsto nas escrituras públicas, o que não descaracteriza a operação. ∙ Transcreve os artigos 2º e 3º da IN SRF 84/2001 relativos à definição de ganho de capital. ∙ Informa ele, ainda, que sua movimentação bancária, objeto de fiscalização, caracterizase por várias operações, tais como: resgate de investimentos pessoais; contemplação em consórcio, compra e venda de bens imóveis e móveis, saques e depósitos dos mesmos valores sacados para outros investimentos, devolução de cheques sem fundos, novação das dívidas em razão do inadimplemento de seus clientes. ∙ Destaca alguns exemplos de operações tributadas indevidamente pela autoridade fazendária: ∙ Acrescenta que a autoridade fiscal ignorou, por completo, as operações praticadas por ele, deixando de diligenciar para constatar a efetiva ocorrência do fato gerador do IRPF, ocasionando a lavratura de um Auto de Infração com ausência dos requisitos básicos e com flagrantes vícios materiais que inviabilizam o lançamento ou, quando menos, acarretam sua improcedência. ∙ Conforme exposto resumidamente acima, a autoridade fazendária realizou o lançamento ora impugnado para exigência de IRPF, razão da suposta 'omissão de rendimentos' e 'ganho de capital' não declarados pelo Impugnante nos anoscalendário de 2009 a 2011. ∙ Primeiramente, deve ser destacado que a presente autuação foi amparada na simples análise dos valores que transitaram na conta corrente do interessado sem análise profunda e detalhada da origem e destinação destes recursos. Fl. 1830DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.831 7 ∙ Tendo em vista a atividade de intermediação e/ou de compra e venda de direitos creditórios realizada pelo requerente, alega ele que se torna necessário constatar qual o efetivo ganho obtido em cada operação (apuração do valor referente à "comissão" recebida pelo negócio de intermediação ou à diferença positiva entre o custo de aquisição do direito e o valor de revenda). ∙ Informa o interessado que apesar das informações prestadas e da documentação apresentada na fase de fiscalização, ao analisar, de modo superficial, os valores que transitaram em sua conta corrente, a autoridade fazendária PRESUMIU que a maior parte dos ingressos ali constantes teriam a natureza de: 1. acréscimo tributável via 'ganho de capital' ou 2. de 'rendimentos omitidos' (depósitos cuja origem não foi comprovada) tributáveis à alíquota de 27,5%, sem qualquer embasamento fático ou legal ∙ Acrescenta ele que foram desconsideradas operações específicas tais como: 1. as que não estão sujeitas à tributação, 2. as que já sofrem a retenção na fonte, 3. as que não se sujeitam à tabela progressiva do IR 4. foi tributada a integralidade de diversas operações (e não apenas a diferença positiva) ∙ Pela simples análise do Auto de Infração, o requerente denota que o mesmo encontrase fundado em mera presunção da ocorrência do fato gerador, tendo em vista os flagrantes vícios e distorções: a) imputouse como rendimento passível de tributação os valores pertencentes a terceiros que transitaram temporariamente em sua conta corrente (decorrentes da intermediação da cessão de direitos); b) imputa como rendimento passível de tributação pelo IRPF sob a alíquota progressiva de 27,5%, parte dos valores referentes às venda de precatórios (sendo que apenas a eventual diferença positiva seria passível de tributação via ganho de capital com alíquota de 15%); c) Imputa como ganho de capital diversos valores que não corresponderiam a qualquer acréscimo patrimonial; d) Imputa como rendimento passível de tributação pelo IRPF diversas operações que não são tributáveis, como por exemplo: i) saque de numerário e posterior depósito da mesma quantia novamente em conta, ii) recebimento de valores oriundos de consórcio de veículo, Fl. 1831DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.832 8 iii) tributação da integral e valores oriundos da alienação de imóvel já constante do patrimônio do impugnante. ∙ Ressalta ele que a fiscalização fez alguns cruzamentos iniciais com base nas informações prestadas por ele, mas que teria deixado de apurar a realidade dos fatos e lançado diversos valores como "depósitos sem origem conhecida" ou "ganho de capital", presumindo a ocorrência do fato gerador e, assim, transferindo a responsabilidade ao Impugnante pela apuração de eventual valor devido nas operações praticadas no período autuado, em nítida violação ao disposto no art. 142 do CTN. ∙ Esclarece que para encontrar a real base de cálculo do IRPF deveria a autoridade fazendária realizar o confronto da diferença entre o valor que ingressou em sua conta bancária e os respectivos contratos de cessão de crédito, para identificar se efetivamente ocorreu 'ganho de capital', ou se tais valores apenas teriam transitado por sua conta bancária sendo posteriormente repassadas a terceiros, tratandose de mera desídia no cumprimento das funções fiscalizatórias. ∙ Enfatiza que a autuação ora combatida tem como fundamento apenas as movimentações registradas na conta corrente do Impugnante, tendo sido desconsiderada parte dos contratos de cessão de direitos e demais documentos/informações apresentados durante todo o período de fiscalização. ∙ Acrescenta que a autoridade fiscal também acabou por elencar como tributáveis situações em que não há a incidência do tributo, o que demonstra a flagrante nulidade do Auto de Infração. ∙ Considera irrefutável que a fundamentação constante no auto de infração, baseada meras presunções, sem qualquer investigação mais acurada pela autoridade fazendária do caso concreto, não é suficiente para lastreálo. ∙ Acrescenta que foram tributadas operações nas quais não incide o IRPF, tais como contemplação em consórcio, compra e venda de imóvel, saques e depósitos dos mesmos valores sacados. ∙ Alega, ainda, que o lançamento foi realizado com base em meras conjecturas e suposições da fiscalização acerca das movimentações bancárias do Impugnante e através da análise superficial de escrituras públicas de cessão de direitos creditórios, sem que fossem efetivamente demonstrados e comprovados os fatos que fundamentam o lançamento. ∙ Transcreve ementas do CARF (antigo Conselho de Contribuintes) a fim de embasar sua alegação acerca da necessidade de aprofundamento da investigação, em busca da verdade material. ∙ Transcreve o interessado o artigo 142 do CTN, do qual extrai se que o agente fazendário deve sempre agir dentro dos ditames Fl. 1832DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.833 9 da lei (vinculação), não lhe cabendo qualquer medida de discricionariedade ou interpretação extensiva da norma, sob pena de se afrontar o princípio da legalidade e tipicidade tributária. ∙ No presente caso, a presunção efetuada pela Fiscalização é totalmente equivocada, uma vez que: a) não traz qualquer indício ou muito menos provas de que os valores que transitaram na conta do Impugnante correspondam objetivamente a um aumento patrimonial; b) não foram efetuadas maiores diligências no sentido de se apurar a verdade material dos fatos, partindo o lançamento unicamente de informações presumidas, decorrente de valores constantes na conta bancária do contribuinte; c) a presunção não é razoável, já que tributou valores que comprovadamente não conferem aumento patrimonial ao Impugnante. ∙ Apenas para demonstrar a irrazoabilidade do lançamento, a fiscalização chega ao absurdo extremo de lançar valores de saques da conta do Impugnante e depósito deste mesmo valor (sem qualquer aumento patrimonial), entre outros casos já identificados pelo Impugnante. ∙ Como visto, não cabe ao contribuinte, mas exclusivamente ao Fisco, a indicação da infração cometida e sua base legal, sendo nulo de pleno direito o auto de infração que não traduz essa determinação por qualquer motivo do Fisco. Mais do que isto, sendo esta sua atividade privativa não pode, à nitidez, delegála ao contribuinte para que este, em defesa limitada, presuma e defendase de infração que sequer foi claramente indicada, despida de qualquer suporte legal. ∙ Transcreve ementa da Câmara Superior de Recursos Fiscais onde fica demonstrado o entendimento de que em autuações de IRPF (como o presente caso), vem concluindo que o ônus da prova da ocorrência do fato gerador e da efetiva omissão de rendimento é exclusivo da fiscalização e deve estar amparado em provas robustas. ∙ Destaca ele, ainda, que a NULIDADE por vício material do presente de infração, também decorre da ausência de um dos requisitos indispensáveis para a sua validade jurídica, tendo em vista que não há fundamentação acerca dos motivos que levaram a autoridade fazendária a lançar no presente auto de infração valores que em hipótese alguma representam 'ganho de capital' ou 'omissão de rendimentos', haja vista a falta de esmero para exaurir a busca pela verdade real dos fatos, o que, por consequência, ofende frontalmente o direito ao contraditório e ampla defesa do Recorrente. ∙ Informa o interessado que o Decreto n° 70.235/72 impõe que o auto de infração deve conter expressamente a descrição do fato Fl. 1833DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.834 10 que gerou o lançamento, sob pena de nulidade. Constatase, assim, que a fiscalização pretende exigir vultoso valor de uma pessoa física (R$ 3.178.140,40), com base em meras suposições, ao arrepio da legislação e dos princípios que regem o direito tributário, o que deve gerar a nulidade presente lançamento. ∙ Deste modo, o impugnante considera que restam demonstradas as nulidades contidas no auto de infração, com violação expressa ao disposto nos artigos 10, inciso III e 59 do Decreto n° 70.2035/72, artigos 113 e 142 do CTN e artigo 5o, LV da Constituição Federal bem como aos princípios da legalidade, da verdade material, da motivação, da ampla defesa e do contraditório, motivo pelo qual se requer a declaração de nulidade integral do auto de infração por vício material. ∙ Quanto ao mérito, alega o requerente que o presente auto de infração foi lavrado com base na análise do extrato da conta bancária, por meio do qual a autoridade fazendária presumiu que o ora Impugnante havia obtido acréscimos patrimoniais aptos a tributação pelo IRPF, haja vista os valores que transitaram em sua conta corrente no período autuado. ∙ Ocorre que, no entender no contribuinte, é absolutamente equivocado autorizar que o Fisco exija o IRPF sobre meros depósitos bancários, sem o escorreito aprofundamento investigatório vinculado à movimentação da renda do Impugnante, criandose uma presunção juris tantum em favor do Fisco. ∙ Conclui ele que admitir o estabelecimento de tal presunção significaria inverterse totalmente a pirâmide normativa em que se assenta a ordem jurídica, porquanto estarseia esvaziando completamente o sentido normativo dos arts. 43 e 142 do CTN que obrigam a autoridade fiscal a demonstrar motivadamente a ocorrência do fato gerador. ∙ Acredita o interessado que, não obstante o ônus probatório para fundamentar o lançamento do tributo objeto do auto de infração em epígrafe seja do Fisco, ele teria comprovado nos presentes autos o evidente equívoco da autoridade fazendária ao presumir que todos os créditos constantes na conta bancária fiscalizada possuem natureza de 'ganho de capital' ou 'rendimentos omitidos’. ∙ Diante disto, ainda que sejam admitidas as presunções lançadas pela autoridade fazendária no auto de infração ora combatido (o que se admite apenas para argumentar), este deverá ser julgado improcedente, haja vista que há diversos lançamentos classificados como 'ganho de capital' ou 'rendimentos omitidos', que (i) não estão sujeitos à tributação do IRPF; ou (ii) não estão sujeitos a tabela progressiva do IRPF. ∙ Conforme demonstrado nos tópicos anteriores, a realização de depósito bancário pode advir de incontáveis fontes, sem que qualquer delas represente hipótese de incidência para o IRPF. E justamente por isso, a lei não ampara e jamais amparou a Fl. 1834DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.835 11 tributação pura e simples dos depósitos bancários, sem a efetiva comprovação da ocorrência do acréscimo patrimonial. ∙ Por este motivo, a dicção do art. 110, do CTN, determina que a presunção contida no art. 42, da Lei n° 9.430/96 não pode alterar o conceito de renda ou de provento, muito menos de ganho de capital, para neles incluir depósitos bancários a fim de lançar tributos, sob pena de enriquecimento sem causa. ∙ Portanto, uma vez que na esfera tributária existe a discricionariedade ampla do fisco em promover a devida investigação através dos "sinais exteriores de riqueza", a presunção vinculada a depósitos bancários jamais poderá ser absoluta, vez que não há inversão do ônus da prova no direito tributário, cabendo ao Fisco, a efetiva comprovação de que o contribuinte obteve o 'aumento patrimonial', ou no caso em tela, o 'ganho de capital'. ∙ Lembra o requerente que o próprio Poder Executivo promulgou o Decreto Lei n° 2.471/88, que em seu art. 9o prevê o cancelamento e arquivamento de procedimentos administrativos, que tomaram como base valores constantes de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários: "Art. 9° Ficam cancelados, arquivandose, conforme o caso, os respectivos processos administrativos, os débitos para com a Fazenda Nacional, inscritos ou não como Dívida Ativa da União, ajuizados ou não} que tenham tido origem na cobrança: (...) VII do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários" ∙ Considera o interessado que restou demonstrada a fragilidade e a inconsistência dos lançamentos realizados única e exclusivamente com base em extratos bancários, requerse sejam cancelados os créditos tributários de IRPF e acréscimos legais exigidos, pois contraria as regras basilares do direito tributário, que em hipótese alguma, admite analogia ou presunção, seja para abster do pagamento, seja para exigir valores, sob pena do agente incorrer no enriquecimento sem causa, expressamente vedado pelo direito brasileiro. ∙ Informa ele que a autoridade fazendária lançou como 'omissão de rendimentos' (depósitos cuja origem não foi comprovada) o valor de R$ 450.000,00, creditado, em 04/01/2010, na conta bancária do ora Impugnante, tributando o referido valor à alíquota de 27,5% a título de IRPF (além dos consectários legais de multa e juros de mora). ∙ Explica o requerente que o aludido montante já lhe pertencia, sendo que não há que se falar em rendimento apto à incidência de IRPF, pois conforme se comprova pelo extrato bancário em anexo à impugnação, o valor de R$ 450.000,00 foi sacado, em 28/12/2009, da conta bancária do Impugnante e seria utilizado Fl. 1835DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.836 12 por ele para realizar a aquisição de um direito creditório, o que não se concretizou, e, por esta razão este mesmo valor tornou a ser depositado por ele no dia 04/01/2010, na mesma conta bancária de sua titularidade. ∙ Assim, conclui ele, o referido montante não pode ser submetido à tributação por não se tratar de rendimento novo auferido pelo contribuinte. ∙ Identifica o contribuinte que a autoridade fazendária também lançou equivocadamente como 'omissão de rendimento' (depósitos cuja origem não foi comprovada) o valor recebido a título de contemplação em consórcio de veículo automotor no montante de R$ 69.739,54, conforme se comprova da cópia do extrato, o que não é possível, motivo pelo qual requer seja reconhecida a improcedência do Auto de Infração em relação a esta exigência. ∙ Acrescenta o interessado que sobre a integralidade do produto da venda de um dos bens imóveis de propriedade do Impugnante no valor de R$ 390.000,00, a autoridade fazendária vem exigindo o IRPF sobre a alíquota de 27,5%, sob a equivocada presunção de que se tal ingresso na conta bancária do Impugnante possui natureza de 'rendimentos omitidos' (depósitos cuja origem não foi comprovada). ∙ O contribuinte explica que o referido bem imóvel foi alienado em 2009 por ele. Ao declarar o valor de sua venda, lançou em sua Declaração de Imposto de Renda o valor de R$ 200.000,00, demonstrando corretamente a baixa do imóvel do seu patrimônio. Em razão disto, é evidente que apenas a diferença entre o valor de venda (valor declarado) deve ser oferecido a tributação, visto que tal diferença caracteriza efetivo 'ganho de capital' do Impugnante, qual seja, R$ 190.000,00. ∙ Sendo assim, acredita ter comprovado a origem do valor de R$ 390.000,00, que decorre da venda de bem imóvel, devendo ser tributado apenas o efetivo 'ganho de capital' à alíquota de 15%, conforme disposto no art. 142 do RIR, motivo pelo qual a autuação, nos termos como disposta no Auto de Infração, é improcedente e merece ser cancelada ou, quando menos, readequada para a incidência do ganho de capital. ∙ Esclarece ele que em 06/01/2009 recebeu em sua conta corrente o valor de R$ 5.000,00 a título de devolução de sinal de negócio de compra de veículo que não se concretizou, resultando na devolução do valor de R$ 5.000,00, através do depósito na conta corrente do Impugnante. ∙ Desta forma, defende o interessado que o referido valor claramente não se enquadra como 'ganho de capital' ou 'omissão de rendimentos’, não havendo que se falar em tributação do IRPF sobre tal importância, conforme indevidamente pretende a autoridade fazendária. Fl. 1836DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.837 13 ∙ O contribuinte elucida que uma das atividades desenvolvidas pelo Impugnante é a de intermediação da compra e venda de precatórios judiciais. Nestas negociações, eventualmente o comprador depositava integralmente o valor do precatório negociado na conta bancária do Impugnante, que, abatia seu percentual de comissão, e repassava o respectivo saldo para o vendedor. ∙ Logo, revela ele, o único e efetivo 'ganho de capital' que poderia supostamente ser considerado pela autoridade fazendária no presente caso seria a comissão recebida pelo Impugnante pela intermediação do negócio em comento, nos termos dos arts. 2o e 3o da Instrução Normativa SRF n° 84/2001 supra mencionada. ∙ Indica ele que a autoridade fazendária, ao invés de tributar apenas os valores referentes à comissão recebida pelo Impugnante, lançou indevidamente como valores tributáveis pelo IRPF a integralidade dos ingressos em sua conta bancária, ou seja, utilizouse de uma base de cálculo totalmente equivocada. ∙ O contribuinte defende que caso a autoridade fazendária tivesse atuado com a devida diligência, teria verificado que nem todo o ingresso na conta corrente objeto de fiscalização possui natureza de 'ganho de capital' ou 'omissão de rendimentos' (mas somente a sua variação positiva), conforme presumiu o Fisco. ∙ A fim de comprovar tais alegações, o Impugnante apresenta abaixo demonstrativo do cruzamento realizado entre o ingresso de valores na conta corrente fiscalizada (por meio dos extratos com numeração dos cheques e os contratos de cessão de créditos nos quais comprovase que ele atuou como mero intermediário das partes (procurador), corroborando que os ingressos decorrentes deste contrato pertenciam a terceiros, e que tais valores apenas transitaram em sua conta. Fl. 1837DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.838 14 ∙ Denota o contribuinte que a presunção aplicada equivocadamente pela autoridade fazendária ocasionou a tributação indevida de valores que apenas transitaram em sua conta corrente, quando o correto seria tributar apenas a variação positiva, à uma alíquota de 15%, pelo que, manifestamente improcede a lavratura do auto de infração, fundamentado em meras presunções, sobre a integralidade dos créditos na conta bancária fiscalizada. ∙ Conclui este tópico requerendo que sejam cancelados os créditos tributários de IRPF e consectários legais exigidos sobre os referidos valores que não representam acréscimo patrimonial do Impugnante, mas são de titularidade de terceiros proprietários dos direitos dos precatórios alienados ou, quando menos, seja realizada a tributação de ganho de capital apenas dos valores recebidas ´como comissão pela intermediação do negócio. ∙ Aclara o impugnante que negócio realizado por ele é o de compra e venda de precatórios, através do qual adquire o direito do valor do mesmo (ou de parte dele) e, posteriormente, realiza a cessão deste crédito a um terceiro. ∙ Considera inquestionável que o IRPF incidente sobre tal operação, conforme já exposto em linhas anteriores, somente poderá incidir sobre eventual diferença no valor de aquisição Fl. 1838DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.839 15 pago pelo Impugnante e o valor de revenda do título (variação positiva), conforme regra inserta nos arts. 2º e 3° da Instrução Normativa SRF n° 84/2001. ∙ Porém, a autoridade fazendária equivocadamente considerou que referidos valores decorrentes destas operações, deveriam ser submetidos à tributação pelo IRPF à alíquota progressiva de 27,5%, por considerálos 'omissão de rendimentos' depósitos sem origem comprovada. ∙ Para comprovar tais alegações, o requerente apresenta tabela ilustrativa de alguns casos em que a autoridade fazendária deveria ter tributado o efetivo 'ganho de capital' do Impugnante à alíquota de 15% sobre a diferença real entre o valor de aquisição do precatório e o de venda (base de cálculo correta), contudo optou por enquadrar a integralidade do valor recebido como "rendimentos sem origem comprovadas". ∙ Destarte, defende ele que resta demonstrada a insubsistência do presente auto de infração que ao presumir como 'omissão de rendimentos' parte dos valores creditados na conta corrente do Impugnante, acabou por tributar indevidamente montantes que não possuem natureza de 'rendimentos omitidos', pelo que, deve ser afastada tal exigência sobre a integralidade de tais valores, bem com da aplicação da alíquota progressiva de 27,5%, haja vista que eventual 'ganho de capital' está submetido a incidência do IRPF nos termos dos arts. 2o e 3º da Instrução Normativa SRF n° 84/2001, apenas sobre eventual diferença positiva. ∙ Requer ele que sejam cancelados os créditos tributários de IRPF e consectários legais exigidos sobre os referidos valores que não representam acréscimo patrimonial do Impugnante ou, quando menos, seja realizada tributação do ganho de capital apenas da diferença positiva entre o aquisição e o valor de venda do direito dos precatórios. ∙ Requer, ainda, que seja efetuado o afastamento da incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio. Ao lavrar o Auto de Infração em tela, a autoridade fiscal lançou o tributo exigido, Fl. 1839DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.840 16 acrescido de juros de mora e multa de ofício. Como fundamentação legal da aplicação dos juros de mora a autoridade fiscal indicou o art. 61 da Lei n° 9.430/1996. ∙ Revela ele que com base neste dispositivo legal, a Receita Federal do Brasil estaria exigindo juros de mora (SELIC) sobre a multa de ofício aplicada no presente Auto de Infração, o que em hipótese alguma se pode admitir, pois este dispositivo não autorizou a aplicação de juros de mora (SELIC) sobre multas de ofício, tal como se está exigindo no processo tela. ∙ Fundamenta o interessado que, como demonstrado acima, a autoridade fiscal transferiulhe a responsabilidade pela verificação da ocorrência do fato gerador do tributo em questão em diversas operações nos anos de 2009 a 2011, já que, devido a desídia, lançou dezenas de valores como passíveis de tributação via ganho de capital ou sujeitas a alíquota de 27,5% de IRPF, sem que efetivamente ficasse demonstrada qual seria a origem da operação e se efetivamente houve, acréscimo no patrimônio do Impugnante. ∙ Desta forma, justifica ele que, devido ao volume das atividades de intermediação e/ou compra e venda de direitos sucessórios que desempenha, a exigência do Fisco de comprovação documental de cada uma das operações que praticou durante 3 anos (2009, 2010 e 2011) é tarefa extremamente árdua que deveria, digase de passagem, ter sido realizada anteriormente ao lançamento, com base no princípio da verdade material e em respeito ao direito de defesa do contribuinte. ∙ Para demonstrar os equívocos do presente Auto de Infração, ele identificou diversas situações que demonstram a improcedência do credito tributário, inclusive com base em prova documental, como escrituras públicas, extratos bancários, documentação de consórcio, dentre outros. ∙ Revela o contribuinte que diversos outros documentos requeridos junto a cartórios e instituições financeiras encontramse pendentes de entrega. Assim sendo, acredita ele que exigir que uma simples pessoa física apresente, em exíguo prazo recursal (30 dias), extensa documentação hábil e idônea de todas as operações comerciais e bancárias que teria praticado durante quase três anos representa manifesto exercício desmedido de competência legalmente outorgada às autoridades fiscais, razão pela qual o procedimento assim conduzido encontrase juridicamente viciado pela ofensa da proporcionalidade e razoabilidade. ∙ Informa ele que não obstante tais fatos está se esforçando para apresentar todos os documentos necessários para que seja demonstrada a verdade material e apresentar todos os cruzamentos necessários para a comprovação da ilegalidade do crédito tributário, diligência que deveria ter sido realizada pela autoridade fazendária. Fl. 1840DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.841 17 ∙ Comprova ele tal fato pelo recibo de solicitação da microfilmagem dos cheques junto ao Banco HSBC e outros documentos pertinentes para aclarar as presunções equivocadas da autoridade fazendária lançadas por equívoco no auto de infração ora combatido. ∙ Assim sendo, requer, desde já, sejam baixados os autos em diligência, bem como seja oportunizado ao ora Impugnante a juntada dos documentos pendentes de entrega pelas instituições financeiras e cartórios, necessários para impugnar o auto de infração em testilha e comprovar as alegações expostas, em atenção aos princípios da verdade material, da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de cerceamento ao direito de defesa. ∙ Requer ele, preliminarmente, que seja julgado nulo o presente Auto de Infração, em razão da existência de vício material em sua constituição, por não ter havido a adequada investigação dos fatos pela autoridade fazendária tendo sido o presente auto de infração lavrado com fundamento em meras e equivocadas presunções, inviabilizando, inclusive, a ampla defesa e ao contraditório do ora Impugnante. ∙ Requer também que seja determinada a baixa dos presentes autos em diligência, a fim de que sejam realizadas as investigações necessárias, bem como seja oportunizada a apresentação de novos documentos já requeridos pelo Impugnante às instituições financeiras e cartórios a fim de que seja alcançada a verdade material dos fatos constantes no auto de infração ora impugnado. ∙ No mérito, solicita que seja considerado improcedente o crédito tributário exigido no Processo Administrativo Fiscal n° 10980.720493/201479, decorrente do Mandado de Procedimento Fiscal n° 0910100.2012.01864, para cancelar a integralidade do crédito tributário, tendo em vista que o simples depósito bancário e/ou movimentação financeira não representa acréscimo patrimonial e, conseqüentemente, fato gerador do IRPF ∙ Requisita o contribuinte, ainda: 1. que seja afastada a exigência da tributação sobre a integralidade dos créditos lançados na conta bancária do ora Impugnante dos valores pertencentes a terceiros (operações de intermediação), visto que apenas o 'ganho de capital' decorrente das comissões por ele recebidas é que estariam sujeitas a tributação do IRPF a alíquota de 15%; 2. que seja afastada a exigência do IRPF sobre a integralidade dos valores classificados como 'omissão de rendimentos' (depósitos com origem desconhecida) pela autoridade fazendária nos termos do tópico, haja vista que apenas o eventual 'ganho de capital (variação positiva) poderia ser submetido a incidência do IRPF a [alíquota de 15%; Fl. 1841DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.842 18 3. que seja afastada a incidência do IRPF sobre o depósito no valor de R$ 450.000,00, que decorre do saque realizado, em 28/12/09, pelo impugnante no mesmo valor, haja vista que tal importância não se trata de ganho de capital; 4. que seja afastada a incidência do IRPF sobre o valor de R$ 69.739,54, visto que se trata de importância decorrente de contemplação de consórcio de bem móvel, o qual não se submete a incidência do referido tributo; 5. que seja oferecida à tributação do IRPF apenas a variação positiva entre o valor de aquisição e o de venda do bem imóvel no valor de R$ 190.000,00 à alíquota de 15%; 6. que seja afastada a incidência do IRPF sobre o valor de R$ 5.000,00, que tem como origem a devolução de sinal de negócio concretizado pelo Impugnante. A DRJ de origem entendeu pela improcedência da impugnação apresentada pelo contribuinte. Compreendeu a DRJ que tendo havido a comprovação de que os créditos elencados às fls. 1745 e 1746 referemse às operações de cessão de direitos creditórios, restou comprovada sua origem e, por esta razão, os valores de R$ 134.307,00 e R$ 81.775,72 devem ser excluídos da tributação, respectivamente nos anoscalendário 2009 e 2010. No entanto, que a cessão de direitos representados por precatórios judiciais está sujeita à apuração do ganho de capital, sobre o qual incide imposto sobre a renda, nos termos da legislação vigente. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário às fls. 1.760/1.812, onde são reiterados os argumentos já lançados em impugnação quanto ao que foi vencido. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Martin da Silva Gesto Relator O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Preliminares 1. Sigilo bancário Alega a Recorrente que a Fiscalização violou a sua garantia constitucional de inviolabilidade da vida privada, no curso da ação fiscal, ao providenciar a quebra do sigilo bancário do Impugnante, haja vista que somente o Poder Judiciário teria competência para determinar a quebra do sigilo bancário. Fl. 1842DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.843 19 Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu na sessão de 24.02.2016 o julgamento conjunto de cinco processos (ADIs 2397 2386, 2389, 2390, 2397 e 2406) que questionavam dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. No referido julgado, por maioria de votos prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal. Além disso, o CARF não possui competência para analisar e decidir sobre matéria constitucional, conforme súmula vigente, de utilização obrigatória, conforme Regimento Interno deste Conselho: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Por tais razões, rejeitase a preliminar suscitada pela contribuinte. 2. Pedido de diligência/perícia e nulidade do acórdão. Cerceamento de defesa. Sustenta o contribuinte, em preliminar, a nulidade do acórdão por este ter indeferido pedido de diligência pleiteado, pois o auto de infração tributou, nos termos expostos pelo contribuinte: a) depósitos bancários de origem supostamente não comprovada; b) ganho de capital decorrente de operações realizadas com precatórios; Alega o contribuinte que instruiu a impugnação com uma série de documentos que não foram devidamente apreciados pela DRJ de origem, que não fez a necessária conversão em diligência para apreciar a correta base de cálculo do imposto de renda Em impugnação, o contribuinte requereu que: 1. que seja afastada a exigência da tributação sobre a integralidade dos créditos lançados na conta bancária do ora Impugnante dos valores pertencentes a terceiros (operações de intermediação), visto que apenas o 'ganho de capital' decorrente das comissões por ele recebidas é que estariam sujeitas a tributação do IRPF a alíquota de 15%; 2. que seja afastada a exigência do IRPF sobre a integralidade dos valores classificados como 'omissão de rendimentos' (depósitos com origem desconhecida) pela autoridade fazendária nos termos do tópico, haja vista que apenas o eventual 'ganho de capital (variação positiva) poderia ser submetido a incidência do IRPF a [alíquota de 15%; 3. que seja afastada a incidência do IRPF sobre o depósito no valor de R$ 450.000,00, que decorre do saque realizado, em Fl. 1843DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.844 20 28/12/09, pelo impugnante no mesmo valor, haja vista que tal importância não se trata de ganho de capital; 4. que seja afastada a incidência do IRPF sobre o valor de R$ 69.739,54, visto que se trata de importância decorrente de contemplação de consórcio de bem móvel, o qual não se submete a incidência do referido tributo; 5. que seja oferecida à tributação do IRPF apenas a variação positiva entre o valor de aquisição e o de venda do bem imóvel no valor de R$ 190.000,00 à alíquota de 15%; 6. que seja afastada a incidência do IRPF sobre o valor de R$ 5.000,00, que tem como origem a devolução de sinal de negócio concretizado pelo Impugnante. A título exemplificativo, vejamos o item 3 acima, onde o contribuinte requer que seja afastada a incidência do IRPF sobre o depósito no valor de R$ 450.000,00, que decorre do saque realizado, em 28/12/09, pelo impugnante no mesmo valor, haja vista que tal importância não se trata de ganho de capital. Em relação a este depósito, o contribuinte havia apresentado, em doc. 06 da impugnação, extrato da conta corrente comprovando a saída e a devolução do respectivo valor. Verificase que, em análise ao documento de fls. 1629/1630, houve um saque no valor de R$ 450.000,00 no dia 28/12/09 e um retorno do mesmo valor em 04/01/2010. O contribuinte alega que não se concretizou um negócio, qual seja, a aquisição, por cessão, de um direito creditório (precatório). Entendeu a DRJ de origem que "a mera alegação do contribuinte de que se trata de um mesmo valor, depositado por ter havido o cancelamento de um negócio, desacompanhada de documentação comprobatória, não é hábil a esclarecer a origem do crédito". Diante disto, verifico que a DRJ de origem apreciou as questões suscitadas pelo contribuinte, sendo o caso acima meramente exemplificativo, pois no decorrer do acórdão, verificarseá que a comprovação de origem de cada depósito apresentada pela contribuinte foi efetivamente analisada pela DRJ. Portanto, não há nulidade no acórdão quanto a este não ter convertido em diligência. Aliás, cita o relator o art. 18 do Decreto nº 70.235/1.972, com as modificações introduzidas pelo art. 1º da Lei nº 8.748/1.993, reza que “a autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis (...)” De igual modo, compreendo que a diligência nesse caso é desnecessária, pois frente a uma autuação por omissão de rendimentos por depósitos bancários sem comprovação de origem, deve o contribuinte apresentar a origem dos depósitos, com prova suficiente a levar a convicção do julgador. Ainda, a análise deve ser individualizada, depósito por depósito, comprovandose que os valores que ingressaram na conta do contribuinte possuem origem. E que a origem já foi tributada ou que, por alguma fundamentação, seria rendimento isento, não tributável ou sujeito a alguma tributação específica. Fl. 1844DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.845 21 Quanto ao ganho de capital, da mesma forma, cabe ao contribuinte fazer prova de suas alegações quanto a incorreta base de cálculo do imposto de renda sobre o ganho de capital. Deve ele fazer uma análise individualizada de cada apuração de ganho de capital e contraditálas, com prova idônea e suficiente para afastar o lançamento ou, ainda, de que seja realizada a retificação da base de cálculo do imposto. Em razão disso, indefiro o pedido de diligência e perícia, bem como afasto a preliminar de nulidade do acórdão por este não ter realizado a diligência e perícia pretendidas. Em relação ao alegação de um eventual cerceamento de defesa, está correta a decisão da DRJ de origem que compreendeu que pelos elementos constantes dos autos, fica sem fundamento a alegação de cerceamento do direito de defesa, na medida em que o processo em análise, até o presente momento, caracterizouse pelo cumprimento de todas as fases e prazos processuais dispostos no Processo Administrativo Fiscal e o interessado, ciente da infrações que lastrearam a presente ação fiscal, teve, tanto na fase de autuação, regida pelo princípio inquisitório, quanto na interposição da impugnação, que inaugurou a fase do contraditório, amplo direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa, tendo oportunidade de carrear aos autos elementos/comprovantes no sentido de tentar ilidir, parcial ou totalmente, a tributação em análise. Comprovado, ainda, que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. Rejeitase esta preliminar, também. Feitas essas considerações, passarseá a apreciação das alegações do contribuinte relativamente às demais matérias constantes no recurso voluntário. Mérito 2. Depósitos bancários O Auto de Infração em análise tributou créditos, elencados no Termo de Verificação Fiscal e Encerramento às fls. 1443 a 1446, ocorridos na conta corrente de nº 1574385, da agência nº 0107 do Banco HSBC, pertencente ao interessado, que após solicitação por parte da autoridade fiscal, não houve a comprovação de sua origem. A exigência fiscal em exame decorre de expressa previsão legal, pela qual existe uma presunção em favor do Fisco, que fica dispensado de provar o fato que originou a omissão de rendimentos, cabendo ao contribuinte elidir a imputação, comprovando a origem dos recursos. Estabelece o art. 42 da Lei nº 9.430/1996 que: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. Fl. 1845DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.846 22 § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1 os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00 (oitenta mil Reais). § 4° Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Conforme previsão do art. 42 da Lei nº 9.430/96, é necessário comprovar individualizadamente a origem dos recursos, identificandoos como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos/não tributáveis. Tratase, portanto, de ônus exclusivo do contribuinte, a quem cabe comprovar, de maneira inequívoca, a origem dos valores que transitaram por sua conta bancária, não sendo bastante alegações e indícios de prova. Os documentos apresentados a fiscalização não são suficientes para provar de maneira inequívoca os valores que circularam em conta bancária da contribuinte já foram tributados. Ocorre que é necessário comprovar individualizadamente depósito por depósito, demonstrando a origem do recurso, de modo a comprovar, se for o caso, que os valores que ingressaram na conta do contribuinte possuem origem. E que a origem já foi tributada ou que, por alguma fundamentação, seria rendimento isento, não tributável ou sujeito a alguma tributação específica. Verifico que somente um único depósito pode ser considerado que teve a sua origem comprovada, vejamos abaixo o que a DRJ se manifestou sobre este: a) valor de R$ 450.000,00, creditado, em 04/01/2010, em sua conta bancária já lhe pertenceria, pois o valor de R$ 450.000,00 foi sacado, em 28/12/2009, da conta bancária do Impugnante e seria utilizado por ele para realizar a aquisição de um direito creditório, o que não teria se concretizado, e, por esta razão, este mesmo valor tornou a ser depositado por ele no dia 04/01/2010, na mesma conta bancária de sua titularidade. Efetivamente, houve em 28/12/2009 o débito do valor de R$ 450.000,00 da conta corrente bancária, conforme extrato de fl. 71, cujo histórico traz a informação “ORDEM DE Fl. 1846DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.847 23 PAGAMENTO”. Houve, conforme alegado pelo interessado, o crédito do mesmo valor em 04/01/2010 (fl. 143). No entanto, a mera alegação do contribuinte de que se trata de um mesmo valor, depositado por ter havido o cancelamento de um negócio, desacompanhada de documentação comprobatória, não é hábil a esclarecer a origem do crédito. No presente caso, o contribuinte provou que fez o saque da quantia em 29/12/2009 e que, poucos dias após, pela não ocorrência da compra de um precatório, retornou com o dinheiro na conta, em 04/01/2010. Os valores são idênticos. A DRJ de origem, no entanto, alega que não foi realizada prova acompanhada de documentação comprobatória hábil a esclarecer a origem do crédito. Ora, o contribuinte alega que o negócio (aquisição de direitos creditórios de terceiro) não se concretizou, não vislumbro prova que pudesse realizar o contribuinte, se não a já produzida, pois o contribuinte, neste caso, fez, ao meu ver, a correta demonstração individualizada da data que o valor saiu da conta e da data que o valor retornou. Portanto, em relação ao depósito de R$ 450.000,00 ocorrido no dia 04/01/2010, entendo que deve ser excluído da base de cálculo do imposto de renda, pois comprovado que se tratou de retorno de recursos próprios para sua conta bancária. Desse modo, deve ser provido o recurso quanto a este pedido. Quanto aos demais depósitos, caberia ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Não tendo o contribuinte apresentado documentação comprobatória de seu direito, devendo ser mantido os demais lançamentos por omissão de rendimentos. 3. Ganho de capital Independentemente da tributação relativa aos depósitos bancários de origem não comprovada, previsto no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o contribuinte demonstrou e o trabalho de fiscalização detalhou por meio de intimações a cartórios e às partes nas negociações dos precatórios, conforme documentos de fls. 402 a 1305, de fls. 1350 a 1370 e de fls. 1401 a 1420, que houve várias operações de alienação de direitos creditórios. O contribuinte, a este respeito, considera inquestionável que o IRPF incidente sobre operações de venda de direitos creditórios somente poderá incidir sobre eventual diferença no valor de aquisição pago por ele e o valor de revenda do título (variação positiva), conforme regra inserta nos arts. 2º e 3° da Instrução Normativa SRF n° 84/2001. Muito embora o interessado faça a alegação acima, não identificou em nenhuma das operações de venda de precatórios, tributada no presente, qualquer erro ou imprecisão nos valores de aquisição de venda utilizados ou, ainda, no cálculo do ganho de capital propriamente dito e na aplicação da alíquota correspondente. Assim, há que se manter o lançamento dos ganhos de capital na alienação de bens e direitos. 4. Juros de mora sobre a multa de ofício Fl. 1847DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.848 24 Discorda a recorrente da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, os quais pede, caso não seja cancelado o crédito tributário, sejam excluídos. Este Conselho já apreciou a presente matéria, no Acórdão nº 110200.060 (julgado na sessão de 28/08/2009), a Conselheira Sandra Maria Faroni, bem sintetiza o argumentação que permite a conclusão não incidência dos juros sobre a multa de ofício, vejamos: “A obrigação tributária pode ser principal, consistindo em obrigação de dar (pagar tributo ou multa) e acessória, obrigação de fazer (deveres instrumentais). De acordo com o art. 139 do CTN, o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Portanto, compreendemse no crédito tributário o valor do tributo e o valor da multa. O Decretolei n° 1.736/79 determinou a incidência dos juros de mora sobre o "valor originário" , definindo como "valor originário" o débito, excluídas apenas as parcelas relativas a correção monetária, juros de mora, multa de mora e encargo do DL 1.025/69. Ou seja, não previu a exclusão da multa de oficio. O art. 161 do CTN determina que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, ressalvando apenas a pendência de consulta formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Seu § 1° determina que, se a lei não dispuser de forma diversa, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. No caso de multa por lançamento de oficio, seu vencimento é no prazo de 30 dias contados da ciência do auto de infração. Assim, o valor da multa lançada, se não pago no prazo de impugnação, sujeitase aos juros de mora. Além dos artigos 2° e 3° do DL 1.736/79, tratam dos juros de mora os seguintes dispositivos de leis ordinárias: Lei 8.383/91, art. 59; Lei 8.981/95, art. 13; Lei 9.430/96, art. 5°, § 3°, art. 43, parágrafo único e art. 61, § 3°, Lei n° 10.522/2002, (cuja origem foi a MP 1.62131/98), arts. 29 e 30. O artigo 61 da Lei 9.430/96 regula a incidência de acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 01 de janeiro de 1997, não alcançando, pois, a multa por lançamento de oficio, uma vez que: (a) a multa não decorre do tributo, mas do descumprimento do dever legal de pagálo; (b) entendimento contrário implicaria concluir que sobre a multa de oficio incide a multa de mora. O artigo 30 da Lei 10.522/2002 determina a submissão, a partir de 10 de janeiro de 1997, a juros de mora calculados segundo a Selic, dos débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 Fl. 1848DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.849 25 de dezembro de 1994 e que não tenham sido objeto de parcelamento, e dos créditos inscritos na Dívida Ativa da União. Em síntese, em se tratando de débitos de tributos cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1° de janeiro de 1995 só há dispositivo legal autorizando a cobrança de juros de mora à taxa SELIC sobre multa no caso de multa lançada isoladamente; não porém quando ocorrer a formalização da exigência do tributo acrescida da multa proporcional. Nesse caso, só podem incidir juros de mora à taxa de 1%, a partir do trigésimo dia da ciência do auto de infração, conforme previsto no § 1° do art. 161 do CTN.” A fim de demonstrar o entendimento majoritário do CARF no sentido acima exposto, colaciono a ementa de diversos julgados: JUROS DE MORA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. — É cabível, no lançamento de oficio, a cobrança de juros de mora sobre o tributo ou contribuição, calculados com base na variação acumulada da Taxa Selic. Referidos juros não incidem sobre a multa de oficio lançada juntamente com o tributo ou contribuição, decorrente de fatos geradores ocorridos a partir de 1/01/1997, por absoluta falta de previsão legal. (Acórdão 20216.397, sessão de 14.07.2005). JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFICIO INAPLICABILIDADE Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa aplicada. (Acórdão 101 96.008, sessão de 1/03/2007). INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE Não incidem os juros com base na taxa Selic sobre a multa de oficio, vez que o artigo 61 da Lei n.° 9.430/96 apenas impõe sua incidência sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições. Igualmente não incidem os juros previstos no artigo 161 do CTN sobre a multa de oficio.(Acórdão 10196.607, sessão de 06/03/2008). Inclusive há decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se verifica pelo Acórdão 910100.722 (1a. Turma da CSRF), julgado na sessão de 8 de novembro de 2010, de relatoria da Conselheira Karem Jureidini Dias: RECURSO ESPECIAL – CONHECIMENTO. Não deve ser conhecido o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quando inexiste similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa ofício aplicada. A fundamentação do referido acórdão da 1a. Turma da CSRF é de que a regra veiculada pelo art. 61 da Lei n.° 9.430/96 referese à incidência de acréscimos moratórios sobre ‘débitos decorrentes de tributos e contribuições’, sendo certo que a penalidade pecuniária não decorre de tributo ou contribuição, mas do descumprimento do dever legal de declarálo e/ou pagálo, de onde se extrai a conclusão de ser inaplicável os juros de mora a taxa Selic sobre a Fl. 1849DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.850 26 multa de oficio. Assim, a conclusão é de que a taxa SELIC só incidirá sobre multas isoladas, aplicadas nos termos do art. 43 da Lei nº 9.430/97. Por tais razões, afasto a incidência dos juros aplicáveis sobre a multa de ofício. 5. Conclusão Ante o exposto, voto por rejeitar as preliminares, e no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para a) excluir da base de cálculo do lançamento o depósito no valor de R$ 450.000,00, realizado em 04/01/2010; b) afastar o juros de mora sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Voto Vencedor Conselheira Rosemary Figueiroa Augusto Redatora designada. Peço licença ao ilustre Conselheiro Relator para divergir do seu posicionamento quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício. O entendimento do CARF é de que incide juros moratórios sobre os créditos tributários não pagos no vencimento, conforme as seguintes súmulas: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Grifouse) Como se observa, os juros moratórios são devidos, à taxa SELIC, e sobre o “crédito tributário”, que assim está definido pelo CTN: Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. (Grifouse) O Código Tributário Nacional caracteriza a obrigação principal da seguinte forma: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade Fl. 1850DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.851 27 pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. (Grifouse) Assim, o crédito tributário decorre da obrigação principal que, por sua vez, tem por objeto também a penalidade pecuniária. Consequentemente, o entendimento sumulado compreende todo o "crédito tributário" lançado, ou seja, tributos e multas aplicadas. Quanto à incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, citase os recentes Acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2005 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, mediante aplicação da taxa SELIC conforme Súmula CARF nº 4. (Acórdão nº 9101002.385 – 1ª Turma da CSRF, de 12/07/2016) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Período de apuração: 01/01/2004 a 10/09/2004 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso Especial do Contribuinte conhecido e negado (Acórdão nº 9202004.250 – 2ª Turma da CSRF, de 23/07/2016) (...) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. REP Provido em Parte e REC Provido em Parte (Acórdão nº 9303003.478 – 3ª Turma da CSRF, de 25/02/2016) Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto a essa matéria. (assinado digitalmente) Rosemary Figueiroa Augusto Redatora designada Fl. 1851DF CARF MF Processo nº 10980.720493/201479 Acórdão n.º 2202003.584 S2C2T2 Fl. 1.852 28 Fl. 1852DF CARF MF
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Numero do processo: 10909.720484/2011-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Dec 27 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Período de apuração: 13/08/2009 a 22/07/2010
DOMICÍLIO ELEITO. CADASTRO. INTIMAÇÃO. REGULARIDADE.
É regular a intimação efetuada, por via postal, com prova de recebimento no no domicílio tributário eleito pelo contribuinte, assim considerado o endereço postal por ele fornecido à Administração Tributária para fins cadastrais.
Não pode a Administração tributária, que agiu em conformidade com a lei, restar prejudicada pela falta de cumprimento pelo contribuinte de seu dever de manter as informações cadastrais atualizadas perante o órgão público.
MULTA SUBSTITUTIVA AO PERDIMENTO. MULTA PELA CESSÃO DE NOME. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
A multa por cessão de nome, veiculada pelo artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, não prejudica a aplicação da pena de perdimento ou a multa que lhe substitui, prevista no art. 23, V, §§1º e 3º do Decreto-lei nº 1.455/76.
Configuradas as materialidades das duas infrações aduaneiras, não há como se afastar a aplicação das penalidades respectivas aos seus agentes diretos e aos responsáveis pelas infrações na forma da lei.
SUBFATURAMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. CONDUTAS INDEPENDENTES. PENALIDADES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Tendo se configurado numa mesma importação, de forma individualizada, as materialidades das condutas de subfaturamento e de interposição fraudulenta, impõe-se a aplicação das penalidades correspondentes às duas infrações.
O §1º-A do art. 703 do Regulamento Aduaneiro/2009 não coíbe a aplicação concomitante de duas penalidades numa mesma importação, mas sim a dupla penalização de uma "mesma conduta ilícita", em consonância ao princípio do non bis in idem.
A importação é um procedimento que envolve múltiplas condutas dos intervenientes, importadores, transportadores e exportadores, as quais são puníveis quando importem inobservâncias de normas estabelecidas na legislação aduaneira.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3402-003.439
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em negar provimento aos recursos voluntários da seguinte forma: a) pelo voto de qualidade, manteve-se a EMPRESA PARTNER no pólo passivo da autuação; manteve-se a multa de 10% pela cessão nome em relação a todos os responsáveis solidários; e manteve-se a multa substitutiva do perdimento em relação a todos os responsáveis solidários. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto; b) por maioria de votos, negou-se provimento quanto à exclusão da multa do art. 88 da MP 2.158-35/2001. Vencido, o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto. Designada a Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula.
(Assinatura Digital)
Antônio Carlos Atulim - Presidente
(Assinatura Digital)
Carlos Augusto Daniel Neto - Relator
(Assinatura Digital)
Maria Aparecida Martins de Paula - Redatora Designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO
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CADASTRO. INTIMAÇÃO. REGULARIDADE. É regular a intimação efetuada, por via postal, com prova de recebimento no no domicílio tributário eleito pelo contribuinte, assim considerado o endereço postal por ele fornecido à Administração Tributária para fins cadastrais. Não pode a Administração tributária, que agiu em conformidade com a lei, restar prejudicada pela falta de cumprimento pelo contribuinte de seu dever de manter as informações cadastrais atualizadas perante o órgão público. MULTA SUBSTITUTIVA AO PERDIMENTO. MULTA PELA CESSÃO DE NOME. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A multa por cessão de nome, veiculada pelo artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, não prejudica a aplicação da pena de perdimento ou a multa que lhe substitui, prevista no art. 23, V, §§1º e 3º do Decretolei nº 1.455/76. Configuradas as materialidades das duas infrações aduaneiras, não há como se afastar a aplicação das penalidades respectivas aos seus agentes diretos e aos responsáveis pelas infrações na forma da lei. SUBFATURAMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. CONDUTAS INDEPENDENTES. PENALIDADES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. Tendo se configurado numa mesma importação, de forma individualizada, as materialidades das condutas de subfaturamento e de interposição fraudulenta, impõese a aplicação das penalidades correspondentes às duas infrações. O §1ºA do art. 703 do Regulamento Aduaneiro/2009 não coíbe a aplicação concomitante de duas penalidades numa mesma importação, mas sim a dupla penalização de uma "mesma conduta ilícita", em consonância ao princípio do non bis in idem. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 04 84 /2 01 1- 06 Fl. 1253DF CARF MF 2 A importação é um procedimento que envolve múltiplas condutas dos intervenientes, importadores, transportadores e exportadores, as quais são puníveis quando importem inobservâncias de normas estabelecidas na legislação aduaneira. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em negar provimento aos recursos voluntários da seguinte forma: a) pelo voto de qualidade, mantevese a EMPRESA PARTNER no pólo passivo da autuação; mantevese a multa de 10% pela cessão nome em relação a todos os responsáveis solidários; e mantevese a multa substitutiva do perdimento em relação a todos os responsáveis solidários. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto; b) por maioria de votos, negouse provimento quanto à exclusão da multa do art. 88 da MP 2.15835/2001. Vencido, o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto. Designada a Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula. (Assinatura Digital) Antônio Carlos Atulim Presidente (Assinatura Digital) Carlos Augusto Daniel Neto Relator (Assinatura Digital) Maria Aparecida Martins de Paula Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Relatório Trata o presente processo de autuação com pluralidade de sujeitos passivos, PARTNER TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, doravante denominada PARTNER; ANTARES COMÉRCIO E SERVIÇOS, doravante denominada ANTARES; ACTISA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, doravante denominada ACTISA e INDIANARA TAVARES COSTA ME, doravante denominada INDIANARA, cujos lançamentos estão formalizados nos Autos de Infração de fls. 02/21, referentes ao Imposto de Importação, acrescido de juros de mora e da multa de 150% no total de R$ 2.042,01; à COFINS Importação, acrescida de juros de mora e da multa de 150%, no total de R$ 1.506,75; e PIS/PASEPImportação, acrescido de juros de mora e da multa de 150% no total de R$ 327,12; à Multa prevista no art. 88, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.15835/2001, em face da diferença apurada entre o preço declarado nas Declarações de Importação DIs e o preço efetivamente praticado, no valor de R$ 5.550,82; à Multa por interposição fraudulenta na importação, no valor de R$ 137.046,94 e à multa por cessão de Fl. 1254DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.254 3 nome, no valor de R$ 30.000,00, totalizando o montante de R$ 176. 473,64, em decorrência das seguintes situações identificadas pela fiscalização: a) Declaração Inexata do Valor da Mercadoria (Valor de Transação Incorreto); b) Diferença Apurada entre o Preço Declarado e o Preço Efetivamente Praticado; c) Cessão do Nome da Pessoa Jurídica com Vistas ao Acobertamento dos reais dos Reais Intervenientes ou Beneficiários; d) Interposição Fraudulenta na Importação Impossibilidade de Apreensão da mercadoria. Em favor da minúcia do relatório do Acórdão da DRJ, aproveitarseá aqui trechos daquele: DA CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO Constatase pelo despacho de fl. 1001 que a ANTARES foi cientificada por via postal em 27/07/2011(quartafeira), conforme Aviso de Recebimento (AR) à fl. 1.000. A PARTNER TRADING (AR à fl. 997), a ACTISA (AR à fl. 998) e INDIANARA T. COSTA ME (AR à fl. 999) foram cientificadas em 26/07/2011(terçafeira). Devidamente cientificadas do auto de Infração, as empresas ANTARES e INDIANARA comparecerceram aos autos através das petições a seguir identificadas. ANTARES, fls. 1002/1025, em 25/08/2011(quintafeira). INDIANARA, fls.1027/1.039 em 29/08/2011(segundafeira). As empresas PARTNER e ACTISA não apresentaram impugnação. A Impugnação apresentada pro INDIANARA T COSTA ME foi considerada imtempestiva e não foi conhecida. Em sua Impugnação, a ANTARES sustentou os seguintes argumentos: a) nulidade do Auto de Infração por ilicitude das provas; b) idoneidade e valor probatório dos documentos contábeis da empresa; c) ausência de motivação; d) bis in idem na aplicação de multas; e) aplicação da regra penal da absorção às infrações imputadas; f) a não ocorrência de subfaturamento; g) desproporcionalidade da multa do art.33 da lei 11.488/2007; h) impossibilidade de solidariedade tributária nas multas. A DRJ/Fortaleza decidiu o pleito em acórdão cuja ementa se reproduz, por sintetizar bem a demanda: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 13/08/2009 a 22/07/2010 IMPUGNAÇÃO. PRAZO. REVELIA. PRECLUSÃO. Fl. 1255DF CARF MF 4 É preclusivo o prazo de trinta dias, contado da data da ciência do auto de infração, facultado ao sujeito passivo para apresentação de impugnação contra o lançamento tributário. Expirado tal prazo, sem que o sujeito passivo tenha exercido esse direito, será declarada a sua revelia, em razão do que ficará impedido de intervir litigiosamente no processo, aproveitandolhe, contudo, a suspensão da exigibilidade motivada por impugnação ofertada por qualquer dos demais sujeitos passivos solidários. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO E/OU IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. REVELIA. EFEITOS. A ausência de impugnação por parte de sujeito passivo solidário acarreta, contra os revéis, a preclusão temporal do direito de praticar os atos impugnatórios, prosseguindo, o litígio administrativo, em relação aos demais. Todavia, havendo pluralidade de sujeitos passivos, a impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 13/08/2009 a 22/07/2010 DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÕES. DA SUJEIÇÃO PASSIVA. Respondem de forma conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora, não cabendo benefício de ordem. DO ARTIGO 112 DO CTN. NÃO APLICABILIDADE. Diante da inexistência de dúvidas quanto: à capitulação legal dos fatos; à natureza ou às circunstâncias materiais do fato ou à natureza ou extensão de seus efeitos; à autoria, imputabilidade ou punibilidade; nem à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação, tornase inaplicável o art. 112 e incisos do CTN. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 13/08/2009 a 22/07/2010 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. MULTA. A ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consistem em infrações puníveis com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou tenha sido consumida. Fl. 1256DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.255 5 CESSÃO DE NOME. ACOBERTAMENTO DE INTERVENIENTES. MULTA. PROCEDÊNCIA A pessoa jurídica que ceder seu nome, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros, com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, observado o valor mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA. DIFERENÇA ENTRE O PREÇO DECLARADO E O PREÇO EFETIVAMENTE PRATICADO NA IMPORTAÇÃO. APLICAÇÃO DA MULTA DE 100% PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 88 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.15835, de 2001. Aplicável ao caso, a multa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação e/ou o preço declarado e o preço arbitrado, prevista no parágrafo único do artigo 88 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Período de apuração: 13/08/2009 a 22/07/2010 VALOR ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Comprovado que os reais valores transacionados nas operações de importações são superiores aos valores declarados, fato que caracteriza o subfaturamento, cabe exigir a diferença do imposto que deixou de ser recolhida, acrescida dos juros de mora e das multas. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. Em caso de infração praticada mediante fraude, aplicase a multa qualificada por insuficiência de recolhimento, no percentual de 150% sobre a diferença do imposto, sem prejuízo de outras penalidades cabíveis. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 13/08/2009 a 22/07/2010 COFINS IMPORTAÇÃO. PIS/PASEPIMPORTAÇÃO. VALOR ADUANEIRO. RECONSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. Reconstituído o valor aduaneiro declarado pelo importador, cabe reconstituir o valor tributável dos demais tributos incidentes na Fl. 1257DF CARF MF 6 importação, para exigir as diferenças que deixaram de ser recolhidas por ocasião do despacho aduaneiro, acrescidas dos juros de mora e das multas. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Em seu Recurso Voluntário, a ANTARES repisou as razões de sua impugnação, pelo que deixo de reiterálas aqui. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Relator Carlos Augusto Daniel Neto O Recurso Voluntário da ANTARES é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, e dele tomo conhecimento. I) Preliminarmente a) Da sujeição passiva da PARTNER Anteriormente à análise do Recurso Voluntário da ANTARES, há que se apontar vício processual relativo à empresa PARTNER. Quanto à primeira, verificase que, em 23/09/2010, a PARTNER foi cientificada do Termo de Início de Procedimento Fiscal (fl. 22), no endereço abaixo indicado: Da mesma forma, o contribuinte também foi intimado a apresentar documentos e esclarecimentos acerca de suas operações de comércio exterior, conforme Termo de Intimação Fiscal n° 133/2010 (fls. 2631), bem como a providenciar o comparecimento dos sócios da pessoa jurídica na repartição, conforme Termo de Intimação Fiscal n° 134/2010 (fl. 32), no mesmo endereço: Fl. 1258DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.256 7 Procedeu a fiscalização nos demais atos registrados nas fls.2238 do processo, sempre realizando a intimação fiscal no endereço Av. Marcos Konder, 1313, Sala 606, Centro, Itajaí/SC, que de resto corresponde ao endereço da sede da empresa conforme o 8º Instrumento Particular de Alteração Contratual (fls.7986), registrado em 03/02/2009 (fl.86) endereço este alterado para a Av. Joca Brandão, nº744, sala 02, Centro, ItajaíSC, CEP 88.301441, conforme o 12º Instrumento Particular de Alteração Contratual (fls.109115), registrado em 24/09/2010 (com protocolo em 14/09/2010, conforme fl.115). Tal alteração fora constatada pessoalmente pelo próprio fiscal, conforme relato no Termo de Intimação Fiscal e outros (fl.22, fl.24): Todavia, a PARTNER foi notificada da autuação fiscal no endereço Rua Luiz Berlim, 321, Centro, ItajaíSC, conforme o Aviso de Recebimento de fls.997, datado de 26/07/2011: Fl. 1259DF CARF MF 8 Diante da notificação feita em endereço distinto daquele onde consta no contrato social, o qual tinha posse o AuditorFiscal da Receita Federal, a empresa não apresentou qualquer impugnação, sobrevindo a decisão da DRJ, a qual foi novamente intimada no endereço da notificação, conforme o AR abaixo colacionado, de fl.1208: A intimação do resultado do julgamento de 1ª instância retornou com um documento do escritório de advocacia SCHAPIESKI E TOMAZONI, informando que recebeu equivocadamente a intimação em seu endereço profissional, consignando não representar a intimada em qualquer procedimento e desconhecendo os representantes ou sua sede (fl.1209). Em razão disso, procedeu o Fisco à intimação por via editalícia (fl.1211), com base no art. 23, § 1º, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, que determina que: § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua Fl. 1260DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.257 9 inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. Acerca da notificação e intimação do contribuinte, determina o próprio Decreto 70.235/72, em seu art.23,II que: Art. 23. Farseá a intimação: II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; Verificase nos autos que não há qualquer demonstração ou documento que denote eleição expressa de domicílio tributário, pelo que há que se aplicar in casu o art.127 do Código Tributário Nacional: Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considerase como tal: I quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. Portanto, no caso em tela, há que se considerar o domicílio tributário como aquele indicado em seu contrato social como local de sua sede que fora claramente identificado pela autoridade fiscalizadora na Av. Marcos Konder, 1313, Sala 606, Centro, Itajaí/SC, haja vista que os termos de intimação durante a fiscalização foram lavrados no endereço da sede da empresa à época. Todavia, como se verifica das imagens colacionadas acima, tanto a notificação do auto de infração quanto a intimação da decisão da DRJ foram feitas em endereço absolutamente diferente daquele onde o Termo de Intimação Fiscal fora lavrado, e igualmente distinto daquele constante no contrato social da empresa. A respeito das intimações realizadas no endereço acima indicado, causa espécie a sua realização, vista que o mesmo AuditorFiscal da Receita Federal, Rolf Abel (Matrícula 676.300), foi o responsável pela realização da fiscalização pessoal no local correto Fl. 1261DF CARF MF 10 da sede da empresa, desde o início do procedimento fiscalizatório, através do qual recebeu plena cooperação da PARTNER, com apresentação de todos os documentos solicitados e comparecimento presencial de seus sócios para esclarecimentos, mas em se tratando da notificação do auto de infração, o fez em endereço que tinha ciência não ser mais ocupado pela PARTNER (como de resto fora depreendido dos documentos societários e da fiscalização in loco) e com a perfeita ciência do endereço ocupado pela empresa à época, fato declarado expressamente pelo próprio nos termos de fiscalização adrede colacionados. Há, claramente, um vício na notificação do lançamento e na intimação da decisão da DRJ, que impossibilitou a defesa administrativa da empresa PARTNER, haja vista que os atos informativos se deram em endereço distinto daquele em que a empresa mantém domicílio fiscal, qual seja, o endereço de sua sede (Av. Joca Brandão, nº744, sala 02, Centro, ItajaíSC, CEP 88.301441, conforme último aditivo contratual constante nos autos). A Lei 9.784/1999, reguladora do processo administrativo federal, possui diversos dispositivos que pretigiam expressamente o direito e a garantia do contribuinte à informação e ao direito de defesa, verbis: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: II ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; É por demais minuciosa a legislação procedimental acerca do direito de ampla defesa e contraditório, que abarca inclusive o direito de comunicação de atos administrativos e procedimentais, com vistas a possibilitar manifestação do contribuinte. Acerca especificamente das intimações, verificase que a lei não é silente: Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. Fl. 1262DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.258 11 § 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Portanto, a intimação feita sem respeito à lei é nula de pleno direito, não se prestando a qualquer efeito. Conforme demonstrado anteriormente, por meio da aplicação do art. 23, II do Decreto 70.235, cumulado com o art.127, II do CTN, a intimação realizada em local distinto da sede da empresa à época do ato deve ser tratada como nula. Ademais, a constituição efetiva do crédito tributário se dá, nos termos do art.145 do CTN, com notificação regular do sujeito passivo, isto é, com a notificação deste em seu domicílio fiscal, bem como com atendimento aos demais requisitos formais do ato. A necessidade de respeito ao direito de defesa do contribuinte não passou desapercebida, também, pelo Decreto 70.235, que em seu art.59 determina: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Pois bem, os dispositivos mencionados acima não apenas determinam que nos casos em que despachos ou decisões gerem preterição do direito de defesa devem ser tratados como nulos, como atribui a este Colegiado, em seu art.61, a competência para declarar a sua nulidade e dos atos posteriores que dele dependam ou dele sejam consequência. Resta no caso evidente o intuito do fiscal de prejudicar o direito de defesa da PARTNER, vez que, tendo ciência do local onde estava sediada, optou por enviar a notificação para endereço que sabia não mais estar estabelecida a empresa. Se não se trata de algo mais grave, que demandaria uma investigação específica e não conjecturas, minimamente é um vício de moralidade administrativa com vistas ao prejuízo do direito de defesa do contribuinte. Portanto, em se tratando o vício na notificação do auto de infração de uma nulidade absoluta deste ato, nos termos de todas os dispositivos acima mencionados, sem prejuízo de farta e pacífica jurisprudência judicial e administrativa acerca disto, é mister compreender o dever deste Colegiado de reconhecêla ex officio, em vista da sua natureza de questão de ordem pública. Em razão disso, entendo nula a notificação da autuação, bem como os atos que lhe seguiram, nominalmente: a decisão da DRJ, a intimação da PARTNER no endereço equivocado, e o edital de intimação que lhe sucedeu. Fl. 1263DF CARF MF 12 Portanto, reconheço de ofício a nulidade da notificação de lançamento e da decisão da DRJ, determinando a exclusão da PARTNER do polo passivo da obrigação tributária. b) Da ilicitude das provas Alega a Recorrente ter havido coação na obtenção dos arquivos de dados, especialmente os emails, junto à PARTNER, que foram utilizados como provas no Auto de Infração, além de alegar inconstitucional quebra do sigilo das comunicações. Diferentemente do alegado pela Recorrente, parecenos que o procedimento fiscalizatório foi feito dentro das balizas legais traçadas pelo Código Tributário Nacional, em seus arts. 194, 195, 196 e 200, bem como do Decreto nº 7.212/2010, art. 510, verbis: Art. 510. A entrada dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil nos estabelecimentos, bem como o acesso às suas dependências internas, não estarão sujeitos à formalidade diversa da sua imediata identificação, pela apresentação de identidade funcional aos encarregados diretos e presentes ao local de entrada. No mesmo sentido também é o Decreto nº 6.759/2009, que em seu art.19 assevera: Art. 19. As pessoas físicas ou jurídicas exibirão aos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, sempre que exigidos, as mercadorias, livros das escritas fiscal e geral, documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, e todos os documentos, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização, e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos e dependências, bem assim veículos, cofres e outros móveis, a qualquer hora do dia, ou da noite, se à noite os estabelecimentos estiverem funcionando (Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, art. 94 e parágrafo único; e Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 34). §1 º As pessoas físicas ou jurídicas, usuárias de sistema de processamento de dados, deverão manter documentação técnica completa e atualizada do sistema, suficiente para possibilitar a sua auditoria, facultada a manutenção em meio magnético, sem prejuízo da sua emissão gráfica, quando solicitada (Lei n o 9.430, de 1996, art. 38). §2º As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal do Brasil, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária Conforme se verifica no TVF, os AuditoresFiscais compareceram ao estabelecimento do contribuinte, coletando documentos e arquivos magnéticos os quais foram retidos e lacrados conforme termos correspondentes de fls. 2325, ficando intimado o Fl. 1264DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.259 13 Contribuinte a comparecer na repartição competente para o procedimento de deslacração dos arquivos. Consta no termo de deslacração de fls. 3541 que o procedimento foi acompanhado por funcionário da empresa, atendendo aos requisitos procedimentais cabíveis. À partir daí foi a ANTARES intimada à apresentação de documentos e esclarecimentos acerca de certas Declarações de Importação, amparado pelo Mandado de Procedimento Fiscal n° 09278002011000516, tendo por objetivo, nos termos do art. 638 do Regulamento Aduaneiro, apurar a exatidão das informações prestadas nas Declarações de Importação, nas quais a ANTARES constou como adquirente da mercadoria importada. Ademais, registrese que a empresa ANTARES após intimações e reintimações ofereceu à fiscalização a escrituração contábil referente aos anos de 2009/2010, bem como os extratos bancários referentes ao período de maio/2009 a junho/2010 e agosto/2010 a novembro/2010 possibilitando à fiscalização empreender as verificações necessárias para a perfeita compreensão dos fatos consignados no já referenciado relatório fiscal. Verificase que todo o procedimento fiscalizatório correu sob o trilho da legalidade, com ciência das fiscalizadas de todos os atos de fiscalização, inclusive com assinatura de seus representantes legais. A respeito do sigilo de documentos e livros relacionados a obrigações tributárias, a jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem orientação no sentido de que documentos e livros relacionados com as obrigações tributárias não estão protegidos por nenhum tipo de sigilo e são, inclusive, de apresentação obrigatória por ocasião das atividades fiscais, sendo passíveis de exame e apreensão pela administração fazendária, conforme se verifica no RHC 8.679/SC e no HC 18.612/RJ. Ademais, o precedente invocado pelo Recorrente, relativo ao HC 82.788 8/RJ, julgado no Supremo Tribunal Federal, pressupõe o ingresso forçado, contra a vontade do dono do estabelecimento, com recurso à violência ou à força o que não se verificou, visto não haver nos autos qualquer prova de que o acesso dos Auditores Fiscais tenha sido rechaçado em algum momento. Quanto ao precedente invocado do HC 80.949/RJ, julgado pelo STF, o mesmo se refere a comunicações telefônicas, especialmente à instalação de grampos, e não ao acesso a emails presentes nos sistemas e meios magnéticos apreendidos. Ante os argumentos fundantes acima expendidos, concluise pela admissibilidade, no processo administrativo, da prova documental trazida pela fiscalização, uma vez que foi obtida por meio lícito, com observância das garantias constitucionais e da legislação processual, inexistindo assim qualquer ofensa aos incisos LV e LVI do art. 5º da Constituição Federal, rejeitandose de plano a nulidade suscitada pela Recorrente. c) Da existência do bis in idem em relação à multa do art. 88 da MP nº 2.15835/2001. Fl. 1265DF CARF MF 14 Alega o Recorrente que há bis in idem entre a Multa do Controle Administrativo (parágrafo único do artigo 88 da MP nº 2.15835/2001) e a Multa pecuniária substitutiva do perdimento (parágrafo 3º do art. 23 do Decretolei nº 1.455/1976). Nesse caso, correta a alegação do Recorrente. Há que se verificar, na aplicação das sanções, a regra da especificidade, conforme o §1ºA do art. 703 do RA/2009 deixa especialmente claro, em relação às multas analisadas: Art.703.Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplicase a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 88, parágrafo único).(Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). § 1ºA Verificandose que a conduta praticada enseja a aplicação tanto de multa referida neste artigo quanto da pena de perdimento da mercadoria, aplicase somente a pena de perdimento. (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 2013) (grifei) §2oO disposto neste artigo não prejudica a aplicação da penalidade referida no inciso VI do art. 689, na hipótese de ser encontrada, em momento posterior à aplicação da multa, a correspondente fatura comercial falsificada ou adulterada. (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). No mesmo sentido, é a solução da CoordenaçãoGeral de Contencioso Administrativo e Judicial – Cocaj, conforme Consulta Interna nº 01/2013, verbis: (...) A rigor, a multa equivalente a cem por cento sobre a diferença de preços só deve ser aplicada para as demais situações que não caracterizem dano ao Erário e desde que este dano só venha a exteriorizarse em momento posterior à aplicação dessa penalidade.(...) A partir do que foi dito acima, compartilhase da conclusão do Julgador Ricardo Serra Rocha de que o entendimento mais acertado é que nos casos de dano ao Erário, a penalidade a ser aplicada deve ser a pena de perdimento ou, como conseqüência, sua multa pecuniária substitutiva, não sendo estas cumuladas com a multa prevista pelo parágrafo único do artigo 88 da MP nº 2.15835/2001, nem tampouco substituídas pela referida reprimenda. Tal afirmativa fica claro ao fugirmos de uma interpretação rasa do art. 633 e 634, I do RA/2002, que dava a entender à primeira vista que tais multas poderiam ser cumuladas, senão vejamos: Art. 633. Aplicamse, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decretolei no 37, de 1966, art. 169 e § 6o, com a redação dada pela Lei no 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2o): I de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado (Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 88, parágrafo único); Fl. 1266DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.260 15 Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3o): I não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; (...) Parágrafo único. Para os efeitos do inciso I, as multas relativas às infrações administrativas ao controle das importações somente poderão ser lançadas antes da aplicação da pena de perdimento da mercadoria. Como se vê em leitura mais atenta, o parágrafo único do art. 634 já assentava que a multa do parágrafo único art. 88 da MP 2.15834/2001 somente poderá ser aplicada antes da pena de perdimento, de modo que, se constatado que o caso é punível com ela, esta deverá ser aplicada, vedandose a cumulação de punições. Ainda que não se reconheça a procedência do argumento delineado, há que se reconhecer a retroatividade benigna do §1ºA do art. 703 do RA/2009, de modo que a penalidade a ser aplicada na ocorrência de dano ao Erário deve ser a pena de perdimento ou, sua multa substitutiva. Desse modo, afasto a aplicação da multa do parágrafo único do art. 88 da MP 2.15834/2001, decorrente de subfaturamento. d) Da nulidade por vício formal de ausência de motivação Alega o Recorrente que não há motivação em provas inidôneas para a imputação de interposição fraudulenta na importação. Tal alegação foi trazida pelo Recorrente apenas em seu Recurso Voluntário, estando, devendo a matéria não ser conhecida com fulcro no art. 58 do Decreto 7.574/2011 (Art.58.Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.). A despeito disso, como enfrentado acima, há farta produção probatória idônea, apta a fundamentar pelo menos aprioristicamente, já que o mérito será enfrentado adiante a autuação fiscal. e) Da nulidade por ausência da individualização da pena Alega o Recorrente nulidade por ausência da individualização das penas. Tal alegação foi trazida pelo Recorrente apenas em seu Recurso Voluntário, estando, devendo a matéria não ser conhecida com fulcro no art. 58 do Decreto 7.574/2011 (Art.58.Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.). Fl. 1267DF CARF MF 16 Todavia, conforme se verifica no TVF em fls. 987995, o AuditorFiscal fez a individualização das penas em relação aos sujeitos passivos, ainda que em relação a certas multas tal imputação tenha se dado equivocadamente, como verificado anteriormente. Não há uma imputação genérica que prejudique o direito de defesa dos Contribuintes, mas uma aplicação individualizada das penas, o que afasta a alegação de nulidade. II) Do Mérito a) Da existência de bis in idem em relação à multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 Alega o Recorrente a existência de bis in idem na aplicação das multas administrativas, pois entende que se neste processo lhe é cobrada a multa do artigo 33 da Lei nº 11.488, de 2007, por cessão de nome, não caberia a aplicação, pelos mesmos fatos, da multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, conforme previsto no art. 23, inc. V e § 3º, do DecretoLei nº 1.455, de 1976. Alega, ademais, que a multa por cessão de nome deveria preponderar sobre a multa da interposição fraudulenta. Este tema, assaz polêmico, foi enfrentado com acerto pelo Conselheiro Fernando Luiz Da Gama D’Eça, no Processo n. 10314.724447/201230, Acórdão n. 3402002.362, com razões às quais adiro aqui: Por derradeiro, entendo que com o advento da multa de 10% instituída pelo art. 33 da Lei nº 11.488/07 aplicável à hipótese de pessoa jurídica que ceder o nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários – não mais se justifica a aplicação ao importador ostensivo da multa de 100% prevista no art. 23, inc. V do Decretolei nº 1455/76, somente aplicável ao real comprador, interveniente ou responsável pela operação de importação, oculto “mediante fraude ou simulação”. A aplicação cumulativa dessas sanções sobre a importadora ostensiva não somente viola o princípio da especialidade, como constitui um ilegal bis in idem. Realmente, tratandose de dispositivos legais que tipificam uma única conduta “acobertamento” ou “ocultação” dos reais intervenientes ou beneficiários das operações de comércio exterior, evidenciase o conflito aparente de normas, que impõe a observância do princípio da especialidade que por sua vez determina a prevalência da norma especial, não sendo lícito ao fisco cumulála ou agravála sequer pela via transversa de suposta solidariedade em penalidade aplicada a outro infrator, pois como expressamente determina o art. 100 do Decretolei nº 37/66, “in verbis”: “Art. 100 – Se do processo se apurar responsabilidade de duas ou mais pessoas, será imposta a cada uma delas a pena relativa à infração que houver cometido.” Fl. 1268DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.261 17 Considerando que para a caracterização dos atos típicos de interposição fraudulenta “há necessidade de dois sujeitos de direito distintos” (cf. Acórdão nº 320100398 da 1ª TO da 2ª Turma da 3ª Seção do CARF, Rec. nº 140.698, Proc. nº 12466 004068/200673, em sessão de 08/12/10, Rel. Cons. Alfredo Ribeiro Nogueira; cf. tb. Acórdão nº 320100.515 da 1ª TO da 2ª Câm. da 3ª Seção do CARF, Rec. n° 344.701, Proc. n° 10936.000499/200813, em sessão de 01/07/10, Rel. Cons. Luciano Lopes de Almeida Moraes), parece evidente que a única multa aplicável à Recorrente seria a de 10% instituída pelo art. 33 da Lei nº 11.488/07, prevista para quem ceder o nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários, caso não fosse elidida a presunção de interposição fraudulenta de terceiros pela suposta “não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados” (art. 23, § 2º do Decretolei nº 1455/76, na redação da Lei nº 10.637, de 30.12.2002). Nesse sentido já decidiu esta C. Turma como se pode ver da seguinte e elucidativa ementa: “ (...). IMPORTAÇÃO – INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA – MULTA APLICÁVEL AO IMPORTADOR OSTENSIVO CESSÃO DE NOME PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA SANÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Com o advento da multa de 10% instituída pelo art. 33 da Lei nº 11.488/07, em face do princípio da especialidade da sanção, não mais se justifica a aplicação ao importador ostensivo da multa de 100% prevista no art. 23, inc. V do Decretolei nº 1455/76, sob pena de ilegal bis in idem.” (cf. Acórdão nº 3402002.262 da 2ª TO da 4ª Câm. da 3ª Seção do CARF, Proc. nº 10314.724447/201230, em sessão de 23/04/14, Rel. Gilson Macedo Rosenburg Filho) Ressalto ainda que tal entendimento em nada contradiz o quanto disposto no artigo 727, §3º do Regulamento Aduaneiro, cujo conteúdo estabelece que: Art. 727. Aplicase a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). (...) § 3o A multa de que trata o caput não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias na importação ou na exportação. (grifei) Ou seja, com advento do artigo 33 da Lei nº 11.488/07, esta passou a ser a multa aplicável ao importador ostensivo, com a permanência da perda de perdimento como Fl. 1269DF CARF MF 18 penalidade atribuída ao importador oculto, conforme art. 23, inciso V e §3º do Decretolei n. 1.455/76. Vale dizer, a multa de 10% do valor da operação pela cessão de nome não prejudica a pena de perdimento das mercadorias na importação ou exportação, justamente como impõe do §3º do artigo 727 do Regulamento Aduaneiro. De fato, ambas as penalidades serão aplicáveis em caso de constatação de interposição fraudulenta, contudo sendo cada qual imposta para o respectivo infrator das normas aduaneiras, e não conjuntamente para um único sujeito passivo. Portanto, não se aplica a penalidade imposta pelo artigo 23, inciso V e §3º do Decretolei n. 1.455/76 ao importador ostensivo, mas sim aquela de 10% do valor da operação peça cessão de nome (artigo 33 da Lei nº 11.488/07), devendo, portanto, ser cancelada a presente autuação fiscal enquanto lhe imputa a multa equivalente à pena de perdimento das mercadorias importadas. Além disso, há que se reconhecer que a mesma deve incidir exclusivamente sobre a empresa que cedeu seu norma para a operação de interposição fraudulenta, como o próprio caput do art.727 do Regulamento Aduaneiro deixa claro. Desse modo, a Multa de cessão de nome deve ser aplicada de modo exclusivo àquela pessoa jurídica que cedeu o nome não havendo falar em solidariedade das demais pessoas jurídicas apontadas, quais sejam: Actisa Comércio de Materiais Ltda., Partner Trading Importação e Exportação Ltda., e Indianara Tavares Costa ME. Com a vigência da Lei nº 11.488/2007, nos casos que ela especifica, não há mais que se aplicar o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430/96, relativa à declaração de inaptidão de CNPJ, pois o legislador assim o prescreveu por considerar a Multa por cessão de nome uma reprimenda menos danosa do que a declaração de inaptidão de CNPJ, certamente, por não ocasionar ao menos de modo direto uma descontinuidade nas atividades empresariais da apenada. Portanto, o sentido da lei é que a Multa de cessão de nome foi estabelecida para ser utilizada no lugar da declaração de inaptidão de CNPJ nos casos em que especifica, devendo ser destinada exclusivamente à pessoa jurídica que cedeu seu nome. Nesse sentido é a Solução de Consulta Interna nº 9 COSIT de 22/04/2014, ao tratar da qualificação dos sujeitos passivos envolvidos na interposição fraudulenta na importação: 15. Vêse que, no caso de importação com interposição fraudulenta, tanto o importador oculto como o ostensivo possuem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Embora a operação seja formalmente registrada em nome da interposta pessoa, em regra, é o real interessado quem toma a iniciativa e impulsiona o processo de importação. Portanto, ambos podem ser qualificados como contribuintes dos tributos e penalidades incidentes, exceto quanto à multa por cessão do nome, que é específica do importador ostensivo. (...) Conclusão (...) 18.1 Na importação realizada com interposição fraudulenta de terceiro, em que for identificado o real adquirente da mercadoria, tanto o importador oculto como o ostensivo Fl. 1270DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.262 19 podem ser qualificados como contribuintes dos tributos e penalidades incidentes na operação, exceto em relação à multa por cessão do nome, que é específica da interposta pessoa. Portanto, há no caso erro na identificação do sujeito passivo da infração relativa ao art. 33 da Lei nº 11.488/07, devendo tal multa incidir apenas sobre a PARTNER (importadora ostensiva) e a ANTARES (adquirente ostensiva), que se interpuseram no intuito de ocultar a ACTISA (real adquirente), cedendo indevidamente os próprios nomes, devendo ser autuadas em Autos de Infração individualizados, pela Multa por cessão de nome. Diferentemente do alegado pelo Recorrente no seu Recurso Voluntário, tal vício não determina a nulidade do Auto de Infração, mas apenas a exclusão daqueles a quem a multa foi indevidamente estendida. Além disso, não há qualquer dúvida quanto a aplicação das sanções que justifique a invocação do art. 112 do CTN, alegado genericamente pela Recorrente em sua peça. As duas sanções coexistem em relação àqueles que cederam seu nome para acobertar os reais intervenientes ou beneficiários, devendo ser excluída em relação aos demais. Desse modo, voto pela exclusão da multa por cessão de nome em relação aos sujeitos passivos ACTISA e INDIANARA. Por fim, frisese que não cabe à autoridade administrativa graduar a multa do art. 33 da Lei nº 11.488/07. A cominação de uma penalidade ex vi do art. 97 do CTN está inserida nas hipóteses adstritas à reserva legal, estando a fixação de seu quantum pela autoridade julgadora permitida somente nas hipóteses acima discriminadas, logo não dispõe essa autoridade julgadora de competência para requantificar a multa ora exigida em face da proporcionalidade arguída pela defesa, visto a que o artigo 33 da Lei nº 11.488, de 2007 como norma cogente fixa o percentual sobre o valor da operação e o valor mínimo para sua cominação, logo não há respaldo legal para que seja acatada a tese quanto à proporcionalidade suscitada pela defesa. b) Da ausência de solidariedade quanto às multas Alega o Recorrente que não há que se falar em solidariedade passiva das empresas no caso de multas, tendo em vista o art. 124 do CTN. Todavia, não há que se olvidar que a lei aduaneira definiu as relações entre os coobrigados no caso de infrações conforme a seguir indicado: DecretoLei nº 37, de 1966: Art.95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; [...] Fl. 1271DF CARF MF 20 a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória n° 2.15835, de 2001). Decreto nº 6.759, de 2009: Art.674.Respondem pela infração (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 95): I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie; [...]V conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora (DecretoLei nº 37, de 1966, art. 95, inciso V, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 78); e (grifei) [...]Parágrafo único. Para fins de aplicação do disposto no inciso V, presumese por conta e ordem de terceiro a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos deste, ou em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma da alínea “b” do inciso I do §1o do art. 106 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 27; e Lei nº 11.281, de 2006, art. 11, §2º). Portanto, o instituto da solidariedade não está afeto apenas à co responsabilidade quanto ao pagamento do tributo mas também com relação ao vínculo obrigacional entre os coobrigados responsáveis pela prestação pecuniária decorrente do cometimento de infrações, conforme definido em lei como acima exposto. Caracterizada a responsabilidade solidária da empresa ANTARES, e das demais empresas que integram o pólo passivo visto que restou demonstrada a forma de participação de cada uma delas no cometimento dos ilícitos praticados, resta igualmente configurado o vínculo de responsabilidade quanto às infrações já demonstradas. Naturalmente, a responsabilidade solidária cingese à multa decorrente do art. 23, inc. V e § 3º, do DecretoLei nº 1.455, de 1976, e não as demais, que foram tratadas anteriormente. c) Da existência de subfaturamento. Quanto à existência de subfaturamento na DI nº 10/03613391, de 05/03/2010, destacou a fiscalização que: A mercadoria importada compreende 2.073,6 m2 de revestimento cerâmico (porcelanato) em diversas dimensões e referências, no valor FOB de US$ US$ 14.204,16, correspondendo ao valor aduaneiro de R$ 36.956,35. São documentos instrutivos do despacho aduaneiro, as faturas comerciais n°s LG10021A e LG 10021B, de 28/01/2010 (fls. Fl. 1272DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.263 21 410411), packing l ists de mesmo número (fls. 413413) e o Conhecimento de transporte n° ENZEA1001029, de 28/01/2010 (fls. 414415). O pagamento da mercadoria ao exportador foi efetuado em 18/01/2010, conforme Contratos de Câmbio n° 10/000836, no valor de US$ 7.464,96 (fls. 181184), e 10/000837, no valor de US$ 9.849,60 (fls. 185188), num total de US$ 17.344,56 (valor superior ao declarado, por ter ocorrido subfaturamento, conforme será demonstrado). Os referidos contratos foram celebrados pela PARTNER TRADING, na condição da importadora,(gn). Os câmbios contratados em 18/01/2010 foram amparados justamente por estas proformas. O Contrato n° 10/000837, de US$ 9.849,60 corresponde a Proforma n° LG10012A, e o Contrato n° 10/000836, de US$ 7.464,96 corresponde a Proforma n° 10012B. Tal fato demonstra que são esses os preços de venda acordados. No caso da operação de importação relativa à DI nº 10/03613391, de 05/03/2010, constatouse a ocorrência de subfaturamento. O despacho aduaneiro encontrase amparado por duas faturas comerciais: Nas faturas comerciais ou na DI não consta o nome do fabricante, mas sabese que não é o exportador, posto que este é de Hong Kong e a mercadoria é proveniente da China. Porém, nas faturas proformas correspondentes consta que o fabricante é FOSHAN LUNGO CERAMICS CO. LTD. Na DI nº 09/1631151 6, de que trata o item 5.2, a importação foi efetuada diretamente da FOSHAN LUNGO CERAMICS e, entre as referências importadas, consta a ref. 2 CCK8110, nas dimensões 800x800mm, adquirida ao preço unitário de US$ 8,20/m2. Já na importação em questão, que teria ocorrido com a intervenção de uma terceira empresa sediada em Hong Kong, o preço do produto de mesma referência reduziuse de US$ 8,20 para US$ 6,55/m2. Em mensagem do dia 15/01/2010, enviada pela ACTISA à PARTNER, estavam anexadas as faturas proformas de números LG1012A e LG1012B, emitidas por FAVOUR WORLD Fl. 1273DF CARF MF 22 INTERNATIONAL. Nesses documentos, os preços são superiores: Os câmbios contratados em 18/01/2010 foram amparados justamente por estas proformas. O Contrato nº 10/000837, de US$ 9.849,60 corresponde a Proforma nº LG10012A, e o Contrato nº 10/000836, de US$ 7.464,96 corresponde a Proforma nº 10012B. Tal fato demonstra que são esses os preços de venda acordados. Além disso, foram localizadas trocas de mensagens entre MARCELO/ACTISA e HENRY HUO (fls. 569570), do departamento de exportação da empresa FOSHAN LUNGO CERAMICS, relativas à operação. Em 28/01/2010 (data do embarque no exterior), HENRY HUO envia para MARCELO o rascunho do conhecimento de transporte e cópia das faturas para verificação. Com razão o juízo a quo, no arbitramento do valor aduaneiro diante da constatação da fraude, como por ele explicitado nos termos abaixo reproduzidos: O Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio GATT 1994, constante do Anexo 1A ao Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio (OMC), comumente conhecido como Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), foi concebido para ser aplicado nas operações legítimas e leais de comércio, nas quais, segundo a acusação da fiscalização, as do presente caso concreto não se enquadram. Assim, o AVA remete para a legislação de cada país o tratamento a ser dado nos casos de prática de infrações ou crimes. No Brasil, o art. 88 da Medida Provisória (MP) nº 2.15835, de 2001, determina expressamente a valoração das mercadorias, segundo os critérios que especifica, quando da ocorrência de fraude, sonegação ou conluio com a seguinte redação: Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial: I preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; II preço no mercado internacional, apurado: a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. Fl. 1274DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.264 23 Parágrafo único. Aplicase a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis. Nesse contexto, observase pelos excertos acima transcritos do relatório da fiscalização, que a infração constatada e demonstrada no presente auto de infração ficou tipicamente caracterizada pelo subfaturamento nas operações de importação, haja vista a declaração de preço inferior ao efetivamente praticado, na medida em que restou constatado pela fiscalização a existência de proformas invoices, utilizadas para fechamento do câmbio em valor superior ao valor declarado na DI respectiva, cujas faturas que a instruíam com idênticas referências da mercadoria importada, consignavam valor inferior, restando assim caracterizada a falsificação documental dos documentos instrutórios do despacho, com o intuito de alterar preços e outras informações, como o nome do nome do exportador. Assim, na importação analisada pela fiscalização, restou demonstrado que os valores declarados na DI são inferiores aos valores efetivamente praticados, conforme apurado através as faturas proformas de números LG1012A e LG1012B, emitidas por FAVOUR WORLD INTERNATIONAL. É importante assinalar que não houve a comparação de valores com uma DI de importação anterior para fundamentar a existência de subfaturamento, apenas como reforço argumentativo mencionou a fiscalização essa DI visto tratarse de mesmo fabricante e idênticas mercadorias: Porém, nas faturas proformas correspondentes consta que o fabricante é FOSHAN LUNGO CERAMICS CO. LTD. Na DI n° 09/16311516, de que trata o item 5.2, a importação foi efetuada diretamente da FOSHAN LUNGO CERAMICS e, entre as referências importadas, consta a ref. 2CCK8110, nas dimensões 800x800mm, adquirida ao preço unitário de US$ 8,20/m2. Já na importação em questão, que teria ocorrido com a intervenção de uma terceira empresa sediada em Hong Kong, o preço do produto de mesma referência reduziuse de US$ 8,20 para US$ 6,55/m2. Restou assim caracterizada a prática de subfaturamento, por meio de declarações inexatas, inclusive, de falsificações dos documentos instrutórios das DIs. Desse modo, não procedem as alegações do Recorrente a esse respeito. d) Da ocorrência da interposição fraudulenta Em primeiro lugar, devese frisar que o Recorrente sequer esboça alguma defesa técnica acerca da interposição fraudulenta caracterizada no Auto de Infração e suas peças anexas, tampouco apresentando qualquer elemento probatório contrário ao farto caderno probatório levantado na atividade fiscalizatória. Fl. 1275DF CARF MF 24 Em sua defesa, limitase a alegar que a narrativa do TVF é frágil e inverídica, reafirmando a idoneidade e valor probatório dos documentos contábeis, e que os recursos utilizados na importação são pertencentes à Recorrente. Compulsando a decisão a quo, verificase que não apenas o TVF foi excepcionalmente minucioso, como também a decisão da DRJ foi especialmente analítica, apontando precisamente os elementos caracterizadores da interposição para cada uma das DIs sob análise. Esclarece a fiscalização: Através de mensagens de correio eletrônico coletadas por ocasião da diligência realizada na PARTNER TRADING é possível reconstituir a sequência de ações que deram origem à parceria entre a PARTNER TRADING, a ACTISA e a ANTARES, com objetivo de efetuar importações de mercadorias adquiridas pela ACTISA, declarandose falsamente se tratar de aquisições efetuadas pela ANTARES. De fato, verificase farta quantidade de mensagens eletrônicas trocadas entre as empresas autuadas, revelando o esquema praticado para a interposição, com vistas à chegada da mercadoria à ACTISA, a real adquirente. A Recorrente teve sua insuficiência de recursos demonstrada na decisão a quo nos seguintes termos: Como demonstrado pela fiscalização, em análise minudente dos lançamentos contábeis da empresa ANTARES relativos aos anos de 2009/2010, conforme item 6 do relatório fiscal, inclusive com a elaboração de planilhas demonstrando a situação financeira da citada empresa, bem como a análise para cada DI objeto deste processo quanto à contabilização da operação de importação, restou evidenciado: a) durante a maior parte do período a ANTARES mantinha concomitantemente saldo negativo na conta corrente e empréstimos junto ao Banco do Brasil, enquanto declarava possuir valores vultosos na conta caixa; b) não há qualquer lançamento contábil que demonstre que a empresa ANTARES adiantou recursos à PARTNER ou a SOULLER, dessa forma restou evidenciado que a empresa ANTARES utiliza o seu saldo de caixa para ocultar a origem dos recursos recebidos e para simular desembolso de recursos como se tivessem sido efetuados por ela, quando o foram por terceiro. Da análise do subitem 6.3 do relatório, relativo à DI n° 10/03613391 esse fato está cabalmente demonstrado pela discrepância dos lançamentos contábeis na empresa PARTNER e ANTARES com relação à mesma operação, ficando evidente o intuito de dissimular o adiantamento de fato pela empresa ACTISA, real adquirente da operação de importação; c) que a escrituração contábil da ANTARES é inidônea, visto que elaborada com o intuito de dissimular os fatos e negócios efetivamente ocorridos, tal como discriminados com relação à cada DI nos subitens 6.1 a 6.6 do relatório, fazendo nesse caso Fl. 1276DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.265 25 prova a favor do fisco, uma vez que os lançamentos contábeis foram efetuados sem observância das formalidades exigidas na legislação de regência, DecretoLei n° 486, de 1969, artigos 1º e 8º; d) a empresa ANTARES é orientada a ocultar a origem dos recursos em suas contas correntes e na contabilidade. A PARTNER, por sua vez, se compromete a simular trocas de mensagens com os fornecedores estrangeiros "falando em nome" da ANTARES, com o objetivo de "fundamentar a compra", bem como encaminhar uma purchase order (pedido de compra,) ao fornecedor. Também fica claro que a ANTARES não efetuará qualquer pagamento sem antes receber a antecipação dos recursos financeiros. Desse modo, a ANTARES não corre qualquer risco na operação e será remunerada unicamente pelo fato de ceder seu nome para viabilizar importações de terceiros. E acerca da documentação bancária asseverou: Conforme se verifica, na maior parte do período, enquanto a conta CAIXA apresentava saldos elevados, a conta corrente bancária possuía saldo negativo e a ANTARES mantinha valores consideráveis de empréstimos bancários. Mesmo no período em que a conta corrente bancária apresentava saldo positivo seria totalmente injustificável a existência de empréstimos bancários, face à suposta existência de valores muito superiores a tais empréstimos no caixa da empresa. Constatase que a situação financeira da empresa era, na verdade, precária, já que precisava manter empréstimos bancários e saldo negativo em conta corrente para financiar suas atividades, bem como que o saldo contábil da conta caixa é FICTÍCIO, pois ou a empresa não mantém recursos em espécie ou os mantém em quantia pouco significativa, apenas para pagamento de pequenas despesas. Resta demonstrado que a escrituração contábil da ANTARES é INIDÔNEA, elaborada para dissimular os fatos e negócios efetivamente ocorridos. Diante dos fatos e provas acima explicitados ficou demonstrado pela fiscalização que a empresa ANTARES não tinha capacidade econômica para o pagamento, pela via cambial, da importação. Não tinha portanto suficiência de recursos, seja quanto à origem, disponibilidade ou transferência para promover as operações de comércio exterior através da DIs já identificadas no litígio em exame. E quanto à interposição fraudulenta comprovada, adiro à fundamentação a quo, vazada nos seguintes termos: Após a análise quanto à validade jurídica dos meios de prova utilizados pela fiscalização e constatado, a) que os recursos financeiros utilizados nas operações de importação não se originaram da empresa ANTARES; b) a antecipação de recursos pela empresa ACTISA (empresa que de fato promoveu as operações de importação, porque dela se originaram os recursos financeiros), cujos valores eram depositados em contas de pessoas físicas vinculadas às empresas PARTNER e ANTARES Fl. 1277DF CARF MF 26 restou demonstrado que a PARTNER TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA submeteu a despacho aduaneiro as Declarações de Importação n°s 09/10653687, 09/16311516, 10/03613391, 10/05021980, 10/08606385 e 10/12405208, declarando como adquirente das mercadorias a empresa ANTARES COMÉRCIO E SERVIÇOS, quando o efetivo adquirente responsável pela compra internacional e pelo aporte de recursos financeiros foi a ACTISA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA (adquirente oculta nas respectivas operações de importação). Essas três empresas, juntamente com a SOULLER ASSESSORIA (INDIANARA TAVARES COSTA ME que também recebia depósitos da empresa ACTISA para dissimular a verdadeira importação), em conluio, promoveram importações mediante INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA, dissimulando o negócio jurídico verdadeiramente ocorrido. A ocultação do real adquirente (empresa ACTISA) na espécie dos autos restou explicitada por um encadeamento de ações de natureza simulatória que tiveram o intuito de dissimular a real operação e consequentemente a real adquirente da mercadoria, pressuposto fático que se subsume ao tipo legal disposto no artigo 23, inciso V, §§ 1º e 3º, do DecretoLei nº 1.455, de 1976, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002. As ações perpetradas com vistas a ocultar a empresa que efetivamente promoveu a importação das mercadorias através das citadas DIs foram efetivadas através de falsa declaração a Aduana dos reais intervenientes na operação de comércio exterior, além de falsidade documental quanto aos documentos de instrução das referidas DIs, situação que se enquadra no conceito de fraude e conluio, por força do art. 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Notese que o elemento subjetivo da conduta das autuadas visando mascarar perante a Aduana a real transação ocorrida, fica evidenciado não apenas nos lançamentos contábeis e na pulverização da antecipação de recursos nas contas das pessoas físicas visando impedir ao fisco a identificação da origem dos recursos utilizados, mas bem explicitados pelos excertos das mensagens eletrônicas, colacionadas nos autos e parcialmente já reproduzidas no presente voto que exteriorizam o modus operandi utilizado e a participação das empresas que compõem o polo passivo na prática da ocultação da verdadeira adquirente das mercadorias. Portanto, não restam dúvidas da ocorrência da interposição fraudulenta na importação pelas autuadas. III) Conclusão Ante o exposto, dou PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário para: a) De ofício, excluir a PARTNER do polo passivo em razão de vício na notificação do Auto de Infração. Fl. 1278DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.266 27 b) Excluir a aplicação da multa substitutiva do perdimento à importadora ostensiva, aplicandose a ela apenas a multa por cessão de nome. c) Excluir a multa por cessão de nome em relação aos sujeitos passivos ACTISA e INDIANARA. d) Afastar a aplicação da multa do parágrafo único art. 88 da MP 2.158 34/2001, decorrente de subfaturamento. e) Manter a autuação quanto as demais pontos. É como voto. Relator Carlos Augusto Daniel Neto Relator Fl. 1279DF CARF MF 28 Voto Vencedor Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, Redatora Designada Na sessão de julgamento deste processo ousei divergir do Ilustre Relator, no que fui acompanhada por outros conselheiros, somente quanto à parte dos recursos voluntários que ele daria provimento parcial (itens "a" a "d" da Conclusão do Voto Vencido acima). i) Responsabilidade da empresa PARTNER: Sobre a intimação no processo administrativo fiscal, assim estabelece o art. 23 do Decreto nº 70.235/72: Art. 23. Farseá a intimação: (...) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) (...) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 2° Considerase feita a intimação: § 4o Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) No caso concreto, a empresa PARTNER foi regularmente intimada, por via postal, no endereço por ela fornecido à Receita Federal para fins cadastrais (vide extrato do seu CNPJ nos autos), tanto do auto de infração como da decisão de primeira instância, sendo que, neste último caso, diante da recusa de recebimento, foi efetuada a intimação editalícia, como se vê, tudo em conformidade com o disposto no dispositivo transcrito acima. Também não há qualquer discrepância com o disposto no art. 127 do CTN, vez que não há que se falar em "falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário", quando a própria contribuinte forneceu o endereço à Receita Federal no cadastro do seu CNPJ. Nessa esteira, bem esclarece Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 210) que: "Todas as comunicações fiscais, de avisos e esclarecimentos, bem como os atos, propriamente, de intercâmbio procedimental intimações e notificações serão dirigidas àquele lugar escolhido, que consta dos cadastros das repartições tributárias, e onde o fisco espera encontrar a pessoa, para a satisfação dos mútuos interesses." Fl. 1280DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.267 29 Assim, foi plenamente regular as intimações efetuadas à empresa PARTNER no âmbito do presente processo administrativo, não havendo qualquer nulidade nesse aspecto. Ademais, não poderia a Administração tributária, que agiu em conformidade com a lei, restar prejudicada pela falta do cumprimento pela própria contribuinte de seu dever de manter as suas informações cadastrais atualizadas perante o órgão público. ii) Multa por cessão de nome: Alega a recorrente a existência de bis in idem na aplicação da multa por cessão de nome, prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007, conjuntamente com a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, veiculada pelo art. 23, inc. V e § 3º, do Decreto Lei nº 1.455, de 1976. Em matéria de infrações administrativas no âmbito aduaneiro, a pessoa física ou jurídica pode ser punida como agente direto da infração, que praticou a ação ilícita ou incorreu na omissão ilícita, nos termos do art. 94 do Decretolei nº 37/66, ou como "responsável" pela infração, em conformidade com o disposto no art. 95 desse Decretolei: Art. 94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste DecretoLei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completálos. § 1º O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) Fl. 1281DF CARF MF 30 No caso dos autos, tratase da possibilidade de cumulação da multa por cessão de nome, veiculada pelo artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, com a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria em face da ocultação do sujeito passivo na importação mediante fraude ou simulação, prevista no art. 23, V, §§1º e 3º do Decretolei nº 1.455/76: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2 002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (...) § 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) No caso da infração por ocultação do sujeito passivo na importação mediante fraude ou simulação, como não está expresso no art. 23, V do Decretolei nº 1.455/76, o agente direto da infração deve ser deduzido da conduta coibida por esse dispositivo, qual seja, a ocultação do sujeito passivo, daí se concluindo que o agente direto dessa infração é o importador ostensivo, que é quem efetivamente pratica a ação de "ocultar" o verdadeiro sujeito passivo na importação, sem prejuízo de outras pessoas poderem também responder por essa infração com fundamento do art. 95 do Decretolei nº 37/66, em especial, o adquirente da mercadoria na importação por sua conta e ordem ou o encomendante predeterminado, se for o caso. Ocorre, no entanto, que na hipótese da aplicação da pena de perdimento às mercadorias, em que a fiscalização encontrálas, não obstante o agente direto da infração prevista no art. 23, V do Decretolei nº 1.455/76 seja mesmo o importador ostensivo, como se disse acima, sendo a ele aplicada a penalidade, quem pode acabar ao final suportando o efeito dessa penalidade é o importador oculto real adquirente da mercadoria no exterior, que será privado do seu uso e gozo. Fl. 1282DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.268 31 Nessa esteira, é que o legislador ordinário optou por inserir no ordenamento jurídico a multa prevista no art. 33 da Lei 11.488/2007 com intuito de penalizar concretamente a conduta irregular do importador ostensivo, que cedeu seu nome a outrem, eis que ele poderia restar sem punição na hipótese de aplicação da pena de perdimento às mercadorias. Com efeito, no caso da infração por cessão de nome, consta consignado no art. 33 da Lei nº 11.488/2007 que o agente direto da infração é a "A pessoa jurídica que ceder seu nome (...)", que é o importador ostensivo, sem prejuízo, obviamente, de outras pessoas poderem figurar no polo passivo do auto de infração com base no disposto no art. 95 do Decretolei nº 37/66, se for o caso. Assim, independentemente de qualquer juízo de valor acerca de o importador ostensivo ser duplamente penalizado, entendo que a segunda multa, por cessão de nome, foi criada pelo legislador ordinário para conviver com a pena de perdimento das mercadorias e, em consequência, também a multa que lhe substitui, o que se confirma com o disposto no art. 727, §3o do Regulamento Aduaneiro/2009: Art.727. Aplicase a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). §1oA multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)(Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). §2oEntendese por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. §3oA multa de que trata o caput não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias na importação ou na exportação. (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). No Acórdão n° 310100.431 1ª Camara / 1ª Turma Ordinária, de 25 de maio de 2010, Redator designadoTarásio Campelo Borges, foi decidido que "O dano ao erário nas infrações enumeradas no caput do artigo 23 do Decretolei 1.455, de 1976, com as modificações introduzidas pela Lei 10.637, de 2002, não é fato típico para a exigência da multa cominada no artigo 33 da Lei 11.488, de 2007". Também este Colegiado decidiu recentemente, por unanimidade, no Acórdão nº 3402003.008– 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, de 26 de abril de 2016, Relator: Antonio Carlos Atulim, no sentido de que a multa por cessão de nome não prejudica a aplicação da pena de perdimento ou a multa substitutiva ao perdimento. Assim, configuradas as materialidades das duas infrações aduaneiras acima, não há como este Conselho Administrativo afastar a aplicação das penalidades respectivas aos seus agentes diretos e aos responsáveis pelas infrações. iii) Multa administrativa pela diferença de preço: Fl. 1283DF CARF MF 32 Alega, sem razão, a recorrente que haveria bis in idem entre a Multa do Controle Administrativo (parágrafo único do artigo 88 da MP nº 2.15835/2001) e a Multa pecuniária substitutiva do perdimento (parágrafo 3º do art. 23 do Decretolei nº 1.455/1976). Conforme disposto no §1ºA do art. 703 do RA/2009, abaixo transcrito, o que se veda é que a "conduta praticada", certamente ilícita, seja penalizada duas vezes, pelo perdimento ou pela multa administrativa pela diferença de preços: Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplicase a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 88, parágrafo único).(Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). § 1ºA Verificandose que a conduta praticada enseja a aplicação tanto de multa referida neste artigo quanto da pena de perdimento da mercadoria, aplicase somente a pena de perdimento. (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 2013) (negritei) §2oO disposto neste artigo não prejudica a aplicação da penalidade referida no inciso VI do art. 689, na hipótese de ser encontrada, em momento posterior à aplicação da multa, a correspondente fatura comercial falsificada ou adulterada. (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). O que tal dispositivo tutela é o princípio do non bis in idem, de que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes por uma mesma conduta, que é reconhecido pela doutrina como decorrência direta dos princípios constitucionais da legalidade, da tipicidade, do devido processo legal e da proporcionalidade. A importação é um procedimento que envolve uma série de condutas dos intervenientes, importadores, transportadores e exportadores, as quais podem, eventualmente, ser puníveis quando importem inobservâncias de normas estabelecidas na legislação aduaneira. Com efeito, o §1ºA do art. 703 do RA/2009 não coíbe a aplicação concomitante das duas multas numa mesma importação, mas tão somente a dupla penalização de uma mesma conduta ilícita. No presente caso, conforme se observa no Voto acima do Relator, configurouse, de forma individualizada, as materialidades das duas condutas, de subfaturamento e de interposição fraudulenta, não sendo o caso de afastar a multa pela diferença de preços com base no §1ºA do art. 703 do RA/2009. Assim, tendo em vista as divergências acima apontadas em relação ao Voto do Ilustre Relator, e acompanhandoo quanto aos demais pontos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinatura digital) Maria Aparecida Martins de Paula, Redatora Designada Fl. 1284DF CARF MF Processo nº 10909.720484/201106 Acórdão n.º 3402003.439 S3C4T2 Fl. 1.269 33 Fl. 1285DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19395.720054/2013-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Data do fato gerador: 03/03/2009
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÕES. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. UTILIZAÇÃO ECONÔMICA. REVISÃO ADUANEIRA. MULTAS
Despacho de importação com pagamento parcial de tributos. Adoção de valor aduaneiro conforme documento da operação fatura pro forma não se caracteriza como valor de transação, porquanto não há operação de compra e venda. Inocorrência da infração prevista na MP nº 2.158-35/ 2001, art. 84, II c/c Lei nº 10.833/03, § 1º, do art. 69.
A não apresentação de documento obrigatório na instrução dos despacho aduaneiro constitui infração punível com a multa prevista na Lei nº 10.833, de 2001, art. 70, II, b, item 1.
Provado que não houve erro nas declarações quanto à informação das mercadorias na unidade de medida estatística (UME), exclui-se a multa do art. 84, II, da MP nº 2.15835, de 2001.
Recurso de Oficio Negado
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3402-003.287
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, negar provimento ao recurso de ofício e, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir a multa por erro de enquadramento na unidade de medida estatística (UME) em relação às adições com NCM 8906.90.00. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowics, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto que deram provimento em maior extensão. O Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto apresentou declaração de voto.
(assinado digitalmente)
Antônio Carlos Atulim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Proferiu sustentação oral pela Recorrente, o Dr. Rodrigo de Carvalho Vieira, OAB-RJ nº 133.490.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ADMISSÃO TEMPORÁRIA. UTILIZAÇÃO ECONÔMICA. REVISÃO ADUANEIRA. MULTAS Despacho de importação com pagamento parcial de tributos. Adoção de valor aduaneiro conforme documento da operação fatura pro forma não se caracteriza como valor de transação, porquanto não há operação de compra e venda. Inocorrência da infração prevista na MP nº 2.15835/ 2001, art. 84, II c/c Lei nº 10.833/03, § 1º, do art. 69. A não apresentação de documento obrigatório na instrução dos despacho aduaneiro constitui infração punível com a multa prevista na Lei nº 10.833, de 2001, art. 70, II, b, item 1. Provado que não houve erro nas declarações quanto à informação das mercadorias na unidade de medida estatística (UME), excluise a multa do art. 84, II, da MP nº 2.15835, de 2001. Recurso de Oficio Negado Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, negar provimento ao recurso de ofício e, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir a multa por erro de enquadramento na unidade de medida estatística (UME) em relação às adições com NCM 8906.90.00. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowics, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto que deram provimento em maior extensão. O Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto apresentou declaração de voto. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 39 5. 72 00 54 /2 01 3- 50 Fl. 4138DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Antônio Carlos Atulim Presidente. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Relator. Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Proferiu sustentação oral pela Recorrente, o Dr. Rodrigo de Carvalho Vieira, OABRJ nº 133.490. Relatório Tratase os autos de exigência de crédito tributário, no valor total de R$ 49.056.867,42, decorrente da imposição de multas aduaneiras, pelos seguintes motivos: (i) omissão ou informação inexata ou incompleta; (ii) quantificação incorreta das mercadorias na unidade de medida estatística (UME); (iii) descumprimento de manter em boa guarda os documentos ou de apresentálos a fiscalização, e (iv) pela não apresentação ou não manutenção, em boa guarda e ordem, de documentos ou arquivos, relativamente às declarações de importação (DI’s) nºs 0915363245, 1004810859, 1011994820, 1012086080, 1013962399, 1014125130, 1014126276, 1014652741, 1104934029, 1113546230, 1122203693, 1201090891, 1201178551, 1202991426, 1204113442, 1204114970, 1204141365, 1204255840 e 1220560156, referentes a operação de importação sob o regime aduaneiro de admissão temporária (AT) para utilização econômica, mencionadas no relatório fiscal (fl. 82). A respectiva ação fiscal foi deflagrada pela IRF/RJO, com vistas à apuração de valores devidos a título de penalidade pecuniária prevista no art. 69 § 1°, da Lei n° 10.833/2003, c/c art.84, da Medida Provisória n° 2.15835/2001, com regulamentação prevista no art. 711, do Decreto n° 6.759/2009, em razão de prestação de informação de natureza comercial errada em Declarações de Importação, onde se demandou o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária para Utilização Econômica. A FARSTAD SHIPPING S.A, doravante denominada de FARSTAD, tinha como nome empresarial anterior BOS NAVEGACAO S/A, que, alias, aparece em 11 de um total de 19 DIs registradas no período fiscalizado, mas com o mesmo número de CNPJ, sendo, portanto, a mesma pessoa jurídica. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, o Acórdão nº 1654.669, de 29 de janeiro de 2014, prolatada pela 7ª Turma da DRJ em São Paulo I (SP), a seguir transcrito na sua integralidade (fls. 3.574/3.605): "(...)As Admissões Temporárias para Utilização Econômica tinham por escopo o cumprimento de contratos de prestação de serviços offshore, quase sempre firmados para exploração de campos de petróleo e gás, conforme se depreende dos contratos apresentados pela fiscalizada. Todavia, nem todos os contratos firmados entre a importadora e terceira pessoa, para tal Fl. 4139DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.139 3 finalidade explorativa, foram apresentados no bojo da ação fiscal. Mas uma circunstância ficou patente para a fiscalização: as importações efetivamente não traduziam operações de transferência da titularidade da propriedade sobre as mercadorias estrangeiras. Todos os casos em que os contratos requeridos foram apresentados, quanto naqueles em que não o foram, incide a força normativa do art.45, do Decreto Lei n° 37/66, com redação do Decreto Lei n° 2.472/88, regulamentada pelo art.549, do Decreto n° 6759/2009, ou seja, aquilo que foi inserido na Declaração de Importação, mesmo que o importador não apresente os documentos que dão embasamento ao fato narrado, valem para todos os efeitos fiscais. Inicialmente, o escopo da fiscalização presente não era especificamente a valoração aduaneira das mercadorias importadas entre 2009 e 2012, ao amparo do citado Regime Especial, mas a informação comercial erradamente apresentada nas Declarações, quanto ao Método de Valoração Aduaneira. Num segundo momento, em sede de Revisão Aduaneira, houve demanda da IRFRJO para que fosse investigada a correta quantificação na unidade de medida estatística adotada pela RFB, nos termos do art.84 — II, da Medida Provisória n° 2.15835/ 2001, c/c art.69, da Lei n° 10.833/2003, relativamente a todas as Declarações de Importação, independentemente do regime tributário aplicado, no período de 2009 a 2012. Das provas carreadas aos autos do processo administrativo fiscal têmse: a) Telas extraídas do Siscomex, que comprovam a quantificação errada na unidade que medida estatística adotada pela RFB, correspondente à ficha “mercadoria”, subficha “1”, de cada adição de DI; b) Extratos das DIs de referência, onde se pode constatar tanto o peso líquido informado pelo importador, quanto analisar a quantidade de mercadoria importada, nos casos em que a “unidade” é também a unidade de medida estatística adotada pela RFB (em virtude de algumas DIs contarem com dezenas de adições, mas somente numa, ou em algumas, dessas adições é que existe o erro de quantificação na medida estatística, colacionou se somente as principais telas da DI); c) Consulta ao sistema Grande Porte Siscomex, confirmando a unidade de medida estatística que foi apresentada pela interface “amigável” do Siscomex ao importador, para que este apresentasse a quantificação correta. Cientificado do auto de infração, pessoalmente, em 15/07/2013 (fls.3268), o contribuinte, protocolizou impugnação, tempestivamente em 13/08/2013, na forma do artigo 56 do Fl. 4140DF CARF MF 4 Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, de fls. 3272 à 3307, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. O impugnante alegou que: DAS PRELIMINARES. PRELIMINAR DE NULIDADE: À COMPROVAÇÃO DO INGRESSO DAS EMBARCAÇÕES NO PAÍS POR MEIOS PRÓPRIOS Transcreve o artigo 70 da Lei nº 10.833/03. Segundo a autuação, a comprovação de que as embarcações ingressaram por meios próprios no país visa a afastar a exigência de apresentação de Conhecimento de Carga, dispensado em tais casos, nos termos do artigo 18, §2°, inciso I, da Instrução Normativa SRF 680/2006. A Impugnante destaca que realizou diversas pesquisas em seus arquivos e identificou as Declarações de Importação originárias, bem como as respectivas telas de consultas, por meio das quais se infere que efetivamente foi informado à Receita Federal o ingresso das embarcações “FAR SCOUT”, “FAR SABRE”, “FAR SAILOR”, “FAR SWIFT” e “FAR SENIOR” no país por meios próprios. Neste sentido, a Impugnante aproveita a oportunidade para informar as Declarações de Importação, por meio das quais é possível identificar o ingresso de tais embarcações no país por meios próprios. Ressaltese que tais informações são suficientes para o afastamento da multa de 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das aludidas embarcações, uma vez que a própria D. Fiscalização reconheceu no auto de infração que a informação “meios próprios” na ficha “transporte” é suficiente para afastar a exigência documental. Ainda que os documentos acima sejam suficientes para a comprovação, a Impugnante apresenta Diários de Bordo e Termos de Vistoria da própria Receita Federal comprovando que as embarcações entraram no Brasil navegando com tripulação própria (docs. 10). Diante do exposto, restando documentalmente comprovada a informação de que as embarcações ingressaram no país por meios próprios, deve ser integralmente ser afastada a multa de 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das aludidas embarcações. PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PARA REJEIÇÃO DO PRIMEIRO MÉTODO DE VALORAÇÃO ADUANEIRA Não houve nenhum processo de consulta entre a administração aduaneira à Impugnante para estabelecer qual dos métodos seria o aplicável em caso de importação de bens sob o amparo de regime aduaneiro especial. Houve tão somente uma fiscalização, com uma idéia préconcebida de que o primeiro método não poderia ser utilizado, solicitando documentos para o Fisco Fl. 4141DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.140 5 realizar a “correta valoração dos bens admitidos temporariamente”. A fiscalização deve fundamentar o auto de infração não apenas em indícios, devendo também ser apresentados critérios objetivos e perfeitamente demonstrado para que o primeiro método de valoração aplicado pelo importador seja descaracterizado em detrimento ao sexto método. O Conselho de Contribuintes e as Delegacias da Receita Federal entendem que para a rejeição do primeiro método e aplicação de outro deve haver fundamentação por critérios objetivos e perfeitamente demonstráveis. Junta textos da Jurisprudência Administrativa a respeito do assunto: (Conselho de Contribuintes, Acórdão 30334.953, 3a Câmara, Publicado no DOU em:03.06.2008); (Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis, 1a Turma, Acórdão n° 0725449 de 05 de Agosto de 2011). Pelas razões expostas, o auto de infração é nulo por não ter seguido as determinações do VAGATT para superação do primeiro método e aplicação dos métodos substutivos. DO MÉRITO. A PRIMAZIA DO PRIMEIRO MÉTODO O Fisco federal sustenta que o primeiro método de valoração aduaneira não poderia ser utilizado para os casos de importação por admissão temporária, eis que não haveria “operação de venda” a permitir a aplicação do método que prima pelo “valor da transação”. O primeiro método de valoração aduaneira está previsto no artigo 1o do Acordo sobre Implementação do Artigo VII do GATT de 1994 e menciona que o valor aduaneiro de mercadorias importadas será “o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do artigo 8o. O primeiro método (que prima pelo valor da transação) é o valor aduaneiro por excelência, pelo que só pode ser questionado se a documentação apresentada pelo importador for omissa ou carente de credibilidade, o que não se verificou no presente caso. O item 1 da introdução geral do AVAGATT é enfático em reconhecer que “a base primeira para a valoração aduaneira, em conformidade com este Acordo, é o valor da transação’, tal como definido no artigo 1o”. O referido item vai mais além e menciona que os métodos substitutivos somente podem ser utilizados quando não seja possível a utilização do primeiro método. Se o importador não conseguir comprovar a legitimidade do primeiro método (valor real da transação), apenas nesta hipótese exclusiva aplicamse, seqüencialmente, os outros cinco métodos substitutivos, que nada mais são do que critérios de presunção e/ou de arbitramento. Fl. 4142DF CARF MF 6 É importante ressaltar que a progressão de um método para o outro só será legítima se impossível a aplicação do antecedente. Tratase de condição de procedibilidade inafastável, ainda que o valor real da transação, devidamente comprovado pelo importador, seja inferior ao valor apurado por outros métodos, o que não foi o caso na presente autuação, já que o fiscal concordou com o valor aduaneiro declarado pela Impugnante. O método de apuração do real valor da transação, repitase, é o primeiro método. Não faz sentido falar em aplicação dos demais métodos que são mais abstratos e partem de presunções e arbitramentos em detrimento do primeiro método, que é baseado no preço ‘‘efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias”. Ainda, poderão corroborar a valoração pelo método primeiro: (v) contrato de compra e venda internacional; (vi) correspondências trocadas entre importador e exportador; (vii) listas de preço do exportador, com divulgação pública; documentos, todavia, que não são obrigatórios. O método 6 indicado pela fiscalização como método correto é um método residual excepcional, que deve ser utilizado apenas se os demais métodos não forem aptos para aferir o valor aduaneiro dos bens importados. Não cabe a alegação como pretendeu fazer auto de infração de que a importação por admissão temporária não importa em uma “venda” e que, portanto, restaria afastada a aplicação do primeiro método. As “importações” por admissão temporária, de fato, não importam em uma “venda” definitiva, eis que existe a obrigação de reexportação do bem quando terminar o prazo da admissão temporária. Nesse contexto, chegase a peculiar situação de que o Fisco pretende considerar a operação de importação por admissão temporária como venda para exigência de diversos tributos, mas não pretende considerar como venda para aplicação do primeiro método de valoração aduaneira. Imperioso destacar que as DIs estavam amparadas no regime de admissão temporária para utilização econômica, tendo sido realizado o pagamento dos tributos incidentes na importação de forma proporcional. Isto é. com base no real valor aduaneiro dos bens declarados de acordo com o primeiro método. Assim, resta comprovado que o primeiro método foi o correto para a apuração do valor aduaneiro. Portanto, totalmente desnecessária a utilização de regras que refletem meras presunções, e o que é pior, a sujeição da impugnante a severas multas, por ter supostamente prestado “de forma inexata, incompleta informação de natureza administrativotributária, ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado”. A Instrução Normativa SRF n° 17/98, que divulga diversos atos emanados do Comitê Técnico de Valoração aduaneira, expressamente reconhece que o termo “venda” deve ser utilizado em seu conceito mais amplo. O reconhecimento de se utilizar tal conceito amplo é exatamente para permitir que casos concretos Fl. 4143DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.141 7 como o presente utilizem o primeiro método. A referida Instrução Normativa trata do conceito de venda em dois trechos: COMENTÁRIO 5.1 MERCADORIAS REIMPORTADAS APÓS A EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ELABORAÇÃO, TRANSFORMAÇÃO OU REPARO (...) “a Opinião Consultiva 1.1 sobre o conceito de ‘venda’ no Acordo estabelece que é possível alcançar uma uniformidade de interpretação e aplicação, tomandose o conceito de ‘venda’ no seu sentido mais amplo, para ser determinado somente segundo as disposições dos Artigos 1 e 8, aplicados conjuntamente” OPINIÃO CONSULTIVA 1.1 CONCEITO DE "VENDA" CONSTANTE DO ACORDO (...) “a. não obstante, em conformidade com a intenção básica do Acordo de que o valor de transação das mercadorias importadas deve ser usado, tanto quanto possível, para fins de valoração aduaneira, a uniformidade de interpretação e aplicação pode ser atingida tomando o termo "venda" no sentido mais amplo, para ser determinado somente segundo as disposições dos Artigos 1 e 8, considerados em conjunto;” Posteriormente, a própria Instrução Normativa menciona quais seriam as operações que não deveriam ser enquadradas como “venda” e, dentre elas, cita as mercado, as importadas sob contrato de aluguel ou arrendamento mercantil. O fundamento para tanto seria que “as transações que envolvem aluguel ou arrendamento mercantil, por sua própria natureza, não constituem vendas, mesmo se no contrato inclua cláusula de opção de compra das mercadorias”. As referidas operações não deveriam ser consideradas dentro do conceito de “venda” para todos os fins, inclusive para incidência dos tributos aduaneiros. Como, para fins fiscais e exigência dos tributos, a operação é tratada como “venda”, seria contraditório não tratar como venda para fins de aplicação dos métodos de valoração aduaneira. Assim, resta comprovado que o primeiro método foi o correto para a apuração do valor aduaneiro, portanto, totalmente desnecessária a utilização de regras que refletem meras presunções, e o que é pior, a sujeição da Impugnante a severas multas, por ter supostamente prestado "de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativotributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado”. Diante de todo o exposto, fica evidente que o método adotado pela Impugnante, em hipótese alguma, foi equivocado, pelo que a autuação deve ser anulada neste ponto. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO AO MÉTODO APLICÁVEL AOS REGIMES ADUANEIROS ESPECIAIS E O DIRECIONAMENTO PARA O PRIMEIRO MÉTODO A legislação aduaneira não é clara com relação ao método de valoração que deve ser aplicado para as operações realizadas através de regime aduaneiro especial, que regra geral não acarreta uma importação definitiva. A legislação não é clara até Fl. 4144DF CARF MF 8 mesmo com relação aos documentos que devem amparar o valor aduaneiro Declarado. Seguindose o raciocínio desenvolvido no auto de infração, nenhum método seria aplicável aos regimes aduaneiros especiais. Isso porque não há previsão legal expressa de adoção de quaisquer dos métodos, que foram desenvolvidos levandose em consideração importações de compra e venda definitivas. No entanto, é importante ressaltar que, no momento do registro da Declaração de Importação, é obrigatória a escolha de um dos seis métodos de valoração. Ocorre que a legislação atualmente em vigor não é clara sobre qual seria o método aplicável. O AVAGATT não prevê normas relacionadas à valoração aduaneira de bens que serão importados apenas temporariamente. No entanto, como o artigo 34 da Instrução Normativa SRF n° 327/03 menciona que o valor aduaneiro de mercadoria admitida em regime aduaneiro especial, cuja importação não tenha como funda uma venda para exportação para o País, deverá ser declarado com base em documentos da operação comercial, somente podese concluir que a intenção é aproximarse ao valor da transação, ou seja, ao primeiro método. Se para fins de regimes aduaneiros especiais devese considerar o valor aduaneiro com base nos documentos da operação comercial, essa norma está direcionando para adoção do valor da transação. Assim sendo, também pela aproximação entre a previsão do artigo 34 da Instrução Normativa SRF n° 327/03 ao valor da transação, concluise que o método de valoração correto para a hipótese confirmase como sendo o primeiro método. Cita a Solução de Consulta n° 91/2005 que firmou o entendimento de que o primeiro método pode ser utilizado na valoração aduaneira de bem admitido pelo drawback (regime especial) desde que não haja impeditivos. O valor que o importador deverá utilizar é o constante na fatura. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o primeiro método leva em consideração o valor da fatura comercial, isto é, o valor da transação é o constante na fatura comercial, devendo apenas não ser utilizado quando as informações ou documentos do contribuinte não merecerem fé. A AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. Portanto, visando facilitar e tornar mais objetiva e transparente a verificação e apuração do correto valor aduaneiro dos bens, ou seja, para deixar claro, ao alcance de todos, contribuinte e autoridades aduaneiras, quais as regras aplicáveis, foram criados os métodos de valoração aduaneira, os chamados métodos substitutivos. Tais métodos nada mais são do que instrumentos para que se possa chegar ao correto valor aduaneiro de um bem importado. Fl. 4145DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.142 9 No caso sob análise, como já dito, a fiscalização concordou com os valores aduaneiros informados pela Impugnante. Ou seja, a valoração aduaneira foi cumprida, correta, concluída. Punir o contribuinte exclusivamente por considerar equivocada a indicação quanto ao método de valoração, valoração esta que já foi explicitamente concebida como correta pelo próprio fiscal e que não traz qualquer dano ao Erário revela uma posição totalmente inconsistente e contrária a toda interpretação e prática do Fisco relacionada ao assunto, a nível nacional, e deve ser cancelada. Junta textos da Jurisprudência Administrativa a respeito do assunto:(Acórdão n°. 0731.350, Sessão de 22.05.2013); (DRJ de Fortaleza/CE, Acórdão 0825.740, DRJ/CE, Sessão de 12.06.2013). Diante do exposto, ainda que se entenda pela existência de eventuais erros na utilização do método de valoração aduaneira, o que admite apenas para fins de argumentação, as multas devem ser afastadas no presente caso em razão da inocorrência de qualquer prejuízo ao controle aduaneiro. QUANTO À MULTA POR SUPOSTO ERRO NA QUANTIFICAÇÃO NA UNIDADE DE MEDIDA ESTATÍSTICA.TODAS AS PEÇAS E EMBARCAÇÕES FORAM CORRETAMENTE IDENTIFICADAS E QUANTIFICADAS NAS RESPECTIVAS DECLARAÇÕES DE IMPORTAÇÃO Transcreve passagens do Relatório Fiscal. Estando as mercadorias descritas e identificadas de forma precisa nas Declarações de Importação e tendo ocorrido o despacho aduaneiro com base nas informações ali prestadas, tidas pela autoridade responsável pelo despacho como suficiente para o seu processamento, não há o que se falar sobre erro ou prestação inexata de informação de natureza administrativo tributária, tampouco penalizar a Impugnante com multa que tem escopo preciso de coibir fraudes na descrição do bem objeto da importação, o que, registrese, não é o caso. Junta textos da Jurisprudência Administrativa a respeito do assunto: (CARF, Processo n° 11128.001312/9899, Terceiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, Rei. Luiz Roberto Domingo, Sessão de 05/12/2007, Publicado em 12/03/2008) Dessa forma, restando evidenciado que todas as mercadorias em questão encontramse descritas detalhadamente nas Declarações de Importação, estando perfeitamente individualizadas, identificadas e quantificadas, deve ser afastada a aplicação da multa por suposto erro na quantificação na unidade de medida estatística. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS MULTAS PELA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ. DA SEGURANÇA JURÍDICA. DA CONFIANÇA LEGÍTIMA DO Fl. 4146DF CARF MF 10 ADMINISTRADO.DA VERDADE MATERIAL. DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. A Impugnante, a todo tempo, agiu com a máxima boa fé, colaborando dentro de todo o possível com a fiscalização. Inclusive, como já dito, apresentou as Faturas Pro Forma que confirmaram o valor aduaneiro utilizado pela Impugnante e as suas DI’s indicando a quantificação das peças e embarcações. Ou seja, a Impugnante fez tudo o que poderia ter feito para colaborar com a fiscalização. Junta textos da Jurisprudência Judicial a respeito do assunto: (REsp 699.700/RS, Rei. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 21/06/2005, DJ 03/10/2005 p. 140). Diante da presença da boa fé da Impugnante, comprovada pela apresentação de todos os elementos que comprovam o real preço dos bens importados, e a ausência de dano ao Erário, pela correta valoração e quantificação nas DI’s, além da existência de informação nas DI’s no sentido de que as embarcações ingressaram no país por meios próprios, devem ser afastadas as multas cominadas. Com efeito, a Administração Pública jamais questionou a utilização do primeiro método de valoração aduaneira, tendo aceitado o método indicado mesmo quando as importações eram submetidas a procedimentos de conferência mais detalhados. Há mais de 10 anos que os importadores vêm utilizando o primeiro método para desembaraço de suas mercadorias, procedimento esse que vem sendo rotineiramente referendado pelo Fisco. Agora, o Fisco resolve rever seus atos e deferimentos sem que tivesse ocorrido qualquer alteração na legislação ou nas informações previamente prestadas pela ora Impugnante. Apenas por interpretar a legislação aduaneira de outra forma pretende se penalizar sem prévia consulta todas as empresas que importaram mercadorias sob o amparo de regimes especiais e utilizaram o primeiro método. Dessa maneira, tornase evidente que a penalização da Impugnante por ter elegido método supostamente equivocado para a apuração do valor aduaneiro, viola frontalmente os princípios da boa fé, segurança jurídica e confiança legítima do administrado. Ademais, o auto de infração ora impugnado ainda viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, expressamente referidos no artigo 2o da Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Ponderandose os valores acima, é indiscutível que a excessiva multa no valor de quase R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) que a Fiscalização pretende impor à Impugnante ofende os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo, portanto, ser afastada no caso concreto. Não se está diante de qualquer tipo de fraude ou má fé, uma vez que a Impugnante quantificou corretamente em suas DI’s as peças e embarcações; cumpriu com o disposto na legislação aduaneira e no AVAGATT Fl. 4147DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.143 11 ao apurar o valor aduaneiro dos bens importados (valor com o qual a fiscalização concordou e que, conforme já amplamente demonstrado ao longo da presente Impugnação, está correto); e informou nas Declarações de Importação originárias o ingresso das embarcações no país por meios próprios. As evidências trazidas aos autos demonstram que se a Impugnante cometeu algum equívoco, tal equívoco seria decorrente de mero erro material, insuficiente para causar qualquer dano ao Erário, requisito fundamental para a aplicação das referidas penalidades, fato que demanda a aplicação de penalidade menos gravosa. Por fim, é fundamental que se ressalte que esses princípios são corolários não apenas do sistema jurídico pátrio, mas também, e principalmente, do próprio GATT. Não estamos aqui falando do AVAGATT, mas do próprio GATT em si. INDEVIDA APLICAÇÃO DE MULTAS EM DUPLICIDADE DA MANIFESTA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. Vale relembrar que tais multas encontramse previstas dentre os incisos do caput do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro (mais especificamente nos incisos I e II desse artigo), com redação dada pelo artigo 84 da Medida Provisória n° 2.15835/ 01 e pelo artigo 69, §1°, da Lei n° 10.833/03. Nessa esteira, o §3° do mesmo artigo veda a aplicação conjunta das multas previstas nesses incisos. Transcreve o artigo 711 do Regulamento Aduaneiro. Com efeito, é notório que a manutenção de ambas as penalidades deve ser devidamente afastada por V.Sas., uma vez que caracterizaria a aplicação indevida de 'iui 0 em duplicidade sobre um mesmo fato e com base em uma mesma norma. Acrescenta a seguinte planilha com indicação de algumas das mercadorias sobre as quais a Fiscalização aplicou multas em duplicidade. A aplicação de duas multas em decorrência de uma única conduta da Impugnante configura “bis in idem”, prática repudiada pela doutrina e jurisprudência pátrias, inclusive no próprio âmbito dos Tribunais Administrativos. Junta textos da Jurisprudência Administrativa a respeito do assunto: (Processo n° 10921.000442/200531, Acórdão n° 320100.288, 3a Seção, 1a Turma da 2a Câmara, Sessão de 17 de setembro de 2009). O caput do artigo é claro ao aumentar as hipóteses de aplicação da penalidade prevista na MP 2.15835, mas nunca ser uma nova penalidade a ser aplicada cumulativamente com aquela. Portanto, é descabida a exigência concomitante das multas impostas à Impugnante. Fl. 4148DF CARF MF 12 CONCLUSÃO E PEDIDO Diante do exposto, resta evidente que as multas consubstanciadas no auto de infração ora impugnado não são devidas, uma vez que: (i) a multa equivalente a 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das embarcações “FAR SCOUT”, “FAR SABRE”, “FAR SAILOR”, “FAR SWIFT” e “FAR SENIOR” deve ser afastada, uma vez que foi devidamente informado à Receita Federal o ingresso das mesmas no país por meios próprios, conforme se infere pelas Declarações de Importação e respectivas telas de consultas acostadas à presente impugnação; (ii) o Auto de Infração é nulo por violação ao princípio do devido processo legal para rejeição do primeiro método de valoração aduaneira; (iii) o auto de infração é improcedente porque o primeiro método de valoração aduaneira foi corretamente utilizado, seja por conta do princípio da primazia do primeiro método, seja porque o primeiro método é o que mais se aproxima aos regimes aduaneiros especiais; (iv) não houve qualquer prejuízo ou dano ao Erário, visto que: os valores declarados nas Dl's, apurados pelo método supostamente equivocado, estão corretos, fato este corroborado pelo próprio Fisco, e foram recolhidos os tributos incidentes na importação de forma proporcional pelo período em que os bens estavam amparados no regime de admissão para utilização econômica; (v) todas as peças e embarcações encontramse descritas detalhadamente nas Declarações de Importação, sendo possível aferir sua perfeita individualização, identificação e quantificação; (vi) a autuação ora impugnada viola frontalmente os princípios da boa fé, ' da segurança jurídica, da razoabilidade e proporcionalidade, da verdade material e da confiança legítima do administrado. Isto posto, a Impugnante requer que o auto de infração decorrente do MPF n° 0715400/01514/12: i) preliminarmente, seja afastada a multa de 5% do valor aduaneiro das embarcações “FAR SCOUT”, “FAR SABRE”, “FAR SAILOR”, “FAR SWIFT” e “FAR SENIOR” por suposta ausência de informação de que teriam ingressado no país por meios próprios; ii) ainda preliminarmente, seja julgado nulo no que tange à multa de 5% do valor do bem por suposto erro no método de valoração aduaneira; iii) julgado integralmente improcedente com relação ao mérito; iv) subsidiariamente, seja julgado parcialmente improcedente, excluindose as multas aplicadas em duplicidade. É o relatório. Fl. 4149DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.144 13 A 23ª Turma da DRJ/SP1 julgou a impugnação procedente em parte e cancelou as penalidades decorrentes da falta de apresentação de documentos e do erro na informação sobre a natureza comercial das operações nas DIs. O referido Acórdão teve ementa vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 03/03/2009 Revisão aduaneira. Admissões temporárias para utilização econômica. Despacho de importação com pagamento parcial de tributos. Adoção de valor aduaneiro conforme documento da operação, fatura pro forma, não se caracteriza como valor de transação, porquanto não há operação de compra e venda. Inocorrência da infração prevista na MP nº 2.15835/2001, art. 84, II c/c Lei nº 10.833/03, art. 69, § 1º. Constatação de erro nas declarações quanto à informação das mercadorias na unidade de medida estatística. Exigível a multa do art. 84, II, da MP nº 2.15835/ 2001. Não apresentação de documento obrigatório na instrução dos despacho aduaneiro constitui infração punível com a multa prevista na Lei nº 10.833/01, art. 70, II, b, item 1. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Do Recurso de Ofício O Presidente da 23ª Turma da DRJ/SP1, recorreu de ofício da decisão, em cumprimento ao que dispõe o art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, tendo em vista que crédito tributário exonerado excede o limite de R$ 1.000.000,00, definido na Portaria MF nº 03, de 03 de janeiro de 2008. Do Recurso Voluntário A empresa FASTARD, apresentou o Recurso Voluntário contra a decisão da 23ª Turma da DRJ/SP1, nos termos abaixo sintetizados (fls. 3.626/3.654): após síntese dos fatos relacionados com a lide, pugna pela manutenção da decisão recorrida na parte em que lhe foi favorável; volta a combater a multa de 1% prevista no art. 84, inciso II, da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, decorrente do erro na quantificação na unidade de medida estatística, como também a multa de 5% sobre o valor aduaneiro das embarcações "FAR SCOUT", "FAR SABRE", "FAR SAILOR", "FAR SWIFT" e "FAR SÊNIOR", nos termos do art. 70, inciso II, alínea "b", item 1 da Lei nº 10.833, de 2003, sob a alegação de que a Recorrente não teria comprovado o ingresso das mesmas no país por meios próprios; retoma a alegação de que as embarcações efetivamente ingressaram no país por meios próprios. Pede juntada de novos documentos, que comprovariam suas alegações, arrolados à fl. 3.636. Invoca o princípio da verdade material; Fl. 4150DF CARF MF 14 alega que, ao menos quanto às mercadorias importadas classificadas no código NCM 89.06.90.00, empregou a unidade quilograma líquido, utilizada pela SRF até 17/08/2012. Veja relação das DI abaixo relacionadas: Ano/Dl (DSI) Data de Registro NCM Valor Aduaneiro (R$) 09/0828431‐9 30/06/2009 8906.90.00 17.965,07 10/0481085‐9 24/03/2010 8906.90.00 45.615.900,00 10/1065608‐4 26/06/2010 8906.90.00 44.730.400,00 10/1199482‐0 15/07/2010 8906.90.00 125.829.500,00 10/1208608‐0 16/07/2010 8906.90.00 50.499.020,00 10/1268965‐6 27/07/2010 8906.90.00 8.777,34 10/1396239‐9 13/08/2010 8906.90.00 79.483.500,00 10/1412513‐0 16/08/2010 8906.90.00 127.308.580,00 10/1412627‐6 16/08/2010 8906.90.00 50.710.660,00 10/1465274‐1 24/08/2010 8906.90.00 44.520.410,00 10/1825491‐0 15/10/2010 8906.90.00 118.857.720,00 10/1825579‐8 15/10/2010 8906.90.00 47.344.440,00 10/1887668‐7 25/10/2010 8906.90.00 42.749.410,00 10/2011690‐2 11/11/2010 8906.90.00 76.365.000,00 11/0249119‐7 09/02/2011 8906.90.00 82.034.640,00 11/0493402‐9 18/03/2011 8906.90.00 75.033.000,00 11/1175210‐0 27/06/2011 8906.90.00 8.760,00 11/1231824‐2 05/07/2011 8906.90.00 1.308,15 11/1977960‐1 18/10/2011 8906.90.00 45.351.360,00 11/2220369‐3 23/11/2011 8906.90.00 68.270.580,00 12/0299142‐6 15/02/2012 8906.90.00 123.374.749,03 12/0411344‐2 05/03/2012 8906.90.00 50.083.840,00 12/0411497‐0 05/03/2012 8906.90.00 44.252.160,00 12/0414136‐5 06/03/2012 8906.90.00 34.834.900,00 12/0425584‐0 07/03/2012 8906.90.00 46.055.240,00 12/0818061‐6 04/05/2012 8906.90.00 55.915.080,00 12/0818658‐4 04/05/2012 8906.90.00 49.404.420,00 12‐0878162‐8 14/05/2012 8906.90.00 140.707.144,32 12/1235160‐0 05/07/2012 8906.90.00 52.902.080,00 entende que, estando as mercadorias descritas e identificadas de forma precisa nas Declarações de Importação e tendo ocorrido o despacho aduaneiro com base nas informações ali prestadas, tidas pela autoridade responsável pelo despacho como suficientes para o seu processamento, não há o que se falar sobre erro ou prestação inexata de informação de natureza administrativo tributária, tampouco penalizar a Recorrente com multa que tem escopo preciso de coibir fraudes na descrição do bem objeto da importação; Informa que ao indicar um código NCM na adição de uma Declaração de Importação no Siscomex, o tipo de "Unidade de Medida Estatística UME" é imediata e automaticamente indicado pelo próprio sistema, ficando a cargo do importador ou seu representante legal a complementação da informação para lançar em campo próprio a "Unidade" imposta e, logo após, inserir o peso líquido da mercadoria amparada e despachada pela adição da DI; alerta que, nos casos das DI's objeto do lançamento, não houve qualquer alerta no que tange à Unidade de Medida Estatística (UME), o que evidencia que as informações prestadas pela Recorrente foram corretas, na medida em que não houve qualquer mensagem de alerta indicando eventual erro na utilização da UME; refere jurisprudência que entende amparar sua tese. Retoma o brado pelos princípios da boa fé da segurança jurídica, da confiança legítima do administrado, da verdade Fl. 4151DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.145 15 material, da proporcionalidade e da razoabilidade. Acusa a ocorrência de aplicação de multas em duplicidade. Ao final, pede provimento de seu recurso voluntário. Posto isto, os autos, então, foram remetidos a este CARF, que ao ser apreciado pelo Colegiado, decidiu pela conversão do julgamento em Diligência, conforme Resolução nº 3402000720, de 28/01/2015 (fls. 3.783/3.793), nos seguintes termos: "(...) Assim, diante da aparente contradição entre dados do próprio SISCOMEX, voto pela conversão em diligência, para que a unidade local verifique conclusivamente quais as unidades de medida estatística aplicáveis às NCM constantes de cada uma das DI relacionadas às fls. 103 a 109, à época de seu registro. Afinal de contas, a aparente divergência detectada em relação à NCM 8906.90.00 pode estar ocorrendo também em relação às demais mercadorias. Deverão ser anexadas ao processo telas de consulta das NCM extraídas do SISCOMEX, tendo como data de referência a data do registro das respectivas declarações de importação. Ao final dos trabalhos, deve ser emitido relatório de diligência, no qual os resultados devem ser consolidados em planilha semelhante à que figura às fls. 103 a 109, acrescentandose coluna que indique de forma individualizada quais as unidades de medida estatística encontradas em resposta às consultas efetuadas no SISCOMEX. Caso a Autoridade diligenciante encontre o motivo para a divergência entre os dados automaticamente preenchidos na ficha “mercadorias” do SISCOMEX e nas consultas à Tabela do sistema (destaquese, se comprovada tal divergência), deve acrescentar a justificativa técnica correspondente. Do relatório de diligência deve ser dado ciência à recorrente, para que apresente sua manifestação (especificamente em relação à matéria constante do relatório) em 30 dias, na forma do art. 35, parágrafo único, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011". Conforme o Despacho de fl. 3.795, os autos foram movimentados à IRF do Rio de Janeiro RJ (Unidade de origem), que em cumprimento ao determinado na Resolução acima, elaborou o "Relatório de Diligência", oferecendo à Recorrente oportunidade de pronunciarse sobre as conclusões (fls. 4.110/4.111). Após tomar ciência do Relatório elaborado pelo Fisco, em 18/12/2015, a Recorrente apresentou sua manifestação, conforme documento de fls. 4.131/3.134. É o relatório. Fl. 4152DF CARF MF 16 Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra – Relator 1. Da admissibilidade e análise dos recursos 1.1 DO RECURSO DE OFÍCIO A decisão recorrida cancelou integralmente a aplicação das multas cominadas no Decreto Lei nº 37, de 1966, art. 107, inc. IV, alínea ‘b’, no montante de R$ 65.000,00, e a multa contida na MP nº 2.15835, de 2001, art 84, inc. II, c/c Lei nº 10.833, de 203, art. 69, § 1º, no valor de R$ 11.648.494,57. Exonerado o sujeito passivo em valores superiores ao definido na Portaria MF nº 03, de 03 de janeiro de 2008, conheço do Recurso de Ofício. Assim, entendo estar escorreito o entendimento emanado pela decisão recorrida, no que concerne aos créditos tributários exonerados. Vejase: a) da multa no valor de R$ 65.000,00 conforme o Relatório Fiscal (fls. 82/111), a fiscalização constatou, nas DI’s em referência, prestação incorreta de informações de natureza comercial e que, após intimada, nem todos os documentos foram apresentados, especialmente quanto aos Conhecimentos de Carga (fls. 90/99), sendo, por isso, exigível a multa prevista no art. 107, IV, 'b', do Decretolei nº 37/66, multa no valor de R$ 65.000,00. Sobre o cancelamento da citada multa, uma vez que restou comprovado nos autos que esse montante fora pago pela Recorrente antes mesmo do protocolo da Impugnação, ocasião em que limitouse a apresentar o respectivo comprovante de pagamento mediante DARF (em sua Impugnação, concordou, com aplicação da referida multa). Vejase reprodução do trecho do Acórdão recorrido: "Por outro lado, destacase, na impugnação, à fl. 3.274, que a autuada reconheceu que sua conduta, no curso da fiscalização, caracterizou embaraço à fiscalização, porque efetivamente alguns documentos não foram apresentados e informa já ter efetuado o pagamento, juntando cópia do DARF (doc. 4) à fl. 3.468. Dessa forma, com a devida vênia manifestase a divergência em relação a r. voto do relator, (....); divergese, também, quanto à exigência da multa de que trata o Decretolei nº 37/66, art. 107, IV, b, no valor de R$ 65.000,00 pela não apresentação de documentos, a qual a autuada concordou e recolheu anteriormente à impugnação, conforme cópia do DARF (fl. 3468)". Entendo, portanto, correto o cancelamento da cobrança dessa multa. b) da multa aplicada, no valor de R$ 11.648.494,57 tal penalidade prevista no art. 69, §º1º, da Lei nº 10.833/2003, c/c art. 84, da MP nº 2.15835/ 2001 (art. 711, do Decreto nº 6.759/2009), em razão de prestação de informação de natureza comercial errada nas DI’s em referência, qual seja, utilização do 1º Método de Valoração Aduaneira, verificase Fl. 4153DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.146 17 que não corresponde à realidade da operação de importação, porque na Admissão Temporária não há transferência de titularidade da propriedade da mercadoria. No que se refere à multa de 1% (um por cento) do valor aduaneiro das peças para embarcações, decorrente do erro na indicação do primeiro método de valoração aduaneira (valor da transação), também entendo que o acórdão recorrido decidiu acertadamente. Como relatado, tratase de DI's para Admissão Temporária de partes e peças de embarcações, para utilização econômica, que “(...) tinham por escopo o cumprimento de contrato de prestação de serviços offshore, quase sempre firmados para exploração de campos de petróleo e gás,...”, conforme salienta a fiscalização à fl. 82, e não traduziam operações de transferência de titularidade da propriedade sobre as mercadorias estrangeiras. Este foi o fato que ensejou a multa por informação inexata de natureza comercial. A DRJ, no voto vencedor, assim se manifestou sobre este assunto: "(...) Sob o aspecto estritamente fático, não parece tratarse de informação inexata descrita no dispositivo legal citado, porque a indicação, ainda que equivocada do método de valoração, não se caracteriza como informação administrativo/tributária, cambial ou comercial e sequer afetou nos procedimentos de controle aduaneiro apropriado, no caso, a admissão temporária de mercadorias para o fim de cumprimento de contrato de prestação offshore na pesquisa e exploração de petróleo e gás. Sob a ótica jurídica da titularidade da propriedade das mercadorias importadas temporariamente, a suposta informação inexata, além de não se revestir da condição de informação necessária ao controle aduaneiro, não significou em absoluto informação da natureza jurídica da operação de comércio exterior, sendo apenas indicativo de que o valor que se adotou para efeito de calcular os tributos, como exigido pela legislação aduaneira, corresponde ao seu valor econômico, cuja melhor expressão é o seu preço, caso houvesse negócio de compra e venda. (...). E, digase, por mero preciosismo, que após cumprimento dos termos e condições de admissão temporária, especialmente em se tratando de utilização econômica para cumprimento de prestação de serviços offshore e, tendo em conta inexistência de prejuízo ao controle aduaneiro ou dano ao erário público, salientase a inoportunidade do procedimento fiscal de caráter revisional, especialmente questionando o valor aduaneiro para hipóteses de regime aduaneiro com suspensão de tributos. Considerando, então, o teor da disposição legal contida no art. 69 da Lei n° 10.833/2003. em sua parte final "...acessória à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado", fica claro que, mantido o valor declarado, em decorrência do que comprovada a inexistência de prejuízo ao Erário e a determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriada, não se verifica a tipicidade para efeito de aplicação da respectiva penalidade". Fl. 4154DF CARF MF 18 Como pode ser visto nos trechos acima, concluiuse, de forma acertada, pela ausência de qualquer conduta que justificasse a aplicação da penalidade prevista no artigo 84, inciso II, da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001 c/c artigos 69 da Lei n° 10.833/03, a qual exige que o contribuinte tenha prestado de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativotributária, cambial ou comercial, necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. Desta forma, após atestar que nos casos de Admissão Temporária para utilização econômica os tributos devidos foram pagos proporcionalmente ao tempo de permanência dos bens no país e que os procedimentos foram adotados em conformidade com os ditames legais, reconheceuse a inexistência de qualquer prejuízo ao controle aduaneiro e de dano ao Erário, ou mesmo de intenção de o provocar, perfazendose, assim, suporte fácticojurídico suficiente a se fazerem aplicar os temperamentos de interpretação da norma tributária antes referidos. Deste modo, em atenção ao Recurso de Ofício previsto no artigo 34, inciso I, do Decreto n° 70.235, de 1972 e forte no § 1º do art. 50 da Lei no 9.784, de 1999, passando as mesmas a fazer parte integrante desse voto, permitese reiterar os termos e fundamentos da decisão recorrida. Negase, portanto, provimento ao Recurso de Ofício. 1.2 RECURSO VOLUNTÁRIO Presentes os pressupostos recursais, a petição de fls. 3.626 a 3.654, merece ser conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão recorrido. 2. QUANTO AO MÉRITO 2.1 Da multa de 1% prevista no artigo 84, inciso II, da MP n° 2.15835, de 2001 Alega a Recorrente em seu recurso que, foram equivocadamente mantida a multa de 1% (um por cento) prevista no artigo 84, inciso II, da MP n° 2.15835/01, decorrente do suposto erro na quantificação na Unidade de Medida Estatística (UME). Pois bem. Verificando os autos, percebese, especificamente no que se refere ao tema da unidade de medida estatística, que existe uma aparente incompatibilidade entre os dados extraídos do sistema SISCOMEX Importação. No "capítulo 2.3" do Relatório Fiscal (fl. 102), intitulado “DO ERRO DE QUANTIFICAÇÃO NA UNIDADE DE MEDIDA ESTATÍSTICA UME”, às fls. 102/111, o Fisco esmerouse em detalhar os erros cometidos pelo importador na informação das quantidades importadas na unidade estatística (UME), definida pela RFB. A quantificação na UME padronizada no SISCOMEX, busca evitar que o importador, ao utilizar diferentes medidas/unidades para a comercialização de suas mercadorias, acabe por dificultar ou burlar controles aduaneiros. Há diversas mercadorias que, por exemplo, tecidos, que podem ser comercializadas “por metro”, “por rolo”, “por quilo”, “por peça”. Se cada importador pudesse adotar na DI a unidade na qual comercializa a mercadoria, seria muito mais complexo o controle, por exemplo, de preços médios/parâmetros, que influenciam no tratamento aduaneiro/tributário, inclusive no que se refere à seletividade para verificação das mercadorias. Se um importador de lápis, por exemplo, registrasse uma DI indicando 1 na coluna referente à unidade de medida estatística, e “uma dúzia de lápis” na Fl. 4155DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.147 19 descrição da mercadoria, estaria fazendo com que parecesse, aos olhos do sistema, que pagou doze vezes menos dos lápis. Por isso o SISCOMEX possui unidades padronizadas de medida estatística, e nela baseia os referidos controles. Como essa infração se tornou frequente no final da década de 90, época em que a Aduana centrava atenções no controle de valor aduaneiro, foi instituída na MP n° 2.158 35, de 2001, art. 84, inc. II) multa específica de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria, pela quantificação incorreta na UME estabelecida pela RFB. No presente caso, a lista de mercadorias para as quais foi quantificada incorretamente a mercadoria na UME, consta às fls. 103 a 109, e inclui declarações registradas de 2009 (DI nº 09/02590914) a 2012 (DI nº 12/09580359). Quando de sua Impugnação, a Recorrente se defende genericamente deste fato afirmando que (fl. 3.293): “66. Ora, estando as mercadorias descritas e identificadas de forma precisa nas Declarações de Importação e tendo ocorrido o despacho aduaneiro com base nas informações ali prestadas, tidas pela autoridade responsável pelo despacho como suficientes para o seu processamento, não há o que se falar sobre erro ou prestação inexata de informação da natureza administrativotributária, tampouco penalizar a Impugnante com multa que tem escopo preciso de coibir fraudes na descrição do bem, objeto da importação, o que, registrese, não é o caso.” Apresenta jurisprudência relacionada a classificação fiscal (tema diverso) às fls. 3.293 a 3.294, sustentando que o fato de as mercadorias estarem descritas detalhadamente na DI, individualizadas, identificadas e quantificadas, afasta esse tipo de penalidade. O posicionamento da Recorrente é rechaçado na DRJ, que esclarece que “não se trata de erro de descrição, pois se o fosse a capitulação seria outra” (fl. 3.595), mas de incorreta quantificação na unidade de medida estatística UME, estabelecida pelo Fisco. No entanto, no recurso voluntário, passa a afirmar que a UME indicada pelo SISCOMEX não seria a indicada pela Fiscalização como a “supostamente correta”. A título ilustrativo, cita a NCM 8906.90.00 (referente a mercadoria que sozinha corresponde a 95% do valor da autuação), afirmando que até o dia 16/08/2012, a unidade de medida estatística a ser informada era o “quilograma líquido”, unidade que foi adotada pela Recorrente. E que somente a partir de 17/08/2012 passou a ser “unidade” (que foi a unidade de medida estatística considerada correta pela Fiscalização). As telas extraídas do SISCOMEX foram apresentadas à fl. 3.730, pela Recorrente, ficando claro as alterações nas datas apontadas acima campo 'unidade de medida". Vejase abaixo exemplos: Fl. 4156DF CARF MF 20 Como todas as declarações de importação da empresa que constam da autuação por quantificação incorreta na unidade de medida estatística com a referida NCM foram registradas antes de 17/08/2012, não haveria incorreções, como destacado à fl. 3.639: “47. Com efeito, há de ser destacado que todas as DI’s relacionadas ao NCM 89.06.90.00 foram registradas em data anterior a 17.08.2012, ou seja, quando ainda esta prevista a utilização de “quilograma líquido” como unidade de medida estatística (doc. 09). Vejase, abaixo, breve planilha com essas informações consolidadas": Fl. 4157DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.148 21 Ano/Dl (DSI) Data de Registro NCM Valor Aduaneiro (R$) 09/0828431‐9 30/06/2009 8906.90.00 17.965,07 10/0481085‐9 24/03/2010 8906.90.00 45.615.900,00 10/1065608‐4 26/06/2010 8906.90.00 44.730.400,00 10/1199482‐0 15/07/2010 8906.90.00 125.829.500,00 10/1208608‐0 16/07/2010 8906.90.00 50.499.020,00 10/1268965‐6 27/07/2010 8906.90.00 8.777,34 10/1396239‐9 13/08/2010 8906.90.00 79.483.500,00 10/1412513‐0 16/08/2010 8906.90.00 127.308.580,00 10/1412627‐6 16/08/2010 8906.90.00 50.710.660,00 10/1465274‐1 24/08/2010 8906.90.00 44.520.410,00 10/1825491‐0 15/10/2010 8906.90.00 118.857.720,00 10/1825579‐8 15/10/2010 8906.90.00 47.344.440,00 10/1887668‐7 25/10/2010 8906.90.00 42.749.410,00 10/2011690‐2 11/11/2010 8906.90.00 76.365.000,00 11/0249119‐7 09/02/2011 8906.90.00 82.034.640,00 11/0493402‐9 18/03/2011 8906.90.00 75.033.000,00 11/1175210‐0 27/06/2011 8906.90.00 8.760,00 11/1231824‐2 05/07/2011 8906.90.00 1.308,15 11/1977960‐1 18/10/2011 8906.90.00 45.351.360,00 11/2220369‐3 23/11/2011 8906.90.00 68.270.580,00 12/0299142‐6 15/02/2012 8906.90.00 123.374.749,03 12/0411344‐2 05/03/2012 8906.90.00 50.083.840,00 12/0411497‐0 05/03/2012 8906.90.00 44.252.160,00 12/0414136‐5 06/03/2012 8906.90.00 34.834.900,00 12/0425584‐0 07/03/2012 8906.90.00 46.055.240,00 12/0818061‐6 04/05/2012 8906.90.00 55.915.080,00 12/0818658‐4 04/05/2012 8906.90.00 49.404.420,00 12‐0878162‐8 14/05/2012 8906.90.00 140.707.144,32 12/1235160‐0 05/07/2012 8906.90.00 52.902.080,00 Total R$ 1.722.270.543,91" Retornandose ao Relatório Fiscal, verificase que são apresentados como prova para a incorreção de quantificação na UME, telas extraídas do SISCOMEX (fl. 111): "(...) Das provas carreadas aos autos do processo administrativo fiscal têmse: Telas extraídas do Siscomex, que comprovam a quantificação errada na unidade de medida estatística adotada pela RFB, correspondente à ficha "mercadoria", subficha "1", de cada adição de Dl; Extratos das DIs de referência, onde se pode constatar tanto o peso líquido informado pelo importador, quanto analisar a quantidade de mercadoria importada, nos casos em que a "unidade" é também a unidade de medida estatística adotada pela RFB (em virtude de algumas DIs contarem com dezenas de adições, mas somente numa, ou em algumas, dessas adições é que existe o erro de quantificação na medida estatística, colacionouse somente as principais telas da DI). Consulta ao sistema Grande Porte Siscomex, confirmando a unidade de medida estatística que foi apresentada pela interface "amigável" do Siscomex ao importador, para que este apresentasse a quantificação correta". Os extratos (item “b”) são de menor importância nesse aspecto, pois não se visualiza em 100% dos casos (como reconhece o próprio Fisco, a incorreção). As consultas ao grande porte apresentadas (item “c”) também são de pouca relevância, visto que a autuação é Fl. 4158DF CARF MF 22 para diversas declarações de importação de 2009 a 2012 (listadas às fls. 103/109), e a Fiscalização apenas anexa telas (fls. 1.907/2.034) de consulta sobre a UME, tendo como referência a data de 12/07/2013. Verificase à fl. 2.017 onde é apresentada a tela de consulta ao sistema Siscomex em relação à NCM em discussão (8906.90.00), em que a data de referência da pesquisa no sistema é 12/07/2013: Percebese, já de início, que a tela é idêntica às anexadas pela recorrente (estas com as datas de referência de 16/08/2012 e 17/08/2012). Ainda que o fisco desejasse utilizar na autuação a data de início de vigência de 01/01/2012, constante na parte inferior da tela, tal indicação seria insuficiente para todas as DI de período anterior. Contudo, a prova indicada na alínea “a” do Relatório Fiscal (fls. 1.571/ 1.906) parece contradizer a tese da Recorrente sobre a UME vigente na data do registro das DI em relação à NCM 8906.90.00. Vejase, por exemplo, a tela de fl. 1.629: Fl. 4159DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.149 23 Na tela acima percebese que a UME para a NCM 8906.90.00 na DI no 12/08781628 (adição 001), previamente preenchida pelo próprio SISCOMEX, é “UNIDADE”. O extrato da DI nº 12/08781628 (adição 001) consta às fls. 764/772, sendo a data de registro 14/05/2012. No entanto, de acordo com as telas apresentadas pela recorrente, a UME seria “QUILOGRAMA LÍQUIDO”, inexistindo a incorreção apontada pelo fisco. A recorrente apresenta ainda extratos de consulta às tabelas para as datas de todas as DI autuadas com a NCM 8906.90.00 (fls. 3.732/3.761). E a tela de consulta com data de referência 14/05/2012, data de registro da DI no 12/08781628 (fl. 3.759), aponta como UME a “QUILOGRAMA LÍQUIDO”. Vejase tela abaixo: Repisandose, em sessão realizada em 28/01/2015, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, determinou a conversão do feito em diligência Fl. 4160DF CARF MF 24 por considerar que, em relação às multas por erro na quantificação dos bens na unidade de medida estatística, haveria aparente incompatibilidade entre os dados do SISCOMEX apresentados pela Fiscalização e pela Recorrente. Assim, diante da aparente contradição entre dados do próprio sistema SISCOMEX, foi solicitado ao Fisco (quando da Resolução, fls. 3.783/3.793), para que verifique conclusivamente quais as UME aplicáveis às NCM constantes de cada uma das DI relacionadas às fls. 103/109, que estava obrigado à época de seu registro. A IRF do Rio de Janeiro, em seu Relatório de Diligência de fls. 4.110/4.111, efetuou as apurações necessárias nos sistemas SISCOMEX e DWADUANEIRO, que resultou nas informações de caráter conclusivas (grifei e indiquei as folhas dos anexos citados): 1) Foram juntadas no Anexo 1 (fls.3.796/4.086) as telas de consulta das NCM extraídas do TABELAS do SISCOMEX, tendo como data de referência a data do registro de cada uma das DI autuadas; 2) No Anexo 2 (fls.4.087/4.097) consta a planilha com dados consolidados, semelhante a de fls. 103/109, tendo sido acrescidas duas colunas em azul, uma com a Unidade de Medida Estatística (UME) extraída do SISCOMEX e outra com o nº da NCM correspondente àquela adição, de forma a ficar bem evidente que só foram encontradas divergências nas adições com o nº de NCM 8906.90.00 (destacadas em amarelo); 3) Quanto a estas divergências relativas à NCM 8906.90.00, isto ocorreu porque o Auditor extraiu informações do SISCOMEX IMPORTAÇÃO módulo CONSULTA, o qual apresenta a UME atualizada, ou seja, a vigente atualmente e não a da época do registro da DI. E, infelizmente, dentre as autuações efetuadas houve uma única NCM, das mais de 100 envolvidas no lançamento, que teve sua UME alterada de QUILOGRAMA LÍQUIDO para UNIDADE em 17/08/2012, data posterior ao registro das DI autuadas, mas anterior à fiscalização. Tal nuance poderia ter sido percebida quando da pesquisa ao TABELAS do SISCOMEX (fls. 1.907/2.034), se esta tivesse sido efetuada com a data de referência igual à do registro de cada DI. No entanto esta data de referência não foi substituída permanecendo a do dia da pesquisa, em 2013, o que inviabilizou a percepção da mudança ocorrida em tal NCM, visto que o resultado apresentado no TABELAS coincidiu com o do da CONSULTA. Destarte, esta sequência de acontecimentos redundou numa autuação em parte equivocada. No Anexo 3 (fls. 4.098/4.109) incluímos uma planilha, com dados extraídos do DW, que traz um resumo das UME de cada NCM constante da tabela de fls. 103/109 abrangendo os anos de 2009 a 2013, anos dos registros das DI lançadas (2009 a 2012) e o ano da fiscalização (2013), na qual fica bem demonstrado que apenas a NCM 8906.90.00 sofreu alteração da sua UME entre a data do registro das DI e a autuação. As indicações de UME contidas neste Anexo 3 complementam as do Anexo 1, visto que muitas cópias de tela do Anexo 1 trouxeram como resultado da pesquisa “NÃO HÁ INFORMAÇÕES PARA PERÍODO INFORMADO”. Isto ocorre porque o banco de dados do TABELAS do SISCOMEX limita seu universo de pesquisa aos últimos 5 anos, incluindo o ano vigente. Portanto, agora em 2015 só é possível resgatar dados a partir de 2011. Corroborando este fato temos as telas juntadas pelo interessado no documento 09 de seu recurso voluntário (fls. 3.730/3.760), na qual a pesquisa fora feita em 2014 e o ano de 2009 veio igualmente sem informação ( fls. 3.731), já as demais telas, referentes aos anos 2010, 2011 e 2012 apresentaram conteúdo (fls. 3.732/3.760). Concluída a diligência, estamos encaminhando, via DTE, este relatório ao interessado, o qual poderá se manifestar no prazo de 30 dias a partir da data da ciência conforme o art. 35, parágrafo único do Decreto nº 7.574/2011. Fl. 4161DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.150 25 Por outro giro, a Recorrente quando de sua manifestação da Diligência sobre este tópico, após ter tomado ciência da Informação do Fisco, desta forma se posicionou: "(...) CONCLUSÃO 4. O referido Relatório é claro ao confirmar, integralmente, as alegações da Recorrente no sentido de que, AO MENOS EM RELAÇÃO À UNIDADE DE MEDIDA ESTATÍSTICA DOS BENS CLASSIFICADOS NO CÓDIGO NCM 89.06.90.00 A AUTUAÇÃO ESTÁ MANIFESTAMENTE EQUIVOCADA! 5. Isso porque a diligência comprovou que À ÉPOCA DO REGISTRO DAS DI´S ELENCADAS NO RELATÓRIO FISCAL QUE INTEGRA O AUTO DE INFRAÇÃO A UNIDADE DE MEDIDA ESTATÍSTICA INDICADA PELO SISTEMA SISCOMEX NÃO ERA A INDICADA PELA FISCALIZAÇÃO COMO “SUPOSTAMENTE CORRETA”, E SIM A ADOTADA PELA ORA RECORRENTE. 9. Ante o exposto, diante do irreparável resultado apontado pelo Relatório de Diligência, o qual confirma as suas razões recursais, a Recorrente reitera os termos de seu recurso voluntário, razão pela qual, respeitosamente, requer a V.Sas.: i) seja o seu recurso voluntário julgado integralmente procedente para fins de afastar as multas de (i) 1% (um por cento) sobre o valor aduaneiro dos bens por suposto erro na utilização da unidade de medida estatística (...)". Pois bem. A lista de mercadorias para as quais foi quantificada incorretamente a mercadoria na UME, consta do Relatório Fiscal às fls. 103/109, e inclui declarações registradas somente do ano de 2009 (primeira, DI nº 09/02590914) ao ano de 2012 (ultima, DI nº 12/09580359), dentre as quais, estão as adições com a NCM 8906.90.00. Como foi informado pelo Fisco no Relatório de Diligência e nas Planilhas de fls. 4.098/4.109, até o dia 16.08.2012, a UME a ser informada para bens classificados no código NCM 8906.90.00 era “quilograma líquido”, unidade corretamente adotada pela Recorrente, e que somente a partir de 17.08.2012 a UME relacionada ao código NCM 8906.90.00 deixou de ser “quilograma líquido” e passou a ser “unidade” (unidade considerada pela Fiscalização), conforme telas de consulta do SISCOMEX, anexadas aos autos e que doravante foi adotada pela Recorrente. Conforme consta dos autos, todas as declarações de importação da empresa, que constam da autuação por quantificação incorreta na UME, com a NCM 8906.90.00, foram registradas antes de 17/08/2012, não haveria de fato incorreção, como destaca o próprio Fisco no Relatório de Diligência às fls. 4.110/4.111 e da Planilha de fls. 4.098/4.109, :(trecho abaixo reproduzido) 2) No Anexo 2 (fls.4.087/4.097) consta a planilha com dados consolidados, semelhante a de fls. 103/109, tendo sido acrescidas duas colunas em azul, uma com a Unidade de Medida Estatística (UME) extraída do SISCOMEX e outra com o nº da NCM correspondente àquela adição, de forma a ficar bem evidente que só foram encontradas divergências nas adições com o nº de NCM 8906.90.00 (destacadas em amarelo); 3) Quanto a estas divergências relativas à NCM 8906.90.00, isto ocorreu porque o Auditor extraiu informações do SISCOMEX IMPORTAÇÃO módulo CONSULTA, o qual apresenta a UME atualizada, ou seja, a vigente atualmente e não a da época do registro da DI (...). Fl. 4162DF CARF MF 26 "No Anexo 3 (fls. 4.098/4.109) incluímos uma planilha, com dados extraídos do DW, que traz um resumo das UME de cada NCM constante da tabela de fls. 103/109 abrangendo os anos de 2009 a 2013, anos dos registros das DI lançadas (2009 a 2012) e o ano da fiscalização (2013), na qual fica bem demonstrado que apenas a NCM 8906.90.00 sofreu alteração da sua UME entre a data do registro das DI e a autuação. Repisandose, há de ser destacado que as DI´s relacionadas ao NCM 8906.90.00, foram todas registradas em data anterior a 17.08.2012, ou seja, quando ainda estava prevista a utilização de “quilograma líquido” como unidade de medida estatística. Dessa maneira, resta incontroverso que em relação a unidade de medida estatística adotada para as adições de NCM 8906.90.00, não houve nenhum erro da Recorrente ao realizar o enquadramento da unidade de medida estatística (UME), fato que, sem dúvida alguma, demonstra o total descabimento dessa penalidade, uma vez que não há divergência no que se refere a NCM 8906.90.00. No entanto, fica mantida a penalidade quanto as outras NCM autuadas, por não haver demonstração inequívocas nos autos dos erros apontados pelo Fisco. 2.2 Da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor aduaneiro das embarcações. Aduz que foi equivocadamente mantida a multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor aduaneiro das seguintes embarcações: "FAR SCOUT", "FAR SABRE", "FAR SAILOR", "FAR SWIFT" e "FAR SÊNIOR", nos termos do artigo 70, inciso II, alínea "b", item 1, da Lei n° 10.833/03, sob a alegação de que a Recorrente não teria comprovado o ingresso das mesmas no país por meios próprios. O dispositivo legal invocado pela Fiscalização foi o art. 70 da Lei nº 10.833, de 2003, que tem a seguinte redação: "Art. 70. O descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: (...) II se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: (...) b) a aplicação cumulativa das multas de: 1. 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das mercadorias importadas;" Segundo o Fisco, a comprovação de que as embarcações ingressaram no país por meios próprios, visa afastar a exigência de apresentação de Conhecimento de Carga, dispensado em tais casos, nos termos do artigo 18, §2°, inciso I, alínea b, item 1 da Instrução Normativa SRF nº 680, de 2006. Informa o Fisco no Relatório Fiscal que (...) "nessas outras DIs, três estavam com informação "meios próprios" na Ficha "transporte" o que sana a questão acerca desses casos específicos, ficando, igualmente, inseridas no disposto no artigo 18, §2°, I, 'b', da Fl. 4163DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.151 27 Instrução Normativa RFB n° 680/2006. Entretanto, duas delas constavam a informação "entrada ficta", na ficha 'transporte', sem nenhuma outra referência que pudesse viabilizar um rastreamento de Declarações e verificar, se fosse o caso, se aquelas mercadorias entraram no Brasil por 'meios próprios'" e também nada havia no campo 'informações complementares'. Desta forma, como na Ficha “transporte”, dessas DIs, indica a situação “entrada ficta”, o que indica exigência do Conhecimento de Carga, e que tal condição 'entrada ficta" não se encontra contemplada expressamente pelo dispositivo normativo da citada IN RFB nº 680, de 2006. Por isso, a decisão a quo deixou consignado que assiste razão ao Fisco, quando o interessado não logrou êxito em demonstrar a primeira DI registrada para as 5 embarcações relacionadas no quadro de fls. 3.587/3.588 (menção no quadro da Ficha que se tratava de 'entrada ficita'), infringindo, portanto, o art. 70, II, 'b', '1' da Lei nº 10.833, de 2003, de 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das mercadorias importadas. Agora, em seu recurso, alega a Recorrente que "(...) Ora, se a Recorrente apresentou as Dl's originárias que demonstram que o ingresso das embarcações no país se deu por meios próprios (momento em que ocorreu a efetiva entrada física), é um tanto quanto óbvio que nas Dl's registradas a posteriori seria consignada somente a entrada ficta dessas embarcações, decorrentes de importações fictícias realizadas apenas para atender à legislação aplicável aos regimes aduaneiros especiais. É somente por essa razão (inexistência de saída e reingresso físico das embarcações) que fora consignada a situação "entrada ficta". "No entanto, a Recorrente pede vênia para trazer aos autos do presente processo administrativo alguns documentos complementares aos já apresentados, na medida em que se mostram imprescindíveis para a comprovação de que as embarcações em comento, efetivamente, ingressaram no país por meios próprios, senão vejamos: Alega que é imprescindível que prevaleça, o princípio da verdade material, informador do processo administrativo fiscal, e segundo o qual a autoridade administrativa deve considerar os fatos tributários como na realidade aconteceram, sem exigir formalidades processuais extravagantes. Analisando o seu recurso, podese verificar nas informações trazidas à fl. 3.636 (texto recortado abaixo) que as informações possui referência a documentos complementares cópias apensados às fls. 3.690/3.730, que alega restar comprovado o ingresso no País das referidas embarcações: o quadro demonstra o nome da Embarcação, o numero da primeira DI, tipo e nº do documento anexado aos autos. Vejase as descrições: "Emails enviados em 27.12.2008 pelo Capitão da embarcação, a respeito de sua previsão de chegada no Rio de Janeiro/BR; "IMO Crew List" (datado de 04.01.2009), com informações sobre tripulantes, porto de destino (Niterói Rio de Janeiro) e últimos portos de saída; Questionário enviado pelo agente marítimo no Rio de Janeiro, requerendo informações sobre a embarcação antes do atracamento; "IMO General Declaration" (datado de 05.01.2009), contendo informações sobre a embarcação, inclusive o porto de destino (Niterói Rio de Janeiro); Fl. 4164DF CARF MF 28 "ISPS PreArrival Information ProForma", contendo informações sobre a embarcação, inclusive de que seria a primeira visita ao Brasil; Certificado Internacional de Segurança da embarcação; Certificado de Classificação da embarcação; e h)Carteira de Identificação do Capitão da embarcação, Sr. KeithWrichtson. Emails enviados em 28.08.2007 pelo Capitão da embarcação, Sr. Jose Saraiva, a respeito de sua previsão de chegada no Brasil. "Termo de Responsabilidade da Empresa de Navegação" (datado de 13.10.2009) contendo informações sobre a empresa de navegação, a embarcação, o agente consignatário e o comandante do navio; "Passe de entrada", emitido pelo Departamento de Polícia Federal em 13.10.2009; "IMO Crew List" (datado de 13.10.2009) com informações sobre tripulantes e últimos portos de saída; Lista de Tripulantes; Questionário requerendo informações sobre a embarcação antes do atracamento no Rio de Janeiro; e "Declaração Marítima de Saúde" emitida pela ANVISA em 01.10.2009, informando, dentre outras coisas, que o local de entrega foi o porto do Rio de Janeiro. "Certificado de Livre Prática" emitido pela Divisão Nacional de Vigilância Sanitária, subordinada ao Ministério da Saúde, datado de 27.09.1997, informando que a embarcação era procedente de Brest/França, com escala em Salvador e em trânsito para o porto do Rio de Janeiro; "Passe de entrada", emitido pelo Departamento de Polícia Federal em Macaé (datado de 29.09.1997), contendo informações sobre o local de procedência da embarcação, escalas e tripulantes; e "Termo de Visita Aduaneira" emitido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil em Macaé (datado de 29.09.1997), contendo, dentre outras coisas, informações sobre a espécie da embarcação (Rebocador) e as escalas realizadas. "Certificado de Livre Prática" emitida pela ANVISA em 04.09.2002; "Passe de saída" (datado de 04.09.2002) emitido pelo Diretoria de Portos e Costas ("DPC") por meio da Agência da Capitania dos Portos em Cabo Frio/RJ, autorizando a saída da embarcação para empreender viagem até o porto de Macaé/Rio de Janeiro. "Passe de Embarcação" emitido pelo Serviço de Controle Aduaneiro da Secretaria da Receita Federal (datado de 04.09.2002), autorizando a saída da embarcação de Arraial do Cabo/Rio de Janeiro para Macaé/Rio de Janeiro; "Passe de Entrada" emitido pelo Departamento de Polícia Federal em Campo, datado de 04.09.2002, contendo informações sobre o local de procedência da embarcação e escalas, atestando que a embarcação ficaria fundeada na Bacia de Campos, com 9 (nove) tripulantes; Lista de Tripulantes (datada de 04.09.2002); e Lista de últimos portos de escala (datado de 04.09.2002). Considerandose o princípio da verdade material invocado, informador do PAF, é fato que a apresentação posterior de documentos é plenamente possível a fim de que se comprovem os fatos alegados pelo contribuinte após a impugnação e até o momento do julgamento, principalmente nos casos em que a quantidade de documentos a serem levantados seja significativa ou naqueles em que a documentação comprobatória seja antiga. No caso, as cópias desses documentos ora juntados email enviados pelo Capitão do Barco, informações prestadas pelo agente marítimo, lista de tripulantes, etc (fls. 3.690/3.730), apesar de aparentar ser referente às referidas embarcações e DI, não assume o condão de descaracterizar as conclusões contundentes apontadas pelo Fisco em seu Relatório. Fl. 4165DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.152 29 No referido Relatório Fiscal às fls. 97/98, o Fisco assim asseverou: "(...) Como havia sido apresentado uma tabela, em arquivo magnético, contendo números de DDEs e REs vinculadas (Despachos de Exportação) às 5 Embarcações citadas ("FAR SCOUT", "FAR SABRE", "FAR SAILOR", "FAR SWIFT" e "FAR SÊNIOR"), resolveuse buscar informações nessas Declarações de Exportação, para aferir se havia indicação da DI de entrada original no Brasil e se essa DI citava um transporte "por meios próprios. Essa nova aferição, contudo, não demonstrou qual a DI original de entrada no Brasil. Uma vez que tais DIs (indicadas nos DDEs) faziam menção a outras Declarações de Importação. Para estas últimas, mais uma vez, buscaramse as informações sobre o transporte no SISCOMEX. No quadro abaixo, vêse um resumo das conclusões (...)". Analisandose o quadro elaborado, no campo observação consta a seguinte informação: para a Embarcação FAR SCOUT (DDE 2120187077/1 de DI nº 09/17122784), nº da DI citada na DDE 09/15363245, indica em Observações que: "A DI indicada nos 'complementares' da DI citada na DDE não indica outra DI anterior e o transporte foi 'entrada ficta". Para a embarcação FAR SAILOR, consta a seguinte observação: "As DIs indicadas nos 'complementares' da DI citada na DDE não corresponde a nenhuma embarcação. Portanto, não há prova de entrada 'por meios próprios". Já para a embarcação FAR SENIOR, consta a seguinte observação: "As DI indicadas no "complementares" da /DI citada na DDE não corresponde a nenhuma embarcação. Portanto, não há prova de entrada "por meios próprios". Desta forma, a Recorrente, na época da fiscalização, não conseguiu provar qual foi a DI original de entrada no Brasil, para cada uma das 5 Embarcações citadas. A fiscalização, apesar das buscas realizadas no SISCOMEX também não conseguiu se chegar a quais seriam essas DIs. Assim, considerando as informação prestadas pelo Fisco (baseada em dados e informação coletados nos sistemas da RFB), que houve a "entrada ficta" consignada na ficha "transporte", fica evidenciado que não é situação contemplada como caso de não exigência do Conhecimento de Carga pela IN RFB nº 680, de 2006. Portanto, correto o Fisco em definir que a FASTARD, esteja sujeita à penalidade em questão, uma vez caracterizado a não apresentação ou não manutenção, em boa guarda e ordem, de documentos ou arquivos. Assim, entendo que deve ser mantido a multa relativa a obrigatoriedade de guarda e apresentação de documentos obrigatórios, quando solicitados pelo Fisco, previsto na Lei nº 10.833/2003, art. 70, II, b, item l (multa de 5% do valor aduaneiro). 3 Da exigência das multas por violação aos princípios da Boa Fé, da Segurança Jurídica, da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Alega a Recorrente que colaborou dentro de todo o possível com a fiscalização. Inclusive, como já dito, apresentou as suas Dl's indicando a quantificação das peças e embarcações. Entende que se o contribuinte agiu de boafé, mesmo havendo erro fiscal o que não ocorreu no presente caso a multa poderá ser afastada, considerando que sua hermenêutica admite temperamentos, permitindo a aplicação da equidade e da interpretação da lei tributária segundo o princípio do in dúbio pro contribuinte. Ademais, o auto de infração ora impugnado ainda viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, expressamente referidos no artigo 2º da Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Fl. 4166DF CARF MF 30 Pois bem. A atividade administrativa do lançamento é obrigatória e vinculada, sob pena de responsabilidade funcional, consoante disposição expressa do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Portanto, a autoridade fiscal não pode eximir se de cumprir seu dever legal de aplicar a multa no exato quantum previsto em lei, sendolhe vedado dispensar ou reduzir penalidades sem previsão legal. É o que dispõe o art. 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional (CTN). A exclusão ou redução de multas, em se constituindo uma situação excepcional, eis que dispensa a prática, por parte da autoridade administrativa, de uma atividade vinculada e obrigatória, deve ser feita tão somente nas hipóteses expressamente previstas na legislação, sem o que equivaleria aventar que a atividade ora exercida seria uma atividade discricionária quando, ao contrário, se trata de atividade vinculada. No que tange aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a lei em comento não confere âmbito de discricionariedade à autoridade administrativa no tocante à dosimetria da punição, sendo suficiente que se caracterize a situação descrita na lei para que haja a aplicação da penalidade no percentual único previsto. Assim, a matéria em pauta não comporta alegação de ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 4 Da alegada aplicação de MULTAS em duplicidade BIS IN IDEM. Aduz que, ainda que se considere adequada a imposição das multas mencionadas acima, relativas a suposta (i) quantificação incorreta de bens na unidade de medida estatística e (ii) omissão ou prestação de informação inexata ou incompleta, a Recorrente destaca que, em relação a alguns dos bens envolvidos curiosamente os de maior valor aduaneiro foram equivocadamente aplicadas ambas as penalidades, contrariando as disposições do próprio Regulamento Aduaneiro. Tratamse, justamente, dos mesmos dispositivos legais que deram a redação dos incisos do caput do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro, sobre os quais o §3° do mesmo artigo veda a aplicação conjunta. No que tange a causa de pedir, devese lembrar tratarse de um mesmo fato, do qual se extrai a conseqüência jurídica. Logo, não se trata de indicar mais de um dispositivo legal, para sua descaracterização. O bis in idem estará configurado se o fato permanece o mesmo, independentemente da roupagem legal que eventualmente ganhar em um segundo processo, reiterese, abordativo do mesmo fato. No caso em discussão não se trata de bis in idem, portanto. A fiscalização identificou fatos distintos, quais sejam, (i) adoção incorreta do método de valoração aduaneira e (ii) declaração incorreta de unidade de medida estatística (UME), cada qual com tipificação própria, artigo 69 da Lei 10.833/03 e artigo 84 da Medida Provisória nº 2.158/35 . 5 Conclusão Posto isto, conheço dos recursos apresentados, para: (i) NEGAR provimento ao Recurso de Ofício, e (ii) DAR PARCIAL provimento ao Recurso Voluntário, da seguinte forma: a) excluir a penalidade, uma vez que não houve nenhum erro da Recorrente ao realizar o enquadramento da unidade de medida estatística (UME), em relação à UME adotada para as adições de NCM 8906.90.00. Mantida a penalidade quanto as demais NCM autuadas, conforme disposto no 'item 2.1' deste voto, e Fl. 4167DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.153 31 b) MANTER a multa relativa a guarda e apresentação de documentos prevista na Lei nº 10.833/2003, art. 70, II, b, item l., conforme item '2.2'. É como voto. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Relator Declaração de Voto Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto Versa a autuação acerca da aplicação das seguintes multas, devidamente descritas pelo ilustre relator: I Multa proporcional, prevista no artigo 70, inciso II, alínea "b", item 1, da Lei n° 10.833/2003 e reproduzida no artigo 710 do Decreto n° 6.759/2009, no montante de 5% do valor aduaneiro dos bens importados, por não ter mantido em boa guarda e ordem, nem apresentado à D. Fiscalização documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras em questão; II Multa regulamentar de 1% prevista no artigo 84, inciso II, da MP n° 2.15835, de 2001, (art. 711, II do RA/2009) em razão da quantificação incorreta na unidade de medida estatística. Vejamos então os dispositivos que fundamentam as multas aplicadas: Decreto nº6.759/2009 Art.18.O importador, o exportador ou o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem têm a obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, e de apresentá los à fiscalização aduaneira quando exigidos Art.710.Aplicase a multa de cinco por cento do valor aduaneiro das mercadorias importadas, no caso de descumprimento de obrigação referida no caput do art. 18, se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras. Art.711.Aplicase a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 84, caput; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, §1º): Fl. 4168DF CARF MF 32 Iclassificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; IIquantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou IIIquando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativotributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. Todas as multas tem em comum o fato de incidirem sobre a importação de mercadorias, como o próprio caput dos dispositivos refere expressa e literalmente. Ocorre, todavia, que as autuações se deram sobre operações em regime aduaneiro especial de admissão temporária para utilização econômica. A questão, portanto, é investigar se a relação entre o conceito de bem e de mercadoria para determinar se é possível a subsunção das operações realizadas pela Recorrente às hipóteses de sanções que o auditor procurou aplicar ao caso. O conceito de mercadoria é haurido da melhor doutrina tributária de longuíssima data, no que se pode afirmar haver um consenso acerca do significado desse termo e do sentido que assume inclusive constitucionalmente, visto ter sido utilizado na elaboração de uma competência tributária atribuída aos Estados. Vejamos a lição de Roque Antônio Carrazza: Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão somente o bem móvel corpóreo (bem material) que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria. (...) Daí que a existência de uma mercadoria não está na natureza do bem móvel, mas na sua destinação. Se o bem móvel for objeto de comércio vale dizer, se ele se destinar à venda a outro comerciante ou ao consumidor final , então, sim, ele é juridicamente uma mercadoria. (CARRAZZA, Roque. ICMS, 17ªed. São Paulo: Malheiros, 2015. P.50) [grifos nossos] Esse conceito é corroborado pela lição do decano entre os tributaristas, e emérito estudioso do imposto sobre a circulação de mercadorias, Alcides Jorge Costa: A nosso ver, (...) mercadoria é toda cousa móvel corpórea produzida para ser colocada em circulação, ou recebida para ter curso no processo de circulação. (...) Mercadoria é toda cousa móvel corpórea; esta parte da definição dispensa explicações. Quando a definição dada fala em "produzida para ser posta em circulação" e "recebida para ter curso no processo de circulação", põe em destaque um elemento subjetivo, o do destino a ser dado à mercadoria; também a noção de mercadoria comumente aceita no direito Fl. 4169DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.154 33 comercial contém um elemento subjetivo. (COSTA, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na Lei Complementar. São Paulo: Ed. Resenha Tributária, 1978. P.99) [grifo nosso Poderíamos enunciar algumas dezenas de tributaristas que fazem coro a essa definição podese se dizer ser uma das poucas coisas tratadas como unanimidade nesse campo de estudo mas tais menções seriam despiciendas frente a autoridades dos autores já citados. Mais do que meramente doutrinária, a definição recebeu expressa guarida das Cortes Superiores, especialmente no RE 461.968/SP, julgado pelo Pleno do STF e de relatoria do Min. Eros Grau, onde se discutia a incidência de ICMS sobre as aeronaves que ingressavam no país no regime de leasing, sem possibilidade de aquisição posterior, onde a Corte entendeu por unanimidade, que os bens que não se integrariam ao mercado nacional, ou seja, que não estariam destinados à mercancia, não poderiam sofrer incidência daquele imposto. Esta linha jurisprudencial do STF inclusive motivou uma reação política legislativa, com a alteração no art.155, §2º, IX, a da Constituição através da Emenda Constitucional 33/2001, para inclusão dos bens, expressamente, na competência estadual: IX incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;) Nessa mesma toada, o RE nº 203.0759, também julgado pelo Pleno do STF, de relatoria do Min. Maurício Corrêa, consignou expressamente que: Com efeito, são hipóteses de incidência do ICMS a operação relativa à circulação e à importação de mercadorias, ainda quando se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento. No ponto, o termo operação exsurge na acepção de ato mercantil; o vocábulo circulação é empregado no sentido jurídico de mudança de titularidade e não de simples movimentação física do bem, e à expressão mercadoria é atribuída a designação genérica de coisa móvel que possa ser objeto de comércio por quem exerce mercancia com frequência e habitualidade. (grifo nosso) Raciocínio esse de resto corroborado, no mesmo acórdão, pelo entendimento do Min. Marco Aurélio: Costume dizer que o Estado tudo pode. O Estado legisla, o Estado executa a lei, o Estado julga a aplicação da lei. Que o faça bem e, em se tratando de tributo, que se atenha ao figurino constitucional. Este figurino, para mim – e não posso atribuir ao legislador constituinte a inserção, na Carta, de termos inúteis – revela, em face do que se contém na alínea ‘a’, inciso IX do §2º do art.155 da Carta de 1988, a necessidade de terse, na importação, para que haja a transferência, como que em passo Fl. 4170DF CARF MF 34 de mágica, da obrigação tributária do vendedor para o comprador, como quer a alínea ‘a’ – a na ponta, destarte, importando o bem, alguém que esteja estabelecido no âmbito da mercancia. Isso deixa claro que constitucionalmente há uma diferença expressamente adotada pelo legislador constituinte entre bem e mercadoria, no sentido de que o primeiro corresponde a um gênero do qual o segundo é espécie, tendo por diferença específica caracterizadora o elemento subjetivo da destinação à mercancia, ou seja, seu emprego em operações de venda ou revenda. Não restam dúvidas que tal distinção foi consagrada nas regras de competência tributária, o que reforça a preponderância ao sentido técnico das expressões utilizadas nas regras constitucionais tributárias, e imediatamente evoca a aplicação do art. 109 do Código Tributário Nacional: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. É dizer, a legislação não poderia, por exemplo, alterar a definição de mercadoria adotada pelo constituinte para determinação das competências tributárias, para lhe dar sentido mais amplo, de modo que a única leitura compatível com a Constituição e com o CTN é aquela que adote o sentido próprio de mercadoria, exposto anteriormente. No caso em tela, é inequívoco e francamente reconhecido pela fiscalização que a importação no regime praticado não tem a intenção de internalizar bens para sua comercialização, mas para sua utilização nas atividade de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural, com posterior exportação dos mesmos. Isso foi consignado inclusive na decisão a quo, verbis: "(...)As Admissões Temporárias para Utilização Econômica tinham por escopo o cumprimento de contratos de prestação de serviços offshore, quase sempre firmados para exploração de campos de petróleo e gás, conforme se depreende dos contratos apresentados pela fiscalizada. Todavia, nem todos os contratos firmados entre a importadora e terceira pessoa, para tal finalidade explorativa, foram apresentados no bojo da ação fiscal. Mas uma circunstância ficou patente para a fiscalização: as importações efetivamente não traduziam operações de transferência da titularidade da propriedade sobre as mercadorias estrangeiras. Todos os casos em que os contratos requeridos foram apresentados, quanto naqueles em que não o foram, incide a força normativa do art.45, do Decreto Lei n° 37/66, com redação do Decreto Lei n° 2.472/88, regulamentada pelo art.549, do Decreto n° 6759/2009, ou seja, aquilo que foi inserido na Declaração de Importação, mesmo que o importador não apresente os documentos que dão embasamento ao fato narrado, valem para todos os efeitos fiscais. Fl. 4171DF CARF MF Processo nº 19395.720054/201350 Acórdão n.º 3402003.287 S3C4T2 Fl. 4.155 35 É dizer, em momento algum o bem que entrou em território nacional foi incorporado ao Mercado Nacional, tampouco ingresso com finalidade de mercancia, essencial à configuração de mercadoria o que implica dizer que se trata de bem corpóreo, quanto a que não discrepa o entendimento do ilustre relator. Ao tipificar as infrações imputadas à Recorrente, o legislador optou por apenas aqueles que pratiquem importação de mercadorias, ou seja, escolheu como escopo da norma sancionatória apenas a espécie, e não o gênero inteiro de bens corpóreos. Desse modo, não sendo destinado à mercancia, não há que qualificarse como se mercadoria fosse, havendo no caso atipicidade das condutas realizadas. Ainda que, ad argumentandum, se considerasse a possibilidade remota de uma exegese que interpretasse ampliativamente o conceito de mercadoria para abranger bens corpóreos em geral, estarseia violando decorrência básica do princípio da legalidade aplicado ao direito punitivo, de que as normas sancionatórias devem ser interpretadas literal ou restritivamente. Além disso, estaria também violando regra específica do CTN acerca da interpretação da lei tributária que define infrações, veiculado no art.112, I, daquele diploma: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I à capitulação legal do fato; II à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. É dizer, em caso de improvável dúvida acerca do conceito de mercadoria, há que se adotar o seu conceito restrito (bem destinado à mercancia), em desfavor de um conceito amplo que abrangesse quaisquer bens corpóreos, haja vista que se trata da interpretação mais favorável ao contribuinte. O requisito de dúvida exigido no caput do art.112 do CTN resta objetivamente satisfeito pela demonstração acima de que o termo mercadoria é distinguido de bens: i) na literalidade da Constituição, com a alteração realizada pela Emenda Constitucional 33/2001; ii) na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal;; e iii) na uníssona doutrina tributária pátria. Por si só, tal ilação é suficiente para afastar a cobrança das multas discutidas no Recurso Voluntário, comprovados os requisitos de incidência do art.112. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar as multas aplicadas. É como voto. Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto Fl. 4172DF CARF MF 36 Fl. 4173DF CARF MF
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