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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4695688 #
Numero do processo: 11051.001210/98-69
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 28 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri Jan 28 00:00:00 UTC 2000
Ementa: LANÇAMENTO INCORRETAMENTE EFETUADO - INOBSERVANCIA DO PERIODO DE APURAÇÃO É insubsistente o lançamento que não observa o correto período base ou período de apuração, transformando o fato gerador de mensal para anual em empresas sujeitas à tributação pelo lucro presumido na vigência dos pertinentes dispositivos de regência (Art. 2º da Lei 8.541/92 - ano calendário l994 - e art. 44, parágrafo 2º da Lei 8.981/95 - anos calendários l995 e l996)
Numero da decisão: 103-20209
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENT PARCIAL AO RECURSO "EX OFFICIO" PARA RESTABELECER AS EXIGÊNCIAS TRIBUTÁRIAS REFLEXAS REFERENTE AO ANO-CALENDÁRIO DE 1995 EXCETO AO IRPJ E À CONTRIBUIÇÃO SOCIAL E RESTABELECER, INTEGRALMENTE, AS EXIGÊNCIAS TRIBUTÁRIAS REFERENTES AOS ANOS-CALENDÁRIOS DE 1996 E 1997.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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K, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n° :11051.001210/98-69 Recurso n° : 120.369 - EX OFF/C/O Matéria: : IRPJ E OUTROS - EXS: 1995 a 1997 Recorrente : DRJ em PORTO ALEGRE/RS Recorrido : ROBERTO FRANKLIN GARCIA - ME Sessão de : 28 de janeiro de 2000 Acórdão n° :103-20.209 RECURSO DE OFICIO - LANÇAMENTO DADO COMO INCORRETAMENTE EFETUADO POR INOBSERVÂNCIA DO PERIODO DE APURAÇÃO - A adoção do maior saldo credor do período base, apurado pela verificação dos diversos saldos credores mensais, não prejudica o lançamento e a caracterização do fato gerador e tende a evitar a tributação em cascata. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO - EMPRESAS SUJEITAS AO LUCRO PRESUMIDO - É indevida a incidência do IRPJ e da Contribuição Social nas empresas que apuram estas exações sob a forma de lucro presumido pela adoção da chamada tributação em separado antes da vigência do art. 3 da Lei 9064/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM PORTO ALEGRE/RS. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso ex officio para restabelecer as exigências tributárias reflexas referente ao ano-calendário de 1995 exceto quanto ao IRPJ e à Contribuição Social e restabelecer, integralmente, as exigências tributárias referentes aos anos-calendários de 1996 e 1997, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .... ->1%i';'•‘_ _ter. -.~...--•-ra,--ie--.-;-C--------~ Ciet --8 -Frã" - OD • • - - ; R ilf̀ DENTE_ . • - VICTOR LUí E SALLES FREIRE RELATOR 120.369/MSR*15A72/00 1 ...: n• ..5, n"" •.. •:: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11051.001210/98-69 Acórdão n° :103-20.209 FORMALIZADO EM: 25 FEV 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EUGÊNIO CELSO GONÇALVES (Suplente Convocado), ANDRÉ LUIZ FRANCO DE AGUIAR, SILVIO GOMES CARDOZO, LÚCIA ROSA SILVA SANTOS e VICTOR LUIS DE SALLES FREAIR \ a 123.332/MSR•15.102/00 2 J., — .t MINISTÉRIO DA FAZENDA *t.4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :tetfe Processo n° :11051.001210/98-69 Acórdão n° :103-20.209 Recurso n° :120.369 Recorrente : DRJ em PORTO ALEGRFJRS RELATÓRIO A r. decisão monocrática de fls. 780/789, no âmbito do lançamento maior reportado a fls. 2/7 e versando supostamente a ocorrência de saldo credor de caixa nos períodos-base 1995 a 1997, escudado no art. 228 do RIR194, firmou convicção no sentido de declará-lo improcedente, com suas respectivas decorrências, e no particular assim se ementou: "CONTRIBUINTE OPTANTE PELA TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. LANÇAMENTO TOMANDO O ANO-CALENDÁRIO COMO PERIODO BASE. IMPROCEDÊNCIA. É improcedente o lançamento que, na determinação da ocorrência do fato gerador, não segue os preceitos legais respeitantes ao seu critério temporal, confundindo ano calendário, ou exercício fiscal, com período-base de incidência*. Dentro do âmbito do seu raciocínio aduz a Autoridade Julgadora que nos anos calendários lançados "o lucro presumido tem período de apuração mensal, conforme definido, respectivamente, pelo art. 2. da Lei 8.541, de 23 de dezembro de 1992 (ano-calendário 1994) e art. 44, parágrafo 2., da Lei no. 8.981/95" para a seguir concluir que o lançamento "quando recompõe o saldo de caixa, incorre em erro ao tomar como período-base (ou período de apuração) o ano calendário, resultando daí a improcedência da autuação". Discorda, mais, do entendimento da acumulação dos saldos credores para entender que "uma vez oferecidos à tributação os valores relativos a omissão de receitas apurados através de saldo credor de caixa, os mesmos devem ser considerados para efeito da apuração do saldo d caixa de ali para frente, 120.360/MSR*15O2£0 3 e .1, ...:1 • . c. MINISTÉRIO DA FAZENDA, - : i, -,,et :.. k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESi Processo n° : 11051.001210/98-69 Acórdão n° :103-20.209 como uma entrada de recurso? mas conclui que "o aprofundamento deste tópico, entretanto, não é pertinente, haja vista que, independentemente do entendimento adotado em relação à matéria, não se trata de situação análoga ao caso sob exame, por dois motivos: (1) não há se falar em dados de balanço ou inventário, pois a empresa não mantinha contabilidade regular; (2) a fiscalização optou por manter os saldos credores de caixa de um exercício para o outro, como se verifica no Relatório de Auditoria Fiscal a fls. 29". E arremta tique não há impeditivo legal para que seja refeito o lançamento, observando então o correto critério temporal do fato gerador (período-base mensal)". 6)\ É o relatório. 120.360/PASR*1502/013 4 Y e: MINISTÉRIO DA FAZENDA , P 7-,er- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11051.001210/98-69 Acórdão n° :103-20.209 VOTO Conselheiro VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, Relator O recurso tem o pressuposto de admissibilidade em face da circunstância de que o valor exonerado, superior a R$500.000, determina a formulação do apelo de ofício nos termos do art. 34, I, do Decreto no. 70.235/72 com a redação dada pelo art. 62 da Medida Provisória no. 1.602, de 14 de novembro de 1997. Portanto dele tomo conhecimento. No âmbito do r. veredicto entendo, preliminarmente, de divergir do entendimento da I. Autoridade Julgadora quando, ao enfrentar a matéria atinente ao saldo credor de caixa, argüiu que o lançamento teria incorrido "em erro ao tomar como período base (ou período de apuração) o ano calendário", para daí propugnar pela "improcedência da autuação". Em verdade, não é isto que se colhe do Termo de Verificação que sustenta o crédito tributário apurado: a Fiscalização, mês a mês, dentro da legislação de regência, apurou os diversos fatos geradores mensais (ou os diversos saldos credores mensais) e, talvez para não incorrer na incidência em cascata, considerou o maior saldo credor no período de doze meses. Ao assim fazer, pendeu favoravelmente para o contribuinte de tal maneira que este, seguramente, suportou uma menor penalização no que diz respeito aos juros e à correção monetária mas tal comportamento não é suscetível de nulificar o lançamento. Dentro dos ditames acima, de rigor, seria de se reverter totalmente o decidido para se prover o recurso de ofício na sua integridade maior. Mas a tanto não vou, porque me sensibiliza argumento defensório, não enfrentado na instância de origem em face do cancelamento integral da autuação, que versa a impro riedade 120.3139/MSR*15=0 5 , t` 1: ' 4,• • 9:. MINISTÉRIO DA FAZENDA, . • ., - t ..•:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11051.001210/98-69 Acórdão n° : 103-20.209 da aplicação da tributação em separado prevista nos arts. 43, § 2° e 44 da Lei 8.541/92 para as empresas, como o contribuinte autuado, sujeitas ao lucro presumido antes da vigência do art. 3° da Lei 9.064/95. E esse argumento pode ser enfrentado na instância recursal, ainda que não enfrentado na instância de origem, por razões de economia processual já que é pacífico no seio deste Conselho de Contribuintes a proclamação da referida impropriedade. 'En passant" o cancelamento da exigência de IRPJ/Contribuição Social, no referido período, não prejudica os outros lançamentos decorrentes na medida em que a omissão de receita está caracterizada. Sob tais fundamentos, assim, é de se (I) restabelecer a exigência relativa aos anos de 1996 e 1997 em sua integridade, compreendendo lançamento matriz e decorrências e (II) afastar a exigência do IRPJ e da Contribuição Social por tipificação equivocada do fato gerador no ano de 1995, restabelecidas, no entretanto, ..as demais pertinentes exigências decorrentes. É como vo provendo parcialmente o apelo de oficio. Sal as ees - DF, em 28 e janeiro de 2000 \ - . VICTOR LUIS ES L R IRE‘- r 133.302/MSR*1502C0 6 -; • . e; MINISTÉRIO DA FAZENDA- : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11051.001210/98-69 Acórdão n° :103-20.209 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em ie•S' y,7),;„! NDIDO RODR GUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em, • À " 2000dir Ált NILTON CÉLIO L PROCURADOR DA FAZENDA 'ACIONAI 1213.393/MSR*150103 7 Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1

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4695572 #
Numero do processo: 11050.001500/00-27
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRF - IMPOSTO SOBRE JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR - NATUREZA DOS JUROS REMETIDOS - IRRELEVÂNCIA - ART. 702 E 703 DO RIR - É prescindível a distinção acerca da natureza dos juros enviados ao exterior para efeitos de incidência do imposto, porquanto a legislação não excepciona a exação com base nesse critério. DA IMUNIDADE - POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO PASSIVA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COMO RESPONSÁVEL - INAPLICABILIDADE - ART. 121, DO CTN - O fato de determinadas instituições estarem protegidas pelo instituto da imunidade não impede que as mesmas figurem no pólo passivo de obrigações tributárias como responsáveis, uma vez que os fatores subjetivos que devem ser considerados são os do real contribuinte do imposto. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-21.897
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Oscar Luiz Mendonça de Aguiar
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MINISTÉRIO DA FAZENDA,fr ‘? n r',:w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . QUARTA CÂMARA Processo n° : 11050.001500/00-27 Recurso n° : 146.520 Matéria : IRF - Ano(s): 1998 a 2000 Recorrente : ASSOCIAÇÃO DE CARIDADE SANTA CASA DO RIO GRANDE Recorrida : ia TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 21 de setembro de 2006 Acórdão n°. : 104-21.897 IRF - IMPOSTO SOBRE JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR - NATUREZA DOS JUROS REMETIDOS - IRRELEVÂNCIA - ART. 702 E 703 DO RIR - É prescindível a distinção acerca da natureza dos juros enviados ao exterior para efeitos de incidência do imposto, porquanto a legislação não excepciona a exação com base nesse critério. DA IMUNIDADE - POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO PASSIVA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COMO RESPONSÁVEL - INAPLICABILIDADE - ART. 121, DO CTN - O fato de determinadas instituições estarem protegidas pelo instituto da imunidade não impede que as mesmas figurem no pólo passivo de obrigações tributárias como responsáveis, uma vez que os fatores subjetivos que devem ser considerados são os do real contribuinte do imposto. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ASSOCIAÇÃO DE CARIDADE SANTA CASA DO RIO GRANDE. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. keyl. ,frt21 -AwHittf-A-1/460TTA CAte PRESIDENTE 4‘..0,,... 4- •140 --4-5a- Q t-L O CAR LUIZ ME DONÇA DE AGUIAR RELATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 FORMALIZADO EM: 1 3 NOV 200b Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, FIELOiSA GUARITA SOUZA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado) e REMIS ALMEIDA ESTOL.reg. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 Recurso n° : 146.520 Recorrente : ASSOCIAÇÃO DE CARIDADE SANTA CASA DO RIO GRANDE RELATÓRIO 1 — O presente processo trata de lançamento tributário efetuado em desfavor da contribuinte Associação De Caridade Santa Casa Do Rio Grande, já qualificada nos autos decorrente de Imposto sobre a Renda Retida na Fonte (IRE), juros de mora e multa de oficio, formalizado por R$ 37.663,48, em razão da falta de recolhimento do tributo quando efetuadas seis remessas de valores a residente ou domiciliado no exterior, entre dez/98 e jun/00, para pagamento de juros de financiamento de importação (fls. 33/37). 2 — Devidamente cientificada acerca da exação em 23/08/00 (fls. 45), a contribuinte apresentou, em 21109/00, a impugnação de fls. 47/54, a qual foi sintetizada pela DRJ nos seguintes termos: A contribuinte postula a desconstituição do lançamento e consectários legais, respaldando-se nos seguintes fundamentos, ora resumidos: 1) Preliminarmente: a) o auto de infração é nulo porque não especifica claramente a infração, o que constitui cerceamento do direito de defesa, por não atender a requisitos estabelecidos pelo CTN e ferir direito assegurado pela Constituição Federal; b) caberia ao Banco do Brasil efetuar a retenção do imposto e comunicação à Receita na época das remessas;1 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 c) o embasamento legal justificativo da transferência da obrigação de pagar o IRF para a autuada não foi informado no auto de infração; se os juros fossem devidos, deveriam ser cobrados de seu beneficiário; d) não foi apontada a natureza jurídica dos juros remetidos ao exterior, se compensatórios ou moratórios; e) o lançamento teve por base de cálculo juros moratórios, os quais não possuem natureza de rendimento e sim de indenização. 2) No mérito: a) a impugnante é imune ao pagamento de impostos por ser entidade assistencial de fins filantrópicos; b) a obrigação de reter o tributo, se devido, seria do Banco do Brasil, que é quem processa a operação de câmbio e a remessa dos valores; c) se houve infração administrativa, quando muito a impugnante seria obrigada ao pagamento decorrente dessa infração e não a suportar principal e acessório de tributo cuja responsabilidade é de outra empresa; d) a imunidade à qual a impugnante é beneficiária encontra fundamento no art. 150, VI, c, da Constituição Federal; e) a imunidade impossibilita a criação de tributos que atinjam as pessoas imunes, bem como seus atos, em decorrência de sua própria natureza jurídica, e não da 11;\\ forma ou finalidade de seus atos; . 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500100-27 Acórdão n°. : 104-21.897 f) a imunidade tem caráter subjetivo, impedindo a incidência do imposto, que, no caso, seria de responsabilidade de terceiro; g) a impugnante cumpre rigorosamente com os requisitos para imunidade, conforme o art. 14 do CTN; h) equivoca-se o auto de infração quando leva em consideração o aspecto isenção: uma vez confirmada a imunidade, não há que se questionar de isenção, que decorre de ato de concessão e reconhecimento administrativo; i) o valor cobrado implica em injustos prejuízos e transtornos para uma entidade que presta serviço de relevância para a comunidade e que luta por sua subsistência; j) juros de mora não podem ser entendidos como fato gerador de imposto de renda e, se os juros de financiamento fossem devidos, deveriam ser exigidos da financiadora alemã; e k) o auto de infração foi lavrado com base em mera dedução e interpretação que não espelha a realidade, contrária á disposição legal que rege a matéria. 3 — Em 24 de novembro de 2004, os membros da 1 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre - RS proferiram Acórdão, de fls. 70/78, julgando procedente o lançamento efetuado, nos termos do relatório e voto do limo. Relator, que entendeu, em suma, o seguinte: Preliminares a) Primeiramente, esclareceu que as questões preliminares no processo administrativo fiscal devem tratar de assuntos que importem no afastamento ou 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 retardamento da apreciação do mérito, devido à decretação de nulidade por agressão a algum elemento formal; b) Frisou que muitos temas apresentados, pela ora recorrente, como preliminares requeriam, efetivamente, análise de mérito; c) Mencionou o art. 59, II, do Decreto n° 70.235/72 (PAF), o qual preceitua que os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa são nulos; d) Informou que o descumprimento dos requisitos essenciais do auto de infração, elencados no art. 10 do supracitado dispositivo legal, é considerado como cerceamento do direito de defesa; e) Declarou que a suposta falta de clareza na especificação da infração implicaria em afronta ao art. 10 do PAF, frisando, contudo, que não houve a caracterização da mesma, uma vez que a descrição da infração constou expressamente no corpo do auto de infração; Diante do exposto, entendeu que não havia motivos para afastar a análise de mérito; Mérito a) Inicialmente, ressaltou que não houve erro quanto à identificação do sujeito passivo, consignando que o auto de infração identifica e justifica corretamente a sujeição passiva da autuada no IRF; 4)1 b) Citou os arts. 702 e 703 do Decreto n° 3.000/99 (RIR/99y 6 • 'MISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 c) Esclareceu que apesar de o parágrafo único do art. 703 do RIR199 haver considerado o remetente como contribuinte, a correta designação seria de responsável, consoante o art. 45 do CTN, o qual também foi transcrito; d) Declarou que a imposição tributária prevista no art. 703 do RIR199 não macula o art. 150, VI, "c" da Constituição Federal, porquanto não está o comando legal tributário fazendo incidir o tributo sobre a renda do remetente, mas sim do residente ou domiciliado no exterior; e) Salientou que enquanto a ASSOCIAÇÃO ocupa o papel de responsável tributário, o beneficiário é o contribuinte, frisando que é desse último que devem ser ponderados os aspectos subjetivos no caso de imunidade ou isenção por condições pessoais; f) Consignou que o fato de a fiscalização haver mencionado a ora recorrente como isenta, em vez de imune, não produziu qualquer efeito que alterasse a incidência tributária ou caracterizasse cerceamento de direito de defesa; g) Observou que o mesmo equívoco foi cometido nos contratos de câmbio assinados pela impugnante; h) Transcreveu doutrina, bem como alguns pronunciamentos da Receita que corroboravam o seu entendimento; i) Aduziu que ao contrário do que propugnou a recorrente, a legislação tributária não estabelece responsabilidade pelo pagamento do tributo por parte da instituição „g financeira remetente das divisas; . 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 j) Quanto à suscitada ausência de discriminação da natureza dos juros remetidos, rebateu tal argumento alegando que o auto de infração mencionou a natureza de cada uma das remessas; k) Elidiu o argumento da contribuinte de que os valores remetidos correspondiam a juros de mora, nos quais, por sua natureza indenizatória, não deveriam incidir o imposto de Renda, argumentando, para tanto, que o auto de infração mencionou a natureza de cada uma das remessas; I) Observou que o texto dos arts. 702 e 703 do RIR/99, não faz qualquer distinção acerca da natureza dos juros remetidos ao exterior para efeitos de tributação na fonte; m) Mencionou que a legislação tributária não excepcionou os juros moratórios da tributação do imposto de renda, em razão de suposto caráter indenizatório, citando os arts. 24, parágrafo 2°, inciso IV, bem como art. 70, parágrafo 3°, inciso I, ambos da Lei n° 9.430/1996; n) Citou a manifestação da 6a Região ao responder consulta formulada quanto à tributação da pessoa jurídica, constante na decisão n° 175/98; o) Do exposto, concluiu ser desnecessário qualquer apontamento acerca da natureza jurídica dos juros remetidos ao exterior; p) Entendeu que restou evidenciado caberá contribuinte, como responsável, o pagamento do tributo, o qual, ao não ser pago no respectivo vencimento, legitimou a incidência de juros de mora e multa de oficio;riik .. 8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 q) Frisou que não é de competência das instâncias administrativas a ponderação acerca de eventuais prejuízos ou transtornos gerados pela tributação expressa em lei; r) Por fim, inferiu que o auto de infração não foi lavrado com base em mera dedução, interpretação alheia à realidade ou contrária a disposição legal que rege a matéria; Nessa senda, votou pela manutenção integral do auto de infração. 4 — Devidamente cientificada a respeito do teor do supracitado acórdão em 06/01/2005, conforme AR de fls. 79 (verso), a contribuinte apresentou, em 03/02/2005, Recurso Voluntário, de fls. 82/91, estribando a sua irresignabilidade, em síntese, nos seguintes argumentos: a) Inicialmente, afirmou que o lançamento teve por base de cálculo juros moratórios, os quais não possuem natureza de rendimento e sim de indenização. Citou doutrina com o fito de robustecer tal fundamento; b) Buscou informar a importância do serviço social prestado por ela, bem como salientar que o uso do aparelho não gera qualquer rendimento econômico; c) Registrou que a lei que declinou pela aplicação das multas e que serviu de embasamento para o auto de infração, ainda não estava em vigor à época da autuação; d) Citou jurisprudência do STJ que entendia ser nula a autuação fundamentada em arbitramento ou suposição; e) Alegou que goza de imunidade quanto ao pagamento de impostos por ser 41 entidade assistencial de fins filantrópicos. Citou doutrina à respeito do tema; _ 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 f) Concluiu que a imunidade impossibilita a criação de tributos que atinjam as pessoas imunes, bem como seus atos, em decorrência de sua própria natureza jurídica, e não da forma ou finalidade de seus atos; g) Afirmou que a imunidade tem caráter subjetivo, impedindo a incidência do imposto; h) Informou que sempre cumpriu rigorosamente com os requisitos para imunidade, conforme o art. 14 do CTN; i) Entendeu equivocar-se o auto de infração quando levou em consideração o aspecto isenção: uma vez confirmada a imunidade, não há que se questionar de isenção, que decorre de ato de concessão e reconhecimento administrativo; j) Por fim, requereu a admissão e o provimento do Recurso ora apresentado. É o Relatório. I N: 10 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 VOTO Conselheiro OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, Relator VOTO O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. DA NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS MORA TÓRIOS Inicialmente, a contribuinte busca elidir a exação aduzindo que os valores remetidos a titulo de juros moratórios têm natureza indenizatória, pois seria resultado de inadimplência, e que, portanto, não poderia incidir, sobre os mesmos, o imposto objeto da presente exação. Não há qualquer prova nos autos que indique esta inadimplência. Pelo contrário, a contribuinte não nega ter comprado o aparelho com financiamento, o que leva a crer tratar-se de remessa de juros remuneratórios. De qualquer forma, não merece guarida o argumento ora suscitado. Os art. 702 e 703 do Decreto n°3.000 de 1999 (RIR) preceituam a retenção na fonte de 15% sobre os juros remetidos ao exterior, não fazendo qualquer distinção acerca da natureza dos mesmos. Sendo assim, entendo estar escorreito o lançamento nesse ponto. 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 DA IMUNIDADE A autuada invoca em sua defesa o princípio da imunidade tributária previsto no inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, aduzindo que não poderia figurar no pólo passivo da obrigação tributária em face de tal vedação. Alega que preenche todos os requisitos da imunidade estabelecidos no art. 12 do CTN e que, em face disso, o auto de infração ora vergastado está eivado de nulidade. Não merece guarida tal argumento da recorrente. Inicialmente cabe explicar que a imunidade não obsta por completo a inclusão das instituições sob sua égide de figurar no pólo passivo de obrigações tributárias. Um exemplo são as obrigações acessórias atribuídas a entidades imunizadas, cujo descumprimento pode culminar nas cobranças das devidas multas. A imunidade tributária impede, tão somente, que o ente tributante institua tributos cujos contribuintes (conceituado no art. 121, I do CTN) sejam as entidades albergadas em seu âmbito. Cabe observar que a legislação pertinente ao presente caso (art. 702 do RIR) estabelece que o Imposto de Renda deve ser retido na fonte (obrigação acessória) sobre as importâncias remetidas a beneficiários residentes no exterior. Frise-se que o real contribuinte do imposto em tela é o beneficiário residente no exterior, contudo a legislação por meio da técnica da responsabilidade tributária determinou a retenção na fonte do Imposto atinente. Sendo assim, os aspectos subjetivos que devem ser considerados são os do real contribuinte, ou seja, do beneficiário residente no exterior. . 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11050.001500/00-27 Acórdão n°. : 104-21.897 Ressalte-se que se assim não fosse, as instituições imunizadas poderiam servir como instrumento para redução de custos de diversas operações financeiras internacionais, em face da impossibilidade de sujeição passiva tributária. Cumpre atentar que não há de se falar descumprimento de obrigação acessória por parte da recorrente, uma vez que o sujeito passivo da obrigação já havia sido definido anteriormente ao surgimento do crédito (substituição). A possibilidade de a autuada figurar no pólo passivo da presente obrigação se torna mais cristalina quando se atenta ao fato de que tratava-se de tributação "exclusiva na fonte", tributação definitiva, uma vez que o Fisco fica impossibilitado de perpetrar a exação contra o beneficiário no exterior. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente Recurso interposto. Sala das Sessões - DF, em 21 de setembro de 2006 GOL4.— :s4 ict• ••••• r•-• O CAR LUIZ MENE1OÇA DE AGUIAR 13 Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.001832/99-49
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - REGIME DE TRIBUTAÇÃO - Desde o advento da Lei n° 7.713, de 1988, os rendimentos percebidos por pessoa física são tributáveis à medida de seu recebimento. A Declaração Anual de Ajuste apenas quantifica eventual diferença tributária a pagar ou a restituir, quer em face à diversidade de fontes pagadoras, quer ante deduções somente admitidas quando do cumprimento da obrigação acessória. RENDIMENTOS - CONCEITO - ABRANGÊNCIA - Para efeitos fiscais, constituem rendimentos da pessoa física não só valores recebidos de distintas fontes pagadoras, tributáveis ou não, como proventos de qualquer natureza, assim entendidos aumentos patrimoniais não compatíveis com os rendimentos recebidos. ORIGENS DE RECURSOS - DÍVIDAS E ÔNUS REAIS - Valores alegados de dívidas e ônus reais, como os demais rendimentos declarados, são objeto de prova por quem as invoca como justificativa de eventual aumento patrimonial. GASTOS COM OBRAS OU REFORMA IMOBILIÁRIA - Na inexistência de prova factual dos efetivos dispêndios com obras ou reforma imobiliária, cabível a proporcionalização dos gastos; mesmo porque pleiteada pelo próprio sujeito passivo. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-18371
Decisão: Por maioria de votos, ANULAR o lançamento. Vencido o Conselheiro Remis Almeida Estol que provia o recurso.
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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MINISTÉRIO DA FAZENDA na--, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832199-49 Recurso n°. : 123.242 Matéria : IRPF - Ex(s): 1994, 19950 1997 Recorrente : GERALDO HESS Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 16 de outubro de 2001 Acórdão n°. : 104-18.371 IRPF - REGIME DE TRIBUTAÇÃO - Desde o advento da Lei n° 7.713, de 1988, os rendimentos percebidos por pessoa física são tributáveis à medida de seu recebimento. A Declaração Anual de Ajuste apenas quantifica eventual diferença tributária a pagar ou a restituir, quer em face à diversidade de fontes pagadoras, quer ante deduções somente admitidas quando do cumprimento da obrigação acessória. RENDIMENTOS - CONCEITO - ABRANGÊNCIA - Para efeitos fiscais, constituem rendimentos da pessoa física não só valores recebidos de distintas fontes pagadoras, tributáveis ou não, como proventos de qualquer natureza, assim entendidos aumentos patrimoniais não compatíveis com os rendimentos recebidos. ORIGENS DE RECURSOS - DIVIDAS E ÔNUS REAIS - Valores alegados de dívidas e ônus reais, como os demais rendimentos declarados, são objeto de prova por quem as invoca como justificativa de eventual aumento patrimonial. GASTOS COM OBRAS OU REFORMA IMOBILIÁRIA - Na inexistência de prova factual dos efetivos dispêndios com obras ou reforma imobiliária, cabível a proporcionalização dos gastos; mesmo porque pleiteada pelo próprio sujeito passivo. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GERALDO HESS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório ie voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Con lheiro Remis AlmeidaEstol que provia parcialmente para reduzir o acréscimo patrimoni I. MINISTÉRIO DA FAZENDA rts:a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -~7 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 , ARIA CHERRER LEITÃO " :Ç 'ENTE 1/4 % 1/41 ‘IP,arAirr ROBERTO WILLIAM Ge IÇALTES RELATOR FORMALIZADO EM: 09 NOV 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECILIA MATOS VIEIRA DE MORAES e JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA. 2 ,• attt S'sili•j-:= MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES se QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 Recurso n°. : 123.242 Recorrente : GERALDO HESS RELATÓRIO Inconformado com a decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, RS, que considerou procedente a exação de fls. 01, o contribuinte em epígrafe, nos autos identificado, recorre a este Colegiado. Trata-se de lançamento de ofício do imposto de renda de pessoa física, atinente aos exercícios de 1994, 1995 e 1997, períodos de apuração de 05/93, 10/93, 01/94 a 11/94 e 01196 a 04/96, amparado em aumentos patrimoniais a descoberto, conforme minucioso Relatório de Ação Fiscal de fls. 07/24 e demonstrativos de fls. 25/36, que ancoraram a exigência, ambos lastreados pela extensa documentação constante dos anexos I a IV ao presente feito. Ao impugnar a exação o contribuinte alega, em síntese: 1.-em preliminares, da nulidade da autuação por falta de lavratura de termo de início, delimitando seu escopo, e da quebra do sigilo bancário, em desacordo com as normas vigentes; 2.- no mérito, da inadmissibilidade de apuração mensal entre recursos e dispêndios, dada a anualidade do imposto de renda de pessoa física, uma vez que revogada pela Lei n° 8.134/ 0, a seu entendimento, a imposição sobre bases correntes, prescrita na Lei n° 7.713/88' 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES L:0;;;ft QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 3.- da desconsideração de dívidas e ônus reais declarados, nos levantamentos procedidos pela fiscalização; caberia ao fisco a prova de sua não existência; 4.-os anos calendários de 1995 e 1997 foram devidamente auditados, nada tendo sido questionado sobre os mesmos. 5.-da imprestabilidade do levantamento fiscal, visto que amparado na UFIR mensal; 6.-da impossibilidade de proporcionalização de gastos com obras Finalmente, faz anexar a documentação de fls. 311/441, em corroboração às suas alegações, nas quais inclui declarações de devedor e credor. Ao apreciar o feito a autoridade "a quo", rechaça as preliminares invocadas, sob os argumentos de que: o inicio de procedimento fiscal se carateriza por qualquer ato de oficio da autoridade administrativa, dentre os quais destaca a Intimação para apresentar esclarecimentos ou documentos, início, neste feito, do procedimento fiscal, fls. 39. Quanto à quebra do sigilo bancário, se judicial, não compete à esfera administrativa questionar-lhe os fundamentos ou procedência da autorização. No mérito, mantém o lançamento, fundado, em síntese, nos seguintes argumentos: 1.- todo lançamento pode ser revisto de ofício, sempre qu deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado no lançamento que o antecedeu; 4 • .: - '-eL.-.-;,:::-,.. MINISTÉRIO DA FAZENDA -w',:v.-::- ti i.TS- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e;'slyte- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 2.- a sistemática de apuração do imposto de renda da pessoa física é mensal, conforme prescrição da Lei n° 7.713/88. A legislação posterior, em particular, a Lei n° 8.134/90, apenas determinou a apresentação de declaração anual de ajuste, para efeitos de apuração de eventual saldo de imposto a pagar ou a restituir; 3.- cabe ao contribuinte o ônus da prova de recursos informados para acobertar gastos, bem como aquisições de bens/direitos; inclusive quanto a empréstimos, os quais necessitam de meios que identifiquem o efetivo ingresso de recursos e sua origem; 4.- se o próprio contribuinte informa, mês a mês, gastos com obras, mesmo que proporcionalizado, a impugnação destes valores deve ser amparada em documentos; 5.- a utilização da UFIR mensal, para conversão de rendimentos e gastos do contribuinte, pessoa física, consta de expressa previsão legal. Na peça recursal são reiterados os argumentos impugnatórios, em particular, quanto à periodicidade do imposto de renda, da indevida exclusão de dívidas e ônus reais, da impossibilidade de proporcionalização de gastos com obras e reforma, da desconsideração de valores no ano base de 1993 e da imprestabilidade dos demonstrativos fiscais por obtenção de informações por modo ilícito (quebra de sigilo bancário) e ter sido utilizada a UFIR mensal. c‘-( 1É o Relatóri 5 .144. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41.3„ :""r• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator O recurso atende às condições de sua admissibilidade. Dele conheço. Na decisão recorrida a autoridade monocrática fundamentou, com objetividade, as razões de rejeição das alegações impugnatórias, ora repristinadas. Ocioso repetir a argumentação recorrida. Assim, quer no que respeita à incidência do imposto de renda — à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, conforme disposições da Lei n° 7.713/88 e 8.134/90. E rendimentos no conceito exteriorizado pelo artigo 43, do CTN. No que respeita à lide, eventuais sinais exteriores de riqueza, nos quais se inserem proventos de qualquer natureza, de modo idêntico devem ser apurados mensalmente, como procedeu a fiscalização. Por sem dúvidas, evidenciam gastos incompatíveis com as disponibilidades comprovadas até a data do evento. Portanto, por presunção legal autorizada, rendimentos tributáveis. Haja vista a impossibilidade material da existência de desembolso financeiro concomitantemente sem a preexistência de justificados recursos que o suportem. Nesse mesmo contexto, o fato de rendimentos declarados de diferentes fontes pagadoras se sujeitarem à tributação, quer na fonte, quer na declaração anual de ajuste, não implica na rejeição liminar de ventual omissão de outros rendimentos, detectada através de fluxo de caixa do contribuint 6 . • „flit.tki MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 Outrossim, observado o disposto no artigo 173 do CTN, acaso determinado contribuinte tenha sido fiscalizado anteriormente e a insurgência de fato novo, antes não objeto da auditoria, implica na revisão desta auditoria, por expressa disposição legal infraconstitucional, CTN, artigo 149. Como é o caso presente, de apuração mensal de proventos de qualquer natureza. No que respeita à exclusão de dívidas e ônus reais no fluxo de caixa, em preliminar, ocioso mencionar que todos os valores constantes, ou não, da declaração anual de ajuste, (v.g„ rendimentos isentos ou de tributação exclusiva, que não interferem no ajuste anual, porém não declarados), justificadores de eventuais aumentos patrimoniais, são passíveis de comprovação. E, no tocante a dividas junto a fornecedores, empréstimos de terceiros, ou recebimento de créditos por empréstimos a terceiros, conforme o ressaltou a autoridade recorrida, sua comprovação se processa mediante observação de uma conjunção de procedimentos que os validem. Ora, no em tela, se, em relação a fornecedores o contribuinte produz tão somente alegações. E, para empréstimo de terceiro, o contribuinte acosta aos autos apenas declaração do credor, presidente de banco uruguaio, de maio/99, de empréstimo pessoal, sem juros, de até U$ 1 milhão, fls. 312, pelo seu contravalor em moeda nacional. Este teria sido utilizado substantivamente em 1994 e 1995, sem atingir o limite disponibilizado. Atualizado pela variação do dólar norte americano, teria devolvido em 1996. Não há qualquer comprovação do ingresso de tais recursos por parte do contribuinte. A observar que não se tratava de empréstimo da instituição bancária uuruguaia. Sim, pessoal, do presidente da mesma instituição. Nesse sentido, aliás, como o contribuinte teria acesso aos recursos ? Através de vi bancária ? Pessoalmente, através de viagens ao Uruguai, ou do emprestador ao País ? 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES„c,ofer QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 Pelas intimações n° 2064/98, 1.022/99, instado a informar datas e valores do ingresso de recursos e de sua quitação, limitou-se o sujeito passivo a formalizar que não dispunha de nenhum instrumento que comprovasse o empréstimo, acrescentando apenas ter sido efetuado em moeda nacional, tanto o ingresso de recursos como a quitação do mútuo. De outro lado, os extratos bancários examinados, quer do contribuinte, quer da esposa, não indicaram qualquer ingresso de recursos ou remessa para quitação do alegado mútuo, conforme Relatório de Ação Fiscal, fls. 17. A jurisprudência deste Conselho de Contribuintes, ciente o sujeito passivo, visto que reproduzida na decisão recorrida, é clara a respeito da matéria. Pretender a inversão do ônus da prova da existência de alegados recursos por empréstimos que justificariam incrementos patrimoniais, como formalizado, quer na impugnação, quer na peça recursal, fls. 490, agride não só a legislação, como a própria racionalidade! Se o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. Aliás, provém do direito romano a logicidade intrínseca da assertiva de que o ônus da prova incumbe a quem alega ("Onus probandi incumbit ei qui dicit"). Idênticos fundamentos e conclusões se aplicam ao crédito que o contribuinte alega haver recebido em 1993, entre U$72.000 e U$75.000, de ajuda financeira prestada pelo contribuinte em 1981 a terceiro, documento de fls. 411. Isto é, 12 anos após o contribuinte teria recebido de volta ajuda financeira prestada a terceiro! "Ad argumentandum tantum", ainda que factível tal assertiva, como através dela justificar aumentos patrimoniais em 1994 e 1995, se não declaradas com existências em 1993? Quanto à proporcionalização de gastos com aquisições, obras e reformas de imóveis, ao contrário da alegação recursal, tais gastos não se referiram a único im el, 8 • . . , . -•••',.;• MINISTÉRIO DA FAZENDA%...: 4;- t•• ms,•,, :,t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Q14Trx."4:- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 locado a partir de 06/96. Sim, também as outros imóveis, discriminados às fls. 10. Mencione- se, por oportuno, que a proporcionalização dos gastos foi de iniciativa do próprio sujeito passivo, em resposta à intimação n° 2064/98, fls. 107. Tal proporcionalização foi rigorosamente reproduzida pela fiscalização no demonstrativo de fls. 27. Outrossim, os documentos acostados pelo sujeito passivo às fls. 354/409 não corroboram sua alegação de início dos gastos em 04/96 porque: a) seu somatório é inferior aos gastos declarados; através deles não há comprovação de parte substantiva dos gastos declarados; b) a título exemplificativo, a NF de fls. 372, foi emitida em 01.02.96; portanto, antes de 04/96;' c) com o agravante de, textualmente, dela constar: "fornecimento de material e mão de obra para manutenção elétrica e instalação de luminárias diversas entre 25.04.95 e 25.01.96". Do exposto, torna-se até materialmente incabível a pretensão do sujeito passivo de proporcionalizar gastos ocorridos antes de 04/96, apenas a partir deste mês calendário! Finalmente, no que respeita à pretensa imprestabilidade dos demonstrativos fiscais pela ilicitude da obtenção de dados (quebra de sigilo bancário) e utilização da UFIR mensal, igualmente neste pontos a autoridade monocrática já descartara as pretensões do recorrente. Se a quebra do sigilo bancário obedeceu aos procedimentos legais cominados à matéria, sendo deferida pela Justiça Federal, não compete à administração tributária questionar-lhe a licitude. 'Configuraria insano procedimento de sujeição ao poder executivo, através de seus órgãos administrativos, a apreciação de atos do poder jurisdicionante! De outro lado, a conversão em UFIR mensal de rendimentos e gastos efetuados no próprio mês pela pessoa física, obedece a estrita determinação legal, como o ressaltou a autoridade recorrida. Sem menção a que, no caso presente, o "carregam0nto", 9 -tM:;44, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4"frYla- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11080.001832/99-49 Acórdão n°. : 104-18.371 em UFIR, da sobra de recursos de um mês para o subsequente, por sem dúvidas, beneficiou o recorrente, pela implícita e automática correção de disponibilidades nominais convertidas no mês de sua aferição. Como o demonstram os documentos de fls. 25 e 26. De todo o exposto é forçoso concluir que na peça recursal, ora examinada, o sujeito passivo não acrescentou qualquer elemento novo que levasse, ainda que parcialmente, à reforma da decisão recorrida. Outrossim, reconheça-se, por oportuno, da objetividade, da isenção, da minuciosidade dos demonstrativos e informações fiscais e da materialidade probatória acostada aos autos. Somados, plasmaram o procedimento ora litigado. Fatos que contribuíram sobremaneira, sem dúvidas, a que o recorrente, quer em instância singular, quer colegiada, não lograsse êxito em suas pretensões, dado que meramente alegatórias, como verificado. N -ss : ordem de juízos, nego provimento ao recurso. • -• • . Sessões - DF, em 16 de outubro de 2001 -,k ROBERTO WILLIAM GONÇAL S to Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001739/97-24
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PIS - ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS - EXIGÊNCIA COM BASE NO FATURAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - Descabe a exigência da contribuição de entidade sem fins lucrativos, relativa a faturamento decorrente de vendas de medicamentos e cestas básicas (alimentos). Recurso provido.
Numero da decisão: 203-05304
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Renato Scalco Isquierdo e Lina Maria Vieira. O Conselheiro Francisco Sérgio Nalini, apresentou declaração de voto. Ausente o Conselheiro Daniel Correa Homem de Carvalho.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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'-').;.- • 1, MINISTÉRIO DA FAZENDA C 1 C _ ! .r.29...' 9.S... , .., 99 .1.- ftutirlc• • : dr . s.: , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES — ............--.—,,- ' At4,';'10" RkeptiR I _LES::Mi,SÀO Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 emed,ree (- 1 ' a . tytfr Sessão : 06 de abril de 1999 _ : ri ! trtdOr ir,. d Faz. Naclon•I Recurso : 108.500 / Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : DRJ em Porto Alegre-RS PIS — ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS — EXIGÊNCIA COM BASE NO FATURAMENTO — IMPOSSIBILIDADE — Descabe a exigência da contribuição de entidade sem fins lucrativos, relativa a faturamento decorrente de vendas de medicamentos e cestas básicas (alimentos). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Una Maria Vieira e Otacilio Dantas Cartaxo. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Corrêa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 06 de abril de 1999 t.‘‘ I Otacilio :% mas Cartaxo / President • Relato Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva e Sebastião Borges Taquary. Mal/CF 1 _.) 02-9 1:14kt,n. •';'y .? , MINISTÉRIO DA FAZENDA 1)::nPLz-rj. ''Sti---114-1.;A SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • s•bsr:;2?- Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 Recurso : 108.500 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO Trata-se de lançamento da Contribuição ao PIS, mantido pelo julgador singular, que ementou sua decisão da seguinte forma: "CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS Apurada falta ou insuficiência de recolhimento do PIS — Contribuição para o Programa de Integração Social — é devida sua cobrança, com os encargos legais correspodentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da contribuição devida ao PIS pelas pessoas jurídicas de direito privado, com base no faturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Em seu resumo, o SESI, juntando documentos, demonstra suas atividades, exclusivamente assistenciais e que não visam lucro; entende alcançada pelo art. 2°, II, e 8°, II, das MP res 1.212/95 e 1.623-27/97, e que deve pagar 1% sobre a folha de pagamento e não 0,75%/0,65% sobre o faturamento como quer o Fisco. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 411rii:.» , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSKI Esta matéria - a exigência de Contribuição ao PIS, ao SESI - já é sobejamente conhecida neste Egrégio Colegiado, sem, contudo, existir um consenso Todavia, mantendo o meu entendimento anterior, tenho comigo que o lançamento em questão é inconsistente. Assim, por estar correto, adoto o teor do voto do ínclito Conselheiro da Segunda Câmara deste Egrégio Conselho, Dr. José de Almeida Coelho, cuja decisão refere-se ao Acórdão n°202-10.233: "Conforme relatado, no presente processo é discutido o lançamento de oficio da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS incidente sobre as vendas o comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. A ora recorrentes insiste que desfruta de imunidade constitucional sobre sua renda, patrimônio e serviços, por força do artigo 150, inciso VI, alínea "c", da atual Carta Magna. Entretanto, o próprio texto constitucional, que transcrevo, é contrário às pretensões da Recorrente. "Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fitndações, da entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei- 3 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA .çaseirir . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 4° - As vedações expressas 110 InCISO VI, alíneas b, c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. "(grifei). Com efeito. A vedação constitucional trata de impostos, e é pacifico, tanto na jurisprudência deste Colegiado quanto na jurisprudência judicial, o caráter tributário da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS — frente à Carta Magna de 1.988. Apesar do gênero tributo, não pertence à espécie imposto, pois é uma contribuição social. Neste sentido, por unanimidade de votos, já se manifestou a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AGRAV-174540/AP, em Sessão de julgamento de 13.02.96, que teve como relator o ilustre Ministro MAURÍCIO CORREA: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 70/91. EMPRESA DE MINERAÇÃO. ISENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEFICIÊNCIA NO TRANSLADO. SÚMULA 288. AGRAVO EVIPROVIDO. 1. As contribuições sociais da seguridade social previstas no art 195 da Constituição Federal que foram incluídas no capítulo do Sistema Tributário Nacional, poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as: houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b n, do Sistema Tributário, posto que excluídas do regime dos tributos. 2. Sendo as contribuições sociais modalidades de tributo que não se enquadram na lei de imposto e por isso não estão elas abrangidas pela limitação constitucional inserta no art. 155, § 3°, da Constituição Federal 3. Deficiência no translado. A ausência da certidão de publicação do aresta recorrido. Peça essencial da certidão de publicação do aresto recorrido. Peça essencial para se aferir a tempestividade do recurso interposto. Incidência da Súmula 288. 4 Q, • MINISTÉRIO DA FAZENDA ifetligv- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 Agravo regimental improvido." (grifei). Este julgado, apesar de tratar da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS instituída pela Lei Complementar n° 70/91, abrange todas as contribuições sociais destinadas ao Financiamento da Seguridade Social, previstas no artigo 195 da Constituição Federal, onde está enquadrada a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. No caso presente, por coerência, também entendo incabível a aplicação do disposto no artigo 14 da Lei n° 5.172/66 (código Tributário Nacional), visto que o mesmo é vinculado ao inciso IV do artigo 9°, que se trata de vedação para cobrança de imposto, espécie de tributo onde não se enquadra o PIS. Por outro lado, os autuantes reconhecem que a entidade vem recolhendo o PIS á aliquota de 1% (um por cento) sobre a folha de pagamento. Até o ano de 1995, inclusive, os recolhimentos foram efetuados de forma centralizada em um único CGC para todos os estabelecimentos localizados no Estado do Rio Grande do Sul. A partir de 1.996 os recolhimentos passaram a ser individualizados por CGC. A Lei Complementar n° 97/70, no seu § 4° do seu artigo 3°, trata, particularmente, da contribuição devida pelas entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, senão vejamos: "Art. 30 - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: a) a primeira, mediante dedução de Imposto de Renda devido, na forma estabelecido' no sç 1°, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; b) a Segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base nofaturamento, como segue: 1) no exercício cie 1.971, 0,15%; 2) no exercício de 1.972, 0,25%; 3) no exercício de 1.973, 0,40% 5 "silk Yr MINISTÉRIO DA FAZENDA\14ft „te"; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 4) no exercício de 1.974 e subseqüentes, 0,50%; § 1° - A dedução a que se refere a alínea "a - deste artigo será feita sem prejuízo do direito de utilização dos incentivos fiscais previstos na legislação em vigor e calculada com base no valor do Imposto de Renda devido, nas seguintes proporções: a) no exercício de 1.971 2% b) no exercício de 1.972 3% c) no exercício de 1.973 e subseqüentes 5% § 2' - As instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizam operações de vendas de mercadorias participarão do Programa de Integração Social com uma contribuição ao Fundo de Participação de recursos próprios de valor idêntico do que for apurado na forma do parágrafo anterior. § 3° - As empresas que a título de incentivos fiscais estejam isentas, ou venham a ser isentadas, do pagamento do Imposto de Renda, contribuirão para o Fundo de Participação, na base de cálculo como se aquele tributo fosse devido, obedecidas as percentagens previstas neste artigo. § 4° - As entidades. de fins não lucrativos, que tenham empregados assim de inidos ela Le! isla lio Trabalhista contribuirão sara o Fundo na forma da lei. § s - A caixa Econômica Federal resolverá os casos omissos, de acordo com os critérios fixados pelo Conselho Monetário Nacional." (grifei). A forma de contribuição para o Fundo, para as entidades de fins não lucrativos, remetida para a lei pelo texto transcrito, na data da ocorrência dos fatos geradores, estava regulamentada pelo artigo 33 do Decreto-Lei n° 2.303, de 21.11.86, in verbis: "Art. 33 — As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, continuarão a contribuir para o Programa de Integração Social — PIS à aliquota de 1% (um por cento), incidente sobre a folha de pagamento." 6 e 2.9 MINISTÉRIO DA FAZENDA .15:ACIAW ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • • Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 Ora, se a entidade estava contribuindo para o Fundo mediante a aplicação da aliquota de 1% (um por cento) sobre a folha de pagamento, julgando-se uma entiae sem fins lucrativos, pois desta forma foi instituida, cabia ao Fisco descaracterizá-la como tal para ser possível a exigência com base no faturamento. Subsidiariamente, o conceito de entidade sem fins lucrativos é encontrado no § 3° do artigo 12 da Lei n°9.532, de 10.2.97, que transcrevo: "Art. 12 — Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § I' - Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de retida fixa ou de retida variável. § 2°- Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelas. serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) Conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) Apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal,. 7 /"'/Z ã-O MINISTÉRIO DA FAZENDA I (C1.515:- • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001739/97-24 Acórdão : 203-05.304 fi Recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias dai decorrentes; g) Assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda ás condições para o gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou órgão público; h) Outros requisitos, estabelecidos em lei especifica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. § 30 - Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente 'superávit' em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, distine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado." (grifei). Portanto, sem a prova cabal de que a entidade não reveste as condições necessárias para o enquadramento como entidade sem fins lucrativos, situação distinta daquela onde é discutida a exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, onde a discussão gira em torno das entidades beneficentes de assistência social, entendo que a decisão recorrida merece ser reformada." Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento. Sala das Sessões, em 06 de abril de 1999 MAU ' e r8:41EWSKI 8 , . 31. :;•1:.- MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA .GERAL DA FAZENDA NACIONAL EXM° SR. PRESIDENTE DA 3' CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n 11065.001739/97-24- --n •-n /e n 4.-- --) — --D \,-, -- Recurso ri' 108500 Interessado: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI A FAZENDA NACIONAL, irresignada com a r. decisão consubstanciada no Acórdão de fls, prolatada por maioria de votos, relativamente à exigência da contribuição para o PIS, vem, respeitosamente com fundamento no art. 32, inc. I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II. aprovado pela Portaria MF- n° 55/98, interpor RECURSO ESPECIAL para a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no que se segue. A referida decisão tem a seguinte ementa: "PIS - ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS - EXIGÈNCIA COM BASE NO FATUFtAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - Descabe a exigência da contribuição de entidade sem fins lucrativos, relativa a faturamento decorrente de vendas de medicamentos e cestas básicas (alimentos). Recurso provido." De início, há que se colocar, que a parte final do item 2 do relatório da decisão de I' instância registra o seguinte: "Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre da insuficiência no pagamento do PIS. tendo em vista que a atuada recolhe à aliquota de 1% sobre a folha de pagamento, enquanto que o entendimento do fisco é de incidência do percentual de 0.75% sobre o faturamento, até setembro de 1995, e de 0,65% após aquela data." Já o voto do Sr. Relator, que tem por inteiro o seu fundamento. no Acórdão n° 202-10.233, dá provimento ao recurso, entendendo que a recorrente deve contribuir para o PIS sobre a folha de salários, conforme art. 33 da Lei n° 2.303, de 21.11.86. De outra parte. os itens 3 a 5 do relatório da decisão de 1' instância, com ,s quais este representante está de acordo, relatam e explicam o seguinte: "3. A descaracterização da forma de tributação estabelecida pela autuada deveu-se ao fato de que o SESI vem atuando no comércio varejista - através da venda de cestas básicas (chamadas sacolas económicos) e de produtos farmacêuticos - em estabelecimentos totalmente desvinculados de sua parte assistencial. Relatam os Fiscais autuantes que os medicamentos. gêneros e produtos de higiene e limpeza são comercializados através de várias unidades comerciais especificas para este fim chamadas de "Postos de Vendas . ' e "Farmácias do SESI". as quais possuem CGC e endereços próprios. Nos postos de vendas e farmácias os produtos são vendidos para o público em geral. isto é. não existe exclusividade paraq -I , .. a32.7 -,.: ." MINiSTÉRIO DA FAZENDA ..,~n-;;;.`. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL. _- Processo n° 11065.001739/97-24 Recurso n' 108500 os associados do SESI. As vendas são registradas em máquinas re gistradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos do ICMS. (O grifo não é do original) 4. Foi justamente nos livros de apuração do ICMS que os valores levantados pela fiscalização foram apurados. Acrescem os fiscais autuantes que o ICMS incidente sobre as vendas é apurado e recolhido pela fiscalizada nos prazos estabelecidos. 5. Entende a fiscalização que o SESI tem imunidade apenas em relação a patrimônio, renda e serviços auferidos e prestados dentro do contexto de sua função social. Os atos de comércio exercidos sistematicamente em estabelecimentos abertos ao público em geral não estão compreendidos por esta imunidade. Face a esse desvirtuamento da sua atividade social, concluem os fiscais autuantes que são devidas as contribuições para o PIS e COFINS. sobre o faturamento das Farmácias e Postos de Vendas, "a exemplo das demais pessoas jurídicas que exerçam atividade mercantil." (Os negritos não são do original) Ocorre que a imunidade, como bem colocou a Fiscalização, além de não alcançar o PIS e a COFINS, também não alcança os impostos sobre a produção e a Circulação de bens (IPI e ICMS), tanto assim, que a interessada recolhe ICMS para o Estado. A dispensa desses impostos só se efetiva mediante isenção expressa, consoante entendimento do Prof. Sacha Calmon Navarro, nos termos abaixo: "A imunidade das instituições de educação e assistência social protege-as da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre os serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes de jure ou de fato. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa uma questão diversa. Aqui se cuida de imunidade, cujo assento é constitucional." (Vide pág. 395/396, da obra deste autor intitulada 'O Controle da Constitucionalidade das Leis,' publicacão da Del Rey Editora, 2. ed.. 1993) (Os negritos não são do original) Também, nesta linha de posicionamento pela interpretação restritiva da matéria a que se refere o art. 150, inc. VI, alínea "c", da Constituição Federal, cumpre realçar. aqui, a opinião de Roque Antonio Carraza, in Curso de Direito Tributário, r ed. Malheiros Editores, pág. 369, in verbis: "Não devemos nos esquecer que as vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (art. 150, § 40 , CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar ICMS. ainda que os lucros revertam em beneficio das suas atividades. Por quê? Porque a prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político." (Os negritos não são do original) Igualmente nesta mesma linha o inesquecível prof. Aliomar Baleeiro que a respeito assim se manifesta: "Mas não perde o caráter de instituição de educação e assistência a que remunera apenas o trabalho de médicos, professores. enfermeiros e técnicos, ou a que cobra serviços a alguns para custear a assistência e educação gratuita a outros - e construiu muito bem - a luz do principio da capacidade contributiva, a inexistência de fato tributável em caso de administrador de hospital, lançado pari Iv alf.)/ \i 3 Zfl MINISTÉRIO DA FAZENDA zst::;;B: • "..4' PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n' 11065.001739/97-24 Recurso n' 108500 indústria e profissões. embora nenhum salário recebesse da instituição. que. aliás, aceitava clientes à base de tarifas. E se partidos e instituições exploram comércio ou indústria? Os impostos que repercutem sobre terceiros são suportados por estes e não se excluem por força da imunidade." ("Limitações Constitucionais ao Poder de l'ributar," 5' ed.. Forense. 1977. Rio. pg. 178) (Os destaques em negrito não são do original) De outra parte, este eminente mestre, dissertando sob o tema "Partidos e Instituições Educacionais ou Assistenciais" à pag. 92. do seu apreciado "Direito Tributário Brasileiro", 93 ed., Forense, 1977, assim se posiciona sobre esta matéria: Se a instituição explora indústria ou comércio como meio de renda para a realização de seus fins, está sujeita aos impostos de que seja contribuinte de iure. mas que, nas circunstancias concretas, repercutem sobre terceiros — os seus compradores ou usuários. Não assim o imposto de renda ou de transmissão de propriedade imobiliária, que lhe toquem." (Os grifos e os destaques em negrito não constam do original) Fica, pois, muito evidente das transcrições acima, que mesmo as instituições de assistência social, aplicando suas rendas em atividades comerciais, com a aplicação do lucro aos seus objetivos institucionais, estarão, ainda assim, sujeitas aos tributos que, não se enquadrando expressamente entre os mencionados nas alíneas do inc. VI do art. 150 da CF, de um modo ou de outro, repercutem sobre terceiros, como é o caso dos impostos sobre a Produção e a Circulação, IPI e ICM e. obviamente, do PIS, como Contribuição, calculada sobre o faturamento, - com discussão pacificada de ser este um tributo especial -, cuja incidência tem repercussão econômica sobre terceiros. Por outro lado, o § 2° do art. 14. do Código Tributário Nacional assim dispõe: Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9°, são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (Os destaques em negrito não são do original) P. R. Tavares Paes. dissertando sobre a alínea 'c', do inc, IV, do art. 9°, do CTN, ou seja, sobre a imunidade subjetiva dos partidos políticos e instituições de educação ou de assistência social, assim se posiciona: "Trata-se de casos de imunidade subjetiva. A instituição aqui não deve ter o fim de lucro. Claro está que se a instituição exercer o comércio ou a indústria se submeterá aos impostos incidentes trasladáveis e repercutiveis." ("Comentários ao Código Tributário Nacional. pág. 108, 5' Ed., 1996, tópico 10) (Os negritos não são do original) Com vista ao disposto na parte final do § 2° do art. 14 do CFN acima transcrito, tem-se que verificar os respectivos estatutos ou atos constitutivos da entidade em causa, a fim de verificar-se se os serviços são os exclusivamente relacionados com os seus objetivos institucionais.-Á/1 "`;Y•ri . , dy 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo ri' 11065.001739/97-24 Recurso n° 108500 Assim, o Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, em 1°-07-46. consoante Decreto-lei n' 9.403. de 25-06-46. cujo Regulamento aprovado pelo Decreto n° 57.375. de 02-12-65, discrimina os seus objetivos institucionais, onde avultam “... executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas,..." (art. 1) O art. 8° do mesmo regulamento dispõe: -Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados as necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais: b) c) estabelecer convênios, contratos e acordos com ór gãos públicos, profissionais e particulares; d) ., Verifica-se, portanto, que no regulamento que rege seus objetivos, não há abertura para que o SESI faça comércio de produtos, tanto que a decisão de primeiro grau já anotava que: "24. Vê-se, da legislação citada, que não há no estatuto formador autorização para que o SESI promovesse a abertura de filiais para o comércio de produtos. ainda que fossem remédios e sacolas básicas. A alínea "c" do artigo 8° prevê o estabelecimento de convênios, contratos e acordos com particulares no intuito de obter benefícios para os trabalhadores, mediante, por exemplo, programas de descontos. Mas na receita advinda das vendas desses particulares, continuaria havendo a imposição das contribuições sociais, tais como o PIS e a COFINS. Foi nesse sentido o trabalho da fiscalização ao afirmar que o exercício de atividades econômicas tributáveis está fora do enquadramento dos objetivos da instituição." (Os grifos não são do original) Registra, ainda, a decisão de primeira instância, nos seus itens 26 e 27, colocações com as quais concorda inteiramente este representante da Fazenda Nacional, que, por isso, as transcreve abaixo: "26. Transparece cristalino nos autos que as farmácias e sacolões do SESI realizam a compra de medicamentos e gêneros alimentícios de fornecedores privados e realizam a venda a todos indistintamente. Não há atividade benemerente nesse ne gócio. apenas um meio de auferir recursos que, ao que tudo indica, são empregados em causa nobre. Mas, aí. apenas pela finalidade da utilização dos recursos, não há imunidade ou isenção. (Os grifos não são do original) 27 . Raciocinar de modo diverso poderia permitir a seeuinte ilação. Se ao SESI e permitido abrir filiais para outros ne gócios, por que não instituir indústria de confecções para atender as necessidades dos trabalhadores? Ou comércio de calçados e roupas populares? Indústria de brinquedos? E assim por diante.I", \ /' 414-us 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n' 11065.001739/97-24 Recurso n' 108500 Assim, a imunidade de impostos, como re g istra o texto constitucional, no art. 150. inc. VI. alínea "c-, diz respeito tão-somente ao "patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos. inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. - Ai, evidentemente, não se incluem os impostos sobre a produção e a circulação de bens (IPI e ICMS) e as Contribuições para o PIS e para a COFINS. Deve reconhecer-se que o SESI, de qualquer modo, vende produtos com preços menores e com menos resultado, cujo lucro reverte para as suas finalidades institucionais, porém, sem quebra da observância do principio constitucional da isonomia previsto no art. 170, inciso IV. combinado com o art. 173. § 1° da Constituição Federal, ou seja, sem dispensa do recolhimento dos impostos e contribuições, cujos resultados são trasladáveis para terceiros. Portanto, a situação do SESI é de entidade assistencial imune aos impostos que incidem sobre o seu patrimônio, a sua renda e os seus serviços (os tributos denominados diretos), jamais aos que dizem respeito à produção e à circulação dos bens (IPI e ICM, ditos impostos indiretos), sem exclusão da contribuição para o PIS, vez que os ônus decorrentes destes são repassados integralmente para os adquirentes ou consumidores finais e que são os contribuintes de fato desses tributos. O voto da autoridade julgadora de primeiro grau bem se referiu a essa situação, quando se manisfeta no item 32 de sua decisão, nestes termos. "Cabe também dizer o caráter regulador do comércio que o SESI quer se atribuir não encontra guarida em qualquer ato legal que o sustente, pois a Constituição prevê essa atividade no Capitulo I. Titulo VII. que trata da ordem econômico e financeira. Dentro desse contexto, o artigo 170, incisos IV e V, tratam da livre concorrência e da defesa do consumidor. Regula-se pela Lei 8.884/94, que outorga ao Conselho Administrativo da Ordem Econômica (CADE) essa função. e pela Lei 8.078/90, Código da Defesa do Consumidor, que confere tal prerrogativa às entidades arroladas no artigo 82. 105 e 106, dentro do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor." Para finalizar, há que se colocar que o SESI. naturalmente imune aos tributos que incidem sobre o patrimônio, a renda e os seus serviços, não o é, como se expôs, para os tributos que recaem sobre a Produção e a Circulação de bens, inclusive a contribuição para o PIS, tanto assim que vem atuando, normalmente no comércio varejista, conforme re gistra o item 3 do relatório que antecede a decisão de primeiro grau. nestes termos: "3. A descaracterização da forma de tributação estabelecido pela autuada deveu-se ao fato de que o SESI vem atuando no comércio varejista - através da venda de cestas básicas (chamadas sacolas econômicas) e de produtos farmacêuticos - em estabelecimentos totalmente desvinculados de sua parte assistencial. Relatam os fiscais autuantes que os medicamentos, gêneros alimentícios e produtos de hi g iene e limpeza são comercializados através de várias unidades comerciais especificas para este fim. chamadas de "Postos de Vendas" e "Farmácias do SESI". as quais possuem CGC e endereços próprios. Nos postos de vendas e farmácias os produtos são vendidos para o público em geral, isto é, não,- g<7 I; / de 6 : MINISTÉRIO DA FAZENDA ttni"Aec z. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11065.001739/97-24 Recurso n° 108500 existem exclusividade para os associados do SESI. As vendas são registradas em máquinas registradoras ou PDV. ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos de recolhimento do ICMS." (Os negritos não são do original) Por todo o exposto, há de concluir-se que o PIS deve ser cobrado sobre o faturamento e não sobre a folha de salários da interessada. Diante do exposto, a Fazenda Nacional, pelo procurador que subscreve este, requer a esta Colenda Superior Corte Administrativa a revisão da decisão da Instância "a quo". para, anulando-a, restabelecer a decisão de Primeira Instância, que bem aplicou a legislação ao caso concreto destes autos. Nestes termos, Pede deferimento. Loa) Brasília (DF) /5i-te fu.A.,12/2) hi? ,‘ j1od a12-2 rt ,a . I CF Snrts Nu,/ . •or de Fatend4 P4J9kimtil

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4698144 #
Numero do processo: 11080.005594/95-81
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Rejeitam-se os embargos de declaração quando a falha apontada não compromete o encadeamento entre os fundamentos e a decisão e quando, ademais, o embargante invoca questões de direito, no seu propósito de modificar o acórdão.
Numero da decisão: 106-10231
Decisão: Por maioria de votos, não conhecer do embargo oposto e manter o decidido no acõrdão nº 106-08.369, de 11/11/96. Vencidos os Conselheiros Dimas Rodrigues de Oliveira, Ana Maria Ribeiro dos Reis (Relatora "ad hoc") e Ricardo Baptista Carneiro Leão que conheciam do embargo para dar provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Fernando Oliveira de Moraes
Nome do relator: Genésio Deschamps
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-28T14:41:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-28T14:41:48Z; Last-Modified: 2009-08-28T14:41:48Z; dcterms:modified: 2009-08-28T14:41:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-28T14:41:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-28T14:41:48Z; meta:save-date: 2009-08-28T14:41:48Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-28T14:41:48Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-28T14:41:48Z; created: 2009-08-28T14:41:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-08-28T14:41:48Z; pdf:charsPerPage: 1235; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-28T14:41:48Z | Conteúdo => - -- _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Recurso n°. : 08.010 Matéria : IRPF - EXS.: 1992 e 1993 Recorrente : LUIZ CARLOS PRIEB Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 03 DE JUNHO DE 1998 Acórdão n°. : 106-10.231 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Rejeitam-se os embargos de declaração quando a falha apontada não compromete o encadeamento entre os fundamentos e a decisão e quando, ademais, o embargante invoca questões de direito, no seu propósito de modificar o acórdão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUIZ CARLOS PRIEB. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, não conhecer do embargo oposto e manter o decidido no Acórdão n° 106-08.369, de 11/11/1996. Vencidos os Conselheiros Dimas Rodrigues de Oliveira, Ana Maria Ribeiro dos Reis (Relatora "ad hoc") e Ricardo Baptista Carneiro Leão que conheciam do embargo para DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Fernando Oliveira de Moraes. i#. OLIVEIRA PR : -TE LUIZ FERNANDO IRA DE ORAES RELATOR-DESI - = — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 FORMALIZADO EM: 5 Mil 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, e ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO. 2 1\./ - - - -- --- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/9541 Acórdão n°. : 106-10.231 Recurso n°. : 08.010 Recorrente : LUIZ CARLOS PRIEB RELATÓRIO Na sessão de 11.11.1996 desta Câmara foi o recurso n° 08.010 do recorrente acima qualificado submetido a julgamento, do qual resultou o Acórdão n° 106-08.369/96. Encaminhado o processo a DRF/Porto Alegre - RS, e recebido este em 05.10.97, o d. Delegado solicitou, por meio da petição de fls. 93/97, datada de 09.05.97, a retificação do referido Acórdão, com base no artigo 25 da Portaria MF n° 537/92, alterada pela Portaria MF n° 260/95. Por meio do despacho N° 106-0.796, de 20 de janeiro de 1998, o Presidente desta Câmara determina que as alegações suscitadas pelo Sr. Delegado e pelo Relator em sua contradita, apresentada às fls. 100/104, fossem submetidas à deliberação da Câmara, designando-me Relatora ad hoc, uma vez que o mesmo não mais pertence aos quadros deste Colegiado. Para possibilitar o necessário esclarecimento dos fatos, leio em sessão o Relatório e Voto, então proferidos, a petição do DRF em Porto Alegre - RS, a manifestação do Relator e o despacho 106-0.796/98. É o Relatório. 3 97 - - - - - — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 VOTO VENCIDO Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora "ad Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo Delegado da Receita Federal em Porto Alegre - RS, autoridade encarregada da execução do Acórdão n° 106-08.369, de 11.11.96, com base no artigo 25 do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes (artigo 27 do novo Regimento aprovado pela Portaria MF N° 55/98). Entendo que a petição de fls. 93/97 enquadra-se no referido artigo, pelos motivos abaixo expostos, pelo que passo a analisá-la. Com relação ao questionamento apresentado pelo Sr. Delegado da Receita Federal de que, "apesar de ter sido levantada de oficio uma preliminar de nulidade, para tal foi necessário o exame parcial do mérito" entendo que a razão está com o d. Relator do aresto em questão, que se justificou apresentando o seguinte argumento: "Há preliminares que se confundem com o mérito, como é o caso, e ao serem analisadas deve-se buscar seus aspectos no processo, ainda que por omissão, devendo, na hipótese, ser apreciado o mérito da questão para levantar seu questionannento, ainda que de oficio." O d. Relator buscou demonstrar que o fato de ter sido procedida distribuição de valores componentes do lançamento, utilizando critérios matemáticos próprios, embasando-se em presunção não autorizada em lei - e para tal foi necessário recorrer ao mérito do lançamento - conduz ao cerceamento do direito de defesa do contribuinte, com amparo legal no artigo 59 do Decreto 70.235/72. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 No tocante ao mérito, em relação às deduções declaradas, comungo também do mesmo entendimento do d. Relator, assim expresso: "Ora, no caso das despesas médicas e das contribuições e doações, se não foram especificadas pelo contribuinte, também no processo não há qualquer comprovação de sua efetivação. Em razão desses fatos, conseqüentemente, além de não ser procedido o rateio, por falta de amparo legal, o que deveria ter ocorrido seria a glosa de tais deduções por falta de comprovação, como foi feito com relação aos rendimentos isentos ou não tributáveis." Não comprovada pela Autoridade Fiscal a efetividade do pagamento das despesas médicas e das contribuições, estas não poderiam figurar como dispêndios na apuração da variação patrimonial, e ainda mais por rateio. Utilizou a fiscalização da informação prestada pelo contribuinte em sua declaração de rendimentos, sem qualquer comprovação, deixando de computar como origem o recebimento do valor de Cr$ 26.600.000,00, obtido com a alienação do veículo Kadett/91, também informado em sua declaração e reiterado no atendimento à intimação. Dois pesos e duas medidas, portanto. Por outro lado, entendo que o d. relator cometeu um equívoco ao afirmar que a desconsideração das despesas e dos saldos bancários representaria um agravamento da exigência, procedimento vedado a este Colegiado, que não tem competência para tal. A afirmativa baseou-se em uma premissa equivocada de que os referidos saldos bancários seriam recursos, que desprezados trariam a inevitável conseqüência de agravamento do lançamento. Minha convicção se reforça quando o d. Relator assim se Manifesta em relação aos embargos interpostos pelo Sr. Delegado: "Num primeiro momento, se considerado isoladamente a glosa das deduções e desconsiderados os saldos bancários (que são recursos), não haverá redução da exigência fiscal, como pensa a autoridade invocante." (grifei). 5 (=5\/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 Neste aspecto, entendo assistir razão ao Delegado da Receita Federal em Porto Alegre - RS ao afirmar que "ao se reduzir as aplicações (eliminando os gastos do contribuinte do fluxo entre origens e aplicações, pela glosa das deduções e do saldo bancário), haverá uma redução da exigência." (grifo do original). Analisando-se o Demonstrativo da Variação Patrimonial a Descoberto de fl. 25, constata-se que a rubrica tratada no recurso como saldos bancários, na verdade foi considerada pela fiscalização como "Aumento de Saldo Banrisul", e como tal computada como Aplicações. Entendo que tais aumentos de saldo devem, realmente, ser desconsiderados, quer por falta de comprovação por parte da fiscalização, que se baseou tão somente na informação prestada pelo próprio contribuinte em sua declaração de rendimentos, quer pelo critério utilizado, que supõe que o contribuinte depositou mensalmente o valor de 1.551,52 UFIR, desprovido de qualquer elemento de prova, que poderia, por exemplo, ser obtida junto ao Banrisul. Tal procedimento representa, mais uma vez, a adoção de dois pesos e duas medidas. Todavia, como manifestado acima, a meu ver, tal desconsideração não representa agravamento da exigência, pois, tratado como "aumento de saldo Banrisul", compõe o lado passivo da variação patrimonial, ou seja, representa dispêndios, e eliminado, resultará em desoneração do sujeito passivo. Outro elemento a se considerar é o aproveitamento de sobras de um determinado mês nos meses subseqüentes, o que foi brilhantemente defendido pelo então Relator, e endosso em todos os seus temos. <4. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 Por todo o exposto, voto por conhecer dos embargos de declaração interpostos, e no mérito, retificar o Acórdão n° 106-08.369, de 11.11.96, para dar provimento parcial ao recurso, no sentido de excluir da base tributável as parcelas relativas às deduções declaradas e ao aumento de saldo Banrisul, devendo ser procedido o aproveitamento das sobras de recursos de um mês nos meses subseqüentes. Sala das Sessões - DF, em 03 de junho de 1998 ANA 11 ; IcaE1R6SOS REIS 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 VOTO VENCEDOR Conselheiro LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, Relator-Designado Discordo permissa venia da digna Relatora, que, dando aos embargos de declaração uma amplitude não autorizada, faz um rejulgamento da espécie. Este expediente processual não pode exceder os limites que lhe fixa hoje o art. 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes baixado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998, verbis: Art. 27 Cabem embargos de declaração quando existir no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição entre a decisão e seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Câmara. Constata-se, portanto, que os embargos não se sustentam à vista apenas de obscuridade, dúvida ou contradição, muito menos de simples erro, do acórdão. Faz-se mister que tais falhas comprometam o encadeamento entre a parte dispositiva da decisão e seus fundamentos ou, para usarmos a terminologia da Lógica, entre as premissas e a conclusão. Não me parece seja o caso dos autos. O então Relator, ao indicar como procedimento correto, não o lançamento com base em quadro de evolução patrimonial, mas a glosa das deduções e do saldo bancário, não teve em mira que esta glosa se fizesse dentro do procedimento adotado pelo autuante, em que as parcelas em foco são consideradas dispêndios e seu afastamento beneficiaria o sujeito passivo, mas isoladamente, como deixou claro, em pronunciamento 8 4 IS _ -__—__- - - - - — - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 posterior. Vale dizer, na ótica do Relator, o procedimento correto seria tomar-se a declaração de rendimentos do contribuinte e glosar as deduções que diminuem a base de cálculo do tributo e, isto sim, redundaria em exigência mais gravosa. Por aí, não vislumbro nenhum dos requisitos propiciadores dos embargos. É certo, porém, que o então Relator lavra em equívoco ao afirmar serem os saldos bancários recursos, quando, em realidade, não o são. Porém, tal erro, conquanto deva ser esclarecido, também não enseja o acolhimento aos embargos, pois não se constitui em premissa necessária à conclusão, que não resultou contaminada e seria a mesma, como ou sem sua ocorrência. Mas vai mais além a autoridade embargante, pois pretende seja revisto o critério de rateio adotado no lançamento e rejeitado pela unanimidade desta Câmara, com base em precedente jurisprudencial. Neste ponto, o ilustre titular da DRF/ Porto Alegre não apoia seu pedido em obscuridade, dúvida ou contradição do acórdão. Ao revés, avança com considerações sobre matéria de direito, evidenciando o nítido caráter infringente de seu apelo. A jurisprudência administrativa e judicial sedimentou-se no sentido de que os embargos de declaração apenas excepcionalmente operam efeitos modificativos .Para que isso ocorra, a fundamentação do acórdão, uma vez suprida a falha apontada, deve se revelar totalmente incompatível com a conclusão anterior. É este o entendimento pacífico inclusive do Supremo Tribunal Federal, verbis: Embargos de declaração. Intento de infringência. Descaracterização. O intento de infringência descaracteriza os embargos de declaração sem que se possa acomodar aos efeitos modificativos eventualmente decorrentes do declarado suprimento do acórdão embargado. (Embargos de Declaração ao Rec. Extraordinário, n° 109.073-1/SP, 1° Turma, 30.06.86). 9 ,s( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 • Assim fundamenta a decisão o brilhante voto do Ministro RAFAEL MAYER: Embargos infringentes é o que postula, confessadamente, e o são, pois nada mais, nada menos, se intenta do que uma retratação do que foi decidido, um rejulgamento da espécie. Nem erro de fato se indica, mas erro de direito, ou muitos erros de direito [...]. Trata-se, nesses embargos de declaração, tão somente, de teses de direito sobre vários aspectos de direito tributário[...], que se querem contrapostas, e vitoriosas, à tese do acórdão embargado. Mesmo que o relator do acórdão se sentisse movido, por sucumbência ao brilho da postulação, a dar adesão intelectual às proposições do embargante, nem lhe seria permitido pelo estrito quadro processual dos embargos de declaração. Tais as razões, voto por rejeitar os embargos de declaração. Sala das Sessões - DF, em 03 de junho de 1988 LUIZ FERNANDO OUVE E MORilti 10 C"( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005594/95-81 Acórdão n°. : 106-10.231 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Primeiros Conselhos de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em O an- 1998 .0 Dl az RI UES )D, ' OLIVEIRA P = • SE (TA CÂMARA Ciente em 2 -; FE» 1999 agek PROCURADOR r FAZEND KCIONAL 11 Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1

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4698451 #
Numero do processo: 11080.009152/2004-83
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E DECADÊNCIA - Configurada a presença de simulação, o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. SIMULAÇÃO E ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - Comprovado que o contribuinte realizou a operação pretendida por meio de outrem, ato simulado, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo quando o crédito tributário é constituído e exigido daquele que realmente praticou o negócio. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL – Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe “alienação” a qualquer título de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. Comprovada a simulação e verificada a ocorrência de ganho de capital na operação efetivamente realizada, correta a exigência do tributo efetivamente devido. GANHO DE CAPITAL - PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - DIREITO ADQUIRIDO - DECRETO-LEI 1.510/76 – Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do patrimônio do contribuinte desde dezembro de 1983, nos termos do art. 4º, alínea d, do Decreto-Lei 1.510/76, em decorrência do direito adquirido (Acórdão nº CSRF/04-00.215, de 14/03/2006). SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de ofício qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário parcialmente provido. Recurso de ofício convertido em diligência.
Numero da decisão: 102-48.660
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e apresentam declaração de voto. Por unanimidade votos, REJEITAR a preliminar de decadência. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que acolhe a preliminar de nulidade argüida em relação ao art. 116, § 1° do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir na apuração do ganho de capital o ganho correspondente a 8.632 ações, apresentando declaração de voto o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. Por maioria de votos, transformar o julgamento do recurso de oficio em diligência, nos termos do relatódo e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Silvaria Mancini Karam e Alexandre Lima da Fonte Filho que não acolhem a diligência.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-10T19:13:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-10T19:13:33Z; Last-Modified: 2009-09-10T19:13:36Z; dcterms:modified: 2009-09-10T19:13:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-10T19:13:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-10T19:13:36Z; meta:save-date: 2009-09-10T19:13:36Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-10T19:13:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-10T19:13:33Z; created: 2009-09-10T19:13:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 82; Creation-Date: 2009-09-10T19:13:33Z; pdf:charsPerPage: 2197; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-10T19:13:33Z | Conteúdo => 1 E 111 1 112 ‘ nnnn••"11‘ ri,: MINISTÉRIO DA FAZENDA -WS • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n" 11080.009152/2004-83 Recurso n° 156.682 De Oficio e Voluntário Matéria IRPF - Ex.: 2000 Acórdão n" 102-48.660 Sessão de 04 de julho de 2007 Recorrentes TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS e ADROALDO CA R LOS AU MONDE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância cio art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram fonnuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recurso]. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E DECADÊNCIA - Configurada a presença de simulação, o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. SIMULAÇÃO E ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - Comprovado que o contribuinte realizou a operação pretendida por meio de outrem, ato simulado, não há que se falar em erro na identificação do sujeito /4/1 Processo n." 11080.009152/2004-83 'rol rol IL e Acárd6o n.° 102-48 660 _ . passivo quando o crédito tributário é constituído e exigido daquele que realmente praticou o negócio. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL — Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe "alienação" a qualquer titulo de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. Comprovada a simulação e verificada a ocorrência de ganho de capital na operação efetivamente realizada, correta a exigência do tributo efetivamente devido. GANHO DE CAPITAL - PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - DIREITO ADQUIRIDO - DECRETO-LEI 1.510176 — Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do património do contribuinte desde dezembro de 1983, nos termos do art. 4". alínea d, do Decreto-Lei 1.510/76, em decorrência do direito adquirido (Acórdão n" ('SRF, 04-00.215, de 14/03/2006). SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de oficio qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário parcialmente provido. Recurso de oficio convertido em diligência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e apresentam declaração de voto. Por unanimidade votos, REJEITAR a preliminar de decadência. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que acolhe a preliminar de nulidade argüida em relação ao art. 116, § 1° do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir na apuração do ganho de capital o ganho correspondente a 8.632 ações, apresentando declaração de voto o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. Por maioria de votos, transformar o julgamento do recurso de oficio em diligência, nos termos do relatódo e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Silvaria Mancini Karam e Alexandre Lima da Fonte Filho que não acolhem a diligência. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente Processo n."1108a00915Y2004-83 1 e tu 112 Ir Acórdão n." 102-41( 660 ris 3 ANTONIO JOSE P AGA DE SOUZA Relator FORMALIZADO EM: 3o JAN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA e JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS. 7/ Processo n." II ON0.009 152/2004-83 t 02 er " Acórdão n." 102-48 660 l'Is Relatório ADROALDO CARLOS AUMONDE recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 4" TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS, pleiteando sua reforma, com Mero no artigo 33 do Decreto n°70.235 de 1972 (PAF). Em face da exoneração de crédito tributário em valor superior à sua alçada, a Turma Julgadora também recorre, ex-pfficio. Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): 'Mediante Auto de Infração. COM deStrica0 tIOÇ latos e demonstrativos. de IR ó5 , 70. e Relatório da Ativiehule Fiscal, 11s. 71 a 124. cientificado em 13-12-2004. 11 n5. nor intermédio do procurador, Dr. Antonio Carlos de GNIM ['link/OS. exige-se do contribuinte acima qualificado o recolhimento da imporhine ia de R$ 55 149 136.10. a valores até 30-11-2004, em virtude da constatação de inkingémia a dispositivos legais, descrita a seguir A autoridade lançadora detectou omis yão de ganho de capim!, no ano-calendário de 1999, decorrente da alienação de ações ou quotas de sua propriedade, contorme Relatório da Atividade Fiscal. Enquadramento legal: uris. 1"a 3'; e parágnilin, e 18 a 22 da Lei n" 7.713/1988; arts. 1°c 2" da Lei n" 8.13411990; uns. 7'; 21 e 22 da Lei n" 8.981/1995; uns. 17 e 23 da Lei n"9.249/1995; arts 22a 24 da Lei n"9.250/1995, ar's 117 al42 do RIR/1999; Instrução Normativa SRF n" 48/1998; art 51 da Lei 7.450/1985; arts. 102 a 105 da Lei n°3.071/1916 (Código Civil Brasileiro de 1916) e mis. 109, 116, 118, 142, 149 VII, 150 e 173 da Lei n" 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) (11. 66). Relatório da Atividade Fiscal No Relatório da Atividade Fiscal, fls. 71 a 124, a autoridade autuante descreve todas as pessoas envolvidas, as operações de transação e suas conclusões, tributando o Sr Adroaldo Aumonde por omissão de ganho de capital, apurado na alienação de sua participação societária na empresa Elevadores Si?;'. O inicio da Ação Fiscal se deu em 09-11-2004, mediante intimação para esclarecimentos sobre a operação de alienação de ações emitidas por Elevadores Sign Salienta que foram efetuadas diligências junto a terceiros e que foram recebidos documentos do Ministério Público Federal, obtidos junto aos autos do Inquérito Policial, conduzido pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendá rios do Departamento de Polícia Federal. Em seu relato, a Autoridade Fiscal resume, às fls. 80 a 83, os principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, cujos páginas transcrevo a seguir para melhor compreensão do lançamento: 'Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES: - Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária (AGE), os acionistas de ELEVADORES SUR deliberaram pelo cancelamento do registro Processo a 1 I MI. 009 I 52/200443 I 02 Acórdão a " 102-4H OOP de capital aberto de ELE! 'ADORES SÚR. tornando a sociedade companhia de capital fechado; - No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressas-um no quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00. bem como a formação de reserva de capital no valor de R$ I 400,00. mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser dividido em 17.000.000 de ações A subscrição do aumento de capital se deu de tal Mima, que foi mantida. aproximadamente ti Ine1717(1 parlicipaçào que os ationishes ticii iilitiimi ell, ELE! 'ADORES SÚR; - No dia 04/08199, um dos antigos acionistas de 5246 P.tRTICIPAÇÕES EDUARDO DUARTE, até então detentor Ountamente MÁRCIA /2)0 -1 COELHO DOS SANTOS) ele 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES renunciou ao cargo ele diretor da empresa. ALAR() 1 LÚCIA COELHO DOS SANTOS kt havia retumshnles dei cargo anterir umente. em 20/04/99; - No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MÁRCIA LÚCIA COELHO DOS SANTOS, alienaram as 10.000.000 de ações que detinham na 5246 PARTIOPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES peh, Vil b 11' de RS 1.400,00. Co,,, isso, a 5246 PARTICIPAÇÕES pasvem ti deter 10.000 000 sle AÇÕES EM TESOURARIA, ou çeja, passou a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão; - No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem UM atillIC1110 de capital me empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36 653.340.00, o qual integralizado mediante a conferência das ações que dr; detinham me empresa ELEVADORES SÚR; - No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC LTDA., CNPJ 01.189.622/0001-72, constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital societ1 subscrito de R$ 100,00, a ser integralizado no prazo de um ano; - No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE BORCK SILVA, até então detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia 08/09/99; - No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além ela pessoa jurídica domiciliaria no exterior, a EWEN LTD.) tranxIèrem as ações que acabaram de subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência de uma integralizerçõo de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta empresa no montante de R$ 25.032.000,09; - No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para THYSSEN INDUSTRIES S/A, as 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de AÇÕES de sua emissão que estavam EM TESOURARIA, pelo preço de RS 202.337.000,00, equivalentes, naquela data, a USS 107.000.000,00, as quais 5246 PARTICIPAÇÕES havia acabado ele adquirir; - O preço de R$ 202.337.000,00 foi pago no ato de celebração do contrata através de crédito em conta corrente da VENDEDORA mantida puno ao BANCO PACTUAL S/A. outorgando a VENDEDORA à COMPRADORA a Processo n." 1 I 080,009152/2014-83 ui o2 ActSnirio n." 102-4R 660 Fi nuitv ampla, geral e irrestrita quitação pelo recebimento (1(1 totalidade do preço, inscrevendo-se et COMPRADORA no Livro Registro de :kik.. Nominativas da VENDEDORA. - Ato contínuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu SIM aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIP.4ÇÕES valor de R$ 226.919.901,00, integra/inicio da seguinte 'arma. a) R$ 202.337.000,00, mediante a conferência das 10.000 000 de ernhSjill tia 5746 PARTICIPAÇÕES. que a THYSSEN INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIP.4ÇÕES; In pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00; e c) er sahlo remanc.scente deveria ser integralhado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como Lonscqiiéncia do aporte de capital leito - THY.SSEN INDUSTRIES. a 711)SSEN PARTICIPAÇÕES léu inscrita no Livro Registro ele Noinaialinn da 1ENDEDORA: - Em segulihr, e no ~MU 11111 09/99, ti 771) .SSEN Kl?!. 'PP PARTICIPAÇÕES (PERAIUTANTE) permuta com a 5246 PA 1?HCIP.1ÇÕES (1ENDEDORA). passando a tinelaridade das 10.000 000 (21. $40 000 ON 6.660.000 PM de ações de ClniSSÔt1 ele 5246 PARTICIPAÇÕE..S para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a timlaridade das ações ele eink1l10 ele ELEVADORES SOR e de ASTEL ASSISTÊNCIA 7ÉCNIC.• para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 ele açãe.s ele emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de ELEVADORES SOR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98.66% e 99,9999%); - No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável parcela do valor recebido na vender de ELEVADORES SOR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (R$ 172.101.510,00) a iludo de investimento direto na subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATION. co:;? sede em Nassau, Ilhas Bahamas (11. 208 do Anexo 11); - No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES resolvem, por unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela THYSSEN SUR ELEVADORES.' Concluiu o Fiscal autuante o seu resumo da seguinte forma: 'Com base em unia análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SUR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA fáram vendidos para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa seqüência de atos societários que tivera 171 por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a [alta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operação Além da falta de recolhimento dos tributos devidas, a operaylei leve por objetivo gerar um ágio cledutivel para o GRUPO THYSSENKRUPP, vem e) qual a operação não seria vantajosa para o adquirente.' autoridade fiscal discute ainda sobre a letilizaçâo por parte do contribuinte de interpostas pessoas jurídicas domiciliadas no exterior e "empresas de fachada"; sobre os elementos caracterizadores da simulação nos negócios jurídicos celebrados para ocultar a compra e venda de ações; sobre a subavaliação na emissão ele ações; sobre Processo n fl II 0:40.009152/2004-N3 til g li! - Acórdão o." 102—M660• os Pareceres da Ernest & Young. do Dr Paulo de Barros de Carvalho. lo Dr Galeno Lacerda e do Si-. Perito Judicial e finaliza com a apuração do ganho de capital, 11.121 e as multas aplicadas. Inum2nacão O contribuinte apresentou impugnação, fls. 133 a 308, iniciando com uma nora questionando a validade das provas apresentadas no processo 1/11(.• 1C110111 sido entregues por paniculares e produzidas por inquérito policial. diversos do &nem .° de apuração de imposto sobre a renda puni o ganho de capital. .Salienta que o processo whnintswativo 'aviam-acto está imIcailo ciii pmnts fine 114-it4 l'OlTeT01111e111 à verdade dos Imos, não podendo ser utilizados pelo FM 0. e st'lls 41 devida averiguação e compromeão. Ressalta ainda que os documentos. constantes das lis 22 a 219, do Inevo II, ninai; enviados por. panicular. sem averiguação da forma. iipa, veracidade e validttile O impugnante inibi-usa que a certidão da Furo-American lutei-mobiliai Services LIV. 307 anexo 11, constando que o nieVIII0 era um dos Diretores da a pinha I loldings Cmporation, não é verdadeiro, posto que não é diretor dessa 1:1111,1VVI dellle 22-M- 2003,11. 136. Questiona ainda que o documento para produzir eleitos no Brasil deveria ser traduzido por tradutorjummentado e ser registrado. O interessado salienta que firam enviados à SRF Parecer de dois granules Doutrinadores, dentre eles o renomado tributarista Dr. Paulo de Barris Carvalho, cujo parecer foi de encontro a sua conhecida áleas do direito do contribuinte de planejar seus negócios, visando a maior economia possível, 11 136 Salienta que o Parecer da Ernest Young concluiu que as operações não afi-onnimm nenhum dispositivo de ordem tributária ou comercial, /1. 137. O impugnante relata a sua panicipação na Stir e posteriormente na 5246 Participações, realçando o recolhimento do imposto de renda sobre o ganho de capital nessa integralização,fts. 138 a 139. O contribuinte salienta que a .fiscalização desconsiderou a personalidade jurídica de empresa estrangeira sob a alegação que tratava-se de interposta pessoa, invocando a nulidade do ato, e que as operações de venda de ações em tesouraria e permuta realizada pela empresa 5246 não podem ser consideradas para gerar exigibilidade de tributos para si, fls. 139 e 140. O interessado ressalta que as ações conferidas ao capital da empresa 5246 já eram possuídas por ele em 1983, beneficiando-se com isso da isenção prevista no art. 4", alínea "d" do "Decreto" (sic)n° 1510/76, fls. 140 e 141. (...) Alega que os atos praticados por ele estão em perfeita consonância com a legislação em vigor, não havendo que se falar em "simulação dos fatos apresentados", e que o objeto contratado não vti de encontro aos interesses da sociedade, 141 a 142. Argumenta que a integralização da participação na empresa 5246, mediante aporte das ações da SCIR, a valor patrimonial, não encontrava nenhum impedimento legal, concorrendo a publicidade dada às operações que foram consideradas irregulares. 142 a 146. O contribuinte alega que não houve dolo, falsidade e fidta de declaração. não havendo simulação, unia vez que os atos praticados fin-am dotados de legalidade e luram efetivamente realizados, documentados e MIO:orados às autoridades competente,. concluindo pela inaplicabilidade da multa qualificada de 1511%, fis 146 cm 148, Processo n." 11080.009152/2004-83 ui «12 Acórdão n " 102-48.660_ Fls Relembra que na norma ami-elisão alguns . procedimentos mio jOram co ;vertidos para a Lei n" 10.637/2002. tecendo considerações sobre dissimulação. frasul e simulação. sem O aplicação da multa "agravada", fls. 148 a 151. O impngnante levanta, em preliminar, a decadência do crédito tributário. unta vez afastada a existência de "dolo, fraude, simulação e conluio", lembrando que fraut presente processo de auto de infração de IRPF sobre ganho de capital. cuja tributação ocorre de forma definitiva, fls. 151 a 168. Argumenta que o dolo, a . fraude e a simulação mio podem ser presumidos e os; agentes da Receita Federal mio temi o poder para decidir e nem detem:Má-los. sendo tal premissa privativa do Poder Judiciário. tient pinle111 ser urdi:mim para ilittl"elr direilojá atingido pela decadência, /h. 158 a MU COIllnIpae-se a solicitação de documentos em TC17,10% de huinsa k ao. posteriores ¡PP. 5 anos da ocorrência do Fato Gerador de 30- 09- 1999. Os asseris nau tinha metis obrigação de mantiLlos em guarda, indispondo-se também tomitia f) praz:, exig iu, poro sua apresentação, contrariando o artigo 844 elo RIR/99. restringindo o seu direito ie defesa. devendo o Fisco iniciar qualquer medida preparatória até 30- 10-2004. 162 et 168. O inipugnanie, ainda em preliminar, argúi pela nulidade do Auh, de Infração por vicio de lançamento, argumentando a inaplicabilistale da Norma Geral .4nti-eliscio. introduzida pela Lei Complementar n" 104/2001, acrescentando o parágrah, único tia arl. 116 CIO CM, por sua mio regulamentação e por conta do Principio da Irretroatividade das Leis, Il. 169 a 173. Ainda por nulidade do Auto de Infração, invocou a ausência de indicação da base de cálculo e de justificativa do imposto apurado, argumentando que .foram violados os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, inclusive com a participação e esclarecimentos pelo interessado e não somente co;,; elementos undaterahnente obtidos pelo Fisco, fls. 173 a 182. Conclui a nulidade mencionada no parágrtdb anterior por não ter sido demonstrada a Base de Cálculo utilizada para a apuração do IRPF, não lhe permitindo a possibilidade de analisar os cálculos apresentados e rebate-los por item. lis. 179 st 182. O contribuinte alega sua ilegitimidade passiva, argumentando a impossibilidade de responder por pessoa jurídica domiciliado no exterior, incorrendo o Auto de Infração em erro na identificação do sujeito passivo, o que lhe enseja a nulidade também; argumentando que não há no processo documento algum que demonstre que seja proprietário da Ewen LTD, fls. 181 a 196. Argumenta que o interessado era o sócio COM o expenise técnico do negócio, enquanto a Ewen LTD era a investidora, fls. 186 e 187. O impugnante requer que sejam riscadas do Relatório da Atividade Fiscal toda e qualquer expressão injuriosa, fundamentado no § 1" do an 16 do Decreto 11" 70.135/1972, fl. 184. O contribuinte reforça que não dissimulou ou escondeu intenção alguma. ressaltando: 'Outrossim, imperioso também afirmar desde logo que não houve fraude, porquanto mio se contrariou Lei alguma, nem se falsificou ou inventou documentos ou situações Ao contrário, todos os atos firam registrados nos órgãos competentes (Juntas Comerciais, se jez e com que se estava permutando ações: as ações foram ele tivansente permutadas e registradas. Mio se dissimulou ou escondeis a intenção sle transferir o controle societário da companhia. Registramos que esse era o objeto da vontade das Processo n " 11080.009152/2104-83 ml.n2 • Acórdão n 102-48 660 Es 11 — - partes. Tanto quanto a vontade das partes era realizar o negócio pelo meio menos oneroso, dentro das possibilidades permitidas em Lei De tal Ibrma que a transferência do controle societário , fai feiro pelo caminho menos gravoso economicamente, qual seja, via pernalta de padinpações societárias com aproveitamento de ações em tesouraria constineála em estrita observancia eis normas legaá vigentes. Ora, existiriam ainda unia série infindável de formas legais que poderiam atender a finalidade das partes sem o pagamento do imposto que a Receitei Federal quer Optou- Vt! por esta. E perguntamos- por que deveria Ne optar ?AI 1110h 00 MM! j (10 original, fls. 184 e 185) :Veiga que o fitnelamento de voliehule dessas condutas elisivas Mi regida,' liso da liberdade MfliVilhUll de MCI' O que mi lei não proíbe MI 0170 fiCt0" o 00C mi Itt nâm, obtign. 11. 186. Afirma que a única empresa ele que participava creu a EPART Paratipa k eies. ma gire eleve ser demanehula en, processo próprio, pois deve responder pelos NCUS poi ter personaliehulejuridica própria, 11. 187. Invoca o impugnante a indevida inversão do ónus da prova, citando os arts 845 e 924 do RJ/?/99 e o Dr. Paulo Celso Bergstrom &milha e o Dr. Natanael Ahillins, (degustei() que os argumentos utilizados pela fiscalização não podem ser considerados elementos probatórios necessários pare, a consecução do lançamentofis 192 et 196. O contribuinte invoca também o erro na identificação do vil/eito passivo, alegando que quem realizou a permuta fbi a empresa 5246. ela que entregou as ações na operação celebrada com a Thyssen e o impugnante só se subsumitt à hipótese ele apuração de ganho de capital na ocasião da transferência para a 5246, a titulo de aporte de capital, fls. 196 a 198. Alega a validade da utilização do valor patrimonial como base de cálculo do imposto de renda pessoa .fisica devido sobre o ganho de capital aufèrido no apode das ações da Stir na empresa 5246. Cita vários julgados do Conselho de Contribuintes e conclui pela sua irresponsabilidade em qualquer eventual vicio após o aporte realizado, fls. 198 a 205. O contribuinte salienta que desde 22-09-1998 era detentor de 4,35% das Ações da empresa &ir , no entanto foi autuado como se fosse portador de 64,71% das ações, ressalta sua ilegitimidade passiva, fls. 205 a 208. No mérito, o contribuinte alega que houve um planejamento fiscal licito, e não evasão fiscal, uma vez que ninguém é obrigado a elaborar seus negócios por meio orais oneroso quando a legislação permite por outros meios, fls. 208 a 210. Discoue exaustivamente sobre os conceitos de Planejamento Tributário e Interpretação do Direito e de Dolo, Fraude e Simulação, citando vários doutrinadores, ,fis. 210 a 230. O contribuinte cita Marco Aurélio Greco, dizendo que '...só há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra. Se existir uma única vontade consistente que assume as consequências ainda indesejáveis do negócio praticado, não existe simulação.', , fi. 227. Expressando as vontades das partes, continuei: '0 que, como mostraremos adiante, é 0 caso e», tela. Adiantamos aqui que nunca houve outra vontade que mio transferência do controle acionário da empresa Elevadores SM-. O interesse sempre fifi Processo n•" I I 080.009132/2004-S3 w ipi n2 Acórdão n." 102-48.660 El,.10 viabilização da operação de venda, o que jantais foi negado. tilas a se esta mi leoa por compra e venda direta ou por compra e venda de ações em tesouraria para posienin- pennum, isto é uma jacithhuk legal do cmoribuime. A vontade real das partes sempre Ibi uma só: viabilizar a operação de venda. maximizar os resultados para o adquirente e reduzir a carga tributária, sempre sob a proteção do princípio constitucional da liberdade negociai e da autonomia de vontade O que as partes fizeram não fai nada além de planejar SMIS atividades por meio da prática licita de operações reais de modo a viabilizar a alienação através do modo menos onerosa "(grifin do original. lis 2 1 7 e 228) Falando sobre o Amo de Infração. reforça el ne g o AudiU» Fi %t a I preleffili &Nen ra CICriZa r UM planejamento tributário ano, lendo sido as openiçãeS realizadas sob o manto da legalidade. lis. 230 a 234. O impugnante contesta a aleginht utilização de interposias pessoas jurídicas domiciliadas no exterim; registrou que diretor da Holding Gionite até 22-08-2003. contesta a certidão vinda das Bahamas, alegando não 170 v*, 1 fr t 1 ep tt* possui deficiências na autenticação e na autemicidalle. Conclui (filé pamichm someme da emprew EPART.4dministração e Participações tida . 234 a 236 O contribuinte alega que não houve simulação nos atos praticados. pois as sot ieihnles indicadas existem, a% operações/M-0m praticiuhis e ir; negócios nirálieos e comerciais &saiu efetivamente praticados, tendo documentado e registivdo lormalmente as operações, fls. 236a 238. Alega ainda que também não houve dissimulação, pois declarou a ocorrência precisamente daquilo que ocorreu, tanto que as declarações e registros correspondem ao efetivamente ocorrido, fls. 238 e 239. O impugnante tece comentários sobre simulação e dissimulação, lis 239 a 241, e argumenta que somente após a introdução do parágrafo único ao artigo 116 do CTN que a Administração possui competência para desconsiderar os atos negócios jurídicos praticados por ele. Antes dessa inovação, somente pela via Judicial /is 240 a 242. Conclui que o Auto de Infração, no tocante à simulação, comprova o contrário do fundamentado: as operações foram reais, tanto que registradas conte' nme documentas anexados,. dai a sua nulidade por falta de fundamentação e falta de comprovação da ocorrência do fato gerador,.1 I. 242. Discorre ainda da falta de prova da simulação ou dissimulação, cujo ônus da prova incumbe à Fazenda Pública,fls. 242 a 245. Salienta para que ficasse comprovado qualquer dos vícios apurados, seria necessário provar vários elementos: lan primeiro lugar, é preciso provar a falta de utilidade negociai Para que o negócio praticado pudesse ser desconsiderado, ele não deveria ter qualquer razão econômica ou jurídica para existir, Jato esse que Mio mi provado Primeiro porque o Auto de Infração apenas (diflua, mas não junta qualquer prova de que não houve propósito negocia/. Segundo porque os elementos constantes do Auto de Infração mostram que as operações praticada.s eram importantes do ponto de vista econômico, porquanto visavam a viabilizar a venda e a continuidade econômica da empresa, e do ponto de vista jurídico, pois permitiram a fruição de isenções e benefícios previstos pelo ordenam; tento Tudo legal. pois Em segundo lugar, é preciso provar a ificitude dos meios utilizados Processo " II ONO 001)15 1,2004-83 I 01 1/2 -1 • Àcárdào " 102-48 MO II• Para que o negócio praticado possa ver desconsiderado. ele deve ter ido praticado com a utilização de meios ilícitos, jato esse que também não lin prov ido Primeiro porque todos os atos praticados - formação das sociedades, manoteimi J de ações em tesouraria, dedução do ágio de investimento, por exemplo - são previstos pelo ordenamento jurídico, podendo o contribuinte praticá-los obter tl y eleitos jurídicos previstos. Segundo porque todos os atos praticados Piram devidamente .formalizados e registrados, como determina a legislação Em terceiro lugar, é preciso provar a incompatibilidade entre a vontade real e a declarada. Para que ii negócio praticado posse ver condderado. ci pretkri Ilan apeou% delliellIgnIr ti ia/tu de correspondência entre II vontade real e g l Vontade It't larada Lon g o, hankM1 a incompatibiliihule (mim a vontade real e o ordenamento jurídico. ?Venham dos dois regiliviiris• está compnwinlo. Primeiro: não hii discrejnimia entre 1 nottade real e a dechtratht, pois o Impugnante e ov demais envolvidos nas openhaes alat alia% fizetani e quiseram exatamente aquilo que declararam - a venda e a 4. immmidade das operações societárias com i diminuição da carga ii ibutária incidente Segundo: não há incompatibilidade da vontade real com ordenamento ¡viático, pois o contribuinte pode escolher, dentre as várias famas previstas, aquela que sebt menos onerosa do ponto de vista económico." (grifits do original. 243 a 245) O contribuinte insiste Mi existência dos requisitos para o Planejamento Tributário, argumentando que todos os atos firam praticadov antes da data da ocorrência do jato gerador (30-09-1999) e de forma lícita. Lembra que o ponto central das operações fiti a aquisição de ações mantidas em tesouraria, hipótese permitida pelo art. 30 da Lei 6.404/1976. Cita várias decisões do Conselho de cmuribuintes. fls. 245 a 249. Contrapõe-se à caracterização das sociedades 5246 e 5256 Participaçães coma empresas de fachada, argumentando que essas empresas já esáliam previtonenle ao fato gerador e não foram criadas por ele, cujo objeto delas era a participação em outras sociedades, fato permitido pelo §3" cio ar. 2" da Lei das SA, fls. 249 a 253. O interessado argumenta que a Lei permite às companhias negociarem co;;? suas próprias ações. A aquisição para permanência em tesouraria configura unia efetiva negociação de ações pela própria sociedade, sendo necessários a Ml1111110700 do capital social e se valer de reservas livres e lucros acumulados, fls. 254 a 256. Conclui pela não-incidência do ganho de capital, eventualmente realizado por ele, invocando a isenção prevista na alínea "d" do artigo 4"do Decreto-Lei n°1.510/1976. alegando que adquiriu as ações antes de 1983 e não teria sido atingido pela revogação da Lei n"7.713/1988. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes, lis. 256 a 262. Opõe-se também à multa qualificada de 150%, argumentando que os atos praticados jamais se consubstanciaram na hipótese de sonegação ou fraude, como disposto nos artigos 71 a 73 da Lei n" 4.502/1964. Que somente planejou suas atividades por meio da prática lícita de operações reais de modo a viabilizar a operação de venda e reduzir a carga tributária. Cita diversos julgados do Conselho de Contribuintes 262 a 266. Resume, ao final, fls. 166 a 268, as questões argüidas em preliminar decadência. nulidade do Auto de Infração por cerceamento ao direito de deleva, ilegitimidade passiva, seja reconhecida a validade dos procedimentos adotados pelo impugnais/e quando da apuração do ganho de capital e decadência do direito do Fisco de promover revisão dos jatos ocorridos e registrados há mais de 5 anos e, no mérito. seja julgado totalmente improcedente o Auto de Infração. Protestando, ainda, provar o alegado por lodos os meios em direito admitidos, especialmente pela juntada ulterior de Processo n 0 11080.009152/200443 1( 1111 1i2 • Acórao n." 10248.6611 l:Is 12 documentos, em nome do Principio da Verdade Material. A Delegacia da Receitei Federal de Julgamento em Porto Alegre encaminhou O processo em diligência, 314 a 320, mediante Despacho n" 52/2005, 321. solicitando esclarecimentos sobre diversos tópicos. Inicialmente, pelo caráter pessoal. solicitamos ao contribuinte que listasse expressões consideradas ofensivas, para possível análise, /1.318. Em seguida, face à alegação de isenção na mu:sução de suas participações, solicitamos a história das emprevass CIIVOIVidtIV e et evolução deis fiallicip(103t1%. InCtlialtle os registros peninentes, fls. 318 e 319. Foi também solicitada sua memilestação sobre a CCI'lhh7il dei Ellnr In/tu-hMI SCI-ViCeS" e sofre a alegação de ausência de inibi tição ela hase de t ciliti/o. // /9 No encaminhamento da diligência, também solicitado ao lk GnIM ele Castro Palácios informações e dOCIMICI1101 soba' as CIllpIV%th das tilldh ele era, lia época, procurador aqui no Brasil, /1.3/9. .4 "yen:ação providenciou os Termos ele Intimação. imbua os doi umenws juntou-os ao processo às /Is. 322 a 621 e montou 03 (três) anexos numerados de "I'll com 272 Jblhas eu, 2 s ,oltimes, contendo ()Ç .4/01 Constitutivos e alterações Crilartlfficlis ela Elevadores SM; de "1111", com 400 folhas em 3 volumes. unuendo Livros de Registro de Ações Nominativas da Elevadores Smh-. e de "IX". temi 405 'Olhas em 2 volumes, contendo Livro de Registro de Ti .anskréncia ele Ações Nominatissts da Elevadores Si?,; confirme descritivo àfl. 416. A autoridade fiscal autuante elaborou Relatório de Diligência Fiscal. fls. 417 a 434, descrevendo as providências tomadas e as informações e documentos obtidos e tecendo uma análise sobre eles, fls. 419 a 432, concluindo às fls. 432 a 434, cujo teor transcrevemos em sua íntegra para melhor intelecção. "O impugnante não limou as expressões que teria considerado ofensivas, deixando a critério do julgador riscar as expressões que ele considerasse illitlriustrs; O impugnante não comprovou a aquisição de suas participações societárias na ELEVADORES SOR em período anterior a 1983. Pelo contrário, confirme pode ser observado no Livro Registro de Ações Nominativas, de um total de 2.172.443 ações alienadas por ADROALDO AUMONDE (tanto aquelas alienadas em seu próprio nome, como em nome de sua "empresa laranja" no exterior, a EWEN LTD.) para o GRUPO THYSSENKRUPP no segundo semestre de 1999, 2.163.315 foram adquiridas após 01/06/87 e apenas 9.128 adquiridas antes de 01/06/87, sem ser possível precisar se foram adquiridas ou não antes dessa data; ELEVADORES SOR apresentou os atos constitutivos e alterações posteriores, bem como todos os Livros de Registro de Ações e todos os Livros de Transferências de Ações, defrando de apresentar o relatório da Auditoria Contábil, "Dite Diligence". para a transferência do controle da empresa, sob a alegação de que não o possuía em seus arquivos; ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA apresentou os atos constitutivos e alterações posteriores, também deixando de apresentar o rehaório da Auditoria Contábil. "Dite Diligence", para a transferência do controle da empresa. sob a alegação de que não o possuía em seus arquivos; Sobre a certidão original da Euro American International SCI *ViC" COM a devida autenticação da Embaixada Brasileira e a respectiva tradução, o contribuinte , Processo n." II 080.009 15212f 104-83 ít o 1 t Acórcliio n " 102-48.660• Fls. 13 manifestou-se no sentido de que CUM a reli:Fida autenticação linha o can Ião dl: Ma siar qualquer questionamento sobre a autenticidade da colhido apresem ida, mas não mudaria o fato de que o teor da mesma seria lavei-Mica já que .sempre aguentou que o referido documento não seria verdadeiro, tendo em vista que o impugnante NÀO seria diretor daquela empresa desde 22/08/2003; No que diz respeito à contestação por parte do contribuinte de unia suposta ausência de indicação da base de cálculo e de justificativa elo imposto apurado, intimado manifestar-se sobre uma tabela que de111011SIMIYI 11 cálculo do mio, • de venda de cada alienante, ADROALDO AUMONDE iiilimmint que não havia conseguido entender sobre o que exatamente deveria se manifestar. segundo ele. a &Reja_ ia não lei-ia restado cla • . No entanto, consignou que da tabela °prescindia pinler-se-ta Omitir que c indiscutível que ADROALDO ALIA/ONDE detinha a parmipação de 4 262", ele ELEVADORES SCR. mas que a posição datis( alização no %amido ile que "o valor 1.1 vendisdo coníribuinte inclui o valor da venda Ell'EN LTD" seria absurda. ANTONIO CARLOS PALÁCIOS deixem de atender à intimação desui tisLalização parti apresentar os atov constitutivos e alterações piaci-Unes. /VIII tiniltl em tollItallis • li' compra e venda de ações de suas investidas no Brasil, das empresas com sede no exterior MILLER1 S/A, EWEN LTD (ou EIVEA1 LTD) e EVERTS EN V.-IN DER WEHDEN EXPLOITATIE MAATSCHAPPLI EWEAI B.V.. que (1111(111 procurador." O contribuinte se mantlèsta sobre o Relatório de Diligência Fiscal, fls. 502 a 522. anexando mais documentos àslls. 523 a 620. Inicialmente o impugnante relata que, no Yell einem/Miemo. houve aio de impiwhiihale administrativa, por parte da autoridade fiscal autuante, fls. 502 a 506. Em seguida invoca a isenção prevista no Decreto-Lei n" 1.510/1976, comprovada a propriedade de ações da Elevadores SM- desde 1971, /is. 506 a 51 3. embaçado no Livro de Registro de Transferência de Ações, da Elevadores SÚR, e DIRPF dos anos de 1972 a 1984, ressaltando novamente a improbidade administrativa e concluindo ser imposto o reconhecimento do direito adquirido a não-incidência de IRPF sobre ganho de capital decorrente da alienação de suas participações. societárias,fi. 513. Sobre a Certidão da Euro American bit 'I Services, reafirma não possuir teor verdadeiro, devido ao impugnante não ser diretor da Granne Holdings Corporation desde 22-08-2003,P. 513 a 515. Sobre a manifestação dos cálculos, asseverou que estava correta a sua participação de 4,2628% na empresa Elevadores SüR, contrapondo-se integralmente contra a tributação sobre a participação da Elven LTD, como sua responsabilidade, .fis. 515 e 516. Sobre as expressões injuriosas, o contribuinte optou por não listar as expressões e aguarda o julgamento do feito administrativo. Ressalta que o julgador-, de oficio, pode riscar as expressões que considerar injuriosas, fls. 516 e -517. Ao , final, o impugnante pede que sejam apurados os latos descritos em manifestação e tomadas as providencias cabíveis e que seja julgada totalmente procedente a sua impugnação, ,fl. 522." A DRJ proferiu em 31/03/2006 o Acórdão n" 8.026, do qual se extrai as seguintes ementas, dispositivo, e conclusões do voto condutor(verbis): Processo n " 11080.009152)2004-H3 ti2 Acórdão n." 102-48.660 14 "DECADÊNCIA. Configurada a presença de simulação, (ipedeiçoa lançamento por homologação e o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 anos. contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido eleutado NULIDADE - Somente ensejam a nulidade os atos e Ferina% 1~10% por peswni incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO - Lei superveniente pode revogar a outorga de isenção, para fatos meramente com expectativa de direito. Selll ocorrência do fino gerador, para incidência do tributo. CARACTEIÚSTICAS A simulação se Canil lerhl pehl entre a exteriorização e a volição, isto é. SOO praticado. determinados atos formalmente. enquanto sunjetivaineme, os qUe se praticam %ao outros ANSI. In, na si Iiiithh,47e), (is ',los exteriorizadas são sempre desejados pehIS plIneS, Md% dpellth Hl) 4/5//et lu formal. pois. na realidade, o aro pratica ‘h, é outm. Portanto, para fins de can:eterizar, nu não, simulação, é hrelevante lerei?? 115 parte. manifestado publicamente vontade de fármalizar determinados atm por natureza lícitos, pois tal fato em nada influi sobre o rente da definição de simulação. que é divergência entre exteriorização e vontade. Para não se configurar simulação, é netesvário que as palie% queiram eletivamenic praticar esses atos, mio apenas no aspectoformal, mas também em vta matedalithuk SIMULAÇÃO. MEIOS DE PROVA. Por se tratar de simulação de divergência entre realidade e subjetividade, é difícil, quando não impossível, comprová-la diretamente. pelo que se admite que seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive indícios e presunções. Os principais indícios admitidos conto prova da simulação são a existência de motivo sério, a falta de execução material da vontade exteriorizada, a discrepância entre esses atos e a conduta das partes e a divergência oure a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o preço pelo qual são negociados. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL - Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe "alienação" a qualquer título de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. GANHO DE CAPITAL. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA - Não estando materialmente comprovada a identidade entre pessoa física e pessoa jurídica, deve ser tributado o ganho de capital na alienação de suas participações societárias nos respectivas percentuais de cada entidade. PROVA DOCUMENTAL - Os meios de prova são os admitidos no processo administrativo, de acordo com o disposto 110 Decreto n" 70235/1972, não havendo limitações quanto à sua produção, desde que obtidas de formas lícitas e guardem pertinência co,;, os fatos. MULTA QUALIFICADA - É de se manter a multa qualificada de 150%, estando configurado o intuito de fraude, utilizada a simulação, com a conseqüente redução clo imposto devido. (.4 Vistos, relatados e discutidos os autos do processo n.0 11080.009152/2004-113, ACORDAM os julgadores da 4" Turma da DR.! CM Podo Alegre, por unanimidade de votos, INDEFERIR, as preliminares suscitadas. por incabíveis e, no mérito. por Processo n." 11080.009152/2004-83 1 P 92 Aciw.15o " 102-48.660 Fls 13• maioria de votos, JULGAR PROCEDENTE Eu! P.-IRTE o lançamento. nos lenliON relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os julgadores Naifa Alaria Tórres Faggiani e Jorge Henrique &latis, que votaram pela procedência do hurçamento. Tendo en? ViSla que o imposto, a titulo de IRPF, extmentdojid de R$ 15.269.452.78. mais o montante da multa qualificada de 150%. R$ 22.904.179,17. o que finaliza RS 38.173.631,95, superando o limite de alçada„ submeta-se a exoneração à apreciação tio Primeiro Conselho de Contribuintes, de acordo co,;: o inciso I do ali. 34 do Decreto n" 70.235/1972 combinado co;;, o art. 2" da Portaria 4FF n" 375/2001, por / 'n-ça de recurso necessário. Esclareça-se que esta exoneração só Nen? 1141101in? após (les isão (h . Wgillitl0 gani que negue provimento ou recurso de oficio. Desta forma, diante de todo O eapOS 0 e de indo que da prottN ya comia. nau pclu hVDEFERIMENTO das preliminares suscittuhts, por incabíveis. e pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do presente hmçamento, mantendo a exigència do Imposto (código 2904) no Va101* de R$ 1.059.420,35, acrescido da multa de cilicio qualificada l 50% e dos juros moratórios até a data do eletivo pagamento, em virtude da constatação de que a venda do investimento efelivamenre ocorreu, sendo independente os &tos da integralização na empresa 5246 Participações, efetuada pelo contribuinte. bem como os efeitos das operações de compra, venda e permuta de açães; fitzendo-sc incidir a legislação tributária sobre o verdadeiro . jato gerador • a aquisição de disponibilidade económica e financeira oriunda da alienação, a qualquer Mulo, de ma participação societária na Elevadores Si?;' e Astel, lendo sido excluída de sua tributação a parcela pertencente à participação da Ewen na empresa." Aludida decisão foi cientificada em 03/08/2006 (AR fl. 616), sendo que no recurso voluntário, interposto em 01/09/2006 (fls. 620-783, com anexos de tls. 784-791), o contribuinte, representado por advogado, repisa as alegações da peça impugnatória, especialmente quanto a decadência. Requer seja reconhecida a licitude dos atos praticados, julgando, por conseguinte, insubsistente o Auto de Infração, ou, caso não seja este o entendimento, requer a inaplicabilidade da multa agravada de 150%, conforme resumido na parte final da peça recursal (item 'Do Pedido'). A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho em 27/02/2007(fls. 809). É o Relatório. Processo ri" 11080 009152/2004-83 ril 112 Acórdão o° 102-48 660• 1'14 16 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator Os recursos, voluntário e de oficio, reúnem os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e, por isso, foi conhecido por esta Câmara. Conforme relatado, versa o processo sobre exigência do IRPF incidente sobre ganho de capital na alienação de ações que o contribuinte possuía na empresa Elevadores Siár. Segundo a fiscalização, ocorreu simulação de negócio jurídico, envolvendo a empresa 5246 Participações, tendo sido tributado a venda dessas ações à empresa Thyssen K.rupp Participações em 08/09/2007. A Fiscalização concluiu que o Sr. Adroaldo Aumonde se utilizou da empresa Ewen LTD como interposta pessoa, fl. 87, como uma forma de "blindagem patrimonial" e uma conseqüente redução na tributação do ganho de capital, finalizando por tributar na pessoa física do contribuinte o montante das participações ria Ewen Ltd, empresa com sede no exterior. na Elevadores Sür. 1— DO RECURSO VOLUNTÁRIO 1. Considerações iniciais De início cumpre registrar que as matérias em litígio neste processo, especialmente no recurso voluntário, são do pleno conhecimento do Colegiado. Isso porque o Recurso n" 148.614, relativo ao processo n° 11080.009148/2004-15, cujo interessado é o Sr. Relantino Fioravante Aumonde, entrou em pauta de julgamentos pela primeira vez em janeiro/2007, tendo sido objeto de 4 (quatro) pedidos de vistas mensais a partir de fevereiro/2007, sucessivas, pelos ilustres Conselheiros Leonardo Henrique M. Oliveira, Silvana Mancini Karam, Moises Giacomelli N. Silva e Leila Maria, sendo que todos tiveram total acesso aos autos. E mais: na sessão do mês de maio/2007, este Conselheiro Relator entregou documentos eletrônicos, a todos os membros do Colegiado, com as principais peças daquele processo, quais sejam, Relatório de Atividade Fiscal, Auto de Infração, decisão de primeira instância, recurso voluntário e pareceres jurídicos, além dos memoriais apresentados durante as sessões de julgamento. Aludido processo é conexo a este. Os fatos, as infrações tributadas e as alegações de defesa são praticamente as mesmas. Portanto, embora a redação do presente voto exprima o entendimento e a visão deste Relator, é certo que cada Conselheiro pode formar, diretamente, seu próprio convencimento a cerca de cada questão em litígio. Processo n." 110$0.009 I 52/2004-83 Acórdão n " 10248 660 ii„• n2 Merece também abordagem certas expressões utilizados pelo capacitado AFRE Adircêlio de Morais Ferreira Junior, cujo currículo resumido na nota de rodapé 29, à Il. 54 do Relatório de Auditoria Fiscal (fl. 124 dos autos), dispensa comentários. O representante do contribuinte pleiteou em primeira instância fossem riscadas dos autos expressões injuriosas contidas no aludido relatório, mas não as relacionou. Na diligência solicitada pela DRJ foi solicitado, que o contribuinte listasse as expressões que desejasse fossem riscadas; no entanto, ele optou por não listar. Porém, com a devida vênia, qualificar as operações societárias realiladas pelo Sr. Aumonde de "promíscuas" e "insidiosas", dentre outras expressões. nada acrescentou ao trabalho fiscal. É certo que essa conduta não maculou o procedimento de auditoria, que a meu ver buscou a verdade dos fatos e a constituição do crédito tributzirio devido na forma da lei Mas, certamente, poderiam ter sido evitadas. Relevante também discorrer sobre a extensão da peça recursal, que possui mais de 160 (cento e sessenta) laudas, com alegações e fundamentos, incluindo-se os anexos. É certo que o contribuinte tem a prerrogativa de elaborar seu recurso na forma que entender adequada, em face de seu direito de ampla defesa, garantido inclusive na Constituição Federal de 1988. Todavia, é cediço no Superior Tribunal de Justiça, STJ, que a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a ater-se aos fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, fato que ocorreu no presente caso, conforme adiante fundamentado. Sobre esse tema, vejamos as ementas das recentes decisões proferidas por aquele tribunal nos REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006; e REsp 876271/SP, julgado em 13/02/2007: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. (4. 1. Não há violação do artigo 535 do ('PC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fimdamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados. "(REsp 87479310E, relator Ministro Castro Meira) "TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535, 11, DO ('PC - NÃO-OCORRÊNCIA (...) I. A questão não foi decidida conforme objetivava a embargante, uma re:- que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a unt, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu (REsp 876271/SP, relator Ministro Humberto Martins). (Grifei). Processo o." II 080.009152/2004-83 I o2 AcórdAo o° 102-48.660 Pis No voto condutor de outro julgado, "AgRg no Ag 353263/MG - agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0134865-5", de 21/02/2006, asseverou o insigne Ministro Peçanha Martins: jurispnidência dominante neste Tribunal Superior proclama tt não osorráncia violação ao art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil. se o ocónhio recorrido, ainda que sucinto, tiver bem delineado as quesuies a ele submetida., não se encontrando o magistrado obrigado a responder a todas as alegayies das partes. quando já tiver encontrado motivos suficientes- para fillithir a decisão. nem se ater aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um toihm (K %CU% Urgi Mio há que se (tilar em ofenÇa ao dispositivo legal se a questão controvertida fia resolvida pelo acórdão de forma &uh:amuada. (RESP 174.3904SP e EDC1 no RENT 202.056/SP)." Esse entendimento também é majoritário nos Conselhos de Contribuintes. ci te- se, como exemplo, o Acórdão No. 201-78.107, de 01/12/2004, que traz a seguinte ementa sobre a matéria. "NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADES DAS DECISÕES. Descabe lobo-se nulidade da decisão, por Alta de análise de todos os argumento adtcolo.. quando a moihução do julgador já afasia O lirguirwmayin em tomo das demais questãe. tra:idas aos autos." Portanto, o digno representante do contribuinte não pode esperar, tampouco exigir, que neste voto seja abordada cada uma de suas inúmeras alegações da peça recursal, e sim que as questões em litígio sejam devidamente apreciadas, cumprindo-se a determinação do art. 31 do Decreto 70.235 de 1972, com redação dada pela Lei 8.748 de 1993. 2. Da Simulação O ponto crucial do presente litígio é determinar se ocorreu, ou não, a simulação de negócio jurídico em parte das operações que envolveram a transferência do controle acionário da empresa Elevadores Stir à Thyssen Krupp Participações. Comprovada a simulação, ou seja, que a real intenção dos proprietários da Sár era mesmo alienar as participações ao Thyssen Krupp, e que engendram todos os demais negócios para acobertar os efeitos tributários dessa venda, não há que falar em nulidade do auto de infração, erro na identificação do sujeito passivo, inexistência de ganho de capital a ser tributado, tampouco decadência do crédito tributário ou inaplicabilidade da multa qualificada de 150%. Isso porque, restou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos art. 71 a 73 da Lei 4.502 de 1964, referenciado nos artigos 149, inciso VII, e 150, §4°. (in fine) do CTN, pelos quais a contagem do prazo decadencial desloca-se para o art. 173, inciso 1 do CTN, bem assim no art. 44, inciso II, da Lei 9.430 de 1996, que detennina a aplicação da multa qualificada de 150%. A meu ver, no caso presente, a simulação é de clareza solar, conforme brilhantemente abordado no voto condutor do acórdão recorrido, da lavra do ilustre julgador Antonio Carlos Nunes, cujos fundamentos abaixo transcritos peço vênia para adotar aqui como razões de decidir (verbis). / / Processo n." 1 I 080.009152/2004-83 o n2 Acórdão n " 102-48.660 Pis 10 "(4 o contribuinte alega que houve um planejamento listxml licito, e não evasão fiscal. uma vez que ninguém é obrigado a elaborar seus negócios por meio mais oneroso quando a legislação permite por outros mudos, lis 208-210. Discorre exaustivamente sobre os conceitos de Planejamento Tributário e Interpretação do Direito e de Dolo. Fraude e Simulação, cumulo 1 ,áriov doutrinadores. lis. 210-220. O contribuinte cita Marco Aurélio Greco, dizendo que '...sá há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma è diferente da mora. Se existir muna única vontade consistente que assume as consequências ainda indesejáveis Sn negócio praticado. não existe simulação . Il. 227 ExpressamMas minuetes tlaç parles, o impitenante cunham:. 'O que, como mostraremos adiante, é o caso em ida. Adiantamos aqui que nunca honve outra vontade que não transferência do controle acionário da empresa Elevadores Sfir. O interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, o que jamais foi negado. Mas a se esta foi frita por compra e renda direta ou por compra e venda de ações em tesouraria para posterior permuta, isto é uma faculdade leal do contribuinte. A vontade real das partes sempre foi uma só: viabilizar a operação de venda, maximizar os resultados para o adquirente e reduzir a carga tributária, sempre sob (1 proteção do principia constitucional da liberdade negociai e da autonomia de vontade. O que as partes fizeram não jOi nada além ele planejar suas atividade, por indo da prática lida de operações reais ele modo a viabilizar a aliemmmiio através do modo menos oneroso..(grilás do original, ff 164). Falando sobre o Auto de Infração, reforça que o Auditor Fiscal pretende descaracterizar um planejamento tributário licito, tendo sido as- operações realizadas sob o manto da legalidade, fls. 230 a 234. Inicialmente, não podemos desconsiderar que as pessoas fisicas dou jurídicas têm o direito de planejar suas operações dentro de parâmetros mais económicos eu; termos operacionais e fiscais, visando à redução de custos e à otimização de lucros, desde que esse planejamento seja lícito. Logo é inadmissível que os negócios sejam fraudulentos, dolosos ou simulados com o propósito de reduzir ou excluir a incidência de tributos. O contribuinte declara expressamente que a vontade era a iransfè.rência do controle acionário da empresa Elevadores Sár e o interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, portanto a utilização de artifícios meramente formais para evitar a incidência tributária, interesse da coletividade e do Estado, não reflete a ejètividade das operações no mundo real, está no âmbito do mundo fictício; entendemos, pois, fraudulento. Só por este fato, na visão do prof Marco Aurélio Grecco, retro-mencionado pelo contribuinte, já haveria caracterizado 'simulação', pois restou ' .demonsirado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra.' Contudo com o fim de se concluir se no presente caso os negócios praticados feiram simulados ou tratam-se do chamado 'negócio jurídico indireto', mais que uma discussão doutrinária sobre a definição do que seja 'negócio jurídico indireto* ou 'ato simulado', é verificar, com base na análise da doninienlaçáo que linulamentou Processo n " 11080.009152,200443 1 1 III 1112 Acórdão n" 10248.660 El: 20• lançamento, se os atos negociais praticados tiveram existência duradoura de modo a evidenciar que as atividades negociais .1bl-o'', ektivameme desempenl mias ene, por outro lado, tiveram o propósito doloso ele simular a não OCOIrdildt1 do fi iii gen:dell* da obrigação tributária. Verificamos, com base na análke da documentação que lionfitmenum o lançamento. que os atos negociais praticados tiveram existência elémem ek modo a evidenciar que as atividades negociais não foram efetivamente desempenhadtis . ou, por moro lado, tiveram o propósito doloso de simukr a não OCOITr317Cill liM1 gerador da obrigação tributária. A c 011indeloio da permuta de ações, no Ille ,V1110 11111171,11C1110 Cfnunimal, em que havia sido formalizada a compra das ações em les:olmedo da 5246 Partieipaçães indica ( 'é uma prova ') do elemento vontade dos negócios celebratks (1% /7(11 Outra prova da não efetivideule dos atos formais praticados é a apropriação do ágio pela ThyssenKrupp, tanto em suas demonstrações- fiffillICeir(,1. t'0111(1 lia rdall;17(1 Anisar Andersen, que demarcam vuni IlliliZtl(*(10 CIII 1170111C1110 IIIIIttit11' á fil-C1C111t1 realização pela 5246, tudo confio-me descrição no Re galório Fiscal ás lis 89 0'03. demonstrações financeiras da Elevadores Sói-, relatório da Adhur Andei sen. Rehaádo e Parecer da Ernest CQ Young e demais- documentos cfmstantes (los atam O Grupo ThyssenKrupp nunca teve a intenção de adquirir 50% de açãeS (Ia empresa 5246 Participações, mas sim adquirir o controle societário da Elevadores Siir e Astel. O Assunto 'Simulação' tem tido grande debate no âmbito da DRJ Porto Alegre, com várias decisões sido prolatadas abordando o tema, uma em especial IVV11111e ti simulação em seu conceito e os seus meios de prova que traduzem o nosso penvamento, acima externado, contudo não encontraria palavras melhores para escrever como discorreu o brilhante Julgador Victor Augusto Lampert, desta DRJ, eu, seu voto no Acórdão DRJ/POA 17" 4.681, de 17 de novembro de 2004, ao qual peço respeitosamente vênia para reproduzir o referido item e fizer minhas as suas muito esuuhuhts palavras. ACORDA-0 DRJ/POA n" 4.68I, de 17 de novembro de 2004. Relator Victor Augusto Lamped '1.1. Simulação: conceito e meios de prova No Direito Brasileiro, o conceito de simulação, em que pese inserir-se na Teoria Geral do Direito, encontra-se positivado no Código Civil em vigor Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na fôrma. I" Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: 1 - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; - os illS111111telliOS particulares farei;; antedatados, ou priv-dowthn. § 2" Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-/é em lace dos nuamente.; do negócio jurídico simulado. No entanto, por força do art. 2.035 do Código em vigor, a validade (los praticados anteriormente a sua vigência deve ver verificada à luz do Código Processo 11 n II ON0.009152P0114-83 itil 02 Acárd5o " 11)2—IX 660 Fls• Civil de 1916, que, apesar de atribuir efeitos diferente% á simulação. a conceituava de farina idêntica à atual: Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I - quando aparentarem conferir ou Iransindir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; 11• - quando contiverem declaração, confissão. condição. fni dáliVild não verdadeira; - quando (K Olvtruinenlov pardeuhtrev forem amedamdi ps tos pek-dei Web i% Além do texio legal, é impam:nue ter em vista a posição da dom] ma a respeito do significado e do p á:nue do que nele t'Nhi t eml hh mie% de Miranda assim sontenta o artigo. com sua hi g hhoul 1 . 1 ‘30 visiemánt a (boiado de Direito Privado . ed. atualizada. Campinas. llookseller, 2000. tomo II'. p 442): Em toda simulação há a divergência entre a exteriorização e a volição. quei seja quanto ao objeto. OU. melhor, quanto à nu:léria, de re ad rem til vende manuscritos, dizendo vender pastas). ou quanto pi pessoa, de personant ad personam (A doa a C, dizendo doar a B), ou quanto à categorip, furidica. de contraem ad contractual (A doa dizendo pender), ou quanto às modalidades. de modo ad modum (contrata sob condição de mio casas; dizendo que o fit: sob condição de morar em certo pais), ou quanto ao tempo, de tempore ad /empas (contratou por cinco anos' a casa, dfizen(h) ver por Irãv tuim), em quanto à quantidade, de qUalildale ad quantilatem (A vende seis caixas e o contrato fala de três), ou quanto aflito, de/acuo ad fichar: (A declara que pagou, e não pagou, ou vice-versa), ou quanta ao lugar. de loco ad Intuiu (A assina como se fora concluído no Brasil o contrato que concluíra no Uruguai; cf. Alvaro Valasco, Decisionum Consultationum, II, 369). A seguir (p. 443, grifo no original): A simulação supõe que se finja: há ato jurídico, que se quis, sob o ato jurídico que aparece; ou não há nenhum ato jurídico, posto que haja a aparência de algum. A cavilação pode estar à base do dolo, da fraude à lei, da simulação e da fraude contra credores. Daí as semelhanças entre as figuras, suscitando confusões. Aduz ainda que são elementos dos atos simulados (p. 458): a) a simulação do outorgado (art. 102, I), ou da categoria jurídica (art 102, II), ou da data; b) o propósito de simular; c) o prejudicar ou poder prejudicar a terceiros, ou violar a lei (art. 104). Além de Pontes, outros estudiosos da Teoria Geral do Direito também se debruçaram sobre a simulação. Marcos Bernardes de Mello e Regis Fichmer Pereira sem dúvida merecem citação. por terem produzido obras atuais e de alta qualidade. O primeiro assim conceitua simulação (Teoria do leito jurídico- plano de validade, 1"ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153, com grifias no original) Simular significa, na linguagem comum, aparentar, fingir, disfarçar Simulação é o resultado do ato de aparentar. produto do fingiu:0 p m, da hipocrisia, do disfarce. O que caracteriza a simulação é, precisamente, o não ser verdadeim, intencionalmente, a manifestação de vontade. Na simulação Processo n." I 1080 0119 152/2004-83 I II] I 112 Acórdão " I 02-48.640 22 quer-se o que não aparece, não se querendo o que eletimmente aparece 'Ostenta-se o que não se quis; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis'. Do ponto de vista jurídico, no entanto, a vimulaçãosomente constitui delèito invalidante do ato jurídico quando praticada com a intenção de weju(licar terceiros, mesmo quando não havendo má-lé, efetivamente lhes cative dano À base do ato simulado estão o seu caráter mentiroso e sua nantreza danosa a terceiros. Pereira também é muito preciso ao explicar is imidayio ihnide á lei. l'' ed. Rio de Janeiro: Renovar. j) 52): Çitnu/ação rehttiva efiana-w negócio juridico cujos conseciiiéncias são ektivamente desejadas, mas se encobre este negócio com uma ou nirias dechtraçães de vontade que .litzem crer que é moro O negeicio praticado e não aquele que o fin efetivamente. Nacht melhor para ilustrar O que ocorre quando presente a simulação relativa, que a int vsagem de PONTES' 1W MIRANDA. onde diz: 'Na simulação digo que mu por aqui. Md% CIII l'Olf por ali.' Existe, portanto, no negócio relativamente simulado, coo)" , casota Chamam), algo de efiaivamente cic'si,'Jaclo. que é encoberto pela Lr/aças) de uma aparência ou ficção. De tudo isso, para os fins da análise que sen) kilo. é importante ter em mente três conseqüências do conceito de simulação: a) nela ocorre 11/11(1 divergência entre o que se manikma no ato jurídico praticado e o que ocorre na realidade; b) mais: essa divergência, tanto pode se rekrir a tuna declaração jaça sobre um elemento objetivo (como a data da elétimtção do negócio, ou da prática de algum ato), quanto ser relativa a unt elemento subjetivo (por exemplo, entre a vontade manifestada e o que se ektivamente se deseja); c) por fim: a divergência de vontade pode se dar inclusive no que toca à categoria jurídica. 1.1.1. Simulação invalidante Para que a simulação afete a validade de um ato jurídico. ela há de ser nocente, nos termos do Código Civil: Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros ., ou de violar disposição de lei. Os atos simulados inocentes não têm sua validade afetada. Se a simulação for absoluta e inocente, não há ato jurídico. Se for relativa e inocente, o ato jurídico é válido e eficaz. 1.2.1. Efeitos da simulação invalidante - extraversão Como visto, de acordo com o Código de 1916, o ato simulado nocente é anulável. E, em geral, essa anulação permite que aflore o ato jurídico dissimulado. Todavia, no campo do Direito Tributário acrescenta-se. sem prefidzy) da anulabilidade, outro efeito à simulação nocente, eleito que igualmente afeta a eficácia do ato dissimulado. Essa conseqüência atribuída à simulação nocente pelo Direito Tributário, dije retnemente da anulabilidade (que optou no plano da validade), dá-se no plano da eficácia • 08 atos simulados não tem ProetNso n " ii 080.009152P014-83 11 1111 uo2 • Acórdão 11 a 102-4s r,611 23 eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto. dentam/ar Pedis talmente a anulação deles para propiciar a extmversão, ou seja, o aparecimento ato realmente praticado. 1.1.3. Meios de prova da simulação Conforme Mello (oh. cit. p. 162), a prova da simulação é difícil. kw decorre da própria natureza dos atos simulados: são praticadoS »Alan:ente para ludibriar, buscando esconder os atos efetivos .4 prova direta de atos que as parles procuram ocultar é árdua quando não MIM virei Pode ser feita todavia atm rés de dOCIIHICIIIM tine &VII/Unirem negócio »tráfico real que w pmetwou di\simular .histantente por CM/ dificuldade, admite-se que a %anulação wut provada lua ((Min as Meios aditando% em arena inclusilv por uh& Pis t. eNil" Com isso concorda Francisco Ferram ( simulação iiM; negócios jurídicos. Campinas: Red Livros, 1999, 430e 432). verbis: Il.] co,?; relação a terceiros, que silo alheios ti Mutilação, ti ptywa tuia sufie limitações nem restrições: todo o meio de prova é titlinitido para descobrir a aparência oit falsidade do negocio [ •.] De facto. neste caso não seria aplicável a proibição da prova por testemunhas e prestatqwães. ponme rrs terceiros encontram-se sempre na impassibilidade de obter 11111tI pnwa escrita do fingimento realizados por outros e sem éles t saberem. 1"...] Efectivamente, os terceiros não podem ler a esperança, a não ser em casos. excepcionais, de servir-se duma contra-declaração frita pehis partes [...) Verdadeiramente eficaz e Novos° é só a prova por presumpçães,a qual é normahnente o auxilio a que recorrem terceiros para estabelecer a simulação. A simulação como divergência psicológica da intenção dos declarantes.. escapa a uma prova directa. Melhor se deduz, se pode arguir, se tolere por intuição do ambiente em que surgiu o contrato, das relações entre as- partes, do conteúdo do negocio, das circunstâncias que o acompanham A prova da simulação é Uma prova indirecta, de indícios, conjectuml (per coniecturas, signa et urgentes suspeciones), e é esta que fere verdadeiramente a simulação, porque a combate no seu próprio terreno. O contrato é submetido a um exame apurado, a uma inquirição subtil e inexorável: indaga-se a causa do seu nascimento, se corresponde na realidade, a uma necessidade económica dos contratantes, e qual ela seja; se foi posto, realmente, em execução ou se continua, cauda t o estado de facto anterior à sua conclusão, atende-se ao modo e no tempo em que se realistm, às relações respectivas das partes, à sua condado anterior e posterior ao estabelecimento do contrato, etc. e é difícil que deste exame não traaspareça a simulação, e descoberta nos seus íntimos meandms. não se revele, por vezes de modo irresistível. Ferrara, apesar de afirmar a dificuldade da prova direta da simulação, não se furta a abordar os meios probatórios indiretos, elencando-lhes Os elementos, que classifica como relativos ao interesse em simular; às pessoas dos contraentes; ao objeto do negócio jurídico; à execução do negócio, à conduta das partes na realização do negócio(ob. cit., pp. 432-449). Processo n" 11080.009152/2004-N3 til( (12 Acárdão n. * 10248 660 l'Is 24 Entre os diversos elementos capazes de provar a simulação pontadas por Ferrara, destacam-se alguns, que merecem ser vistos em mai( r detalhe pela sua pertinência co,;, o caso em análise. Antes de mais nada, segundo Ferrara. deve-se indagar a respeito da existência de motivo para a simulação. 011 t4a. -0 interesse que leva as parles a estabelecer um acto simulado, a razão que conduz a lazer aparece, um negócio que não existe ou a mascarar um negócio sob tuna farnui diferente: é o porquê do engano'. Essa causa deve ser 'séria e inqn»-tame (Solidem e idonea )' de fbrina a justificar a sinmlação Outro aspecto relevante é a bilra de execução material do contimo. a qual. Orilla Ferrara. é decisiva para eanicierfrar fon negócio como sitnirlatIo. tratantIO-Se da 'mais clara ConliVviio . da sininlaci-io Nt, eXeclicão apenas tio negócio piridico, ocorrem;; linilaçÕeN• Meramente inriditas. comportando-w os Conliiientev. de fato. ele acolito com mini? negót jurídico ou como se não tiVev.sti negócio (timo'''. Também é elemento hábil a fora mar prova de simulação a conduta das partes . que deve estar em com: Volnintia coai aquilo que ha acordado; hairenda discrepância, há indicio de que também há dest ~passo entre a 1'1 )1 nade IV( / e a vontade manifestada. Finalmente, no campo do objeto do negócio, é digna de nota a divergéncia entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos- e o reViectivo preço. tgrijOs do original e negrito noVsys). Ainda com relação aos meios de prova já se demonstrou que a posição doutrinária é, em sua maioria, que a simulação pode ser provada por indícios, tilastando-se a alegação do impugnante que simulação não pode ser presinnitia e leria que lun,er prova direta. Contudo, essa prova judiciária não sem: por bulícios isolados, mas pelo seu conjunto, não podendo ser analisados isoladamente, mas é o seu conjunto que forma a prova que aponta a simulação. Veja-se a complexa estrutura montada para a operação de compra, venda e permuta das ações, envolvendo pessoas jurídicas criadas com o . 1im especifico de evitar os efeitos tributários e a sua realização não tinha nenhuma razão comercial e propósito algum diverso do que a simples ocultação do ganho de capital e criação de ágio. Pela faculdade que nos confere o art. 29 do Decreto n" 70.235/1972, que regula O Processo Administrativo Fiscal, para formar nossa livre conviccção mediante as provas, mesmo que indiciá rias, chegamos à conclusão que houve simulação nos atas negociais praticados com o único intento de alienar as ações da Elevadores Stir e da Astel para o Grupo ThyssenKrupp e ocultar o ganho de capital e criação de ágio. Outros elementos que reforçaram e sustentam essa nossa conclusão fortins os pareceres dos Profs. Galeno Lacerda, Ils. 162 a 187; laguari Torelly Teixeira, Os 175 a 181; Paulo de Barros de Carvalho, fl. 90 a 121,- da empresa Ernest & Young, 1h. /22a 161 e o Laudo do Perito Carlos Edberto de Almeida Guedesfis 190 a 206, todos no Anexa Salientamos principalmente o Parecer do Prof. Dr. Pardo de Barros Carvalho. pois ti impugnante argumenta que o Parecer deste grande Doutrinado,- foi ent.ontro a sito conhecida defesa do direito do contribuinte de planejar seus negócios. Viçando a maior economia possível, fl. 136. Concluímos, pois, que se este eminente Doutrinados; que segundo o impugnante é conhecido por defender o interesse dos contribuintes 0-1. 103). Processo ny 11080.009152/2004-83 ( 112 Acórdão nY 102.48.660 1:1.; gfirma categoricamente, às' /1v. 112 e 117 do Anexo II. que houve • Çinnilaçtio Mil muito mais razão, propriedade e segurança este julgador confirma sua convicção de que a 'simulação' efetivamente ocorreu, coldhnne já exposto nesta peça. Portanto entendemos improcedentes as alegações do impugnante de que mio houve simulação, pois as operações, os negócios jurídicos e comerciais praticados, totalmente documentados e registrados forma/mente (1ls 225/230 e 2361249). não representaram a realidade do negócio que, ev» .essamente dita pelo contribuinte. tratava-se de uma compra e venda, com a alienação do controle aciontirio das empresas Elevadores &ir e Astel. (...)" Também peço vénia para aqui transcrever as ementas e os judiciosos fundamentos do voto condutor do Acórdão n" 103-49.582, proferido em 071 2 2006 pela Terceira Cãmara deste Conselho, da lavra do nobre conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento. representante dos Contribuintes, indicado pela Confederação Nacional da Indústria. "APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTWA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO INEXISTÊNCIA Não há que se jidar aplicação retroativa da Lei Complementar n" 104/2001porque nela não se jitmlansenton a autuação, nem, tampouco em crio na identificação do SIIICilt1 plIÇSfro. quando o lançamento se volta contra o contribuinte que lealmente aulerite o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, àç 4", para se submeter ao regramento do an. 173. I. do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simuhtção se impõe. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EIVEM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada pela contribuinte: REJEITAR as preliminares de erro na identificação do sujeito passivo e de decadência do direito de constituir o crédito tributário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto, que passam a integrar o presente julgado. VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relatar (...)Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infração, apontando duas causas dela ensejadora: (i) a impossibilidade de aplicação da norma geral and- elisiva introduzida pela Lei Complementar n" 104/2001, que acrescentou o parágntlit único ao art. 116 do CTN, em face da sua não regulamentação e por conta do princípio da hretroafividade das leis, e (ii) o erro na identificação do sujeito passivo. ama ve: que o ganho de capital, objeto do lançamento, não lhe diz respeito. poiv quem realizou a permuta das ações foi a empresa 5246. Argüi, também, como preliminar, a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário, defendendo a aplicação do art. 150, ,§ 4'; do CTN. tendo CM vista a inexistência dos motivos ensejadores da sua não aplicação. Afasta-se, de logo, a primeira causa indicada como determinante da nulidade do lançamento, Urna vez que a autoridade lançadora não fiatdamenton o seu entendimento Processo n." 11080.00915'/2004-83 I o t 62 Ackdrio n " 102-48 660• • Pis 26 de simulação e desconsideração do ato jurídico na norma geral anii-elisão, e sim no Código Civil contemporâneo ao fido gerador. No tocante segunda causa de nulidade do lançamento e decadência. o exame passei pelo enfretamento do mérito, uma vez que anthas pendem o %width, se acolhida a ocorrência de simulação, prosperando se diversa for a conclusão Na companhia da melhor doutrina, não vejo Wicitude na escolha de fon cantinho fiscalmente Menos Oneroso, mesmo que a menor onerenidade seja a única razão da escolha desse cantinho', sob pena de se ter de admitir 'o absurdo ele que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fisco! (bichoso Amaro). Da Onisnlitição Federal eiefréin o direito 'á milizasão de ninamos atridwas válidas. sem violação da lei, que sejam capazes de evitar inchléneias tributárias, oit ele mima ar os vens ónus' (Ricardo Mariz ele Oliveira). Todos os meios e formeis lícitas de que se vale o Contribuinte para evitar a ocorréin la elo MN gerador do tributo. reduzindo ou impedindo ri surgimento ele dever ou da obrigação tributária são designeuks pelo nome de elkao fiscal, una dislinçan blkiC da evasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DÓI?!.-!. 'O primeiro aspecto substancial que as extrema é (/ tiature.:a dos meios eficientes pio-eu sua consecução: na fraude, atinou Meios ilícitos (falsid(ude) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine quem iton ele sua realização efetivei'. (Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushawkn Editor. I: 58) O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente apreciação do fato concreto e de sua correspondência cosi; o modelo abstrato (Pirou° utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente. e aí estamos diante da simulação, assim definida no Código Civil de 1916: 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: 1— quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem, realmente, se conferem ou transmitem; — quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; — quando os instrumentos particulares fOrem ante-datados inc penchtleldos. No lapidar ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, Volinne 1, p. 353.. 'Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado'. Explicitando esse conceito de simulação ofertado pelo autor do Projeto que mio a se converter no Código Civil de 1916, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, didaticamente leciona que: 'Como o erro, simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente. um eito jurídico, que, ele lato, não existe, ou enleio oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido' (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Edição Saraiva, 1075, p 207, A simulação pressupõe, em regra, unia declaração bilateral ele vontade; resultei. sempre, de UM conluio, um concerto, entre as partes, ele tal sorte que nenhuma das Processo n." 11080.009152/2004-83 c o1 o' Ackdao n." 102-18.660 • Fl.: 27 partes é iludida. uma e outra UM? CaalledalCala da hada (infida pt ra firtliahcal terceiro e traduz, invariavelmente, uma proposital divergência entre a vontade interna ou real e a vontade declarada no ato, que não corresponde à verdadeira inrenção chis partes. Na simulação, ocorrem dois negócios: um real, encoberto, dissimuhulo, deçtinado a operar e valer entre as partes, e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBALDINO MIRANDA, que ensina: 'Com efeito, a simulação é um imicedimento conwlevo a que as partes recorrem para a criação de uma aparência enganailora Nesse //Mc eI limem''. mediante Haia a% parIC% enuteiii dila% th't hirm, ries uma ((esti/uh/a a permanecer secreta e a mitra tom o fim de sei- prgich fila liam o conhecimento de len:tinis, isto é, do público cm Zen ii.. 1 det lt Mit ao destinada a permanecer secreta, consubstanciado numa t muni ilt't /aflição ou ressalva. constata a realidade subsistente entre as %alalladart". O procedimento sinwhaário é deliberailo pelas mates mediante um mordo ou Pacto (Pactuai simulationis) pelo qual celebram uni negócio wridito aparente: umas vezes, por lhes interessar apt'attS essa aparência. frente a terceiros, os quais, na intenção dessas partes que simulam. devem tomar a aparência como realidade, nenhuma relação jurídica efetiva é ewobelecido entre elas (simulação absoluta). Outras vezes, as partes têm ens visto a formação de uma determinada reWçâo jurídica, mas pactuam a celebração de uma forma negociai aparente, a fim de ser projetada ao conhecimento de terceiros para, sob essa ,forma aparente, subsistir, entre elas, aquela relação jurídica que visam (simulação relativa). Assim, na primeira hipótese, quando uma das partes simula com o seu comparsa uma venda fictícia (imaginaria ver:inflo), para fulgir ao assédio dos seus parentes sucessíveis; e, na segunda hipótese, quando alguém simula uma venda a outrem, quando na realidade Ilze doa'. (Teoria Geral do Negócio Jurídico, São Paulo, Atlas. 1991. p. 115). Conto os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriai; escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das partes que é, escapa a uma prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima. Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios-, que hão de ser graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fito conhecido. Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação, guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo para a simulação, a causa fsimulandi, o interesse que move as partes para celebrar- um ato simulado, para mascarar um negócio sob unia forma diferente; a necessidade de realização do negócio simulado; a interposição de pessoas: a falta de execução material do negócio simulado; o pagamento de preço vil, desproporcional ao bem, objeto do negócio. Processo nt I I 080 009 I 52/2004-83 time n2 Márcia.) n." IO2-4N 660 ri, 2s • _ A recorrente expressamente declara que a vontade real das partes venqwe jin uma sã. qual seja, a transferência do controle acionário das empresas Elemilores Sür e ASTEL, CO??! o que, implicitamente, confessa que a operação apresentada conto sendo unta compra e venda de ações em tesouraria com subseqüente e imediata permuta não corresponde t vontade real das partes. A essa declaração, reveladora da realidade subsátente entre as partes. bastante, por st só, para caracterização da simulação, se soma uni conjunto de indícios que reforço a convicção da sua prática. Com elèno. O motivo que levou à simulação ê evülente. (mim não %cudo, senão esconder o fato gerador do imposto de renda incidente sobre 0 ganho de capital e criar o ágio; salta aos olhos a desnecessidade dos negócios- ntridicns celebnulos que. apesar de documentados e registrados ,finwialmente, não reli-atam uma realidade negaLial. utilização de pessoas juridicas interpostas está . lartantone denumstmda. havendo ah; mesmo participação reclamai; a não realização material das vontades exteriari.rada% fica evidenciada, não só pela velocidade cnmolágica em que a% negá k ias loram celebrados. mas também pela inexátència de qualquer razão comercial e m'ap&ila empresarial que Possa P islifieá-las: a subam/inça() das açães das empresas Elevadores Sür e ASTEL para &tos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246 caracteriza o preço vil. A esses indícios se acrescente a existência dos vícios e areguhahladev nos livros sociais da Elevadores &ir apontados pela fiscalização, que vão, desde a grafia errada do nome de acionistas, á falta de registro de acionista e de transferências de ações. a demonstrar a artificialidade da estrutura montada. Diante disso, resta evidenciado o desacordo entre a vontade real (realizar a venda do controle acionário) e a vontade declarada nos atos exteriorizados (aumento de capital e formação de resenv de capital na 5246; colocação de ações em tesouraria, aumento de capital da 5246 com a conferência, pela recorrente, das ações da Elevadores Sür e da ASTEL; compra e venda das ações em tesouraria da Elevadores Sür e da ASTEL pelo valor de mercado; permuta pela 5246 das ações em tesouraria que acabara de alienar, pelas ações da Elevadores Siir e da ASTEL), a maioria dos quais, os últimos, praticados no mesmo dia e por meio do mesmo instrumento de contrato. Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes, tendo a conduta .fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma geral de direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o ato de lançamento de oficio, independentemente de sua decretação ou declaração pelo Poder Judiciário. Dessarte, inexiste erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que, afastados os atos simulados, o ganho de capital objeto do lançamento tem como sujeito passivo a recorrente, juntamente com os demais alienantes das ações tia Elevadores Sür e da ASTEL. De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, $ 4", para se submeter ao regmmento do art. 173, 1, do CTN, pelo que nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência. h:existe, por outro lado, erro na base de cálculo dos tributos lançados. uma vez que. na apuração do ganho de capital, o valor da venda Mi calculado proporcionalmente ao valor pelo qual as ações de Elevadores Sür e ASTEL Ibram inte.gralizadas na 5246. Processo n." 11080.009152/2004-83 1 C III 112 • Acórdão n " 10248.460• Irls enquanto o custo de aquisição ir/atiro ao investimento na Eleivilore Vir foi zem porque a recorrente, embora tenha sido intimada, ato çe manifestou. se MCI" informou seu valor, não podendo ser considerado o custo registrado na contabilidade porque avaliado indevidamente pelo método de equiwildncia patrimonial. No tocante à avilta de lançamento de oficio, a .sua imposição no percentual de 150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simuhiçãofrinandenta. Face ao exposto, voto pela rejeição das preliminareç e, no mérito, pelo devavvimento CIO recurso." Todas as matérias enfrentadas nos fundamentos do voto acima transcritos são tratadas no presente litígio, isso porque a empresa EWEM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., cujo sócio majoritário é o Sr. Adroaldo Carlos Aumonde. também era acionista da Elevadores Súr e participou das mesmas operações que o Sr. Adroaldo. as quais culminaram na transferência da Súr para a Thyssen Kroupp Participações. Entendo que nada mais merece ser acrescentado aos fundamentos acima transcritos que também se aplicam ao mérito. Esse Relator tem por norte a busca da praticidade e não é adepto da redundância. Outrossim, é relevante trazer a colação o entendimento manifestado pela Colenda Primeira Câmara deste Conselho que enfrentou matéria semelhante no Acórdão n" 101-94.771, sessão de 11/11/2004, cujas ementas elucidam: "DESCONSIDERAÇÃO DE ATO ,JURÍDICO — Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do jato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO — Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou a:equivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substancia ou natureza do /ato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade. ou melhor, dissimular é encobrir o que é. IRPJ — GANHO DE CAPITAL — Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor pelo qual o bem ou direito houver sido alienado ou baixado e o seu valor contábil, diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. MULTA AGRAVADA— Presente o evidente intuito de fraude, cabível o agravamento da multa de oficio prevista no inciso II, art. 44, da lei n" 9.430/96." Em essência, as operações levadas a efeito pelos acionistas da Elevadores Súr equivale a um procedimento comezinho, qual seja, utilizar de terceiros (pessoas tisicas ou jurídicas) para viabilizar um negócio ou pretensão. Isso ocorre na humanidade desde os primórdios, revelando-se em atitudes simples do cotidiano, até em complexas operações contábeis e financeiras, tal qual a situação em comento. Considero, pois, que o procedimento fiscal não merece reparos nessa parte. Processo n' I ON0.009 152/2004-83 (LIJIl 112 Acórdão n." 102-4 g 660 lis _ 3. Preliminar de erro na identificação do sujeito passivo Urna vez verificada a simulação, não há que se falar em erro na identificação cio sujeito passivo. Toda a argumentação do recorrente nesse sentido passa a ser inócua. Aliás, o auto de infração foi preciso inclusive ao apontar que o fato gerador do ganho de capital ocorreu em 08/09/1999, data em que Thyssen adquire a participação e controle da SUR, por intermédio de operações de "aquisição de ações", por RS 202.337.000,00, e "permuta" com a empresa 5246 Participações. Tanto assim, que a fiscalização nem tomou conhecimento da operação realizada em 15/08/1999, data em que "formalmente" as ações do contribuinte foram transferidas para a 5246 Participações (fl. 12.). 4. Da preliminar de Decadência Sou pelo entendimento que, em se tratando de lançamento de oficio, regido pelo art. 149 do CTN, a decadência é sempre contada na forma do art. 173 do mesmo diploma legal. Por sua vez, o entendimento até aqui majoritário neste Conselho e na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo decadencial do IRPF no Ganho de Capital deva ser contado na forma do art. 150 cio CTN. Cite-se: Numero Recurso :106-131343 Data da Sessão :17/02/2004 Acórdão :CSRF/01-04.907 Ementa : "IRRF — IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - DECADÊNCIA Nos- casos de tributos sujeito ao regime de lançamento homologação o prazo decadencial inicia com a ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Lançamento realizado após a homologação tácita não subsiste. (Lei 5.172/66 art. 150 parágrafo 4). RECURSO IMPROV1DO" Todavia, configurando-se a simulação, conforme aqui tratado, a contagem do prazo decadencial inicia-se no 1° dia do exercício seguinte. O Fato gerador ocorreu no ano de 1999, Logo, a contagem do prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2000 e seria encerrada em 31/12/2004, sendo que o auto de infração foi cientificado em 13/12/2004 (fl. 65). A decadência deve, portanto, ser rejeitada. 5. Preliminar de nulidade do auto de infração por ausência de indicação da base de cálculo e de justificativa do imposto apurado. Ao contrário do que alega o recorrente a decisão de primeira instância também não merece reparos quanto ao enfrentamento dessa preliminar (verbis). "(..) no Relatório da Atividade Fiscal à 11. 123 a fiscalização descreveu no item "4.1 Da apuração do Ganho de Capital" todas as etapas do cálculo: 92_ Processo 11." 1 I0S0.009152]2004-83 ( 4 1/1 I 1/2 Acórdão n " 102-48.660 F1s 31 Valor da l'enda: proporcionalmente ao valor da integralização na enq reui •,246, 11 96, sobre o valor na alienação de R$ 202.337.000.00, fis. 82 e 97, ou sela. (4. 16 + 59,1575)* 202.337.000,00 r- R$ 128.322732,41; Custo de Aquisição: a fiscalização considerou custo 'zero'. por não ler sido apresentada documentaçãocomprobatória. 123; O ganho de capital considerado R$ 128.322.732,41. ao qual foi aplicado a (inquina de 15%, obtendo-se o imposto de R$ 19.248.409.86; Neste item deduzido o valor efetivamente recolhido. elo 29-10-1999 de its 2.919.549,82, 11. 97, chegando-se ao valor de RS 16328860.04. a diferença ele RS 13,09 relação ao valor lançado é devido Wh' 017r0dMith101(1010 n thl% c ti1C010%. o011t. por ora não 40 MIO, Objcilinillt10 eXChni1 1001C01t • ti r0s30‘illit Entendemos que a descrição no &hilário da Atividade FiNtal Nen hilimides Apuradas' 123, permitiu com os elementos L 01( Wall/C% 00 pmeem, Saber os componentes da apuração do ganho de twpital, permilinglo ampla Mesa. como bem o lirz. Todavia pela oportunidade da diligência, foi dás/imobilizado ao contribuinte maior delalhamenro dos cálculos. coufiirme Termo de Intimação (/h. 328 a 329)e o Relatório da Diligência Fiscal (as. 421 e 422). O impugnante em sua aias; ifistação ao Relatório de Diligência, no tocante ti este item. ressalta que concorda somente como cairela a sua participação em 4,2628% na Elevadores Si?,; no momento da transação, e que não concorda com a atribuição do valor de venda, referente à Elven, ao seu nome. Invoca 001 1001(110e a ilegitimidade passiva, objeto de preliminar, jls. 515 e 516. Valor Patrimonial Argumenta que a integralização da participação na empresa 5246, mediante aporte das ações da SC1R, a valor patrimonial, não encontrava nenhum impedimento legal. concorrendo a publicidade dada às operações que foram consideradas irregulares, lis' 142-146. Argumenta ainda que foi válido o seu procedimento ao utilizar o valor patrimonial como base de cálculo para o IRPF devido sobre o ganho de capital auferido no aporte de suas ações da Elevadores Sin . na empresa 5246; Andou:ema no art. 23 da Lei n" 9.249/1995, salientando que o valor patrimonial é parâmetro para a aferição do valor de mercado das ações transacionadas pelo interessado. Cita vários julgados do Conselho de Contribuintes e conclui pela sua irresponsabilidade em qualquer eventual vício após o aporte realizado,.fls. 198-205. Por nzais que o impugnante tente nos convencer que uma empresa que ficou "na gaveta" por uni ano, valendo R$ 700,00, após esse período aumentou o seu capital em R$ 1.400,00, em seguida R$ 36 milhões, para em apenas 2 semanas passar a valer R$ 200 milhões, com ações recém integralizadas, não agiu com dolo, é difícil até para o mais leigo, sem conhecimento algum de qualquer método de avaliação enqiresarial. O valor patrimonial é um dos parâmetros para a aferição tio valor de mercado de ações transacionadas. Os dois valores podem divergir no caso de eXiSiência de algum ativo, na empresa investida, registrado por valor superior ou infletia)* ao de mercado. ainda pode ocorrer divergência entre os valores patrimonial e de mercado no caso de expectativa de lucro ou prejuízo &tiro na empresa investida </- Processo n." I 1080.009 IPP0044{3 ii ot o2 Acórdão 1' 102-48 660 • l'Is 32• Mio nos foram apresentadas provas que em 2 semanas existiram finos superveniente.' que causaram astrónomica valorização e, conseqüentemente, não nos em venceram que esta super-valorização não fora (mica e exclusivamente com o intuito de reduzir ganho de capital (falso planejamento tributário) e utilização de ágio pelo eon pratlor, tomo bem relatado às /is. 82 a 89 do Relatório Fiscal, e comprovado com 0% documentos." Em verdade, o Relatório de Atividade Fiscal permitiu ao contribuinte, com os elementos constantes no processo, não só determinar os componentes da apuração do ganho de capital, como realizar sua defesa em plenitude. O auto de infração guerreado não apresenta qualquer vício material ou formal em sua constituição, haja vista que foi lavrado por autoridade fiscal competente com observância das disposições dos artigos 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972 PA F). Aliás, as hipóteses de nulidade ab una° do lançamento estilo delicadas no art. 59 do PAF, quais sejam: lavratura por servidor incompetente ou com preterição ao direito de defesa. Nenhuma delas ocorreu, pelo contrário o contribuinte compreendeu plenamente as infrações que lhe foram imputadas, tanto assim que apresentou defesa administrativa abordando vários aspectos dessa acusação. Quando o autuado revela conhecer as acusações tributadas, rebatendo-as de forma meticulosa, com impugnação que abrange questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Esse é o entendimento de Antonio da Silva Cabral, in "Processo Administrativo Fiscal" (Ed. Saraiva, 1993, pág. 223): "(..) Por outro lado, o erro na menção da norma aplicável não invalida, de imediato. o auto de infração, caso a infração realmente exista, apesar do CITO mi citação da norma aplicável. (..)" Reforçam este entendimento, entre outros, os seguintes Acórdãos do Conselho de Contribuintes: 104-17287 (1° CC, 4' Câmara, sessão de 08/1211999), 108-06259 (1° CC, 8° Câmara, sessão de 18/10/2000) e 203-07250 (2° CC, 3' Câmara, sessão de 19/04/2001). Todos decidiram pela inocorrência da nulidade, mesmo que a capitulação legal seja imperfeita, quando a infração está corretamente descrita e evidenciada, propiciando o amplo exercício do direito de defesa. A titulo exemplificativo, podem também ser citados os seguintes Acórdãos emanados dos Conselho de Contribuintes: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DE AUTUAÇÃO - FALTA DE DESCRIÇÃO ADEQUADA DO OBJETO DO LITiGIO - Se o contribuinte, na peça impugnatória, demonstra pleno conhecimento do objeto do litígio e de seus fundamentos materiais, não há sustentação à pretensão de nulidade de autuação por falta de descrição adequada do objeto do litígio. (Ac. 104-17250, sessão de 10/11/1999) IRPF - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Mio ocorre preterição do direito de defesa quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem à autuada compreender a acusação que lhe foi formulada no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente sua defesa. (Ac. 102-45637, sessão de 22/08/2002) PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - Incabível a argüição de nulidade do procedimento fiscal quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor conqietente. Estando o enquadramento <2— Processo n.° 11080.009152/200443 « o! 02 •• Acórdão n" 1(12-48.660 Fls 33 legal e a descrição dos lidos aptos a permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo, mio há que se lidar em nulidade do lançamento por cerceamento de defesa. O cerceamento do direito de delOsa mio prevalece quando todtiv üs ViliOre; utilizados na autuação se originam de documentos e demonstratinn constantes nos autos do processo. Mc. 106-13409, sessão de 01/07/2003) "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO — NULIDADE DO LANÇAMENTO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo as peças impugnativa e recursal contido argumentos que somente seriam declináveis vista do perfeito entendimento da matéria questionada, não há como se acatar a argüição de Celtealllelliti do direito de &Ora sob o &ultimem° de que a descrição &is conffilllIC da Peça Básica, mio teria ficado .suficientemente claro. a ponto de possibilitar-lhe o net es 'a?'' entendimento da matéria tributável e o C011wqüente exercício pleno do direito à timpla Mesa. (d'le. 107-07231, ve“fin de 02/07/2003)." Quanto ao custo de aquisição, correto o procedimento fiscal de considerá-los igual a zero, por falta de comprovação do valor declarado. É o que dispõe o art. 762, §§ 2" e 3" do R1R199, in verbis: 1.Art 762. Os custos de aquisição dos ativos objeto das operações de que trata o artigo anterior serão considerados pela média pondenubt ffils CIMOÇ munirias (Lei n" 8 981. de 1995, art. 72, § 2'9. (..) § 2" Na tillSêndU do l'alOr pago, o custo de aquisição .wrá, cindhrme o caso (Lei n" 7.713, de 1988, art. 16, incisos 111, IV e V): 1- o valor da avaliação no inventário ou arrolamento; II - o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho liquido do &tenente; 111 - o valor da ação por conversão de debênture fixado pela companhia emissora. IV - o valor corrente, na data da aquisição. § 3 0 0 custo de aquisição é igual a zero nos casos de (Lei n" 7.713, de 1988, art. 16, § 4°): 1- partes beneficiárias adquiridas gratuitamente; II - acréscimo da quantidade de ações por desdobramento; - aquisição de qualquer ativo cujo valor não possa ser determinado pelos critérios previstos nos parágrafos anteriores.' (Grifei) Consta no Livro Registro de Ações da Elevadores Rir S/A, cópia às fls. 123 - Anexo V, que, exceto a quantidade de 9.128 ações, transferidas de outro livro, cuja data de aquisição é anterior a 1987, as demais ações alienadas pelo Sr. Adroaldo foram adquiridas após 20/06/1990, não sendo possível determinar o valor da compra das mesmas. Caberia ao contribuinte manter em boa guarda os documentos dessas aquisições para fins comprovação, Não por 5 anos após a compra, mas por 5 anos após a venda (contados do prazo de entrega da DIRPF). Ora, o contribuinte apresentou documentos da década de 70, 80 e 90 (declarações de IRPF, comprovante de pagamento/recebimento de dividendos sobre essas ações). Logo, é possível que possuísse também os comprovantes das compras. Afasto, portanto a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Processo n." 1 1080.009152/2004-53 I I 01 I o2 Acórdão n ° 02-45 fin0 Fl. 34 - _ 6. Preliminar de nulidade do Auto de Infração por aplicação indevida da norma do art. 116 & único do CTN. Em relação ao argumento de nulidade por inaplicabilidade da Norma Geral Anti-Elisão, fundado no parágrafo único do art. 116 do CTN, reitero que a autoridade fiscal autuante não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico nessa norma e, sim, no Código Civil vigente à época do fato gerador. Vejamos os itens II a 13 da exposição de motivos da Medida Provisória n" 66 de 29/08/2002 que, dentre outras finalidades, regulamentou a aplicação do parágrafo único do art. 116 do CNT, mas foi rejeita: • 11. Os mis. 13 a 19 disp5en, sobre as hipóteses- em mu: tI amorálade adminisiradva. apeiras para elidias tributários, pode desconçiderar atas ou negócios 'arábias. ressalvadas as situações relacionadas com rum-ótica de dolo. 'hinde ou àfinillar,rio. para as quais a legislaÇãO tributária brasileira já oferece tratamento especifico. 12. O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jitridicas que vão passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido c configuram abuso deforma ou falta de propósito negociai. 13. Os conceitos adotados no projeto guardam consisuincia CO,,? os eWabelacidth legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisi70 fiscal 14. Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adorados pela administração tributária no tocante a matéria, suprindo exigência contida na parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. "(Grifei). Aliás, a norma não poderia comportar outro entendimento, pois, Não há que se confundir evidente intuito de fraude (dolo, fraude ou simulação) com simples abuso de forma. A simulação, repiso, caracteriza-se pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. Rejeito, então, essa preliminar. 7. Do mérito O recorrente insiste na tese de que teria participado de uni planejamento tributário e não de negócios simulados. Todavia, diversamente do que alega a defesa, conclui, pelos fundamentos já discorridos nesse voto, que os atos descritos e comprovados no relatório de Ação Fiscal extrapolam, em muito, o que pode ser considerado "planejamento tributário". Repito: trata-se de simulação, daí a correição do procedimento fiscal em tributar o ganho de capital apurado. Processo n." II)S0.0091 52/201)4-83 I 'Dl (e Acórdão n."102-48.660 Fls 35 8. Isenção do Ganho de Capital - ações adquiridas até dezembro cle 1983. O recorrente repisa a alegação de que suas ações na Elevadores Sür já eram possuídas antes de 1983, fazendo jus à isenção do IRPF sobre eventual ganho de capital nos termos prevista no art. 4°, alínea "d" do Decreto-Lei n" 1.510 de 1976. A matéria de direito em questão é conhecida deste Conselho e possui jurisprudência pacifica na Câmara Superior de Recursos Fiscais. No voto proferido no Acórdão n" 104-19.821, de 18/02/2004, o ilustre Conselheiro Roberto William Gonçalves, Fazendári o. de reconhecida capacidade e experiência, enfrentou o tema com precisão. Peço vénia para transcrever aqui parte do citado voto, adotando seus fundamentos como razões de decidir: 7...) acerca do Decreto-lei n" 1.510/76, "vis a l'ÉV" em?? o an. 3'; 3 1 da Ici n" 7.713/88, ev/C Colegiada já se num iles torci, c oidOnne ementa (h ) is- 104 - 16.5-15, s'essiio de 19 de agosto de 1988. "verbis": 'GANHO DE CAPITAL - PARTICIPAÇÕES SOCIDÁRIAS - DIREITO ADQUIRIDO. A tributação sobre ganhos de capital prevista na Lei n- 7.713. art. 3'; par. 3'; não alcança as diluições já definidas na vigência do Decreto) Lei n" 1.510/76, art. 4'; letra sob pena de Omita ao Direito Adquirido.' Por oportuno mencione-se que a Egrégia Guiara Superior de Recursos Fiscais, ao examinar Recurso da Ilustre Procuradoria da Fazemht Nacional, RP/104-0 309, sobre a matéria objeto do Acórdão antes mencionado, Recurso Voluntário II" 14.485, Processo 11080.037864/94-71, referendou, na íntegra, a decisão desfiz 4" Câmara, que assim lhe fora submetida. Consta, textualmente, da elltelliCI do Acárdeio CSRF/01.349, Sessão de 17 de abril de 2001: 'IRPF. PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AQUISIÇÃO SOB EFEITOS' DA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTOS NO ART. 4'; ALINEA - DO DECRETO-LEI 1510/76. DIREITO ADQUIRIDO SEM TRIBUTAÇÃO MESMO NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇMO POSTERIOR ESTABELECENDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA (LEI 7.713/80. Se a pessoa física titular de participação societária, sob a égide do art. 4", "d", do Decreto-lei 1.510/76, subsequentemente ao período de 5 (cinco) anos da aquisição da participação, alienou-a, ainda que legislação posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos tenha transformado a hipótese de não incidência em hipótese de incidência, não torna aquela alienação tributável, prevalecendo, sob o manto constitucional do direito adquirido o regime tributário completado na vigência da legislação anterior que glastava qualquer hipótese de tributação.' Ora, formalizava o art. 4", letra 'd ', do Decreto-lei n" 1.510/76, da não incidência do imposto: 'd - nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação.' Processe, o" I 1080.009152/2004-83 1/1 ( '12 Acórdão n " 102-48.660• De outro lado, na vigência do MeSIII0 Decreto-lei, seu artigo 5', reproduzido no artigo 40, 40, do RIR/80, dispunha, expressaniente, que, paia elCitos da tributação, prevista no mesmo Decreto-lei: 'art. . presume-se que as alienações se referem às panicipações subscritas ou adquiridas mais recentemente e que 01" 110110C(Wi5eN vdo adquiridas a custo zero, nas datas ele subscrição ou aquisição thIV participações a que corresponderem.' (grifeis não do original). Igualmente. por oportuno, o diploma legal em (fililiWfiler eliNtillç()e% quanto à natureza tk participações- s-ocichiritn, se ON øit PÁ'. 1...1 Por oportuno, maura-se de condição de não incitkncia tributária. Não. de iSellitãO. passível de suspensão a qualquer tempo, cuidam,: prescrição do mi. artigo I 7N Dai. o direito adquirido, reportado mi elheliht I/O Acórdão 104-16.545. de 19. OS. 'ÀS' Na esteira dessas considentções, pois, com os adendos ora acrescidos, malho. na integra, a conclusão do Acórdão n" 104-19.341. Se s são de 13 de maio de 2003. '• Esclareço que revi meu posicionamento quanto a esta matéria, a partir de reflexos e estudos sobre o chamado "direito adquirido". A meu ver, a Lei 7.713 de 1988. parece mesmo ter sido omissa nessa parte, pois, trata-se de isenção de caráter oneroso, ou seja, para fazer jus, o contribuinte deveria permanecer com a participação acionária por mais de 5 (cinco) anos, tempo que a norma legal considerou suficiente para caracterizar que o investimento não seria especulativo. Corroborando esse entendimento, a colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais ratificou-o, em diversos outros julgados, a exemplo: "IRPF — PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS — AQUISIÇÃO SOBRE OS EFEITOS DA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTOS NO ART. 40, AÚNEA "d" DO DECRETO-LEI 1.510/76 — DIREITO ADQUIRIDO A ALIENAÇÃO SEM TRIBUTAÇÃO MESMO NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO POSTERIOR ESTABELECENDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA (LEI 7.713/88) — Se a pessoa Física titular da participação societária, sob a égide do artigo 4" "d", do Decreto-Lei 1.510/76, subsequentemente ao período de 5 (cinco) anos da aquisição da participação, alienou-a, ainda que legislação posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos tenha transformado a hipótese de não incidência co; hipótese de incidência, não torna aquela alienação tributável, prevalecendo, sob o manto constitucional do direito adquirido o regime tributário completado na vigência ehi legislação anterior que afastava qualquer hipótese de tributação." (Acórdão n" CSRF/01-03.725, de 02/12/2002). 'IRPF — PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS — DIREITO ADQUIRIDO — DECRETO- LEI 1.510/76 — Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do património cio contribuinte há mais de cinco anos, nos termos do art. 40, alínea d, do Decreto-Lei 1.510/76 a época da publicação da Lei de n" 7.713, em decoirência do direito adquirido." (Acórdão n" CSRF/04-00.215, de 14/03/2006). O Superior Tribunal de Justiça - STJ também já apreciou essa matéria, sendo que suas decisões ratificam o entendimento deste Conselho a exemplo de recente julgado. REsp 656222/RS de 25/10/2005, cuja ementa e acórdão abaixo transcrevo. Processo n." 1 1080.009152/2004-83 'i)11 n2 Acórdão n." 102-48.660 Pis 37 Ementa: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES SOCIETÁRIAS. ISENÇÃO CONDICIONADA OU ONEROSA DECRETO-LEI N 1 510/76 REVOGAÇÃO PELA LEI IV. 7.713/88. DIREITO ADQUIRIDO Á ISENÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO. SÚMULA N. 544/STF. I. Insere-se no conceito de isenção condicionada ou oneivva a ?vença() do imposto de renda sobre lucro inferido por pessoa física ein virtude de venda de ações- (art. 4'; 'd' do Decreto-Lei n. 1,510/76), pois concedida mediante o cumprimento de ileteiminado requisito (condição), qual seja, o de a alienação ocorrer somente após decmridos cinco anos da subscrição ou da aquisição da participação societária. 2. Cumpridos os requisitos para o • orn da isenção condicionada. Will ti tollIfibltillle direito adquirido ao beneficio fiscal. 3. isenções tributárias concedidas, sob C011inçãO 011etusit, não iinliii Ner 1~1111111C VII111111ithiS . (Súnutht n. 544/STF). 4 Recurvo especial Mio-provido Acórdào: "Vistos, relatados e discutidos os autos- co: que vão partes as acima indicadas. acordam os Minktrov da Seguntla Titima do Superior Tribunal de ,h1s1101, por unanimidade, negar provimento ao recurvo nos termos do Polo do Sr. Minisiro Relatar. Os Srs. Ministros Castro Meini, Francisco Peytnha Martins e Diana Calmou votaram com o Sr. Ministro Relatar." (grifei). Restava, então apurar a quantidade de ações alienadas pelo contribuinte em 1999 que teriam sido adquiridas até dezembro de 1983. Pois bem, na busca da verdade material, e considerando a necessidade de verificar a quantidade de ações possuídas antes de 1984 pelos demais acionistas da Elevadores &ir, que também sofreram autuações para exigência do ganho de capital, este Relator analisou os anexos do presente Processo Fiscal, tendo constatado que: - nos atos constitutivos e alterações contratuais da empresa Elevadores Súr, juntados no Anexo VII, consta a participação do Sr. Aumonde em assembléias de acionistas desde 31/12/1977; • - nos livros de registro de transferências de ações da Elevadores Súr, cujas cópias encontram-se no Anexo IX, contém alguns termos de transferências de ações para o Sr. Aumonde, mas a quantidade é mínima; - os documentos de fls. 557-559, comprovam que o contribuinte possuía 8.631.601 ações em 1983, quantidade condizente comas 7.016.601 ações que declarou na D1RPF/84 (fl. 611). Posteriormente, essas 8,6 milhões de ações foram convertidas para 8.632 mil ações, em face de "grupamento das ações, consoante assembléia geral ordinária de 30/04/1997 (fls. 180-182 do Anexo VII); - nos documentos relativos à assembléia extraordinária de 21/03/1984 (fls. 169- 172 do anexo VII), consta que o Sr. Aumonde, subscreveu ações da empresa, em oferta pública, que foi homologada naquela assembléia (fls. 169), em quantia superior a 67 milhões de ações, que posteriormente foram convertidas para 67mil, em face de "grupamento das Processo n." II 080 009152/2004-83 o2 Acárcliio n " 102-48.660 Ik 3s ações", consoante assembléia geral ordinária de 30/04/1997. Essas ações, bem assim outras adquiridas posteriormente, não fazem jus a isenção; - em dezembro de 1996, ou seja, antes da conversão, a quantidade de ações do Sr. Aumonde já estava reduzida a 9.128.000, conforme recibo de dividendos de fl. 789. Tal quantidade é de ações ordinárias é a mesma registrada no livro de acionista da Siir em 01 /06/1987 (fi 123 do anexo V), o qual já contempla o "grupamento das ações", consoante assembléia geral ordinária de 30/04/1997 - na análise das atas das assembléias da Elevadores SUR S/A posteriores a 1984 não constatei nenhum outro desdobramento ou grupamento de ações. Os aumentos das quantidades de ações ocorreram mediante ofertas públicas ou particulares, a exemplo dos atos de 16/04/1990 e 29/12/1994. Portanto, seguramente, apenas as 8.632 das 9.128 ações possuídas pelo Sr. Aumonde em junho de 1987, conforme livro de Registro de Ações Nominativas da Elevadores Sin. S/A, cópia juntada à ti. 123, Anexo V, foram adquiridas até dezembro/1983. Repiso que ônus da prova dessa quantidade seria do recorrente, que até apresentou comprovante de propriedade de 9.128.000 de ações em 1986, mas com o grupamento em 30/04/1987 (1000 para 1), essa quantidade comprovada revelou-se pequena. Sendo assim, no cálculo do ganho de capital procedido pela fiscalização deve ser excluída a importância proporcional a 8.632 ações, ou seja 5,91% do ganho tributado, considerando que o contribuinte alienou 146.021 ações em seu próprio nome, na operação de venda realizada em setembro de 1999 (demonstrativo à fl. 76). 9. Da multa qualificada O recorrente afirma que seus atos jamais consubstanciariam hipótese para aplicação da multa qualificada. Iniciei a fundamentação desse voto justamente apreciando a acusação fiscal de que o contribuinte praticou atos com simulação de vontade, concluindo por sua ocorrência. Assim, diante do evidente intuito de fraude, em face da simulação, há que ser mantida a exigência da multa qualificada de 150%, consoante art. 44 da Lei 9.430 de 1996. II— DO RECURSO EX-OFFICIO Para melhor compreensão dos fatos que ensejaram a exoneração em primeira instância do valor de R$ 15.269.452,78 (IRPF), mais o montante da multa qualificada de 150%, R$ 22.904.179,17, o que totaliza R$ 38.173.631,95, além dos juros de mora, o que ensejou o recurso ex-officio, transcrevo os fundamentos do voto condutor do acara° recorrido, nesta parte (verbis): Processo n." 11080.009152/2004-83 ii DI 1 112 Acórdão n." 02-04.660 ris 3O "Ilegitimidade Passiva - EIVEN LTD O contribuinte ressalta que a fiscalização desconsiderou a permintlidade filddiea da empresa estrangeira, Ewen LTD, sob a alegação que Iralara-se de inlerpmla pevont. invocando a nulidade do ato, fls. 139 e 140. Alega sua ilegitimidade passiva, argumentando a impossibilhhuk de responder por pessoa jurídica domiciliado no exterior. incorrendo o Auto de Infração em erro na identificação do sujeito passivo, o que lhe enseja a nulidade lambem: argumeinando que não há no processo documento algum que demoliam que seja proprietário da Ewen LTD. , f1s. 182 a 196. Argumenta que o interessado era o sócio com o eXpellise leinic o do negác enquaillo a Elven LTD era a investidora, lis. 1 86 e 187. Rescalla que não há no processo qualquer documento que demonstre gim: a enqwew Eu-eu LTD seja de sua propriedade. argumentamlo que mio é e nem jantais sfitio da empresa, .11s 187 a M- O contribuinte salienta ainda que desik 22-09-1998 era detentor de 4,35% das .4ç sie% da empresa SM; no entanto foi autuado como Ne lasse pulador ele 64.71% das iiçães. resvalui sua ilegitimidade passiva, fls. 205 a 208. Por ocasião da diligência, em sua manifestação sobre os cálculos na resposta ao Relatório dessa diligência, acseverou que eçlara c orreta a sua panicipacao 4,2628% na empresa Elevadores SOR, contrapondo-se integralmente à tributação sobre a participação da Ewen LTD, como sua responcabilidade.11C. 515 e 516 Inicia/mente gostaríamos de ressaltar que 11110 tratamos como nulidade do latiçainenur. em caráter de preliminar, a argüição de erro de identificação do sujeito passivo por ter sido atribuído o montante da participação da Elven LTD ao contribuinte, pois entendemos que pelo menos 4,35% das ações (4,2628% tributados) pertenciam a ele, sendo tratada como matéria de mérito, e quanto à tributação dos 59,1575%, pertencentes à Ewen Ltd. e tributadas em sua pessoa física, analisareinov a seguir. A Fiscalização concluiu que o Sr. Adroaldo Aumonde se utilizou da empresa Ewen LTD como interposta pessoa, fl. 87, como uma forma de "blindagem patrimonial" e unia conseqüente redução na tributação do ganho de capital, finalizando por tributar na pessoa flsica do contribuinte o montante das participações da Ell'en na Elevadores Sã,-. Para melhor entendimento e deixar daro os motivos da fiscalização, transcreveremos a seguir o item 14.2 do Relatório da Atividade Fiscal, refèrente a este tema: '14.2. Da Utilização por Parte de Adroaldo Aumonde de lute; postas Pessoas Jurídicas Domiciliadas no Exterior Antes de passarmos a analisar os principais elementos caracterizadores das fraudes levadas a efeito pelos ALIENANTES na venda de suas pamicipações societárias, MISTER destacar a utilização. em larga escala. de interpostas pessoas jurídicas domiciliadas no exterior por parte de ADROALDO AUMONDE. Em resposta a intimação desta fiscalização para informar e comprovar ve ADROALDO AUMONDE mantinha ou já manteve quaisquer relações (direta ou indireta dou societária, comercial ou empresarial), co,;, várias pecWac peridieux domiciliadas no exterior e no Pais, bem como a informar. ainda, teria atuado como procurador ou como repreSenlanie legal das rei';-idas empresas no período Processo n." 11080.009152/2004-83 no n2 ••• Acórdão n" 102-48.661) Els 40 de janeiro de 1997 até ti presente della& ADROALDO A UMONDE respondeu ei que segue: "Não mantenho e nunca mantive relações de administrador. procurador ou representante legal em nenhuma das empresas menciontuhts. Também nunca sócio nem acionista em nenhuma dessas empresas." Dentre as pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, para as quais ,lbram solicitadas as informações, constavam a MILLERI SOCIEDAD ANONIAL4. co ,,: sede no Uruguai, e a GRANITE HOLDINGS CORPORATION. com sede nas Bahamas. Com relação à primeine. é no minimo curiosa a negativa de ADROALDO .4LIMONDE sobre eventuais relaçlies por ele nunnidaç com ir empresa principalmente. quando se CeMfroll VSsel 1 n 1M7H003e n t mit aquelas pt-evieuh“ ao DEPARTAMENTO DE POLICIA FEDERAL por 1.27Z HENRIQUE PIM DIAS (advogado de ADROALDO A LIA IONDE). qual in quirido c reimIllirld" nos autos do Inquérito Policial n" IPL 056/04 - Si? DPFIRS (11. tUa 18 do ..inexo Co,,: ekito, LUIZ HENRIQUE P1LL4 DIAS infirmem que ADROALDO AUMONDE possuía uma participação .voe/etária na empreva MILLERI SOCIEDAD ANONIMA e que teria sido através desta CMpteill que ,4DROALDO AUMONDE teria participado de um empreendimento em Punia Del Este, na Uruguai. É estranho, ainda, que ADROALDO AUMONDE negue ter tido panicipação MILLERI SOCIEDÁD ANONIMA, quando o prOCMY1d01* da empresa é o advogado e contador ANTÔNIO CARLOS DE CASTRO PALÁCIOS (ANTÔNIO CARLOS PALÁCIOS), CPF 148.280.060-87 (11. 246 da Anexo II), seu principal assessor jurídico e contábiL2 Já COM relação à segunda empresa, causa estranheza a informação prestada por ADROALDO AUMONDE, já que, em uma cenidão original da EURO- AMERICAN INTERNA TIONAL SER VICES (BAHAMAS) LIMITED, datada de 08/07/2004, ADROALDO AUMONDE consta como uni dos DIRETORES da GRANITE HOLDINGS CORPORATION3. Tal fato NÃO CAUSA NENHUMA SURPRESA principalmente, se analisarmos a participação da GRANITE HOLDINGS CORPORATION na operação de compra e venda das ações de ELEVADORES SL.112 e ASTEL ASSISTÉNCL4 TÉCNICA. Com efeito, a GRANITE HOLDINGS CORPORATION foi utilizada por ADROALDO AUMONDE e demais ALIENANTES para remeter recursos para o exterior, em uma operação muito conhecida de "BLINDAGEM PATRIMONIAL". Essas "blindagens patrimoniais", via de regra, tem como principais objetivos a realização de operações simuladas com o intuito de suprimir indevidamente tributos incidentes sobre negócios jurídicos, bem como proteger o património pessoal dos fratedadores contra terceiros, dentre eles, o Fisco. Senão, vejamos. I As informações deveriam ser prestadas de maneira detalhada, completa e deveriam ser acompanhadas das respectivas documentações comprobatórias (tais como atos constitutivos e alterações posteriores, procurações, contratos, comprovantes de pagamentos etc.); 2 Embora regularmente intimado, ANTÔNIO CARLOS PALÁCIOS alegou sigilo profissional, deixando de apresentar documentos relacionados com sua atuação de procurador das empresas de "fachada" de ADROALDO AUMONDE; A certidão original foi encaminhada pelo Ministério Público Federal através do Oficio OF/PR/RS n°7956/2004, de 06/12/2004; Processo n." 11080.009152/21104-83 ( 'to I 1 -112 Acárdão n." 102-48.660 Fls. 41 No dia seguinte ao da operação. eu ; 09/09/99. a empresa 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior a quantia de R$ 172.101.510,00 (considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SÚR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA) a título de investimento direto na sub.sidiária GRAN1TE HOLD1NGS CORPORATION. com sede em Nassaii, Ilhas Bahamas. NÃO por COINCIDÊNCIA o valor remetido para o exterior corresponde aproximadamente, à panicipação de ADROALDO AUMONDE (92,10%) na venda das empresas ELEVADORES SÚR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. tanto através de sua própria pessoa física, como de VIlifl pessoas »Meus EIVEN LTD. (59,16%), EIVEN PARTICIPAÇÕES (21,43%). BIV PARTICIPAÇÕES (7.25%) e EPART PARTICIP.AÇÕES (4.26%) Já a EWEN LTD. (ou. sabe-se lá. EIVEM LTD.) é uns ente I1RTUAL que. se mio estivesse a serviço daqueles que costumam Azei itvo l'111/1111g0 da fraude poderia ser classificado como um ser ETÉREO, existindo tão somente no papel e muitas vezes nem nele. É mais uma interposta pessm wilizatht por ADRaILDO .4(1k/ONDE para -blindar - seu património pessoal e realizar operaçães fraudulentas. com a que transferiu o connole societário da ELEI'ADORES SUE para a ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA para o GRUPO THESSENKRUPF Com efeito, a EIVEN LTD. ck de longe. a maior acionista de ELEI:4DOREV SÚR. possuindo Mais de 60% do seu capital social. e 100% do capital social tla .4.57EL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. No entanto, a maior parte das 2 026422 ações detidas por EWEN LTD. na ELEVADORES SÚR é representada por açõev prelerenciais nominativas, ou seja, sem direito a vow. Já ADROALDO AUMONDE detém, no mínimo, mais de 70% (através de sua pessoa física e, por exemplo, da EPART PARTICIPAÇÕES) das ações com direito a voto na empresa. Assim, causa estranheza que 11111 investidor, responsável por mais de 60%, não só não tenha qualquer poder de deliberação nas decisões de sua investida, como também CONFIE plenamente seu investimento a uma ÚNICA pessoa. Investigando a origem da participação acionária da EWEN LTD na ELEVADORES SUR esta fiscalização se deparou com uma situação simplesmente ESTARRECEDORA. Embora no Livro Registra de Ações Nominativas (17. 130, 131, 152 e 153 do Anexo V) seja possível identificar que uma parte das ações preferenciais delicias pela EWEN LTD. tenham sido transferidas da MILLERI SOCIEDAD ANONIMA, empresa de ADROALDO AUMONDE, SIMPLESMENTE KW CONSTA nos Livros de Transferência de Ações Nominativas essa SUPOSTA operação. Esta situação causa mais estranheza ainda, quando os procuradores da empresa são a mesma pessoa, ANTÓNIO CARLOS PALA OS (17. 168 do Anexo 10. principal assessor de ADROALDO AUMONDE. Unia outra parte das ações preferenciais (1.012.236) foi adquirida pela EWEN LTD. da empresa EVERTS EN VAN DER WEIJDEN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ EIVEM B.V. (EWERTS EIVEM). com sede na Holanda. que. não por coincidência, vem sendo representada aqui no Brasil pelo assessor ANTÓNIO CARLOS PALÁCIOS 47. 76, 77 e 78 do Anexo V). Também não é coincidência constar a expressão "EIVEIVI" na denominação social da (EVERTS EIVEM), afinal, esta empresa "compartilha" investimentos com ADROALDO AUMONDE, conforme pode ser obsemulo nos guachos societários das empresas de ADROALDO A UMONDE 4 • (...) À exceção da EPART PARTICIPAÇÕES (que, embora regularmente intimada, não apresentou Processo a." 11080.009152/2004-83 (oir Actirclào n." 102-48.660 FIc 42 É interessante observar que a ACAPAR PA RTIOPAÇÕES ingressou no quadro societário da EWEN PARTICIPAÇÕES através de uma CeÇ silo de quotas fritas. por nada menos, que a MILLERI SOCIEDAD ANONIMA, empresa de ADROALDO AUMONDE. Curiosa é a constatação da panicipação recíproca entre a ACAPAR PARTICIPAÇÕES5 (acrônimo de ADROALDO CARLOS A UMONDE PARTICIPAÇÕES) e a EIVEM PARTICIPAÇÕES, o que inclusive. é vedado pela legislação •ocietária6. A abem-ação societária inwlemeniatia por ADROALDO I La laNDE em suas empresas leva seguinte situação onde a ACIPAR PARTICIPAÇÕES CONTROLA a EIVEM PARTICIPAÇÃO. ei qual. por sua tez. CONTROLA a ACARAR PARTICIPAÇÕES. Em outraç pahtmus. a CONTROLADA CONTROLA a CONTROLADOR. I. que por sua vez CONTROLA a CONTROLADA. a qual. na venlade. é a CONTROLADORA que ... É o CAOS SOCIETÁRIO a serviço dos escusas interesses de .4DROALDO AUMONDE na omissão de tributos e na "blindagem" de seu patrimônio pessoal através da utilização de títeres e "testas de Mio". "empresas de .fitchatha. participações reciprocas, paraísos fiscais-. apenas para Madorna- alguns artifícios. E neste PROMISCUO e INSIDIOSO emaranhado de participações societárias. encontra-se a EVERTS EWEM participando diretamente tht EIVEM PARTICIPAÇÕES e cia BIV PARTICIPA ÇOES, que tem como procurador o "braço direito" de ADROALDO AUMONDE. Mas, apesar disso tudo, ADROALDO AUMONDE tilinna não ter nenhuma relação com a EVERTS EWEM. Ao que tudo indica, esta seria mais uma informação falsa prestada por ele a esta fiscalização. E as aberrações societárias não párain por aqui. A Ma lOr delas é aquela havida por ocasião da venda das empresas ELEVADORES SOR e ASTEL ASSISTÉNCIA TÉCNICA e que denuncia a EWEN LTD. como INTERPOSTA PESSOA de ADROALDO AUMONDE. Conforme visto, a EWEN LTD. era a principal investidora da ELEVADORES SOR, detendo mais de 60% do capital social da empresa. No entanto, de maneira mais do que esdrúxula, não tinha nenhum poder de deliberação. já que as ações por ela detidas (preferenciais.) não davam direito algum de voto. Assim, todo investimento de EWEN LTD. era confiado à pessoa de ADROALDO AUMONDE, que através de suas empresas, detinha o controle societário da ELEVADORES SOR. No entanto, com a utilização por parte dos ALIENANTES da interposta pessoa 5246 PARTICIPAÇÕES para a concretização da venda de suas participações societárias, a EWEN LTD., que simplesmente NÃO TIIVIL-1 QUALQUER a esta fiscalização todos os contratos sociais), as informações relacionadas com o quadro societário das empresas de ADROALDO AUMONDE referem-se à época da venda da ELEVADORES SUA; 5 Empresa que tem, inclusive, corno representante a filha de ADROALDO AUMONDE. KARINA AUMONDE VELHINHO; Art. 244 da Lei de S/A, corno o art. 18 do Decreto U 3.708119. que regula as sociedades por quotas de responsabilidade limitada; Processo n711080.00915212004-83 rui ( 02 Acórdão n." 102-48.660 ris. 43 PODER DE DELIBERAÇÃO sobre ELEVADORES Sült pass Hl a detet de repente, MAIS DE 60% do capital VOTANTE da 5246 PARTICIPAÇÕES a qual, naquele exato momento. passou a deter a quase totalidade dav ações da ELEVADORES SCIR7. A seguir. apresentamos o quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES logo alui% a integralização realizada em 08/09/99: (...) Ora, como é possível que ADROALDO AUMONDE o ONIPOTENTE acionista da ELEVADORES SUR, tenha perdido gratuitamente essa condição em da EIVEM LTD.. uma empresa que ele insiste em afirmar não ter fido qualquer relação? O questionamento ganha fiava. vi' levarmos CM WH videnição, ainda. que EIVEM LTD. _passou a exewer o ~trole integral, anin .és da 5246 PARTICIPA ÇOES. da empresa GRANI TE HOLDINGS CORPORATION. crim sede em HM conhecido paraís-a fiscal. escolhido por .4DROALDO A UAIONDE e suas pessoas fiffielicas, para ateirissarem, em porto seguro. os recursos por eln a:delidos na sienda da ELEVADORES SUR e da A.STEL -ISSISTÊNCIA TÉCNICA. Como é possível que ADROALDO AUMONDE lenha concedido EIVEN LTD um pleno poder de deliberação sobre os destinos dos R$ 172.101.510.00. inc sela. da quase totalidade da parcela a que ADROALDO .4UMONDE e suas empinas teria direito? Teria sido uma retribuição da confiança depositada pela EIVEN LTD. em ADROALDO AUMONDO durante o tempo em que este permanecia á frente do investimento da primeira em ELEVADORES SÚR? É EVIDENTE QUE NÃO!!!! Todos esses atos não passaram de mais uma seqüência de fraudes e de negócios simulados, os quais são promovidos por ADROALDO AUMONDE e suas empresas SEM O MENOR PUDOR. As ANOMALIAS societárias pretendidas por ADROALDO AUMONDE somente seriam possíveis de ocorrer em uns cenário de C011,pleia ESQUIZOFRENIA JURIDICA, como, por exemplo, aquele que serviu de palco para a venda, ao GRUPO THYSSENKRUPP, das ações de ELEVADORES SÚR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. Como se não bastassem os ARDIS empregados por ADROALDO AUA4ONDE em sua busca incessante de unia "blindagem patrimonial" satisfatória, a GRANITE HOLDINGS CORPORATION concedeu empréstimos de longo prazo, no montante superior a US$ 90.000.000,00, C0171 vencimentos entre 30/08/1030 e 03/04/1031 à empresa INCHEON HOLDINGS LIklITED. Vale mencionar, ainda, a utilização de outra "empresa de fachada" por ADROALDO AUMONDE para internalização no País de parte de recursos por ele mantidos no exterior. E a GALLION INDUSTRIAL HOLDINGS LIMITED. com sede em Nassau, Bahamas, com a qual ADROALDO AUMONDE teria celebrado a venda de suas ações na 5256 PARTICIPAÇÕES pela quantia de USS 8.400.000.00, a ser pago através de 24 parcelas TRIMESTRAIS. Além da utilização novamente da "empresa de fachada" 5256 PARTICIPAÇÕES. ADROALDO AUMONDE fez uso de mais tuna "empresa fictícia". novamente em 7 É importante lembrar que a outra metade do capital social da empresa, no total de 10 000 000 de ações, encontrava-se em tesouraria naquele momento, tendo passado rapidamente pelas milos do GRUPO THYSSENKRUPP e retomado para tesouraria da 5246 PARTICIPAÇÕES, Processo n." 11080.009152/2004-83 c( oito Actirtrio n." I 02-48.660 •• Vis 44 um conhecido paraíso fiscal. a quat ainda por cima, foi repTCSell ida por um de seus vários advogados. SYLVIO TORRES REIS. A utilização, por parte de ADROALDO AtIAIONDE. da EWEN LTD coam interposta pessoa tem como conseqüência direta a tributação do ganho de capital que caberia a esta (mas que. na verdade, pertence a ADR0.4LDO AUMONDE) na pessoafisita de ADROALDO AUMONDE.' Resumindo as retro expostas razões da .fiscalização para tributar, no Sr. Atm:onde, percentual de participação da Elven na Sfir /ornem I I ) .4 MIM-mação incorreta ele que de não porticlool'a de eMpit'%01 L'XitTinr. 2, .4 Allti mencionada panitiptIt;t1t1 MI CIIIIWCVII 1l111111i1V L0111 em Punta del Leste, e na Diretoria da Grau/te Doldings. 3") .4 utilização de 'blindagem patrimonial'. via eqleraçãe n mili:oodo-n• empreseis como interpostas pessoas. inchesive no exterior; 4'9 A remessa de 100 milhões de dólares. ent 09-09-1999, para et Gratule floldings, via empresa 5246; 5'9 O percentual remetido equivalente à panicipação de ma v empresav na Elevadores SM; 6') A empresa Elven, maior acionista da Sár, sob o controle do .5'r "monde. e subseqüente troca com o contribuinte o controle na empresa 5246 e, posteriormente, na Grau/te, sem razão aparente; 7'9 As irregularidades no Livro de Registro de Ações, com relação àv aquisiçães e posteriores transferências pelas principais detentoras da participação; 8') O alegado 'caos societário' no controle das empresas participantes do grande evento 'transação das ações da Elevadores Sier'; 9') Utilização de outras empresas na intemalização de investimentos. Em seguida, montaremos o Quadro Demonstrativo dos percentuais e valores referentes à Ewen e ao Sr. Adroaldo Artemide, tributados na pessoa física do Sr. Aumonde, cone base nos dados constantes ali. 422, do Relatório da Diligência Fiscal: Valor Venda 15% - IR GK IR - Pago IR lançado Emelt 59,1575 119.697.557,09 17.954.633,60 2,685.180,82 15.269.452,78 Aumonde 4,2628 8.625.262,61 1.293.789,35 234.369,00 1.059.420,35 Aumonde 63,4203 128322.819,70 19.248.422,95 2.919 549,82 16 328.873,13 Iniciando a análise pela participação da Ewen na Elevadores SM-, observamos, em pesquisa aos Livros de Registros de Ações, uma série de irregularidades nos registros de transferências de ações, pois não conseguimos identificar as aquisições das cotas de participações pela empresa Milleri que depois transfere para a Elven, bem como algumas outras operações não transparentes. Salientamos que observada o início da participação do Sr. Aumonde na Elevadores Seir a partir de 1971. Verificamos que o Dr. Luiz Henrique Pilla Dias, em seu depoimento à Polícia Federal à fl. II do Anexo II, afirmou que o Sr. Adroaldo: '..., pelo que recorda, através de participação que possuía na empresa Milleri S/A, ....' e '...enire essas a empresa Milleri S/A do seu cliente Aumonde;...', dando-nos a entender que o contribuinte leni Processo n." I 1080 011,) 152/21)04-83 1 41)1 • • Acórdão n." 102-48.660 F1,:. 45 interesse direto na empresa: ou possui parte da empresa ou mesmo é seu inteiro 'proprietário'. Surgiu-nos a dúvida de quanto et-a a real participação do Sr. Aunumde na empresa Mil/cri, inclusive com citados empreendimentos CM Punia dei Leste, no Uruguai. E na transferência da Mil/cri para Ewen, o único fido registrado, pois da aquisição das ações pela Milleri não há o registro de quem ela comprou, qual parcela é do Sr Adroaldo Aumonde? Qual a sua participação na empresa Milleri? Pádiculc-irmente, não nos sentimos seguros para dizer que 100% é do contribuinte, embora diante de todos os finos apresentados temos convicção de que o contribuinte tem hat teve à época) interesse pessoal e real na empresa Mi/feri e, conseqüentemente. na poder precisar o montante de sua participação, que, sem dúvitla alguma. pode ah; ser a totalidade. Reportamo-nos, no 1710111enle, ao Cedilicado da Euro-American, /1. 334. abstraindo de sua validade jurídica, pois estamos no processo administrativo e tio documento depreendemos que o Sr. Acima/do é 11171diretor da empresa Granite Co, ou Nela. que ele torci diretor de 08-09-1999 a 22-08-2003, fato retificado até pelo próprio connilminte e corroborado pelos documentos- às /?ç.346 a 348 Portanto, à época de ema clife101" e tinha interesses diretos. A empresa Granite Hohlings Corporation exatamente em 07-09-1999 aumentou o seu capital social, já existente de US$ 50.000,00 para mais US$ 100.000.000,00, /1.334, enviado pela 5246,11. 208 Anexo IL Todavia não há discriminação da composição societária da empresa e, salvo melhor juízo, identificamos pelo menos 4 diretores pessoas físicas distintas, que compunham o quadro administrativo da empresa, entre elas o Sr. Adroaldo A11177011(1C. Dessa forma, não estamos convictos que esta empresa também seja 100% do Si.. Adroaldo Aumonde, embora a controladora seja a por meio da 'empresa 5246, ou seja que o Sr. Attmonde tenha interesse, não temos dúvidas, mas afirmar categoricamente ser 100% dele não temos elementos materiais seguros. Gostaríamos de ressalvar que esse nosso posicionamento é exclusivamente com relação às provas constantes no processo para que seja efetuada a autuação do total de 59,1575 % pertencente à empresa Ewen LTD, II 422, na pessoa física do Si.. Adroaldo Aumonde. Em particular, o nosso entendimento pessoal é que deveria ser autuada a empresa Ewen, em 59,1575% de sua participação, e acionados os responsáveis. Pedimos máxima vênia, para expressarmos o nosso entendimento de que se houvesse recaído a tributação de 59,1575% na empresa Ellien e 4,2628% no Sr. Aumonde, não teríamos receio em expressar o nosso voto como totalmente procedente, no entanto, não identificamos elementos de prova nos autos que nos dessem segurança que as Pessoas Jurídicas Milleri S/A e Ewen LTD são 100% de Adroaldo Aumonde e, mesmo que fossem, a presença de mais elementos de convicção para a desconstituição da responsabilidade das empresas, como pessoas jurídicas. Ademais, entendemos, que a qualificada 'mentira', atribuída ao Sr. "monde pela fiscalização, que disse não ter participação em empresas no exterior, não auxiliou suficientemente para atribuir a tribulação do percentual da Elven LTD na Nua pessoa física, ela é uma matéria a ser tratada pelo Ministério Público. em sua competência na investigação criminal. Ressalvamos ainda que a desoneração da tributação do percentual equivalente à Elven se dá única e exclusivamente por ausência de prova convincente que esse montante é Processo 11080.009152/2(114-83 • 1 10 E 1)2 Acórdão n " 102-48 (60 I% 46 pertencente na totalidade ao Sr. thir011id0 All11011de. entendemos que esse grosso entendimento também está amparado pelo Parecer do Dr. Paulo de Barros Carvalho. quando conclui que ' além de ser simuhula, a ação dos ALIENANTES (GRUPO AUMONDE) em conjunto com o GRUPO THYSSENKRUPP pode ser chmificada como fraudulenta.', 11 108, e '3) Os AL1ENANTES (pessoas físicas e jurídicas) obtiveram benefícios diretos e indiretos com a operação. Os diretos são aqueles auferidos por eles como pessoas físicas, enquanto que os indiretos são aqueles obtidoç pelas pessoas jurídicas por eles controladas.', ft 109. o Prol: Paulo ele Barros Carvalho não menciona o Sr. Adrofifilll AIIIMPIRIC como únien panicipante da transação e trata sempre como 'Grupo •u gnotsde', e esplita que os benefícios intlirelov obtidos pelas pessoas físicas finam obtidos por meio de empresas por eleç C011inlifithlÇ. O que Mn leva LI ter resttiçães ciii 10171101" fine t; nlinbL;n1 entendemos estar o nosso posichmamento ampartub, pelas tonclusãies Perito Judicial, Sr Edberto de Almeida Guedes lis. 112 e 113, principalmente em 'A utilização da GRANITE HOLDINGS CORPORATION mi um dos muitos artifícios utilizados pelo controlador majoritário ADROALDO AUAIONDE, Ygrilantost; sendo majoritário, no nosso entendimento, não podemos afirmar que é a totalidade. Outro argumento utilizado pela .fiscalização foi o valor remetido ao exlerior pela empresa 5246, na quantia de R$ 172.101.510,0a que co g respondia aproximadamente gi participação do Sr. Adroaldo Aumonde na Elevadores SM-. nos termos da fiscalização. conforme fl. 85: 'No dia seguinte ao da operação, eln 09/09/99, a empresa 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior a quantia de R$ 171.101.510,00 (considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SUR e ASTEL ASSISTÊNCIA TECNICA) a titulo de investimento direto na subsidiária GRAN1TE HOLD1NGS CORPORATION, co,;, sede em Nassau, Ilhas Bahamas. NÃO por COINCIDÊNCIA o valor remetido para o exterior corresponde, aproximadamente, à participação de ADROALDO AUMONDE (92,10%) na venda das empresas ELEVADORES SCIR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, tanto através de sua própria pessoa fisica, como de suas pessoas jurídicas EFVEN LTD. (59,169Q, EWEN PARTICIPAÇÕES (21,43%), BW PARTICIPAÇÕES (7,25%) e EPART PARTICIPAÇÕES ('4,26%,). '(grifamos) No próprio Relatório da Atividade Fiscal àfl. 84, comentando a utilização da empresa Granite Holdings Co. para remessa de numerário para o exterior, deixou-nos a dúvida se era o Sr. Aumonde, exclusivamente, ou juntamente com os demais 'alienantes' que enviaram o dinheiro para o exterior, vejamos: 'Com efeito, a GRANIZE HOLDINGS CORPORATION foi utilizada por ADROALDO AUMONDE e dentais ALIENANTES para remeter recursos para o exterior em unta operação muito conhecida de 'BLINDAGEM PATRIMONIAL'. Essas 'blindagens patrimoniais', via de regra, tem como principais objetivos a realização de operaçães simuladas com o intuito de suprimir indevidamente tributos incidentes sobre negócios jurídicos, bem como proteger o património pessoal dos &lidadores contra terceiros, dentre eles, o Fisco. Senão, vejamos.tgrifamos) Observamos ainda que esse valor remetido corresponde aproximadamente ao montante das empresas que participavam do empo societário da Elevadores Sár pelas quais o Sr. Adroaldo mantinha o seu controle, somado à sua participação pessoal Contudo ele Processo n.° 11080.009152/2004-83 • ui o' Acórdão n." 102-48.660 171s 47 Mio mantinha a totalidade das empresas padicipantes, ele em major'tário e dessa fôrma exercia o controle na Sfir Assim, entendemos, dificulta a descaracterização de wansferância personalíssima de dinheiro, para tributar exclusivamente o valor em nome da pessoa fiçiça. Outro fator de finte relevância, usado de base pela fiscalização. parti indicar o interesse do Sr. Aumonde , até pela totalidade, na empresa Eu-eu é ela cer a maior acionista da Siir, Selli direito a voto, sob o controle e comando do Sr Aumomk. e subseqüente troca de posições com ele no controle da empresa 5246 e, posteriormente. da Granite, çem razão aparente. administrando mais de Wh milhões de ¡Miares: mas. emendemos, sem sustentação material para a tributação da sua parlict1010 integra (59.1575%) na pessoa física do Sr. Adroahlo Jun:onde. Entendemos, sinteticamente pelo exposto, que houve unta 'armação' meticulosa, com uma rede societária complicada, para 'disfarçar' a propriedade direta thts participações e manter o controle da Elevadores Siir, e posteriormente, na venda. diluir o ganho de capital. Contudo não temos elementos puni nos convencer que 100 1%.; da Elven pertencem ao Sr. Aumonde, assim conto a EIVell Participações, 811. Participações e Epart Participações não são 100% dele e fadou tributadas pelo ganho de capital de acordo com suas participações e, com certeza, o Sr. Aumande obteve seus beneficias indiretos .- (grifei o último parágrafo). O Relator foi acompanhada em seu voto por 2 (dois) julgadores, sendo que os outros 2 ficaram vencidos. Não houve consenso nessa parte. Pois bem; da análise e confronto da conclusão fiscal, a partir dos elementos de prova trazidos ao processo, com as alegações da peça impugnatória, bem assim dos fundamentos da decisão recorrida, extraí três conclusões que balizaram meu entendimento. adiante exposto: 1" - há fortes evidências nos autos de que a empresa Ewen Ltd. realmente foi utilizada pelo Sr. Aumonde na consecução de seus objetivos empresariais. Conclusão a que chegou a fiscalização e também os julgadores de primeira instância; 2° - o fisco não desconsiderou a personalidade jurídica da Ewen Ltd., e sim a considerou interposta pessoa do Sr. Aumonde, integralmente, ou seja, todas as operações da Ewen Ltd com ações da Elevadores SUR seriam, em realidade, transações do Sr. Aumonde. Logo, eventuais tributos devidos nessas operações devem ser cobrados do efetivo proprietário, no caso o Sr. Aumonde; 3° - as provas e evidências dos autos podem até ser insuficientes para autorizar a conclusão de que o Sr. Aumonde seja o verdadeiro titular de 100% das operações da Ewen Ltd com as ações da SUR; porém, qualquer que seja o percentual dessas operações que sejam de titularidade do Sr. Aumonde é cabível a cobrança dos tributos do titular. Explico: se restar comprovado que 92% das ações da SUR alienadas pela Ewen Ltd. são mesmo do Sr. Aumonde, então ele deve responder por 92% do crédito tributário constituído em seu nome e não pelos 100%. Trata-se, portanto, de um ajuste na base de cálculo, que não implica em inovação ou aperfeiçoamento dos fundamentos jurídicos do lançamento. Portanto, diante da pertinência da conclusão fiscal, mas considerando que as provas são mesmos insuficientes para determinar o percentual dos negócios da Ewen Ltd. que Processo n." 11080.009152/2004-83 ii 01 c 112 . Acclrao n." 102-48 660 Els 48 efetivamente foram realizadas pelo Sr. Aumonde, propugno pela conversão do julgamento em diligência, a cargo da Fiscalização da DRF Porto Alegre, para os seguintes fins: a) juntar aos autos cópias das declarações de IRPF do Sr. Aumonde dos exercícios de 1985 e seguintes, caso a SRF possua, ou intimar o contribuinte a fornecê-las. Isso porque tudo indica de que ele disponha desses documentos, mas trouxe aos autos apenas as declarações até o exercício de 1984 , por ser de seu interesse para comprovar a quantidade de ações da Súr que possuía até então; b) solicitar cópia do livro de registro de acionista da Elevadores Súr S/A anterior a 1989, com vista a verificar as transferências de ações do Sr. Adroaldo Aumonde antes de 1987; c) apurar quem teria sido o adquirente original das ações ao portador que Ewen Ltd apresentou em 29/12/1998, identificando-se como proprietária em 29/12/1993 (ti. 93 do anexo VIII). Verificar se é possível identificar o subscritor inicial por qualquer meio de prova. especialmente pelo numeração dessas no chamado boletim ou na cautela. Observe-se a aquisição inicial das 1.012.236 ações preferenciais transferidas Evert para a Ewen (seq. 1 da fl. 193), encontra-se identificada no demonstrativo de fl. 211 do Anexo VII. d) envidar esforços no sentido de apurar o proprietário original das ações da Milleri que foram transferidas para Ewen Ltd. em 29/12/1998 (fl. 93-94 do Anexo VIII); e) Verificar nos autos das ações judiciais contra o Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, a existência de documentos probatórios de que os recursos enviados para o exterior em nome da Ewen Ltd. pela venda das ações da Súr, estariam sendo movimentados pelo Sr. Adroaldo; f) a Fiscalização poderá realizar outros procedimentos que entender cabíveis na busca da verdade material, desde que não implique em inovação da infração tributada, visando determinar a parcela/quantidade de ações da Elevadores Stir S/A, de propriedade do Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, que teriam sido forrnahnente transferirias à empresa Ewen Ltd. e foram alienadas para o ThyssenKrupp em setembro de 1989; g) ato continuo, intimar o contribuinte para que comprove o custo de aquisição de suas ações que teriam sido alienadas por intermédio da Ewen Ltd., inclusive eventuais quantidades adquiridas até dezembro/1983. No encerramento dos trabalhos de diligências deverá ser lavrado termo consubstanciado, narrando as verificações e procedimentos realizados, bem assim eventuais conclusões fiscais, cientificando-se o contribuinte para manifestação no prazo de 30 (trinta) dias. Antes do encaminhamento deste processo à Fiscalização para diligência, recomenda-se que a unidade de preparo transfira o crédito tributário relativo ao recurso ex- officio para outro processo, que deverá conter cópia de todos os elementos dos autos. Tal procedimento faz-se necessário à medida que o recurso voluntário estará sujeito a ritos processuais distintos do recurso ex-officio. Processo n." 11080.00915242004-83 eco! n2. . Acórdão n." 102-48.660 40 - - III- CONCLUSÃO Diante do exposto, quanto ao recurso voluntário oriento meu voto no sentido de MANTER a qualificação da multa de oficio (percentual de 150%), REJEITAR as preliminares de decadência e nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir na apuração do ganho de capital o ganho correspondente a 8.632 ações (5,91% da quantidade de ações alienadas); no que tange ao recurso ex-officio, voto por TRANSFORMAR o julgamento em DILIGÊNENCIA, consoante fundamentos supra, sem prejuizo do trâmite do crédito tributário relativo ao recurso voluntário. Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. 41 ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo n." I 1080.0091 s2r2oo4-83 CCO I rCO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 50 Declaração de Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Os recursos, de oficio e voluntário, preenchem os requisitos de admissibilidade e deles torno conhecimento. Tendo o colegiado, por maioria, decidido converter em diligência o julgamento do recurso de ofício, resta, para exame da matéria, o recurso voluntário, que passo a analisar. O conhecimento do direito tributário e das normas aplicáveis em relação a cada evento que o direito considerou juridicamente relevante é missão quase impossível ao homem comum. Por mais qualificado que seja o profissional, não tem ele condições de conhecer todas as normas tributárias e as interpretações atribuídas na esfera administrativa e judicial. No caso dos autos, por exemplo, em relação à alienação das ações adquiridas até o ano de 1983, sequer é possível falar em conduta tendente a reduzir ou suprimir a exigência do imposto de renda, eis que, por força das disposições do artigo 4°, letra "d", do Decreto-lei n° 1.510, de 1976, atualmente revogado pela Lei n° 7.713, de 1988, tais rendimentos, conforme farta jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do STJ, são isentoss. Apesar da isenção aqui referida, nem mesmo os auditores fiscais e os ilustres pareceristas, cujas teses alicerçaram a exigência do crédito tributário, se deram conta da referida isenção. Este processo guarda semelhança com o recurso n° 152.622, julgado na sessão do mês de junho do corrente ano e com o recurso n° 145.171, julgado em 24 de maio de 2006, pela Primeira Câmara deste Conselho de Contribuintes. Por sinal, todos estes recursos são provenientes do Rio Grande do Sul e as razões que a fiscalização utilizou para considerar a existência de conduta dolosa dos contribuintes são semelhantes. Comparando as justificativas existentes nos autos de infrações para desconsiderar os contratos celebrados e justificar a qualificação da multa veremos que elas trilham a mesma linha. No recurso n° 152.622, a empresa lá nominada pagava pró-labore aos seus sócios. Estes sócios decidiram constituir outra empresa com a finalidade de prestar serviços de administração. A nova empresa iniciou prestando serviços única e exclusivamente à empresa anterior e o pró-labore, até então pago aos sócios, deixou de existir. Com a suspensão do pagamento do pró-labore, desapareceu a incidência do Imposto de Renda na Fonte. Ao final de cada mês, a empresa prestadora de serviços de administração emitia nota fiscal e recebia o valor correspondente. A fiscalização, ao perceber que a segunda empresa era tributada com base no lucro presumido e que os recursos obtidos da prestação dos serviços de administração eram diretamente encaminhados aos sócios, entendeu que aqueles contribuintes agiram com o objetivo de evitar a cobrança do imposto de renda incidente sobre 11 Ver FtESP 652222/RS de 2511012005, rel. Min. Castro Wire; Acórdão n° 04-00.215, Jul. 14/03/2006, da CSRF; Acórdão n°01-03-725, de 22/12/2002, da CSRF. Lig . Processo n.°11080.009152/2004-83 CC01/CO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 51 o pró-labore. Diante de tal constatação, lavrou auto de infração exigindo o valor do imposto de renda, acrescido de multa de 150%. Entendeu a fiscalização que os contribuintes, ao agirem da forma acima exposta, praticaram ato simulado com a finalidade de reduzirem o valor do imposto a pagar. Na oportunidade, quando proferi meu voto, fiz as seguintes considerações: 'imaginemos que eu e o conselheiro .... somos advogados e a cada cliente que atendemos emitimos recibo de honorários, recolhendo 27,5% a título de imposto de renda. Em certa oponunidade, mett colega e eu fizemos os cálculos e chegamos a conchtsão de que constituindo uma pessoa jurídica, pI11Y1 por meio dela prestar os mesmos serviços de avsessoria jurídica, a carga tributária seria menor. No plano fálico a realidade continuará a mesma. Continuaremos trabalhando no mesmo local, utilizando a mesma sala, a mesma mesa, a mesma cadeira, o mesmo computador, o mesmo telefone, atendendo os mesmos clientes, atuando nos mesmos processos, praticando a mesma tabela de honorários e contando com o auxilio da mesma secretária e dos mesmos estagiários. A única diferença é que nossos honorários virão em forma de lucros distribuídos pela pessoa jurídica que decidimos constituir. Aos olhos de alguns, no momento em que o nosso objetivo era, de forma consciente, reduzir o valor do imposto a pagar; o procedimento antes descrito caracteriza situação tipificaria no artigo 72 da Lei n° 4.502, de 1964, que conceitua fraude como sendo "Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fito gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento". Nestas circunstâncias, resta saber quando um ato praticado em conformidade com o Direito deixa de ser uma prerrogativa do contribuinte para se caracterizar em sonegação tributária. Naquela oportunidade, votei no sentido de que a forma eleita para o negócio encontrava-se dentre aquelas autorizadas pela lei e que inexistia, na situação, discordância entre as finalidades declaradas publicamente e as fimções da empresa. Em minha proposta de voto, sugeri a seguinte ementa ao acórdão: LANÇAMENTO DECORRENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO CIVIL E COMERCIAL — NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO — ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. 1. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigatoriedade do pagamento do tributo, do que o contribuinte não pode se furtar. Pode, entretanto, em momento anterior a ocorrência do fato gerador, buscar evitar que este aconteça, o que configura evasão licita, que nos termos e limites do parágrafo único do artigo 116, do 41i Processo n 11080.009152/2004-83 CCOI/CO2 Acórdão n." 10248.660 Eis. 52 CTN, em procedimento próprio, é passível de ser desconstituída pela fiscalização. 2. Para o lançamento de crédito tributário feito a partir da desconsideração de atos ou negócios jurídicos legalmente previstos na Lei Civil e Comercial, tidos por simulados, não basta o registro e a fundamentação de desconsideração feita no próprio auto de infração por meio do qual se exige o crédito tributário decorrente da desconstituição dos atos e negócios jurídicos. É necessário a existência de procedimento prévio em que se declara a desconstituição dos atos e negócios tidos por simulados, situação que não foi observada no caso dos autos, razão pela qual, dou provimento ao recurso voluntário. 3. Qualquer entendimento que atribua unilateralmente ao fisco o poder de desconsiderar realidades jurídicas não pode ser aceito. Após debates e pedidos de vista, os conselheiros decidiram que a ação do contribuinte em busca de procedimento que lhe gere menor carga tributária não pode ser compreendida como atitude fraudulenta. Nesta linha de entendimento, decidiu o colegiado, de forma unânime, afastar a multa qualificada concluindo que a ação em conformidade com a legislação civil e comercial, sem que os atos fossem ocultados, não caracteriza situação de fraude, dolo ou simulação capaz de ensejar a qualificação da multa. Quanto ao mérito, naquele julgamento, o entendimento dos conselheiros mostrou-se dividido em duas teses, a saber: a) a tese do relator, resumida na proposta de ementa acima transcrita e b) a tese do conselheiro Antônio José Praga de Souza sustentando que a fiscalização não podia exigir multa qualificada, mas que era possível, para fins tributários, desconsiderar os atos praticados pelo contribuinte para exigir o imposto correspondente. Proferidos os votos, a votação terminou quatro a quatro, prevalecendo o voto de qualidade da Presidente que acompanhou a tese do Conselheiro Antônio José Praga de Souza. Quanto ao Recurso n° 145.171, anteriormente citado, em relação à qualificação da multa, o acórdão, que posteriormente voltaremos a fazer referência, foi redigido com a seguinte ementa: ti PENALIDADE QUALIFICADA — INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO — ARTIGO 112 DO CTN — SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI — Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem corno de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualcação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude - (‘'‘ Processo n.° I 1080.009157J2004-83 Mn 1/CO2 Acórdão n.° 10243.660 Fls. 53 criminat(Ac. 101-95.537, Rel. Mário Junqueira Franco Júnior,. Na linha da jurisprudência acima referida, também se encontram julgados da Sexta e da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: GANHO DE CAPITAL — SIMULAÇÃO — PROVA. A opção do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por inei0 de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano-calendário de 1997 hão havia a incidência de ganho de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem," (Acórdão 106-13.483). A Terceira Câmara deste Conselho, em matéria semelhante a que se discute nestes autos, de forma unânime, já decidiu na seguinte linha: INCORPORAÇÃO ATIP1CA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO RELATIVA - A incorporação de empresa superavitá ria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há unia realidade econômica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instruíram o processo. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal, O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam inálé, inerente à prática de atos .fraudulentos. (Acórdão 103-2147-12404, Rel. PASCHOAL RAUCCI, »dg. Em 16-10-2002. g Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de oficio para '75%. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Relatora), Caio Marcos Cándido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. Processo n." 11080.009152/2004-83 Cal 1/0)2 Acórdão n." 02-4 8.660 Fls. 54 Para compreensão do precedente acima referido e a fim de evitar tautologia, transcrevo a seguinte passagem do acórdão, cujos fundamentos adoto conto razão de decidir para desqualificar a multa aplicada. O que se discute nos presentes autos são os procedimentos utilizados pelo contribuinte, os seus propósitos e os resultados alcançados, se o conjunto de atos e fatos jurídicos implementados constituem infração à legislação fiscal e, em caso positivo, se estaria caracterizado o evidente intuitivo de fraude. tal COMO preceituado nos coligas 71, 72 e 73 da Lei n° 4502/64. O tema em questão comporta ao menos unia breve incursão em correntes doutrinárias antagônicas sobre elisão e evasão fiscal Tributaristas consagrados., em uivei nacional e internacional, dissentem sobre o assunto, todos apoiados em teorias e raciocínios soffilamente construídos, e as citações e opiniões que ,ffirem mencionadas adiante têm, como única e exclusiva finalidade, fundamentar e justificar o voto que afinal será proferido. Como já relatado, uma empresa siwouvitária foi incorporada por outra deficitária. Segundo se noticia nos Mitos, o propósito foi contornar a proibição legal da incorporadora compensar os prejuízos da incorporada. Contudo, no mesmo aio de incorporação, a empresa incorporadora assumiu a denominação social da incorporada, de tal sorte que para o mundo dos negócios a empresa extinta continuou a operar, pois o nome é o elemento distintivo da pessoa (física ou jurídica), enquanto que a empresa incorporadora teve sua razão social eliminada. O recorrente aditou o seu recurso C017I o memorial delis. 626/630, alegando que a incorporação foi realizada com observância formal a todas as 170177WS que regem a matéria, não se podendo falar em simulação. Diz que "há negócio indireto, portanto, quando as partes recorrem a negócio jurídico, a cuja forma e disciplina se sujeitam, com o objetivo de alcançar consciente e consensualmente, finalidades diversas das que lhe são típicas", reportando-se a decisões do Conselho de Contribuintes que admitem "como lícitas, operações que, não infringindo a lei, são realizadas com finalidades meramente fiscais" (I7s. 629). No memorial citado, o defendente assevera que o princípio da estrita legalidade respalda o procedimento do contribuinte, tanto que o critério económico para interpretação e aplicação da legislação tributária exigiu a edição da Lei Complementar n° 104/2001, sem efeito retroativo, .ficando tacitamente convalidadas as operações lícitas praticadas pelo autuado e não aceitas pelo Fisco. Depreende-se do exposto que a recorrente reconhece o objetivo de auferir unia economia tributária, sob a alegação de que teria sido praticada sob o manto da legalidade, e por isso perfeitamente legítima e lícita. A análise adequada da questão deve ser precedida do exame de premissas maiores, estabelecidas na Magna Cana e complementadas pelo CTN. A Prof'. Dm. DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, em seu magnifico trabalho "ELISA .° TRIBUTÁRIA", publicado na obra "Textos Selecionados para o XI CURSO DE APERFEIÇOAMENTO EM DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO" - Ed. Resenha Tributária - 1985, reportando-se a KARL LENS (Metodologia de la Ciência del Derecho, Anel, Barcelona, 1966), assim se manifesta: "... os tipos descritos nas hipóteses de incidência podem ser "abertos" ou 'fechados"; no tipo aberto, o fato ocorrido apenas deve-se coordenar ao tipo legal descrito na hipótese da norma, W) Processo n.° 11080.009152/2004-83 CCOI/CO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 55 enquanto que no tipo fechado deve haver perfeita e rigo, osa correspondência entre os aspectos essenciais do fato ocorrido com os definidos no tipo legal da norma, para que possa operar-se a subsunção." No sistema "aberto" há normas que estabelecem diretrizes de caráter geral para aplicação da legislação tributária, onde predomina o resultado econômico com vistas à obsowincia dos princípios da capacidade contribuam e da isonomia. O conteúdo económico, no sistema "aberto", prevalece sobre os meios jurídicos utilizados, especialmente quando se verificar "abuso de formas", como expressamente previsto no Código Tributário Alemão de 1977: "Sempre que ocorrer abuso, a pretensão do imposto surgirá, como se para os fenômenos econômicos tivesse sido adotada a forma jurídica adequada" (§ 42). O Código Tributário Germánico de 1977 também acolhe, em relação aos negócios e atos simulados, o conceito da consideração econômica • "São irrelevantes para os fins da tributação os negócios e atos simulados. Se por meio de uni negócio simulado se encobre outro negócio, leva-se em conta para fins de tributação o negócio encoberto." (f 41, inc. 2°). Portanto, no sistema "aberto" caberá ao intérprete " .ater-se a "intentio facti" ou intenção empírica e, assim, se for o caso, concluir pela incidência do tributo toda vez que ficar demonstrada a propositada alteração da "intentio juris" correspondente, a utilização de forma jurídica não típica ou atípica em relação ao fim visado, o abuso da forma jurídica ..." (A.A. Falcão, in Fato Gerador da Obrigação Tributária, Ed. Revista dos Tribunais, 1971). O tipo denominado 'fechado" está findado no "princípio da legalidade estrita, implicando na reserva da lei formal ("lex scripta") e na reserva absoluta da lei ("lex strictal. Disso se infere o princípio da tipicidade, do qual decorrem os subprincipios da seleção, do "numerus clausus'', do exclusivismo e da determinação." (A.P. Xavier). O sistema 'fechado" implica, pois, numa adequada e exata justaposição dos atos e negócios praticados pelo sujeito passivo, em harmonia co,;: a descrição e conteúdo da lei tributária, pautando-se a interpretação ao enfoque exclusivamente jurídico da hipótese de incidência. Só interessam ao exegeta, no fato concreto subsumido à hipótese de incidência, os caracteres que tenham sido contemplados pela lei (h.i.); os demais são desprezíveis por irrelevantes (Geraldo Ataliba, mencionado por Diva Malerbi, op. cit.), Para encerrar essa confrontação, é oportuno registrar o magistério de Gilberto de Ulhoa Canto: "O legislador deve formular a norma de tal maneira que ela tenha o máximo de eficácia, abrangendo todas as situações econômicas de cada tipo. Entretanto, se ele não o faz, ao aplicado,- da norma falece pode,- para estender a sua incidência a hipóteses que, embora de conteúdo econômico parecido, não foram juridicisadas por dispositivo legal. O imposto deve levar em conta a capacidade contribuam do sujeito passivo; mas, sendo sua exigibilidade a resultante necessária da lei, somente desta poderá emanar obrigação tributária, já que o fato gerador é ato, negocio ou situação por ela definido, e não o resultado da respectiva dimensão económica enquanto não tenha por ela sido encampado." (ELISÃO E EVASÃO FISCAL, Cad. Pesq. Trib. n" 13, Ed. Resenha Tributária, 1988, fls. 49/50). Após a minguada síntese para cotejo dos sistemas "aberto" e 'fechado", cabe assinalar que muitos dos dotarinadores, que acredito serem maioria, entendem que o Sistema Tributário Brasileiro é do tipo 'fechado", sendo inadmitida a interpretação econômica na aplicação da legislação fiscal, tanto que o ai'!. 74 do projeto do CTIV, que a admitia, foi excluído do texto final. Referido dispositivo, que integrava o Capítulo IV - Da Interpretação da Legislação Tributária, estabelecia: ill Processo n." 11()80.009152/2004-83 CC01/CO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 56 "A interpretação da legislação tributária visará sua aplicação não só aos atos, fatos ou situações jurídicas nela nominahnente referidos, como também àqueles que produzam ou sejam suscetíveis de produzir resultados equivalentes." Na justificativa referente ao texto supra, expressamente constava: "A interpretação da legislação tributária visará sua aplicação em função dos resultados, efetivos ou potenciais, ainda que não nominahnente referidos na própria lei." Deixando de integrar o Código Tributário Nacional as disposições supra, vários são os- autores que entendem não haver respaldo para a consideração econômica na intetpretação e aplicação da legislação tributária. A. A. BECKER, referindo-se à intopreutção das 110171UR tributárias segundo a realidade econômica. informa que essa inte rpretação é também chamada de "construtiva", mas que "na verdadeira realidade faz é a demolição do que há de jurídico no direito tributário. Em nome da defesa do direito tributário, eles matam o "direito" e .ficom apenas com o "tributário" "(in Teoria Geral do Direito Tributário). Majoritariamente a doutrina achnite, nos sistemas tributários fechados-, a prática de procedimentos elisivos. O sempre lembrado Rubens Gomes de Soam, in Pareceres - 3 - Imposto de Renda, Ed. Resenha Tributária, 1976, ao distinguir "elisão" de "evasão", cita Randolph E. Paul, que define a "elisão" ("fax avoidance '9 como a atividade do contribuinte que procura, por meios lícitos, amoldar os fatos finuras ao objetivo de excluir ou reduzir a respectiva tribulação; e como "evasão" ("tax evasion"), a atividade do contribuinte que procura, por meios que podem ser objetivamente lícitos, excluir ou reduzir o débito tributário deccorente de fritos pretéritos e, portanto, já existentes. E o mestre Rubens G. Souza, na mesma obra citada, consigna (pág. 215): "Para resumir a elisão consiste em evitar (portanto antecipadamente) obrigação tributária ainda não existente; evasão consiste em escapar-se (portanto posteriormente) de obrigação tributária já existente. O professor espanhol Narciso Amoros disse isso numa fórmula extremamente feliz: "A elisão é não entrar na relação fiscal. A evasão é dela sair exige, portanto, estar, haver estado, ou podido estar dentro dela em algum momento." Nas palavras do respeitado tributarista Ricardo Mariz de Oliveira, "a melhor doutrina, surpreendendo esta distinção básica entre elisão e evasão, também acrescenta que a economia, para ser legitima, deve deconer de atos ou omissões que não contrariem a lei, e de atos ou omissões efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal." (Evasão e Elisão Fiscal, Cad. Pesq. Trib. - Vol13, pág. 150). Outrossim, R. Mariz de Oliveira, acompanhando a posição de renomados tributaristas, aponta que a interpretação da lei tributária pelos efeitos económicos dos atos praticados é inviável conto regra geral no sistema brasileiro, nem existe como norma expressa, a exemplo do que ocorre em outros regimes, observando, ainda, que o intuito de economizar tributos não é ilegal, sendo mesmo obrigação dos administradores das empresas, aos quais incumbe gerir os negócios sociais da forma mais rentável possível, na conformidade dos arts. 153 e 154 da Lei 6404/76, advertindo que divisória entre o licito e o ilícito situocões tênue, o que exiee cuidadosa análise de cada caso em particular. (Op.cit., págs. 152, 156, 157 e Processo n." 11080.009152/2004-83 CCP I <02 Acórdão n.° 102-48.660 Fls. 57 164). Luiz Carlos Andrezani, citado por R. Mariz, em parecer de sua lavra, a respeito do tema, fez as judiciosas considerações: "Afastadas as discussões sobre aspectos periféricos da questão, o ponto central que merece análise mais demorada, diz respeito à identificação da hipótese limite da chamada economia licita, e correspondente ingresso no campo da simulação, já que é este o possível :apimento que pode ser utilizado para que.stionamento do negócio pretendido. .4 contextura da hipótese legal da simulação prevista 170 artigo 102 do Código Civil dá-se pela discrepe:nela entre a vontade emenda pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. A pai disso, subdivide-se doutrinariamente a simulação em absoluta e relativa. Diz-se absoluta, a simulação originada de ato praticado com afito de nenhuma eficácia produzir e, para tanto, contém cláusula, declaração ou confissão não verdadeira A simulação é relativa quando o ato praticado tem por objetivo encobrir, dissimular, um outro ato que possui natureza diversa. No ámbiio tributário, as situações encalmadiças SUSCi !UM, normalmente, as simulações. da segunda espécie mencionada: pratica-se um aio - que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo .físico - mas que serve somente como embalagem e veiculo para consecução de outro - dissimulado - este sim em conformidade CO?,, a real e interior vontade do agente." (Op. cit., págs. 165/166). No que tange à simulação, Washington de Barros Monteiro ensina que a doutrina distingue duas espécies de simulação: a absoluta e a relativa. É absoluta quando a declaração de vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das panes efetuar ato algum ("colorem habens, substantiam vero minam"). É relativa quando efetivamente há intenção de realizar algum ato jurídico, mas este é de natureza diversa daquele que, de frase pretende ultimar ("colorem babou, si:Sentiam vero alteram,. (Cum de Direito Civil, Vol. 1, Ed. Saraiva, 1993, pág. 209). O conceituado civilista diz que a simulação difere da dissimulação, mas em ambas o agente quer o engano; na simulação, quer enganar sobre a existência de situação não-verdadeira, no dissimulação, sobre a inexistência da situação real. Se a simulação é um fantasma, a dissimulação é uma máscara. (Op. cit., pág. 213). Conforme consta a fls. 520, os fatos "descritos e demonstrados no RELATÓRIO FISCAL (fis. 437 a 442), que passa a ser peça deste processo mostram indícios de simulactio nessa operação, ou seja, economicamente a incorporadora seria a empresa SUPRARROZ S/A, CGC 87.452.181/0001-75, e a forma adotada pretendeu aproveitar em evento futuro prejuízos que agora não poderiam ser compensados. Neste ponto, é válido ressaltar que o percuciente trabalho fiscal atribuiu ao ato de incorporação características de simulação, sendo oportuno, para efeito de evitar remissão e de não quebrar a seqüência expositiva, reproduzir texto de L.C.Andrezani, anteriormente transcrito: "No timbiro tributário, as situações encontradiças suscitam, normalmente, as simulações da segunda espécie (relativa) mencionada: pratica-se um ato - que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo fisico - mas que serve somente como embalagem e veículo para consecução de outro - dissimulado - este sim em conformidade COM a real e interior vontade do agente." • Processo n." I I 080.009 152/2004-83 CCO /CO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 53 Segundo Ruy Barbosa Nogueira, a interpretação da lei tributária não há de ser nem a que mais favoreça ao Fisco, nem a que mais favoreça ao contribuinte. Mas "pro lege". (Da Interpretação e Aplicação das Leis Tributárias - Ed. Revista dos Tribunais, 1965). No caso dos autos, com muita rugida e rara felicidade, conseguiram os autuantes instruir o processo com unia série de dados e fatos mais do que suficientes para a caracterização de procedimento dissimulatório, para mascarar situação que se ajusta à tipificação contida nos artigos 508 e 509 do RIR/94, tal como capitulado no auto de infração contestado. Verificada a impropriedade, para efeitos fiscais, da incorporação realizada, pois contaminada por vício de simulação, fica obstada a compensação de prejuízos oriundos da empresa SUPREMA S/A, tornando-se inócua a preliminar suscitada que, por isso, deve ser rejeitada. No que concerne à penalidade imposta, esta foi a cominaria no art. 992, inc. II, do RIR/94, aplicável "nos casos de evidente intuito de fraude definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964", os quais, expre.s.sanzente, contemplam hipóteses de intenção dolosa do agente, a saber: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa "Art. 72- Fraude é toda ação ou omissão dolosa "Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso ..." O comando legal que remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4502/64, delimita a aplicação da multa agravada aos casos de evidente intuito defraude. A "evidência" indicada na lei exige que o intuito de fraude aflore com tal clareza que não se possa pôr em dúvida ter havido má-fé nos atos praticados, com inequívoco propósito de violar disposição legal. A matéria objeto destes autos compreende caso de "simulação relativa" ou "dissimulação", e a doutrina maciçamente alerta para a dificuldade de definir, com precisão, a linha fronteiriça que separa o ato elisivo do negócio dissimulado. Também é comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e aplicador da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão, pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e presunções, por isso que cada situação deve ser analisada isoladamente. Em face de tais circunstâncias, vejo-me diante de muitas dificuldades para caracterizar a "evidência" exigida pela lei, cumulada com o "intuito de fraude" (este de caráter manifestamente subjetivo), pelas seguintes razões: a) as empresas envolvidas nas operações acoimadas de simulatórias são todas sociedades anônimas, em razão do que os atos praticados impõem divulgação e registro nos órgãos públicos, o que foi feito; b) todas as operações estavam devidamente lançadas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização; c) foram cumpridas, junto à Receita Federal e demais órgãos públicos, as formalidades próprias aos atos de incorporação. (1; Processo n." 11080 009152/2004-83 CCOI/CO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 59 O que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na forma da lei. Se conseguiu o "desiderato& é outro aspecto da questão, mas daí a afirmar-se estar configurado um "evidente" intuito de fraude há, no meu juízo, um considerável distanciamento. Em assim sendo, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional, em seu Livro II - Normas Gerais de Direito Tributário, no capítulo IV que trata da Interpretação e Integração da Legislação Tributária, acha-se incluído no ar. 112, que dispõe: "Art. 112 - .4 lei tributária que define infrações ou lite ço,nincs penalidades imetpreta-se da maneira mais fiworás .el ao (1( usado em caso de dúvida quanto: 1 - à capitulação legal do fato: II - à naturca ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; - à autoria, imputabilidade ou potabilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduacão." Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito de fraude, exigência legal para agravamento da penalidade, a recomendar a aplicação da multa destinada às infrações não dolosas, prevista no art. 992, inciso I, do RIR194, então vigente. (Texto extraído do acórdão 103-21047) A propósito da instigante tarefa de definir o limite do que é permitido e o que é vedado pelo contribuinte, Antelmo Gomes de Oliveira e Diego Galbinski, em publicação existente no CD Juris Síntese n° 58, março e abril de 2006, reportaram-se à matéria com as seguintes considerações: No sistema jurídico brasileiro, a liberdade fiscal integra, tradicionalmente, a categoria jurídica das liberdades fundamentais, que permite a escolha de várias opções, em especial "a construção de um modelo de ação que poderá consistir numa escolha de negócios mais favoráveis, para obter o resultado desejado, de eliminação ou de redução do tributo devido". Este modelo de ação causa, geralmente, o surgimento do fenômeno do planejamento tributário, que gira em torno "desde a chamada reorganização societária até a celebração de negócios jurídicos especialmente desenhados para aproveitar as vantagens e os vazios existentes nas leis tributárias". No plano da experiência propriamente dito, o exercício da liberdade fiscal tem, entretanto, unia densa zona de penumbra, que envolve dois fenômenos: 0 o fenómeno jurídico do negócio indireto, que a liberdade fiscal tutela; e ii) o fenómeno jurídico da simulação relativa, que a liberdade .fiscal não tutela. • Em linhas muito gerais, o negócio indireto constitui, tradicionalmente, uma modalidade de negócio jurídico, "que as partes celebram para através dele atingir fins . . Processo o." 11080.009152/2004-83 CCOI/CO2 Acerdao o." 102-48.660 Fls. 60 diversos dos que representam a estrutura típica daquele esquema negocia!". De acordo com este conceito, os contribuintes utilizam o negócio indireto para realizar um fini distinto do que corresponde à sua causa-função objetiva: daí a referência dos autores ao seu caráter 'indireto' ou oblíquo, anômalo ou Mastro!". Dentre os inúmeros negócios indiretos, que os contribuintes podem realizar, no exercício jurídico da liberdade fiscal, destacam-se os negócios de formação sucessiva, denominados step by step transactions, que, a grosso modo, são "uma pluralidade de atos autônomos, uni sucedendo ao outro, de tal ,forma que a finalidade última só pode ser alcançado com a prática seriada de todos". Neste sentido, afirmou ASCARELLI, "preliminarmente, devemos perguntar: é o negócio indireto um negócio único, ou resulta, ele, da combinação de mais negócios, economicamente conexos, mas juridicamente distintos? Penso que no âmbito dos negócios indiretos, podemos encontrar quer negócios únicos, quer pluralidade de negócios que permitem às partes alcança); através da sua combinação, o escopo indireto visado". Ao contrário do negócio jurídico indireto, a simulação constitui o delito dos negócios, que se origina da "divergência entre a vontade (vontade real) e a declaração (vontade declarada), procedente de acordo [...] e determinada pelo intuito de enganar terceiros". Conforme a doutrina e a jurisprudência brasileira, a simulação tem duas espécies: i) a simulação absoluta, denominada simplesmente de simulação, que ocorre "quando a declaração de vontade exprime aparentemente um ato juridico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum". A simulação absoluta caracteriza-se, de um certo modo, "pela completa ausência de qualquer realidade", isto é, o negócio jurídico simulado reflete "uma simples aparência, uma sombra vã, um corpo sem alma"; e ii) a simulação relativa, denominada simplesmente de dissimulação, que ocorre "quando há efetivamente intenção de realizar algum ato jurídico, mas este é de natureza diversa daquele que, de fato, se pretende ultimar, não é efetuado entre as próprias partes, aparecendo então o testa-de-ferro, o prestanome, ou a figura de palha [...I não contém elementos verdadeiros, ou melhor, seus dados são inexatos". As diferenças entre as duas espécies de simulação giram, normalmente, em torno das seguintes características, de acordo com a dogmática jurídica: "H na simulação, faz-se aparecer o que não existe, na dissimulação oculta-se o que é; a simulação provoca uma crença falsa num estado não real, a dissimulação oculta ao conhecimento dos outros unia situação existente; aquela procura unia ilusão externa, busca esta uma ocultação interna (dissimula-se o ódio, o rancor). De modo geral, em relação à simulação relativa, o negócio indireto distingue-se, no plano da teoria propriamente dito, com unia certa facilidade. Por outro lado, no plano da experiência, a distinção dos dois fenômenos envolve, contudo, uma zona I 7 .. Processo r1.° I 1080.009 152/2004-83 CCM /CO2 Acórdão ft° 102-48.660 Fls. 61 cinzenta, em torno dos fins dos contribuintes: °selecionar o meio mais vantajoso fiscahnente: ou dissimular a ocorrência do fato gerador. De acordo com esta circunstância, a jurisprudência brasileira distingue, atualmente, o negócio indireto e a simulação relativa, no exercício jurídico da liberdade fiscal, mediante o critério da violação à lei. Conforme este critério jurídico: i) o sujeito passivo da relação tributária realiza, geralmente, um negócio jurídico indireto, quandotulo viola nenhuma norma, que veda a realização do ato; enquanto ii) o sujeito ~iro da te/ação tributária realiza, geralmente, um negócio jurídico simulado, quando viola unia norma, que veda a realização do ato Segundo este critério objetivo, a jurisprudência brasileira julgou recentemente, por exemplo, que o contrato de arrendamento mercantil dissimula o contrato de compra e venda, no exercício jurídico da liberdade fiscal, quando "estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei n°6.099/1974 ('ar s. 2", 9", 11, ,s ç 1", 14 e 23)".48 Conforme este leading case, apenas nas hipóteses expressas da lei, "é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências ".49 De acordo com este precedente, "não havendo nenhum dispositivo legal considerando como cláusula obrigatória para a caracterização do contrato de leasing que fixe valor especifico de cada contraprestação, há de se considerar como sem influência, para a definição de sua natureza jurídica, o fato das panes ajustarem valores diferenciados ou até mesmo simbólicos para efeitos da opção de compra". Na mesma linha que sigo em meu voto, encontra-se, ainda, o seguinte precedente que faz referência ao Acórdão 01-01.874/94, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO.- Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94). 1RPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA- A incorporação de empresa superavitá ria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto. (Ac. 101.94127 - Sandra Maria Faroni,j. 28/02/2003). . Processo n." I 1080.009152/2004-83 CCOI /CO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 62 Em seu substancioso voto, a relatora Sandra Maria Faroni assim enfrentou a matéria: ) Ocorreu, portanto, a incorporação de pessoa jurídica superavitá ria por pessoa jurídica deficitária e que, de fato, estava desativado. Não há, na lei, qualquer restrição, quer a que sociedade controlada incorpore controladora, quer a que sociedade deficitária incorpore uma superavitá ria, quer a que unta sociedade incorpore outra com património líquido negativo. Sendo o evento motivado por legítimos desígnios de reorganização societária, e desde que respeitados os direitos da mbuwia, não há obstáculos à incorporação. E isso tanto é mais verdadeiro quando o evento envolve sociedades de um mesmo grupo empresarial, quando essas modalidades de incorporação, talvez insólitas, trazem vantagens para o grupo. Na jurisprudência administrativa não são raros os exenplos que reconhecem não haver óbice a incorporações nessas condições. No voto condutor do Acórdão que decidiu o litígio referente ao Recurso n".120.696 ( Processo n'10980.006561/97-68), o ilustre Conselheiro Natanael Martins registra: se dúvidas no passado existiram quanto à possibilidade de incorporação de sociedade com patrimônio negativo, estas hoje não mais têm razão ser. Deveras, indagado a propósito da referida operação, em alentado parecer cuja ementa abaixo transcrevo, respondeu o Consultor Jurídico do Ministério de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo no Parece,- CONJUR n. 129, de 26.12.96 ( D.O.U. de 09.01.97), pela absoheta possibilidade de sua realização: "Ementa: Registro do Comércio. Sociedade Anônima. Incorporação de sociedade em liquidação, com patrimônio liquido negativo. Possibilidade jurídica. Ressalvados os direitos de acionistas e terceiros, é possível a incorporação de sociedade com patrimônio liquido negativo. Não obsta à incorporação o fato de estar em liquida Øo a sociedade incorporanda" Assim, dado ser a operação possível, as conseqüências contábeis são as que naturalmente resultam do ato, e as fiscais aquelas previstas na legislação de regência, vigente ao tempo em que esta se realizou". Também os acórdãos 1° CC-101-83.870/92, 101- 83.894/92 e 101-92.311/98 - (DOU de 08/03/95, 13/03/95 e 27/10/98) e CSRF/01-1.756/94 (DOU de 13/09/96) manifestam-se no sentido de que nada impede que tona sociedade deficitária incorpore uma superavitária. No presente, a empresa é acusada de ter infringido o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/87, que veda à sucessora por incorporação, fusão ou cisão, compensar os Processo n." I 1080 009152/2004-83 CCO I /CO2 . .. Acárdào n.° 102-48.660 Fls. 63 prejuízos fiscais da sucedida. Para tanto, o acórdão recorrido, corroborando a conclusão da autoridade fiscal, entendeu que, embora formalmente tenha havido incorporação da Focom Fomento pela Focou' Total, (empresa com prejuízos a compensar), na realidade, ocorrera a operação inversa, e a empresa extinta teria sido a Focom Total (que tinha prejuízos a compensar), e não a Fomento. Essencial, pois, para o deslinde da questão, é a caracterização, ou não, da operação como simulada. A doutrina distingue a simulação absoluta - quando não há relação negocia! efetiva entre as partes - da simulação rehttim- quando dois negócios se sobrepõem : o simulado ou aparente, que Mio espelha o íntimo querer das partes, e o dissimulado, oculto ou real, que tIS partes efetivamente desejam celebrar. A presente acusação, em síntese, é de que a FOCO?), Fomento incmporou a Focou? Total, dissimulando a operação através da incorporação aparente da Focou, Fomento pela Focam Total A jurispnulência deste Conselho tem se firmado no sentido de que, para que se possa caracterizar a simulação em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. No caso, não havia qualquer impedimento para que fosse concretizado a ato jurídico que a fiscalização aponta como dissimulado ( incorporação da Focou; Fomento pela Reconente). Apenas não conseguiria, a nova empresa, a economia tributária via compensação de prejuízos. Pondera o redator do voto condutor do acórdão que o objetivo final visado pelas partes foi permitir que os prejuízos fiscais da incorporadora Focou; Total (antiga Philco) fossem compensados com lucros futuros decorrentes da incorporação, e portanto, o efeito económico do negócio é o correspondente ao de uma compensação de prejuízos fiscais da incorporada, e, conseqüentemente, a incorporação foi simulada. Porém, o fato de objetivar compensar prejuízos que seriam perdidos com a extinção da empresa não é suficiente para caracterizar como simulada uma operação lícita, que efetivamente se concretizou COM observância de todos os requisitos legais. O empresário teu; o direito de, entre dois caminhos igteahnente lícitos, escolher o que lhe traga maior economia de tributos. Alberto Xavier m faz uma distinção entre negócio indireto e simulação, e destaca: „ ... A distinção entre o negócio simulado, por um lado, e os negócios indiretos (...), por outro, corresponde à fronteira que separa a mentira da verdade. Os negócios indiretos (...) são verdadeiros; os negócios simulados são falsos e mentirosos. Na simulação há uma divergência entre a vontade real e a vontade declarada - e daí o seu caráter mentiroso ou enganatório. No negócio indireto não há divergência entre a vontade real e a declarada — e dai o seu caráter verdadeiro; há, isso sim, unia divergência entre a causai-tinção típica e os motivos ou fins perseguidos pelas partes, divergência essa querida realmente e revelada às claras. Por outras palavras: há a utilização de uma estrutura ou de uma io XAVIER, Alberto. "Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva - Dialética, S Paulo 1- 110 (., Pmccsso o.° I 1080.009152/2004-83 CCO I/CO2 Acórdão a.° 102-48.660 Fls. 64 Joana para atingir indiretamente um resultado que não é o típico daquela estrutura e daquela forma. O fim típico, porém, é realmente querido pelas partes; só que se limita a funcionar como condição para a realização de uns fins ulterior que é essencial na determinação volitiva das partes." Se os negócios em fraude à lei são realizados por via de atos simulados, aplica-se-lhes o regime de simulação. Mas não assim se silo realizados por via de negócios verdadeiros, .sejam estes ou não negócios indiretos..." A hipótese enquadra-se perfeitamente na caracterização de negócio indireto descrita pelo Professor Alberto Xavier. Efetivamente, as partes queriam e realizaram a reestruittração societária, com extinção de urna das empresas, mediante sua absorção por outra. Apenas, em lugar de extinguir a empresa deficitária, extinguiram a superavitária, para atingir indiretamente economia de tributos. O fim típico da incorporação (absorção de uma sociedade por outra) foi realmente querido, só que funcionou como condição ulterior de economia de tributos, essencial na determinação volitiva das partes. A previsão legal para a tribulação de operações como a objeto do presente litígio só surgiu no direito pátrio com a Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou um parágrafo ao art. 116 do Código Tributário Nacional, com a seguinte dicção: Md. 116. (..) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." A exposição de motivos que acompanhou o Projeto que resultou na Lei Complementar n°104/2001 assim justifica a criação de uma norma antielisiva: "A inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade da elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário adotados com abuso de forma ou de direito". Como se vê, a inclusão do parágrafo (mico do art. 116 teve por escopo criar uma possibilidade de descaracterizar negócios lícitos, praticados com o objetivo de economizar tributos, a fim de submetê-los à tributação que adviria caso os negócios tivessem sido outros, aqueles preteridos em face do planejamento tributário. Para esses, necessário o procedimento prévio...." j Processo n.* 11080 009152/2004-83 CC-01/CO2 Acórdão n.° 102-48.660 Fls. 65 Não restou, assim, caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação, mas sim, um planejamento tributável, possivelmente enquadrável na hipótese descrita no art. 141 da Medida Provisária n° 66/2002, não vigorante à época e não mais em vigor hoje. Pelas razões declinadas, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 28 de fevereiro de 2003 SANDRA MARIA FARON1 O resultado das decisões acima mostra que a matéria está longe de ser pacificada. Enquanto a Segunda e a Terceira Câmara, nos recursos n's 152.622 e 124.045, respectivamente, por unanimidade de votos, em situação análoga, afastaram a qualificadora da multa, no recurso n° 145.171, sorteado à Primeira Câmara, a desqualificação da multa deu-se por maioria. Assim, para este conselheiro, não se pode atribuir ao contribuinte pecha de sonegador, qualificando a multa de ofício para o percentual de 150%, quando ele molda seu comportamento seguindo respeitável corrente doutrinária e precedentes j urisprudenciais A qualificação da multa, no Direito Tributário, está sempre vinculada a uma ação ou omissão consciente, com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo. O artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, ao prever multa de 150% (cento e cinqüenta por cento), faz referência aos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71,72 e 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964. A seu turno, a Lei n°4.502, de 1964, nos artigos aqui referidos, dispõe, "in verbis": Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar; total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1 - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; 11 - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos ara. 71 e 72. Não se pode aplicar sanção por ato lícito. Entendo que a fraude somente se caracteriza a partir de uma ação ou omissão ilícita. Não se pode falar em ação ou omissão II Ainda que se corra o risco de ver o crédito tributário extinto pela decadência, a qualificação da multa não pode servir de elemento para deslocar a contagem do prazo decadencial do artigo 150, 1i 4°. para o artigo 173, ambos do CTN. A multa não pode ser qualificada sob pretexto de que se assim não for feito o crédito tributário estará extinto pela decadência. Não me parece que nos casos em que o contribuinte conduz sua ação baseado em linha de atuação alicerçada em respeitável corrente doutrinária e precedentes jurisprudenciais do próprio Conselho de Contribuintes, enseja a qualificação da multa. Processo n." I I 030.009152/2004-83 Cto I /CO2 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 66 dolosa nos casos em que o agente está pautando sua conduta em conform'dade com o Direito existente. Presente a ação ou omissão com a finalidade de evitar o acontecimento do ato jurídico-tributário, é necessário identificar se esta ação se deu mediante infração às leis civis e comerciais. Até que se regulamente o _parágrafo único do artigo 116, do CTN, a seguir transcrito, não se pode atribuir conduta de sonegador ao contribuinte que, sem ocultar qualquer ato, dirige sua ação, sob perspectivas jurídicas e econômicas, buscando economia tributária lícita, também conhecida como elisão fiscal. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados C0171 a finalidade de dissimular a ocorrência do .fino gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem i estabelecidos em lei ordinária. (40 (Paitigrqk acrescentado pela Lei Complementar n" 104. de 10.01.2001. DOU 11.01.2001) Ao usar as expressões, "observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária", tem-se que a eficácia da referida norma está a depender de lei que o regulamente. Assim, enquanto não ingressar no mundo jurídico a lei reclamada pelo parágrafo único do artigo 116, do CTN, não pode a Fiscalização, para fins tributários, desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados em conformidade com a legislação civil ou comercial, sob o argumento de que tiveram por finalidade dissimular a ocon-ência do fato gerador. Qualquer entendimento que atribua ao fisco o poder de, sem existência de lei regulamentando a matéria, desconsiderar realidades jurídicas não pode ser aceito por afrontar o principio 'da legalidade, em relação ao qual a Administração Tributária não pode se afastar. Em face do princípio da legalidade estrita que rege o direito tributário, a Administração tem ciência da necessidade de lei que discipline o procedimento para desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários, conforme previsto no parágrafo único do art. 116 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), introduzido pela Lei Complementar no 104, de 10 de janeiro de 2001. Diante da controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca dos procedimentos de planejamento tributário, buscando justiça fiscal e tendo por norte a capacidade contributiva, o legislador, no ano de 2001, aprovou a Lei Complementar n° 104, que inseriu o parágrafo único ao artigo 116 do CTN, anteriormente transcrito. Considerando que a referida norma'depende de lei que o regulamente, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n° 66, de 2002, cujos artigos 13 a 18 disciplinavam o procedimento para desconsiderar, para fins tributários, os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Ao ser convertida em lei, o capítulo que tratava do procedimento exigido para a desconsideração dos atos e negócios jurídicos para fins tributários foi integralmente suprimido da Lei n° 10.637, de 2002. Assim, o parágrafo único do artigo 116 do CTN não é auto-aplicável. Ainda que se alegue que determinados procedimentos lícitos são praticados com a única finalidade de pagar menos impostos, constituindo-se verdadeira injustiça em face ao princípio da capacidade contributiva, não se pode ignorar que tais atos, à luz do direito vigente, são perfeitamente válidos, razão pela qual não podem ser desconsiderados unilateralmente pela fiscalização. Processo n." 11080.009152/2004-83 CC01/02 Acórdão n." 102-48.660 Fls. 67 Ciente da necessidade de lei que regulamente o parágrafo único do artigo 116, do CTN, para que o mesmo possa ser aplicado, em 21 de março do corrente ano (2007), o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em regime de urgência, o Projeto de Lei n" 536/2007, que assim dispõe: / °. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administmtiva competente, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei. § 1"São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem ocultar os reais elementos do fito gerado]; de firma a reduzir o valor de tributo, evitar ou posteigar o seu pagamento. § 2" O disposto neste artigo não se aplica nas hipóteses de que trata o inciso VII do art. 149 da Lei n" 5.122, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (OTTO. Art 2o Na hipótese de atos ou negócios jurídicos passíveis de desconsideração, nos termos do ,sç 1" do ar. 1", o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos e jimdamentos que justifirpwin a desconsideração, § 1 o O sujeito passivo poderá apresentai; no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. ,sç 2° Considerados improcedentes os esclarecimentos apresentados, o Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil formalizará representação à autoridade administrativa que instaurou o procedimento de fiscalização. § 3o A representação de que trata este artigo deverá: I — conter relatório circunstanciado dos atos ou negócios praticados e a descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, bem assim os fundamentos que justifiquem a desconsideração. II — discriminar os elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de ocultar os reais elementos constitutivos do fato gerador; III - ser instruída com os elementos de prova colhidos no curso do procedimento de fiscalização e os esclarecimentos e provas apresentados pelo sujeito passivo; e IV — conter o resultado tributário produzido pela adoção dos atos ou negócios praticados em relação aos equivalentes, referidos no inciso I, com especificação da base de cálculo, da &ignota incidente e do montante do tributo apurado. Art. 3o A autoridade administrativa decidirá sobre a representação de que trata o § 3" do art. 2" no prazo máximo de cento e vinte dias a contar de sua formalização. Parágrafo único. Na hipótese de desconsideração, o sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data em que for intimado da decisão, para efetuar o pagamento dos tributos e encargos moratórias. Art. 4o A falta de pagamento dos tributos e encargos ntoratórios, no prazo a -Y0 . . Processo n." 11080.009152/2004-83 CCOI/CO2 Atenra° n." 102-48.660 Fls. 68 que se refere o parágrafo único do art. 3o, ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante Iam-atura de auto de infração, com aplicação de multa de oficio. § 1 o O sujeito passivo será intimado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação contra a exigência do crédito tributário. § 2o A contestação da decisão de desconsideração dos atos ou negócios juridicos. quando houver, integrará a impugnação do lançamento do crédito tributário. Art. So Aplicam-se (M 1101711(IS do Decreto n" 70.235, de 6 de março de 1972, CO lançamento efetuado nos leMICA (10 ali. An. Go A Secretaria da Receita Federal do Brasil pmlerà expedir aios normativos necessários à execução do disposto nesta Lei. Art. 7" Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Em que pese ter remetido o Projeto de Lei em regime de urgência ao Congresso Nacional, em maio deste ano, o Poder Executivo remeteu nova mensagem ao Parlamento pedindo para desconsiderar o regime de urgência, procedimento que nos parece altamente danoso à arrecadação tributária, pois enquanto não for regulamentado o procedimento previsto no artigo 116, parágrafo único do CTN, não se pode desconsiderar os atos praticados pelo contribuinte, com base na legislação civil e comercial, com a finalidade de pagar menos imposto. O debate sobre acerca da elisão tributária e do abuso de formas jurídicas e de direito, segundo o qual os contribuintes continuariam a ter liberdade econômica para organizar seus negócios, das formas mais vantajosas e adequadas possíveis, desde que os procedimentos efetuados neste sentido não tenham por objetivo exclusivo a economia de tributos, conforme destaca IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e PAULO LUCENA DE MENEZES, (Revista Dialética de Direito tributário, n° 63, pág. 159-171, Dezembro de 2000), esteve presente por ocasião da Revisão Constitucional de 1993, a partir de projeto apresentado pelo Instituto dos Advogados de São Paulo — IAS?, o qual sugeriu a inserção do seguinte preceito no plano constitucional: "art. ... Os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica das pessoas para contribuir. Alternativa I (Proposta por Hamilton Dias de Souza): Parágrafo único. O disposto neste artigo não pode ser elidido por qualquer prática, sem alcance geral, que implique redução ou eliminação de tributo. Alternativa II (Proposta por Marco Aurélio Greco): Parágrafo único: Para assegurar o direito neste artigo, poderá a Administração tributária, para efeitos fiscais, considerar ineficazes os atos que contenham por sua causa exclusiva o objetivo de reduzir o ônus tributário." Processo n.° 11080 009152/2004-83 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48 660 Fls, 69 O que não se conseguiu fazer por meio de Revisão Constitucional não pode ser feito a partir de atos interpretativos da própria Administração. Se de um lado, nenhum contribuinte que tenha capacidade contributiva deve deixar de pagar tributos, por outro, não pode a Administração, sem amparo na lei, desconsiderar, para fins tributários, atos e negócios jurídicos praticados no exercício do livre direito que cada um tem de agir, desde que não exista lei proibindo esta ou aquela conduta. Antes de concluir, valho-me das considerações de Nes Grandra da Silva Martins e Paulo Lucena de Menezes, na obra antes citada, para fazer a seguinte observação: Se está se propondo a regulamentação de uma norma legal (parágrafo único tio art. 116 do CTN, pelo projeto de lei 536/2007) que permita que a desconsideração de tais procedimentos é porque, no momento da prática do ato levado a efeito pelo contribuinte, não existia base legal para tanto. Por conseguinte, as operações não podiam ser questionadas. Mais do que isto, ainda que a aludida proposta legislativa (PL 537/2007) seja convertida em lei, ela não poderá ser aplicada retroativamente, pois não se enquadra nas hipóteses do artigo 106 do CTN). Finalmente, rogo vênia ao ilustre relator para mais um ponto de discordância. Refiro-me à passagem de seu voto em que ele invoca, para sustentar a autuação, os itens 11 a 13 da exposição de motivos da Medida Provisória n° 66 de 29/08/2002, afirmando que tal norma teria regulamentado o parágrafo único do art. 116 do CNT. Dita legislação não existia na época dos fatos e, a exceção de pequeno período de vigência em que vigorou como Medida Provisória, não ingressou no mundo jurídico. Por tais razões, não se mostra apta para sustentar o lançamento. Considerações finais: Sem ignorar que o Direito está em constante evolução, tenho tecido críticas ao STJ em face de suas freqüentes mudanças de posições. Não é concebível que cidadão, louvando-se do entendimento exarado pelo Órgão previsto na Constituição como o responsável para dizer a Última palavra acerca da interpretação da lei, ingresse com ação judicial reclamando determinado direito, já reconhecido pelo STJ, para, momentos mais tarde o próprio STJ negar o direito reclamado, sob o argumento de que mudou de opinião. Tal procedimento gera descrédito em relação ao Órgão Julgador e espalha a insegurança jurídica. Em relação ao Conselho de Contribuintes, conforme se depreende do caso concreto, a jurisprudência acerca da definição do limite do que é permitido e do é proibido nos planejamentos tributários ainda não está pacificada. O ilustre relator cita em seu voto o acórdão n° 101-94.771, julgado em 11/11/2004, em que a Primeira Turma entendeu que em relação aos negócios, mesmo lícitos, quando praticados com o intuito de evitar a incidência da norma jurídico-tributária, é cabível a desconsideração, para fins tributários, do negócio realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação, com multa de 150%. Aquela mesma Câmara, em 24/05/2006, quando do julgamento do Recurso n° 145.171, afastou a qualificação da multa. Tal situação demonstra que a insegurança jurídica em relação ao STJ também se aplica ao Conselho de Contribuintes, o que é lamentável. - Processo o.° 11080.009152/2004-83 CCO I /CO2 Acórdão o.° I 02-48.660 Fls 70 Para evitar a insegurança jurídica, tenho sustentado que a mudança de entendimento das Cortes Superiores, responsáveis por dizer a ultima palavra em relação à interpretação da lei, só pode ser aplicada para os casos futuros. Esse entendimento, conforme registra o Ministro Celso de Mello, em acórdão referente ao Mandado de Segurança n° 26.603- 1/DF, ainda pendente de publicação, não é estranho à experiência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que já fez incidir o postulado da segurança jurídica em questões várias, inclusive naquelas envolvendo relações de direito público (MS 24.268/MG, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) e de caráter político (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURICIO CORRÊA), cabendo mencionar a decisão do Plenário que se acha consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado: "(...) 5. Obrigatoriedade da observância da principio da segurança jurídica enquanto sztbprincipio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Principio da confiança como elemento do principio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas • relações jurídicas de direito público. (9." (MS 22.357/DF, ReL Min. GILMAR MENDES— grifei) "Vale mencionar, por oportuno, que também a prática jurisprudencial da Suprema Corte dos EUA tem observado esse critério, fazendo-o incidir naquelas hipóteses em que sobrevém alteração substancial de diretrizes que, até então, vinham sendo observadas na formação das relações jurídicas, inclusive em matéria penal." "Refiro-me, não só ao conhecido caso "Linkletter" — Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, 629, 1965 —, como, ainda, a muitas outras decisões daquele Alto Tribunal, nas quais se proclamou, a partir de certos marcos temporais, considerando-se determinadas premissas e com apoio na técnica do `prospective overruling", a inaplicabilidade do novo precedente a situações já consolidadas no passado, cabendo relembrar, dentre vários julgados, os seguintes: Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97, 1971; Hanover Shoe v. United Shoe Mach. Corp., 392 U.S. 481, 1968; Simpson v.Union Oil Co., 377 U.S. 13, 1964; England v. State Bd. of Medical Examiners, 375 U.S. 411, 1964; City of Phoenix v. Kolodziejski, 399 U.S. 204, 1970; Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 1969; Allen v. State Bd. of Educ., 393 U.S. 544, 1969, v.g.". (Fonte: Voto do Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança n° 26.603-1, conhecido nacionalmente como o caso da infidelidade partidária dos Deputados Federais). No caso do mandado de segurança acima referido, o STF, em vários precedentes, dentre os quais o MS 20.927/DF, em que foi relator o Ministro MOREIRA ALVES e o MS 23.405/GO, em que foi relator o Ministro GILMAR MENDES, firmou clara orientação no sentido de "inaplicabilidade do principio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados." "Mandado de Segurança. 2. Eleitoral Possibilidade de perda de mandato parlamentar. 3 Princípio da .fidelidade partidária. Inaplicabilidade. Hipótese não colocada entre as causas de perda de mandato a que alude o art 55 da Constituição. (..)." (MS 23.405/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES) . c-(1:À o Processo n.° 11080.009152/2004-83 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-43.660 Fls. 71 Ocorre, entretanto, que o Tribunal Superior Eleitoral, em 27 de março de 2007, ao responder a Consulta n° 1.398/DF, nela assentou que a troca de partido, de forma injustificada, resultava em perda do mandato, eis que este pertence ao partido e não ao candidato eleito. O Código Eleitoral (Lei n° 4.737 de 1965) assim corno as Leis n° 9.504, de 30/09/1997, que estabelece normas para as eleições e n° 9.096, de 19/09/1995 que dispõe sobre partidos políticos, bem com a Constituição, foram as normas aplicáveis em relação aos julgamentos anteriores em que o STF entendeu que a troca de partido político não importava em perda do mandato. No entanto, a partir do dia 27/03/2007, em que aplicando as mesmas leis, se tornou evidente a revisão jurisprudencial dos entendimentos até então consagrados pelo STF, em respeito ao postulado da segurança jurídica, entendeu o STF, no Mandado de Segurança n° 26.603/DF, que somente perdem os mandatos os deputados que, sem justificativa, trocaram de partido após a data de 27/03/2007, pois os deputados que trocaram de partido antes da data aqui referida, o fizeram baseado em um contexto objetivo de expectativa de plena validade de seus atos. Não pode a mudança de jurisprudência do STF atingir direitos daqueles que conduziram seus atos seguindo a orientação da Corte Suprema. Assim, enquanto não houver uniformização da jurisprudência do Conselho de Contribuintes e a regulamentação, por meio de lei ordinária, do artigo 116, parágrafo único do CTN, não se pode aplicar sanções em decorrência de atos lícitos praticados pelos contribuintes. Com os fundamentos acima mencionadas, considerando que o contribuinte valeu-se de atos negociais lícitos previstos no direito civil e comercial com a finalidade de pagar menos tributo, agindo sem ocultar qualquer procedimento e diante do art. 112, II, do CTN, que determina que, em caso de dúvida, se interpreta de maneira mais favorável a lei tributária quanto às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, VOTO no sentido de DESQUALIFICAR A MULTA aplicada e DAR PROVIMENTO ao recurso para, com base no artigo 150, § 4°, do CTN, reconhecer a decadência da exigência do crédito tributário objeto do lançamento, resultando prejudicadas as demais teses de defesa. É o voto. Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA Processo o." 1 1080 009152/200443 CC01/(92 At:tini:ia o " 102-48 660 Fls. 72 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira SILVANA MANCINI KARAM Trata-se de analisar a existência de dolo, de fraude ou de simulação, --- figuras jurídicas apenadas com multa qualificada, --- em planejamento tributário praticado mediante sucessivos atos societários, realizados antes da ocorrência do fato gerador do tributo, com o propósito supostamente legitimo, posto que não vedado em lei, de evitar ou reduzir a carga tributária decorrente. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 49 a 94, a autoridade lançadora apurou omissão de ganho de capital, decorrente da alienação de ações ou quotas sociais do interessado e dos interessados nos Recursos números 148.366, 148.367, 148.418, 156.682 - este último contendo além do Recurso Voluntário, Recurso de Oficio da 4" Turma da DR.! de POA/RS - todos idênticos. No relatório da r. decisão recorrida encontram-se as seguintes considerações sobre o Relatório Fiscal apensado aos autos, "verbis": " Relatório da Atividade O início da ação fiscal se deu em 09.11.2004, mediante intimação para esclarecimentos sobre a operação de alienação de ações emitidas por Elevador Sur. Salienta que foram efetuadas diligências junto a terceiros e que foram recebidos documentos do Ministério Público Federal, obtidos junto aos autos do Inquérito Policial, conduzido pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendá rios do Departamento de Policia Federal. Em seu relato, a Autoridade Fiscal resume, às fls. os principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, cujas páginas transcrevo a seguir para melhor compreensão do lançamento. "Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E DA E DE PERMUTA DE AÇÕES. - Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária ... , os acionistas de ELEVADORES SUR deliberaram pelo cancelamento do registro de capital aberto de ELEVADOR SUR, tomando a sociedade companhia de capital fechado; - No dia 04/08/99, os AUENANTES ingressaram no quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00, bem como a formação de reserva de capital no valor R$ 1.400,00, mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social ela 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser dividido em Processo o." 11080.009152/2(104-83 CC01,CO2 Acôrdilo n." 102-48.660 Fls. 73 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu de tal forma, que foi mantida aproximadamente, a 711eSilla participação que os acionistas detinham em ELEVADORES SUR; - No Elia 04/08/99, UM dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO DUARTE, até então detentor (juntamente com MARCIA ...) DE 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, renunciou ao cargo de diretor da empresa. MARGA .... já havia renunciado ao cargo, em 20/04/99; - No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MA 1? , alienaram as 10.000.000 ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com iSVO a 5246 PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de ações em TESOURARIA, ou seja, a deter 10.000.000 de mx3e.s de vita própria emissão: - No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653340,00, o qual fhi imegmlizado mediante a conlèrêncht das ações que eles detinham na empresa ELEVADORES SUR: • - No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC LTDA. constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, co',? um capital social subscrito de R$ 100,00 a ser integralizado no prazo de um ano; - No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE , até então detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia 08/09/99; - No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica domiciliada no exterior, a EWEN LTD.) transferem as ações que acabaram de subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência de uma imegralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta empresa no montante de R$ 25.032.000,09; - No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para a THYSSEN INDUSTRIES S/A, as 10.000.000 .... de AÇÕES de sua emissão que estavam em TESOURARIA pelo preço de R$ 202.337.000,00 • - - Ato contínuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu uni aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de ... integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00 mediante a conferência de 10.000.000 de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES que a THYSSEN INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; b) pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00 e, c) o saldo remanescente deveria ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como conseqüência do aporte de capital feito pela THYSSEN Processa n." 1 I 080.009152/2004-83 CCM /CO2 Acórdão n." 102-48.660 Els 74 INDUSTRIES, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES . foi inscrita no Livro de Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; - Em seguida, no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES (PERMUTANTE) pernalta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando a titularidade das 10.000.000 .... de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titidaridade das ações de emissão de ELEVADORES SUR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TECNICA para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Co;?? isso, as 1 0.000.000 de ações de entis.são de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle vocietário de ELEVADORES SUR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (9,51.66%e 99.9999%) - No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SUR e ASTEL ASSLSTENCIA TÉCNICA ... a título de investimento direto na subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATIONS, co;;; sede em NASSAU, Ilhas Bahamas (11.s. 208 do Anexo H); - No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES resolvem, por unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela THYSSEN SUR ELEVADORES." Conclui a autoridade fiscal autuante, o seguinte: "Com base em unia análise mais detida nos negódos jurídicos acima, é possível afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SUR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidas para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa seqüência de atos societários que tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operação. Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo gerar um ágio dedutível para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação não seria vantajosa para o adquirente." (destaque desta Conselheira). Apresentada a operação praticada, passo a focar minhas considerações em relação à penalidade qualificada, ponto que me parece deve ser analisado com extrema cautela levando-se em conta a hermenêutica dominante aplicada ao planejamento tributário à época dos fatos autuados. Ocorre que, na oportunidade da realização da operação acima descrita, até 7(mesmo consultorias especializadas da maior respeitabilidade reco endavam a sua prática por entenderem que se tratava de elisão fiscal e não de evasão fiscal. f. Processo n." 11080 000152 1700443 CCO 1.0)2 Acórdão n." 107-48.660 Fls. 75 Ao longo do tempo, o planejamento tributário ganhou novos contornos de interpretação e tem sido visto nos dias de hoje de forma diversa. Mas a questão ainda é bastante polêmica. Do voto vencedor do Acórdão 101.95.537, de 24.05.2006, peço vénia para extrair as seguintes considerações do i. Conselheiro Relator que podem auxiliar a expor o meu entendimento a respeito desta matéria que deve ser apreciada de modo não dissociado de sua evolução temporal de interpretação: "A questão do planejamento tributário, ou melhor da eláào fiscal, tem provocado acirrados debates nos Conselhos de Contribuintes Há poucos anos. O conceito conferido ao contribuinte de seu auto- regular era considerado como absoluto, derivado elo que se COI1l iend011011 chamar de princípio da legalidade estrita, o que levava ti Mie: preleção dos fatos muito mais pelo seu formalismo do que pelo seu conteúdo. Também era comum adotar-se hermenêutica em face do sentido literal da norma, sem maiores avaliações do seu intuito, desprestigiando o seu conteúdo finalistico ou Ideológica Tudo isto em prol da segurança jurídica. No Acórdão 106-09.343/97, a seguinte ementa é esclarecedora, no que pertinente ao assunto ora tratado: IRPF — Ganhos de Capital — SIMULAÇÃO — Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessen: ser realizados fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumentos de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada uni dos atos praticados não é de natureza diversa daquele de que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreram atos diversos dos realizados, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão e não de evasão ilícita." Hoje em dia, no entanto, mais e mais se forma a consciência da responsabilidade social do contribuinte, mormente após o advento das modificações radicais introduzidas pela Constituição Federal de 1988. Por isso é que no Direito Tributário a legalidade não pode ser considerada estrita" Significa dizer que, em nome da legalidade estrita não pode o contribuinte pretender praticar atos formalmente lícitos, passando ao largo do princípio da capacidade contributiva. Por esta razão entendo in fastável a incidência do tributo sobre o ganho de capital efetivamente auferido nas operações. • Processo n." 111)80.009152/2004-83 CC01/CO2 Acórdão n " 102—IS 660 Fls. 76 Naquele voto vencedor, o i. Relator demonstrou que o planejamento tributário em discussão -- aliás, idêntico ao que ora se aprecia -- era bastante conhecido, posto que praticado com regularidade no passado como medida de elisão fiscal conforme mencionei acima, logo ao inicio desta Declaração de Voto, "verbis": "(4 Trata-se de conhecido planejamento de venda de participação societária, visando afastar tributação sobre ganho de capital. Ao invés de alienação direta, recebe-se um I101 ,0 sócio, com investimento acima do valor patrimonial, Ou seja, com ágio, retirando-se da sociedade incontinente o sócio maiv antigo, levando comigo as valores monetários, enquanto o novo sócio permanece CO??? as ações que origina/mente pretendia adquirir. Pode ver o total da participação ou apenas; parte dela, pilav vempre visando escapar do ganho de capital que veria gerado na parte dav ações que se pretendia alienar Há várias Mimas de implementar tal objetivo. Quando por exemplo, as ações pertencem a pessoas . fisicas, normalmente conferem-se as cotas em empresa de passagem (contluit company), a fim de que o ágio possa repercutir em egIlh illit'llda patrimonial no novo património dos sócios. A empresa que recebe investimento CO!?? ágio, se anteriormente de responsabilidade limitada, é transformada em companhia, para que a reserva não .veja tributada. Existem casos também nos quais se procede a unia "cisão branca", conferindo-se ativos em outra empresa (drop down), sendo esta última a receptora do ágio, com subseqüente cisão. Há ainda as "cash companies", nas quais o adquirente constitui uma empresa cujo único ativo é dinheiro em caixa, permutando ações com os antigos sócios, normalmente após uma operação de separação de ativos em empresa especifica, conforme antes destacado. Em lodos os exemplos, inclusive o caso dos autos, o interesse é exclusivamente escapar à manifestação patente de capacidade contribuam, excluindo a necessária imposição da norma tributária. Não há qualquer desejo de associação verdadeira. Ou se existir, pela remanescente participação, de fato o que se quer é conferir participação maior ao adquirente daquela que ele mesmo conferiu inicialmente, em percentual sempre ínfimo pois o restante de sua inversão se faz através de ágio, não tributável, cuja contabilização no • património líquido, em conta diversa da do capital, beneficia a todos os antigos proprietários da empresa." Numa prévia conclusão, o i. Relator diz que "por todos esses aspectos é que considero não oponível ao fisco a forma de apresentação adotada pelo contribuinte, devendo ser cobrado o tributo correspondente ao ganho de capital efetivamente existente, que traduz verdadeira capacidade c ntributiva existente ...". Porém, " (...) concluir-se pela manutenção não me parece suficienØ para a qualificação da penalidade, matéria que reconheço, sujeita a sinceras controvérsias" Processo n." II 080.009152/21104-83 CCO I fCO2 . Acórdão n' 10248 660 Eis. 77 Em seguida o i. Relator discorre sobre os institutos da simulação relativa ou fraude à lei, em cotejo com a figura jurídica da simulação absoluta. Cita o Ministro Moreira Alves em sua manifestação no Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal, ESAF, Brasília, 2002, p.64 e a obra consagrada de Marco Aurélio Greco, Planejamento Tributário, Ed. Dialética,2004. Afinal conclui que: "(...) em matéria tributária, tirante a simulação absoluta, que se externa pela falsidade material ou ideológica dos atos praticados, os vícios das patologias de fraude à lei e simulação relativa muitas vezes se confundem, podendo-se vislumbrar, igualmente, abuso na utilização dos institutos, pois em dissonância com as suas inerentes finalidades. Por esse motivo devo analisar a imposição da penalidade qualificada em cada uni dos vícios supramencionados, já que, no meu entender, esta só seria aplicável, no momento atual, em casos de simulação absoluta. Faço uso da expressão "no momento atual", pois não posso conceber que diante de tanta divergência doutrinária e jurispnidencial acerca do ato praticado pelo contribuinte, possamos, vários anos após a sua execução, eleva-lo a "status" de crime de sonegação fiscal." O Mestre Marco Aurélio Greco, em sua obra consagrada já mencionada, pp.223 e 230 ensina que fraude à lei não pode ser confundida com fraude criminal, "verbis": "... podem ser identificadas duas situações & ganas às quais a palavra "fraude" pode se referir: I) a fraude à lei, em que há atos lícitos e violação indireta ao ordenamento como um iodo e frustração da sua imperatividade; e 2) a fraude contra o Fisco em que a conduta agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito do Fisco — existente ou em curso de formação — de modo a esconde-lo ou impedir seu surgimento. .-- Se não houve intuito de enganai; escondei; iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido — que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável --- não se trata de caso regulado pelo inciso lido artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos, hipótese completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo." Todos os atos jurídicos foram realizados de modo explicito e devidamente informados pelo contribuinte através do cumprimento das obrigações acessórias, permitindo inclusive a fiscalização dos documentos e respectivos registros contábeis. O elenco das operações praticadas descritas pela autoridade fiscal em seu relatório comprova que nenhuma dificuldade teve o Fisco de apurar os elementos do negócio praticado, exigindo o tributo devido através do lançamento em discussão. A decisão da Sexta Câmara deste E. CC, no processo administrativo em que se discutia a doação para antecipação da legítima, denota outra corrente doutrinária. Confira-se a ementa do Ac. 106.14.483 de 2005: "GANHO DE CAPITAL — SIMULAÇÃO.PROVA. A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei releva o 7 " Processo o"! I 080.009 152/2004-83 CCO I /CO2 Acórdão o." I 02-48 660 Fls. 78 planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, caba à autoridade fiscal a ocon-ência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra fomo. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução de ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualifica,- a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no património dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e liegócios jurídicos Mram simulados. No ano calendário de 1997 não havia a incidência de imposto sobre ganho de capital moda:ido pela diferença entre o custo da aqui vição pelo qual o bem foi doado e o vah»- de mercach, atribuído no 1V101770 do mewno bem Em suma, a decisão acima diz que não existindo impedimento legal o planejamento tributário é legitimo. A ausência de consenso jurisprudencial e doutrinário, exaustivamente demonstrada, a respeito da utilização do planejamento tributário nos negócios realizados no passado não me permitem manter a qualificação da penalidade no caso vertente. Mas não é só. Conforme a própria autoridade fiscal afirmou "ALÉM DA FALTA DE RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS A OPERA CÃO TEVE POR OBJETIVO GERAR UM ÁGIO DEDUTIVEL PARA O GRUPO THYSSENKRUPP, SEM O QUAL A OPERAÇÃO NÃO SERIA VANTAJOSA PARA O ADQUIRENTE." (destaque desta Conselheira.) Verificando o Ac. 105.16.395, processo de n. 19515.000496/2006-43, relativo ao auto de infração lavrado em face da THYSSENKRUPP, qual seja o grupo adquirente das ações a que se refere a autoridade fiscal mencionada no parágrafo precedente, deparo-me com o seguinte: a) Lançamento decorrente da glosa da despesa de ágio e exigência de IRPJ e CSLL apenados com 75%, sob fundamentação de que "caso esta operação fosse realizada diretamente, não haveria ágio"; b) descrição detalhada de toda a operação realizada demonstrando tratar-se da autuação da outra ponta da relação jurídica, qual seja, dos adquirentes das ações e quotas sócias, participantes do negócio; c) Ainda que descaracterizada a operação e promovido o lançamento, a penalidade aplicada foi de 75% sem, portanto, qualificação; d) A DRJ considerou o auto de infração improcedente sob argumento de que "ao invés do grupo Aumonde vender diretamente as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda. o que ensejaria a tributação do ganho de capital apurado, optou por constituir uma empresa (empresa 5246 Participações S/A) interpostas pessoas e integralizar o capital com estas ações/quotas. Passo seguinte foi a venda das ações da empresa 5246 Participações ... sem tributar o lucro apurado na venda, e, posteriormente permuta-las com as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Processo n." I I 080 009152/2004-83 I/CO2 Acórdão n S 102-48.660 Fls. 79 Ltda. Ou seja, é a parte vendedora quem se beneficia da utilização de interposta pessoa. Ai tem toda aquela discussão se teria havido simulação nesta operação, se poderia tributar valendo-se da interpretação econômica, mas que não se aplica ao presente processo e, por isso, não será enfrentada, já que, é sempre bom lembrar, o sujeito passivo (interessado) de que trata o presente..." e) Houve recurso de oficio, ao qual se negou provimento. A análise do negócio simulado sujeito à qualificação não pode, a meu ver, ser bipartido. Isto é, não me parece razoável entender que a venda de controle acionário de uma determinada empresa realizada mediante conhecido planejamento tributário possa ser considerada parcialmente simulada e parcialmente legítima. A operação que visa a transferência das ações ou quotas, ou tem os contratos e respectivos registros considerados integralmente legítimos e, em decorrência, não simulados, ou a situação é diversa na operação corno um todo. Não me parece razoável, "data vênia" afirmar que a adquirente não se beneficia da operação. Afinal, sabe-se muito bem que se o vendedor paga mais tributo em razão da escolha de planejamento mais oneroso o preço da venda pode se modificar em razão da elevação dos custos da operação. Em suma, parece-me razoável entender que a operação de transferência de controle de ações ou quotas sociais através de planejamento tributário deve ser apreciada integralmente, da primeira até a ultima operação praticada. Se a primeira operação ou primeiro contrato foi considerado simulado, e, em conseqüência foi descaracterizado o negócio praticado, não há como proteger o restante da mesma operação. E vice-versa. Assim, embora a decisão proferida no Ac. 105.16.395 de 25.04.2007 pela 5'. Câmara do 1° CC afastando o lançamento praticado em face da Thyssenkrupp e tomando o ágio decorrente da operação dedutível, não seja conclusiva para mim, é indicativo importante no sentido de que a figura da simulação foi afastada com relação à sociedade adquirente. Aliás sequer foi cogitada, posto que a penalidade aplicada foi de 75%. E, se na compradora (Thyssenlcrupp) a operação não foi descaracterizada, não vejo como proceder de modo diverso com relação aos vendedores no que se refere a aplicação da multa qualificada. Portanto, se tributação existe, --- e entendo que deve existir neste caso, --- esta deve ser apenada com a multa de oficio de 75%. Analisada em primeiro lugar a questão da qualificação da multa, como sempre fizemos neste Colegiado, passamos em seguida a verificar se o lançamento esta ou não decadente. O auto de infração data de 10 de dezembro de 2004, sendo que a ciência do lançamento foi realizada via postal em 11 de dezembro de 2004. Consta que os alienantes ingressaram na sociedade 5426 em 04.08.99. Pode-se concluir que, no mínimo, foi nesta data é que a sociedade que transferiu afinal as ações se tomou proprietária das mesmas. Aplicando-se as regras do parágrafo 4° do artigo 150 do CTN, e considerando tratar-se de ganho de capital cujo incidência é exclusi a de fonte, deflagrando-se o fato gerador na data de 04.08.99, considerando-se ademais ue o tributo apurado à época foi recolhido, é de se concluir pela decadência do lançamento. Processo n " I 1080 009152/2004-83 ('CO I /CO2 Acón.Ifin 11 102-48.660 Fls. 80 Registre-se por fim que, não restou explicitado nos autos, a meu ver, a data em que o interessado adquiriu as ações, mas é certo que se foram havidas antes de 1983, o ganho de capital seria isento de tributação nos termos do Decreto-lei de 1976, artigo 4", letra "d". Pelas razões expostas VOTO pela desqualificação da multa aplicada e, conseqüentemente, por dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência do lançamento nos termos do parágrafo 4" do artigo 150 do CTN. É como voto. Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. NI 445 z SILVANA MANCINI Processo o." 11080 009152/2004-83 CCO I /CO2 Acórdão n." 102-48 660 Fls. 81 Declaração de voto Conselheiro Naury Fragoso Tanaka Necessário externar o motivo da alteração de posicionamento quanto à tributação do resultado obtido na alienação de ações ou quotas de capital havidas há mais de 5 (cinco) anos quando esse tempo teve término de contagem em momento anterior à publicação da Lei n°7.713. de 1988, em razão de que interpretava no sentido de que a isenção contida no artigo 4", alínea "d", do Decreto-lei n" 1.510, de 1976( 12 ), havia sido eliminada pelo artigo 58, da primeira. Fundamentava essa interpretação a revogação expressa contida no texto legal mais recente, a impossibilidade da extensão do beneficio na presença de norma contrária à autorização anterior e a falta de consolidação do direito pela alienação no transcoirer do prazo em que válida a dita norma portadora da autorização à isenção. Verificado o ordenamento jurídico tributário, constata-se norma geral reguladora das isenções, contida no artigo 178, do Código Tributário Nacional — CTN( 13), na qual se excepciona a revogação aos beneticios concedidos por prazo certo ou em função de determinadas condições: "CTN - Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo ou em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do artigo 104." Como a isenção concedida pela norma presente no artigo 4°, "d", do Decreto-lei n° 1.510, de 1976, era condicionada à permanência da participação societária por mais de 5 (cinco) anos em poder do titular, havia uma condição explícita a cumprir de natureza onerosa porque impositiva da permanência dos direitos por período certo de tempo para o fim proposto. Esse requisito constitui ônus financeiro ao titular em razão da possibilidade de interferência negativa na composição de negócios com esses direitos, considerada a incidência do tributo sobre o ganho de capital resultar superior ao ônus financeiro resultante de outros meios de capitalizar recursos; ou seja, no período de validade dessa norma, para venda de participações societárias com prazo de aquisição inferior a 5 (cinco) anos, em muitas oportunidades o titular preferiu arcar com um custo financeiro de um empréstimo, por exemplo, do que envolvê-las no negócio e arcar com o ônus tributário. Assim, esse requisito constitui condição onerosa ao direito de usufruir do beneficio. Por esse motivo, embora não tenha sido prorrogada essa isenção quando da edição da Lei 11° 7.713, de 1988, como houve com aquela relativa ao ganho de capital na 12 Decreto-lei n° 1.510, de 1976 - Art. 4° Não incidirá o imposto de que trata o art. 10: d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação. 13 Norma integrante do Capitulo V, que trata da "Exclusão do crédito tributário", localizada na sessão II, restrita às "Isenções". 1/2 Processo o " 11080.009152/2004-83 CC01/002 Acórdão n." 102-48 660 Fls. 81 -- alienação de bens imóveis, há que se considerar o beneficio aos que haviam cumprido a condição até a validade da referida lei. Combina com esse raciocínio, o entendimento posto por Aliomar Baleeirol4; "Sem dúvida, em princípio, a regra deve ser a revogabilidade ou a redutibilidade da isenção em qualquer tempo em que o Estado entenda que ela já não corresponde ao interesse público do qual promanou. Mas há exceções, quando a isenção, pelas condições de sua outorga conduziu o contribuinte a unia atividade que ele não empreenderia se estivesse sujeito aos tributos da época. Então ela foi onerosa para o beneficiário. Nesses casos, a revoeabilidade, total ou parcial, seria uni ludibrio à boa-fé dos que confiaram nos incentivos aceirados pelo Estado." (g.n.) Nessa linha também, a Súmula 544( 15), do Supremo Tribunal Federal — STF, os julgados judiciais do Superior Tribunal de Justiça — STJ, no R Esp 656.222 / RS no qual foi relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; R Esp 723.508 / RS, relator o Ministro FRANCIULLI NETTO( 16), e diversos julgados na esfera administrativa a respeito dessa matéria, como o posicionamento predominante no Acórdão n" 104-21.519, em que foi relator o ilustre conselheiro Nelson Malmann, de 26 de abril de 2006. "AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI N" 1510, DE 1976- ALIENAÇÃO NA VIGÊNCIA DE NOVA LEI REVOGADORA DO BENEFÍCIO - DIREITO ADQUIRIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - A alienação de participação societária adquirido sob a égide do art. 4°, alínea "d", do Decreto-lei 1.510, de 1976, após decorridos cinco anos da aquisição, não constitui operação tributável, ainda que realizada sob a vigência de nova lei revogadora do beneficio, tendo em vista o direito adquirido, constitucionalmente previsto. Implementado a condição antes da revogação da lei que concedia o beneficio, os pagamentos porventura efetuados são indevidos, portanto passíveis de restituição." Destarte, quanto ao ganho de capital na alienação de participações societárias havidas há mais de 5 (cinco) anos antes da publicação da Lei n° 7.713, de 1988, voto no sentido de dar provimento ao recurso. ala das sessõ ts — DF, 04, julho de 2007. Naury FragcoY-14-7so Tanak 14 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, II. Ed. atualizada por Mizabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro, Forense, 2000, págs. 948 e 949. IS Súmula STF n" 544 - "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas." Pesquisa no site do STF, hitp://www.stf.govbr/jurisprudencia/nova/jurisp asp; 20h57 de 9 de setembro de 2007. lá Pesquisa no site do STJ, http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia, "Argumento de pesquisa: "Isencao e 1510"; 12h59, de 9 de setembro de 2007. Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041800.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042000.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042200.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042400.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042600.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1 _0042800.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043800.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044000.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044200.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044400.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044600.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044800.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001263/2001-97
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – BASE DE CÁLCULO NEGATIVA – COMPENSAÇÃO LIMITADA A 30% - O Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 232.084/SP, considerou constitucional a limitação de 30% do lucro líquido para compensação da base de cálculo negativa prevista nos artigos 42 e 58 da Lei 8.981/95. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-08.751
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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Recorrida : i a TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 22 DE MARÇO DE 2006 Acórdão n°. :108-08.751 CONTRIBUiÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — BASE DE CÁLCULO NEGATIVA — COMPENSAÇÃO LIMITADA A 30% - O • Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 232.084/SP, considerou constitucional a limitação de 30% do lucro liquido para compensação da base de cálculo negativa prevista nos artigos 42 e 58 da Lei 8.981/95. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LEBEN REPRESENTAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselhó de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORIV • ADO N PRES!) E E / I • LUIZ ALBE I O CAVA MAa r IRA RELATOR . • - - FORMALIZADO EM: 74 AOR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS, MÁRCIA MARIA FONSECA (Suplente Convocada) e JOSÉ HENRIQUE LONGO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. • %.-s's%•~1 e k _ .', MINISTÉRIO DA FAZENDA \'*•,,ZE:21/44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :11065.001263/2001-97 Acórdão n°. :108-08.751 Recurso n°. :145.377 Recorrente : LEBEN REPRESENTAÇÕES LTDA. RELATÓRIO LEBEN REPRESENTAÇÕES LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com inscrição no C.N.P.J. sob o n°94.648.532/0001-83, estabelecida na Rua Sem. Alberto Pasqualini, n° 75, Centro, Ivoti - RS, inconformada com a decisão de primeiro grau que julgou procedente o lançamento relativo à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, ano-calendário de 1996, vem recorrer a este Egrégio Colegiado. A matéria objeto do presente lançamento fiscal diz respeito á compensação da base de cálculo negativa de períodos-base anteriores na apuração da CSLL, superior a 30% do lucro líquido ajustado, com enquadramento legal no art. 58 da Lei 8.981/95 e art. 16 da Lei 9.065/95 (fl. 89). Tempestivamente impugnando (fls. 95/121), a contribuinte alega a inconstitucionalidade da Lei n° 8.981/95 que limitou em 30% a compensação da base de cálculo negativa de CSLL, por ofensa aos arts. 5°, XXXVI e 148, ambos da CF/88, bem como a sua ilegalidade por violar o art. 43 do CTN. Colaciona doutrina acerca de conceitos jurídicos sobre a renda. Acrescenta precedentes judiciais sobre a limitação imposta pela Lei n° 8.981/95 como forma de corroborar sua tese. Não obstante os argumentos aduzidos na Impugnação, a 1 a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal de Porto Alegre - RS houve por bem julgar procedente (fls. 140/143) o lançamento fiscal, nos termos da ementa abaixo transcrita: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido CSLL Ano-calendário: 1996 Ementa: IRPJ. COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL. LIMITAÇÃO DE 30%. A partir do ano 2 41- -4.4%n.%4 3 • 43- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :11065.001263/2001-97 Acórdão n°. :108-08.751 calendário de 1995, o lucro líquido ajustado e a base de cálculo positiva da CSLL poderão ser reduzidos por compensação do prejuízo e base negativa apurados em períodos bases anteriores em, no máximo, trinta por cento. A compensação da parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994 excedente a 30% poderá ser efetuada nos anos-calendário subseqüentes (Acórdão CSRF/n° 01-03.938, de 17/06/2002) CONSTITUCIONALIDADE. A autoridade administrativa é incompetente para decidir sobre constitucionalidade ou legalidade de atos legais ou normativos. Lançamento Precedente." lrresignada com a decisão de primeiro grau, a contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 147/164), oportunidade em que repisa os argumentos expostos na peça impugnatória. Tocante ao depósito recursal equivalente a 30% do crédito fiscal, a recorrente apresenta termo de arrolamento de bens e direitos (fls. 165), nos termos do art. 33 da Lei n° 10.52212002. É o Relatório. 9)1_\ Ai."1\ 3 , . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;:fk OITAVA CÂMARA Processo n°. :11065.001263/2001-97 Acórdão n°. :108-08.751 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIFtA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. A exigência corresponde à compensação da base de cálculo negativa da CSLL de períodos bases anteriores em montante superior a 30% do lucro líquido ajustado. Cabe registrar que, mesmo na hipótese de comprovação da alegada existência de bases de cálculo negativas a compensar de períodos bases anteriores também não alteraria a exação que diz respeito ao limite em relação ao lucro líquido ajustado do período. No tocante à limitação legal de 30% para compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a matéria encontra- se pacificada no âmbito deste Colegiado no sentido da legitimidade desse comando legal conforme já se manifestou o Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 232.084/SP (DJU 16/06/00), que recebeu a seguinte ementa: 'TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. MEDIDA PROVISÓRIA N. 812, DE 31.12.94, CONVERTIDA NA LEI N. 8981/95. ARTIGOS 42 E 58, QUE REDUZIRAM A 30% A PARCELA DOS PREJUÍZOS SOCIAIS, DE EXERCÍCIOS ANTERIORES, SUSCETÍVEL DE SER DEDUZIDA NO LUCRO REAL, PARA APURAÇÃO DOS TRIBUTOS EM REFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA IRRETROATIVIDADE. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de 4 n.„ • • e e . y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-P OITAVA CAMARA Processo n°. :11065.00126312001-97 Acórdão n°. :108-08.751 Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195. Recurso conhecido, em parte, e nela provido." Sendo assim, quanto ao mérito, resulta subsistente a imposição que limita a compensação da base de cálculo negativa na determinação da base imponível da contribuição social sobre o lucro, a partir do ano de 1995, a 30% do lucro líquido ajustado. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala da - essões — DF, em 22 d5• arço de 2006. oif/ LUIZ ALBE1 O CAVA MAC 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.001608/97-17
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ – COMPENSAÇÃO – TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA – TDA. Não há previsão legal para a compensação de direitos creditórios relativos à Títulos da Dívida Agrária – TDA com débito relativo ao imposto de renda da pessoa jurídica. Recurso Negado. (Publicado no D.O.U de 11/02/1999).
Numero da decisão: 103-19761
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Edson Vianna de Brito
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ementa_s : IRPJ – COMPENSAÇÃO – TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA – TDA. Não há previsão legal para a compensação de direitos creditórios relativos à Títulos da Dívida Agrária – TDA com débito relativo ao imposto de renda da pessoa jurídica. Recurso Negado. (Publicado no D.O.U de 11/02/1999).

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Sessão de :12 de novembro de 1998 Acórdão n°. :103-19.761 IRPJ — COMPENSAÇÃO — TÍTULOS DA DIVIDA AGRÁRIA — TDA. Não há previsão legal para a compensação de direitos creditórios relativos à Títulos da Dívida Agrária — TODA com débito relativo ao imposto de renda da pessoa jurídica. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FOCA EQUIPAMENTOS AUTOMOTIVOS LTDA. 1 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos i termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. i , r. .1,, i r ini ROD - IG i .1 BER • RESIDENTE _....- alt 4:- DSON . NA D - :RITO RELATOR FORMALIZADO EM: 29 jAN 199Q Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, NEICYR DE ALMEIDA, SANDRA MARIA DIAS NUNES, SILVIO GOMES CARDOZO E VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O p(iCONSELHEIRO ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO a' Mn 16/12196 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 Recurso n°. :116.768 Recorrente : DRJ EM PORTO ALEGRE - RS RELATÓRIO FOCA EQUIPAMENTOS AUTOMOTIVOS LTDA, empresa já qualificada nos autos, recorre da decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre-RS, que indeferiu o pedido de compensação de tributos com Títulos da Divida Agrária-TDA, por absoluta falta de previsão legal. 2. Na petição de fls. 1 e 2, a contribuinte afirmou ser devedora do imposto de renda pessoa jurídica, correspondente ao 2° trimestre de 1997 1 no valor de R$ 5.800,08, e, sendo detentora de direitos creditórios relativos a Títulos da Divida Agrária- TDA, requereu lhe fosse facultado o pagamento das obrigações tributárias citadas, com parcela daqueles direitos creditórios. 3. A autoridade administrativa — Delegado da Receita Federal em Caxias do Sul-RS — Substituto - não conheceu do pedido, consoante se vê da ementa da Decisão de fls. 4, assim redigida: *PAGAMENTOS/TDAS/CONTRIBUIÇÕES E IMPOSTOS FEDERAIS — Com exceção do ITR, não existe previsão legal para pagamento de impostos e contribuições federais com direitos creditórios decorrentes de Títulos de Divida Agrária — TDAs. PEDIDOS NÃO CONHECIDOS. 4. Na petição de fls. 08/12, encaminhada ao Delegado da Receita Federal de Julgamento, autoridade competente para apreciar a -- ões apresentad- - contra a decisão prolatada pela autoridade fi I, a contribu te aduziu que: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 " 3. O pagamento é uma das formas de extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, I). Feita a oferta para o pagamento em TDA, única forma possível de a recorrente poder adimplir com suas obrigações tributárias, descabe, data vênia, o indeferimento do pedido. 4. Os direitos de propriedade e de prévia e justa indenização do desapropriado em dinheiro estão consagrados nos incisos XXII e XXIV do art. 50 da Constituição Federal. A própria Carta Magna excepciona a regra quando, no art. 184, permite que, no caso de desapropriações para fins de reforma agrária, a prévia e justa indenização se efetue mediante o pagamento em Títulos da Divida Agrária — TDA. Impõe, ainda, a Carta Política, que os títulos contenham cláusula que lhes preserve o valor real. Assim, os TDA são os únicos títulos da divida pública que têm valor real constitucionalmente assegurado. 5. O que certamente confere condição valorativa aos direitos que foram colocados à disposição do órgão arrecadador é de que este possui a mesma origem formativa (federal) daquele que é responsável pelo adimplemento na quitação das TDA — o Tesouro Nacional. Assim, créditos e débitos fluirão paralelamente, promovendo extinções reciprocas, o que configura a dação dos TDA como forma de liquidação de pendências tributárias. 6. A idoneidade dos TDA decorrem de sua própria origem constitucional. Mensalmente a Secretaria do Tesouro Nacional publica o valor dos títulos. Estão, assim, os TDA, protegidos contra a desvalorização da moeda que, embora discreta nos tempos atuais inegavelmente ainda persiste. ANTE O EXPOSTO, requer seja conhecido e provido este recurso para o fim de reformar-seis -respeitável ,, ecisão recorrida e dete inado o recebimento do bem ofe 3 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 A autoridade julgadora de primeira instância indeferiu o pleito da contribuinte, tendo assim ementado sua decisão (lis. 14): 'O direito à compensação previsto no artigo 170 do CTN só poderá ser imponível à Administração Pública por expressa autorização de lei que a autorize. O artigo 66 da Lei 8383/81 permite a compensação de créditos decorrentes do pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais e receitas patrimoniais. Os direitos creditórios relativos a Títulos de Divida Agrária não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas naquele diploma legal. Tampouco o advento da Lei 9.430/96 lhe dá fundamento, na medida em que trata de restituição ou compensação de indébito oriundo de pagamento indevido de tributo ou contribuição, e não de crédito de natureza financeira (TDA's).° Nesta decisão, a referida autoridade julgadora de primeira instância assim se manifestou acerca do assunto: "5. De inicio, cabe ressaltar que o pedido da interessada não cumpre os requisitos de impugnação previstos do Decreto 70.235/72, nem tampouco de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no artigo 151, inciso III, do CTN, pela simples razão de que não temos, no presente processo, noticia de formalização da exigência nos moldes do artigo 9° da lei que regula o procedimento administrativo fiscal. Destarte, não há que se falar em suspensão da exigência de um crédito não formalizado por auto de infração ou notificação de lançamento. 6. Temos no processo uma denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do CTN, que só opera seus efeitos acompanhada do pagamento dos tributos. Pagamento este entendido "lato sensu", ou seja, equivalente a um dos modos de extinção previstos no artigo 156 do Código Tributário. Deste modo, a compensação compõe essa modalidade, desde que operada dentro dos moldes do permissivo legal. Melhor esclarecendo, só há efetiva extinção se a compensação for efet a de acordo com a legislação tributária que rege a matéria. Se não stiver, não opera e -'to nenhum, - 4 „4 11 . MINISTÉRIO DA FAZENDA :1/4 1” PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 e nem o artigo 138 a protegerá, neste caso, das cominações previstas para a falta ou mora das obrigações tributárias que pretendia extinguir. De modo que a conseqüência e inevitável: a remessa do crédito tributário não pago para inscrição imediata em Divida Ativa da União ou o lançamento de oficio, conforme as circunstâncias do fato ocorrido. 7. Assim, verifiquemos o que disciplina o artigo 170 do CTN, regra delimitadora do instituto da compensação em nosso ordenamento jurídico, consoante o artigo 146 da Carta Magna: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública." (grifei) 8. A lei complementar impõe um balizamento geral, mas remete poderes à lei ordinária para a sua implementação, nas condições e garantias que esta estipular. E um típico exemplo de artigo que depende de regulamentação legal para ser executado, não tendo aplicação imediata. Tanto é, que apenas em 1991, com a edição da Lei 8.383, é que passou a ser permitida a compensação, nos termos e condições ali determinados. A restrição imposta pelo CTN é de que se tratasse de créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, não podendo a lei ampliar este conceito. Mas poderia eleger quais créditos poderiam ser objeto de compensação, pois o próprio artigo 170 deu-lhe poderes para tal. E não se diga que houve recepção parcial peia CF/88, pois a Carta Magna de 1969 também exigia lei complementar para tratar de normas gerais de direito tributário, em consonância com o seu artigo 18, §1 0. Há inúmeros exemplos de outorga de poder por parte da Constituição a leis complementares e leis ordinárias, como também dentro do próprio CTN, quando trata, entre outros, das modalidades de remissão, isenção e anistia do crédito tributário. Dentro da pirâmide hierák • '•-t legal, cabe ao CTN estipular o arcabouço básico daquel s institutos, e • uanto as leis _ 44 . MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 operarão in concreto, fazendo efetivamente valer o direito, sem afrontar o disposto no CTN. 9. Em cumprimento ao artigo 170 do CTN, a Lei 8.383/91, artigo 66, disciplinou a compensação, em seu "caput, da seguinte forma: Art 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e com tributos federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. 10. Determinou, por conseguinte, que apenas créditos advindos de pagamentos indevidos ou a maior de tributos e contribuições federais fossem objeto de compensação contra a Fazenda Pública. Quanto aos demais créditos, no silêncio da lei, não foram contemplados, não havendo possibilidade de sua utilização, por falta de previsão legal. As alterações advindas das leis 9.069/95 e 9250/95 foram no sentido de introduzir as receitas patrimoniais e taxas no rol de créditos compensáveis e vincular a compensação àqueles de mesma espécie e destinação constitucional. 11. Por fim, as alterações advindes dos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96 foram no sentido de disciplinar o disposto no Decreto-lei 2287186, que tratava de Compensação ou restituição de indébitos tributários, o que certamente não contempla a pretensão da requerente. 12. A interessada efetuou a compensação com Títulos de Divida Agrária (TDAs) com débitos vencidos de IRPJ. É uma compensação entre títulos de natureza distinta, da divida pública (de natureza financeira), com créditos de natureza tributária, sem qualquer autorização legal para tanto. As TDAs não integram o conceito de taxa, tributo, contribuição social ou receita patrimonial( receitas imobiliárias, receitas de valores mobiliários, participações e dividendos, conforme Lei 4.320/64, art. tr-§-40Ç estando excluídas da autorização legal decorrente s Lei 8.383/9 03M a rede- 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 pr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 ção dada pelas Leis 9.069/95 e 9.250/95, bem como da autorização contida na Lei 9.430/96. 13. Aliás, o próprio Código Civil, no seu artigo 1.017, veda a compensação de dividas fiscais da União, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda. De outra sorte, o artigo 54 da Lei 4.320, de 17 de março de 1964 determina que não será admitida a compensação da observação de recolher rendas ou receitas com direito creditório contra a Fazenda Pública". De maneira que a regra geral é a de que não pode haver a compensação ser que a lei estipule de maneira expressa em contrário. E só há previsão para compensação com o ITR (Lei 4.504164, art. 105, § 1 0 , "a"). 14. Analogamente, o próprio Poder Judiciário tem indeferido o depósito de TDAs para efeitos do artigo 151, inciso II, do CTN, conforme voto proferido pelo Exmo. Juiz Adhemar Maciel, no agravo de instrumento n° 91.01.13142-7 contra liminar de 1°. instância que deferiu a substituição por TDAs dos depósitos em dinheiro efetuados nos autos de ação declaratória. Transcrevo, abaixo, ementa do referido acórdão: 'PROCESSO CIVIL. CRÉDITO TRIBUTAR/O. SUBSTITUIÇÃO DE DINHEIRO POR TDAS. ART 151, INC. II, DO CTN. LEI N" 6.830/80. IMPOSSIBILIDADE - O art. 151, II do CTN exige, pata e suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito de seu montante integral Tal depósito, só pode ser em pecúnia, pois está adstrito à conversão automática em tenda da Fazenda Pública. Não se tem como converter, de imediato, o depósito em TDAs em renda. II- Ainda, o art. 38 da LEF não viola o art 151 3 )1, do CTN. Ambos exigem "depósito» para a ilisão da brançí." 15. Em seu voto, o . uiz justifi : 7 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA ." PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 "Mesmo sensível ao pedido da agravada, diante da realidade económica porque todos passamos, não tenho como deferir seu justo pedido. Em primeiro lugar, a Fazenda não concordou. Em segundo lugar, o art. 151, II, do CTN exige, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito de seu montante integral Tal depósito, date vênia, só pode ser em pecúnia, pois está adstrito à conversão automática em rendas da Fazenda Pública. Não se tem jeito de converter, de imediato, o depósito em TDAs em renda. Ademais, o art. 38 da LEF não briga com art. 151, 11, do CTN. Ambos exigem "depósito» para a Bisão da cobrança. A jurisprudência do Tribunal como demonstrou a fazenda, é pacifica a respeito." 16. Especificamente sobre a questão, pronunciou-se o presidente do TRF da 1 . Região, em despacho que suspendeu medida liminar concedida, Diário de Justiça, 05 de agosto de 1996, nos seguintes termos: 'Trata-se de pedido de suspensão de efeitos de liminar, deferida, parcialmente, em mandado de segurança,t. .para determinar à autoridade coatora tão-somente que receba os Títulos da Divida agrária em pagamento das contribuições sociais (PIS e COFINS) devidas peia Impetrante". Argüi a Fazenda Nacional, em face da liminar impugnada, risco de lesão à economia e à ordem públicas. Deduz que a medida: a)cria obstáculo Inaceitável para a administração da política fiscal, tumultuando os procedimentos de arrecadação tributária, cujo incremento, a toda evidência, é decisivo para o saneamento das contas públicas e o combate à inflação; b) outorga provimento desestabffizador de atuação do Fisco; c) introduz o risco, real, de repetição de ações semelhantes". Prossegue, aduzindo que, 'a ausência de certeza jurídica quanto às condições de gerenciamento da política fiscal, com reflexos negativos sobre a política económica em geral, para o que contribui a concessão de liminares em medidas cautelares como a de que se trata, tem, portanto, efeito deletério sobre a economia pública, a ser evitado por todos. Por outro lado, cumpre observar que o adiantamento da presta aglo jurisdicional com a entrega de Títulos de difícil liquidez no mercado, como WORD no caso concreto, seguramente inviabilize a pronta realização de receita, ipótese de decisão definitiva desfavorável (sio) à zenda Públi acionar. -• • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608197 Acórdão n°. :103-19.761 Cuida-se, na espécie, de pretensão fundamental em que a Impetrante busca quitar débitos tributários através de Títulos da Divida Agrária- TDAs. Não se cogita, em sede de suspensão de segurança acerca de argumentos referentes ao mérito da impetração ou da juridicidade da medida liminar. Cabe, todavia, nesta instância, a discussão da matéria relativa ao risco de grave lesão a economia e á ordem públicas, como deduzindo na iniciaL No caso dos auto;, exsurge a lesão a economia pública, na medida em que o pagamento de tributos através de TDAs repercute na dificuldade de sua conversão em espécie, de vez que, faltando a estes o efeitos liberatório do débito tributário, o contribuinte não pode deles utilizar-se para quitação de débitos para com a Fazenda Pública, como se Infere do precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, coladonado as fls. 07 pela requerente Na esteira desse entendimento tem decidido este Tribunal que " as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão exaustivamente enumeradas no art. 151 do CTN, não constando desse elenco a possibilidade de depósitos em Títulos da Divida Agrária, cujo resgate está sujeito ao decurso de prazo, o que não os equipara a dinheiro" (grifei) (Agravo de Instrumento n° 91.01.15422. Relator Juiz Vicente Leal, DJ de 2110519Z pág. 13558, entre outros). Assim, por entender estar configurado, na espécie, um dos pressupostos ensejadores da medida excepcional que ora se pleiteia, consubstanciado na ameaça de lesão à economia pública, defiro o pedido. "<Grifos meus>. 17. No mesmo sentido, decidiu em 1° de outubro de 1996. O Egrégio Tribunal Federal da 48 Região, 1° Turma, por unanimidade, na Apelação Cível n° 95.04.37835-8/PR, DJ 20/11/96, pág. 89140: 'TRIBUTAM. IMPOSTO DE RENDA. TÍTULOS DE DIVIDA AGRÁRIA (TDAS). Os títulos de Dívida Agrária (TDAs) não constituem melo hábil para pagamento de tributos relativos ao Imposto de Re (51 do art 105 da Lei n°4501/64)." • " .*"." MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 18. Por fim, mas não menos importante, é de se frisar a manifestação da MM. Juiza Lúcia Figueiredo, em despacho denegatório de efeito suspensivo ao agravo de instrumento n° 97.03.0134564, publicado no Diário da Justiça, fls.. 21.800, de 09.04.97: 'Trata-se de agravo de Instrumento interposto de decisão que, nos autos de execução fiscal movida contra a agravante, deferiu a substituição dos bens oferecidos à penhore, em face da rejeição destes peia exeqüente. Alega a agravante que o oferecimento das TDASs à penhora encontre previsão legal no art. 11, inciso II da Lei 6.830/80, que e cotação lhes foi atribuída peia Podaria n 291/96. Aduz que o entendimento jurisprudencial dominante afaste a rejeição dos títulos pelo exeqüente e pede o deferimento do efeito suspensivo ao despacho agravado, determinando que o ato de constrição judicial recaia sobre os bens oferecidos à penhora. O presente agravo atende aos requisitos impostos pelo artigo 525 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela lei n° 9.139, de 30.11.95, merecendo seguimento. Passo a decidir A MM. Juíza 'a quo" entendeu descaber a penhora sobre Títulos da Divida Agrária (TDA'S) em face da recusa da Fazenda Nacional Na verdade, tal recusa justifica-se na medida em que títulos da divida pública podem ser oferecidos em penhora se tiverem colocação na Bolsa (art. 11, II). E isso, em virtude de, se improcedentes os embargos o bem possa ser levado a leilão e a Fazenda possa se ressarcir imediatamente. Ore, se a liquidez do titulo não se apresenta, não é suscetível de penhora. Nego, pois;, o pedido de suspensão da decisão. Comunique-se a Sra. Juíza que teve agravada sua decisão. Intimem-se, a agravada, nos termos do inciso III, artigo 527, do Código de Processo Civil Após, conclusos para inclusão em pauta. (Grifos meus). 19. A jurisprudência administrativa, por sua vez, inclina-se na mesma direção. O Segundo Conselho de Contribuintes decidiu, no Acórdão 201-71.069, pela impossibilidade da compensação pretendida por absoluta ausência_de respaldo egal. Tal entendimento está expresso na ementa da re *da deci 7 e , verbis: to 40•0°-- .• -"4 • . pt, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •--, ,;" Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 'PIS - COMPENSAÇÃO - TDA- Não há previsão legal para a compensação de direitos creditórios relativos à Títulos de Dívida Agrária - TDA com débito concernente à Contribuição pare o Programa de Integração Social - P/S. A admissibilidade do recurso voluntário deverá ser feita peia autoridade ad quem em obediência ao duplo grau de jurisdição. Recurso Negado." 20. Desta forma, incorreta a equiparação que a peticionária pretende fazer entre as TDAs que adquiriu e o pagamento em dinheiro do crédito tributário devido para efeitos de extinção deste, pois nem para efeitos de garantia em depósito judicial estão elas sendo aceitas, conforme evidenciam as decisões transcritas. Claro está que muito menos para pagamento serão as TDA'S aceitas, por contrariar o disposto no artigo 162, incisos 1 e II do Código Tributário Nacional. 21. Finalizando, gostaria de manifestar perplexidade ante o procedimento da empresa no que tange à compensação pretendida. Ora, é completamente ilógico ter ela despendido o valor de face dos Títulos de Divida Agrária, almejando uma hipotética compensação com os tributos devidos, e deste modo tendo que arcar com as custas judiciais, de cartório, honorários advocatícios, etc., sem ao menos assegurar-se de sua aceitação pelo Fisco. Neste caso - ao invés de celebrar o negócio jurídico trazido aos autos a fls. 56/61 - não seria muito mais racional recolher o tributo devido diretamente aos cofres públicos, fazendo uso inclusive de facilidades tais como o parcelamento? Se há efetivamente disponibilidade 'financeira, porque esperar o Moroso trâmite do processo administrativo, se a empresa pode, desde logo, obter uma certidão negativa da existência de débitos para com o Fisco? Porque esta sangria de recursos se existe, como se verá, reiterada jurisprudência administrativa e judicial contrária á compensação pretendida? 22. Ressalte-se que aceitar o procedimento adotado pela interessada é fazer tábula rasa da ordem estabelecida para execução dos créditos da Fazenda Pública disposta no artigo 11 da Lei 6.830/80. Além do mais, não há sequer prova inequívoca da posse dos títulos em questão, pois n foi anexad • • certificado ir "t3 " Pv$ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 de propriedade ou demonstrativo da custódia daqueles documentos em instituição financeira autorizada, nem, outrossim, dados sobre a data de resgate daqueles papéis. Registre-se, a título meramente informativo, transcrição de recente noticia coletada no jornal Correio do Povo, de 8 de novembro de 1997, na coluna Panorama Económico, assinada por Denise Nunes: GOLPE DAS TDAs. A Procuradoria da República em Cascavel, no Paraná, alerta para um surto de fraude, que a partir daquele Estado se espalha pelos demais, especialmente os que concentram agricultores e empresários endividados junto ao Banco do Brasil ou à União. Segundo o Procurador Celso Três, o Ministério Público investiga casos envolvendo o Rio Grande do Sul, Minas Gerais, São Paulo, Ceará e Goiás. A fraude tem origem nas desapropriações feitas no Oeste do Paraná, que geraram processos que se arrastam por mais de 20 anos, envolvendo pequenos proprietários rurais que, em média, não têm mais do que RS 15 mil a receber do governo federal Procurados por estelionatários, eles cedem via escritura o direito à indenização futura através de Títulos da Divida Agrária. De posse da escritura, os fraudadores procuram pessoas com dividas públicas e vendem o direito às TDAs por 30% do valor, para que se caucionem as dividas executadas. A mesma escritura é vendida várias vezes, o que multiplica o efeito do golpe. Há casos em que os R$ 15 mil geraram fraudes que somam R$ 1 milhão. 23. Assim, diante do exposto, proponho que se indefira o pedido de compensação constante do recurso de fls. 9/12, por absoluta ausência de previsão legal? Em seu recurso de fls. 26/31, a contribuinte apresentou os mesmos argumentos contidos na peça impugnatória. É o Relató • oi 12 „ — • r, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 VOTO CONSELHEIRO EDSON VIANNA DE BRITO, RELATOR O recurso foi interposto com fundamento no art. 34, inciso I, do Decreto n° 70.235, de 5 de março de 1972. A matéria a ser apreciada nesta fase recursal, versa sobre a possibilidade de se efetuar o pagamento de tributo devido ou compensação deste com Títulos da Dívida Agrária-TDA. Trata-se, portanto, de matéria conhecida dos membros desta Câmara. Sobre este assunto, a 21 Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, através do Acórdão n° 201-71.069, de 14 de outubro de 1997, prolatado pela i. relatora Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes, manifestou o seguinte entendimento, que adoto como razões de decidir "As competências dos Conselhos de Contribuintes estão relacionadas no art.3°, da Lei n°8.748/93, alterada pela Medida Provisória 1542/96. "Art.3° - Compete aos Conselhos de Contribuintes, observada sua competência por matéria e dentro de limite de alçada fixados pelo Ministro da Fazenda: 1 -julgar os recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância, no processo a que se refere o art. desta Lei (processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários); II- julgar recurso voluntário de decisão de primeira instância, nos processos relativos -restit • s:o de impostos ou contribuições e a te :mim: • créditos do posto sobre atos Industrializados. (sublin • .” 13 1..41 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESt, Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 Embora não conste explicitamente dos dispositivos transcritos a competência do Conselho de Contribuintes para julgar pedidos de compensação em segunda instância, entendo que por analogia e em respeito à Carta Magna de 1988, esta competência está implícita. Ao analisar os pedidos de restituição e ressarcimento, o julgador de segunda instância está aplicando a lei à contribuintes que tiveram a oportunidade de compensar direitos creditórios tributários, entretanto, à vista de saldos credores remanescentes usam da faculdade de solicitar restituições ou ressarcimento. O art. 50 do Estatuto Maior assegurou a todos que buscam a prestação jurisdicional a aplicação do devido processo legal, ou seja o due process of law. Destarte, não há mais dúvida: o art. 5°, LV da CF/88 assegura aos litigantes em processo judicial e administrativo o contraditório e a ampla defesa; com os meios e recursos a ela inerentes. Estabeleceu-se, no citado dispositivo constitucional, a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição no procedimento administrativo. Assim exposto, tomo conhecimento do recurso. Vencida a preliminar, passo a analisar o mérito. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão do Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Podo Alegre - RS, que manteve o indeferimento do pleito, nos termos do Delegado da Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul - RS, de Pedido de Compensação do PIS com direitos creditórios representados por Títulos da Divida Agrária - TDA. Ora, cabe esclarecer que Títulos da Divida Agrária - TDA, são títulos de crédito nominativos ou ao portador, emitidos pela União, para pagamento de indenizações de desapropriações por interesse social de imóveis rurais para fins de reforma agraria e t - m toda uma legislação especifica, que trata de emissão, valor, paga e: o de juros e ,sgate e não têm qualquer relação, m cniditos de natureza tflb tária. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA,, • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 Cabe registrar a procedência da alegação da requerente de que a Lei n° 8.383191 é estranha à lide e que o seu direito à compensação estaria garantido pelo artigo 170 do Código Tributário Nacional - CTN. A referida lei trata especificamente da compensação de créditos tributários do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, enquanto que os direitos creditórios da contribuinte são representados por Títulos da Dívida Agrária - TDA, com prazo certo de vencimento. Segundo o artigo 170 do CTN: "A lei pode. nas condições e sob as garantias Que estipular ou cuja estipulação em cada caso atribuir a autoridade administrativa, autorizar compensação de créditos tributários com créditos Ilauidos e certos, vencidos ou vicendos, do sujefto passivo com a Fazenda Pública (grifar. Já artigo 34 do ADCT-CF/88, assevera: "0 sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores." No seu § 5°, assim dispõe: 'Vigente o novo sistema tributário nacional fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos § 3° e 4" O artigo 170 do CTN não deixa dúvida de que a compensação deve ser feita sob lei especifica; enquanto que o art. 34, § 5 0, assegura a aplicação da legislação vigente anteriormente à nova Constituição, no que não seja incompatível com o novo sistema tributário nacional. Ora, a Lei n° 4.504/64, em seu artigo 105, que trata da criação dos Títulos da Divida Agrária - TDA, cuidou também de seus resgates e utilizações. O § 1° deste artigo, dispõe "Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de seis por cento a do e por cebto-a-o------, ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização oeda, em função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Econ ia, e pod rão ser utilizados: a) is 44 . MINISTÉRIO DA FAZENDA p. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 em pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto Territorial Rural; "(grifos nossos). Já o artigo 184 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a utilização dos Títulos da Divida Agrária será definida em lei. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 84, IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 184 da Constituição, 105 da Lei n°4.504/64 (Estatuto da Terra), e 5°, da Lei n°8.177/91, editou o Decreto n° 578, de 24 de junho de 1992, dando nova regulamentação do lançamento dos Títulos da Divida Agrária. O artigo 11 deste Decreto estabelece que os TDA poderão ser utilizados em: L pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; 11 pagamento de preços de terras públicas; prestação de preços de terras públicas; IV.depósito, para assegurara execução em ações judiciais ou administrativas; V.Caução, para garantia de: a)quaisquer contratos de obras ou serviços celebrados com a União; b)empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da União, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicação as atividades rurais criadas para este fim. a partir do seu vencimento, em aquisições de ações de empresas estatais incluídas no Programa Nacional de Desestatização. Portanto, demonstrado está claramente que a compensação depende de lei especifica, artigo 170 do CTN, que a Lei n°4.504164, anterior à CF/88, autorizava a utilização dos TDA em pagamentos de até 50,0% do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, que esse diploma legal foi recepcionado pela Nova Constituição,- art. 34, § 5° do ADCT, e que o Decreto n° 578192, mante limite de ut • ção dos TDA, 16 I ( e MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11020.001608/97 Acórdão n°. :103-19.761 em até 50,0% para pagamento do ITR e que entre as demais utilizações desses títulos, elencadas no artigo 11 deste Decreto não há qualquer tipo de compensação com créditos tributários devidos por sujeitos passivos à Fazenda Nacional, a decisão da autoridade singular não merece reparo. As ementas de execução fiscal, bem como o Agravo de Instrumento transcritos nas Contra-Razões da PFN Seccional de Caxias do Sul ratificam a necessidade de lei especifica para a utilização de TDA na compensação de créditos tributários dos sujeitos passivos com a Fazenda Nacional. E a lei especifica é a 4.504/64, art. 105, § 1°, °a' e o Decreto n°578/92, art. 11, I, que autorizam a utilização dos TDA para pagamento de até cinqüenta por cento do ITR devido. Pelo exposto, tomo conhecimento do presente recurso, mas no mérito, NEGO PROVIMENTO, mantendo o indeferimento do pedido de compensação de TDA com o crédito do PIS. '1 Isto posto, em face dos argumentos acima transcritos, que adoto como razões de decidir, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo, assim, o indeferimento do pedido de compensação de TDA com débitos do imposto de renda da pessoa jurídica. Sala das Sessões - DF, em 12 de novem rode 199 _O110- EDSO VIANNA DE :RITO 17 Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11040.001968/2001-92
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1999 IRPF. DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS A TITULO DE PENSAO ALIMENTICIA. São dedutíveis os valores pagos a esse título desde que amparados por decisão judicial. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-49.223
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer a dedução no valor de R$ 5.468,34., nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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I J ' -' MINISTÉRIO DA FAZENDA e--;'L a3r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 11040.001968/2001-92 Recurso n° 152.320 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1999 Acórdão n° 102-49.223 Sessão de 07 de agosto de 2008 Recorrente FLORISMAR OLIVEIRA THOMAZ Recorrida 4A TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1999 IRPF. DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS A TITULO DE PENSAO ALIMENTICIA. São dedutíveis os valores pagos a esse título desde que amparados por decisão judicial. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer a dedução no valor de R$ 15.468,34., nos termos do voto da Relatora. MO ES DA SILVA Presidente em xercício SILVANA MANCINI 1CARAM Relatora FORMALIZADO EM: 14 OU1 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Raimundo Tosta Santos, Silvana Mancini Karam, Alexandre Naoki Nishioka e Vanessa Pereira Rodrigues Domene. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente). 4. Processo n° 11040.001968/2001-92 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.223 Fls. 2 Relatório O interessado acima indicado recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela instância administrativa "a quo", pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n°70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar como RELATÓRIO do presente, relatório e voto da &eis" recorrida, in verbis: É o relatório. 2 ... . Processo n° 11040.001968/2001-92 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.223 Fls. 3 Voto Conselheira SILVANA MANCINI KARAM, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade. Dele conheço e passo a sua análise. Assiste PARCIAL razão ao recorrente. O interessado comprovou que tem 4 filhos, 3 deles nascidos da sua união com Teresa Cristina e 1 de sua união com Erenice. Comprovou também, que recebe seus rendimentos de duas fontes pagadoras, quais sejam, o Governo do Rio de Grande do Sul, também chamado nos autos de Brigada Militar, e, da Fundação Universidade Federal de Pelotas. Conforme se depreende do documento de fl. 97, qual seja, Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de IRRF expedido pela Fundação Universidade Federal de Pelotas, o valor descontados por esta fonte pagadora a titulo de pensão alimentícia foi de R$ 12.990,16. De acordo com os documentos de fls. 43 e 98, expedidos pela 2'. fonte pagadora do recorrente, a Brigada Militar (Governo do Estado do Rio Grande do Sul), o valor descontado a título de pensão alimentícia foi de R$ 2. 478,18 Somando-se os dois valores temos o montante de R$ 15.468,34 que deve ser deduzido na DAA do interessado, relativa a exercício de 1999, ano calendário de 1998, a título de pensão alimentícia. A decisão judicial aposta às fls.31 dos autos, comprova a obrigação do interessado em pagar pensão alimentícia a ser descontada da Brigada Militar, a partir de fevereiro de 1998, no valor de R$ 200,00, durante 12 meses. Ou seja, já havia sido descontado o valor relativo a janeiro de 1998. A partir de fevereiro de 1998 e por mais 12 meses exclusivamente, o interessada restava obrigado a pagar o valor de R$ 200,00 a titulo de pensão ao filho André, nascido da união com Erenice. O acordo judicial (f1.16 e 41) e o informe da fonte pagadora ao interessado (fl. 43 e 98) comprovam que a pensão paga ao filho André foi de R$ 2.478,18, no ano calendário de 1998. O valor descontado pela outra fonte pagadora também a este título foi de R$ 12.990,16. e conta com fundamento legal nos documentos de fls. 21 e 23, vez que se referem ao acordo judicial relativo de pensão alimentícia dos filhos havidos da união com Teresa Cristina. Registro que o interessado recolheu o imposto relativo a outra imputação que lhe fora feita, bem como, aos valores relativos à dedução de pensão alimentícia considerados a ilseu ver como corretos, conforme atesta o documento de fl. 49. Ocorre que os documentos e instruem o feito não comprovam o montante de R$ 16.936,97 pretendido pelo interessado. 3 Processo n° 11040.001968/2001-92 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-49.223 Fls. 4 Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso considerando correta a dedução de 125 15.468,34 a titulo de pensão alimentícia amparada por acordo judicial. Sala das Sessões-DF, 07 de agosto de 2008. Jh SILVANA MANCINI KARAM 4 Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1

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4697010 #
Numero do processo: 11070.001278/99-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ - COMPENSAÇÃO DE PREJUIZOS FISCAIS - LIMITAÇÃO - LEGALIDADE - Não ofende o principio da irretroatividade das leis a aplicação, no calculo do imposto de renda pessoa jurídica referente ao exercício de 1994, da Medida Provisória 812, publicada no Diário Oficial da União de 31.12.94 (convertida na Lei n 8.981/95), que limita em 30% a parcela dos prejuízos fiscais verificados em exercícios anteriores, para efeito de dedução do lucro real apurado (MP 812/94, art.42) . Todavia, a majoração da contribuição social incidente sobre o lucro das empresas, também prevista na MP 812/94 (art. 58), não poder alcançar o balanço em 31.12.94, uma vez que esta sujeita ao principio da anterioridade nonagesimal.(RE 232.084/SP - Rel. Min. Ilmar Galvão).
Numero da decisão: 107-06603
Decisão: PUV, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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LTDA. Recorrida : DRJ EM SANTA MARIA-RS Sessão de : 18 de abril de 2002 Acórdão n° : 107-06.603 IRPJ - COMPENSAÇÃO DE PREJUIZOS FISCAIS - LIMITAÇÃO - LEGALIDADE - Não ofende o principio da irretroatividade das leis a aplicação, no calculo do imposto de renda pessoa jurídica referente ao exercício de 1994, da Medida Provisória 812, publicada no Diário Oficial da União de 31.12.94 (convertida na Lei n 8.981/95), que limita em 30% a parcela dos prejuízos fiscais verificados em exercícios anteriores, para efeito de dedução do lucro real apurado (MP 812/94, art.42) . Todavia, a majoração da contribuição social incidente sobre o lucro das empresas, também prevista na MP 812/94 (art. 58), não poder alcançar o balanço em 31.12.94, uma vez que esta sujeita ao principio da anterioridade nonagesimal.(RE 232.0841SP - Rel. Min. limar Gaivão). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MULLER & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. p J 1/ ; CLÕVIS AL S ESIDENTE !/ FRANCISCO DE AS. IS VAZ GUIMARÃES RELATOR Processo n° : 11070.001278/99-73 2 Acórdão n° : 107-06.603 FORMALIZADO EM: 1 5 M A I 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ(Suplente convocado), EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, NEICYR DE ALMEIDA e CARLOS f ALBERTO GONÇALVES NUNESil - Processo n° : 11070.001278/99-73 3 Acórdão n° : 107-06.603 Recurso n° : 129232 Recorrente : MULLER & CIA. LTDA. RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntário da pessoa jurídica nomeada 'a epígrafe que se insurge contra decisão prolatada pelo Sr Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria-RS. Em sua peça recursal (fls. 106 e 107) a recorrente diz, resumidamente, o seguinte: Os demonstrativos de apuração de resultados que se encontram inclusos nos autos demonstram que, há muitos anos a empresa vem acumulando prejuízos. Ao encerrar o ano calendário de 1994 com prejuízos acumulados, elementar que, com relação a este, fosse aplicada a legislação vigente, a qual assegurava que os prejuízos apurados a partir de 1993 poderão ser compensados corrigidos monetariamente, com o lucro apurado até quatro calendários seguintes ao ano da apuração. Alega que os agentes do erário limitaram a compensação a 30% e discorre, longamente, sobre o direito adquirido, pressupostos constitucionais e, conclui 'requerendo a reforma da decisão "a quo". É o Relatório. ‘$1 4 Processo n° : 11070.001278/99-73 4 Acórdão n° : 107-06.603 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, Relator A matéria posta não mais comporta indagações exegéticas e seu deslinde exsurge de decisão prolatada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Com efeito, no julgamento do RE 232.0841sp, em 04.04.2000, que teve como relator o Exmo. Sr Ministro limar Gaivão, o pretório excelso decidiu que "não ofende o princípio da irretroatividade das leis a aplicação, no cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica referente ao exercício de 1994, da Medida Provisória 812, publicada no Diário Oficial da União de 31.12.94 (convertida na Lei n 8.981/95), que limita em 30% a parcela dos prejuízos verificados em exercícios anteriores para efeito de dedução do lucro real apurado (MP 812/94, art. 42). Todavia, a majoração da contribuição social incidente sobre o lucro das empresas, também prevista na MP 812/94 (art. 58), não pode alcançar o balanço de 31.12.94, uma vez que está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal." Assim, adotando o decidido no Recurso Extraordinário acima transcrito, teremos como corolário a total procedência da exigência fiscal vergastada. Por todo exposto, tomo conhecimento do recurso pelo fato do mesmo atender aos requisitos de sua admissibilidade ao mesmo tempo que lhe nego provimento. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 18 de abril de 2002. ityLL,Ç. FRANCIS i a VAZ GUIMARÃES Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1

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