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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4680977 #
Numero do processo: 10875.002237/00-27
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IPI - CRÉDITOS REFERENTES A INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS EXPORTADOS - RESSARCIMENTO - A escrituração como custo do valor do IPI referente às aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos exportados não impede o ressarcimento do crédito desse imposto, sobretudo se o sujeito passivo, ao escriturar extemporaneamente o crédito do imposto, reverteu a contabilização do valor do IPI de cstos para a conta de resultado denominado "recuperação de despesas". Recurso provido.
Numero da decisão: 202-14401
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Mi' - Segundo Conselho de Contribuintes 1 Publicado no Diário Oficial dn Unido de 0°2 06 Rubricg LIP750-1 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 4tr Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10875.002237100-27 Recurso n° : 120.823 Acórdão n° : 202-14.401 Recorrente : INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPI — CRÉDITOS REFERENTES A INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS EXPORTADOS — RESSARCIMENTO — A escrituração como custo do valor do IPI referente às aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos exportados não impede o ressarcimento do crédito desse imposto, sobretudo se o sujeito passivo, ao escriturar extemporaneamente o crédito do imposto, reverteu a contabilização do valor do IPI de custos para a conta de resultado denominada "recuperação de despesas". Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2002 -bae....• de—A, enritiue Pinheiro To es "e7 Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/ovrs a)",L 22 CC-MF ••• . Ministério da Fazenda Fl. 'rt-Tz;,....lt Segundo Conselho de Contribuintes 4;n‘tMil- Processo n° : 10875.002237/00-27 Recurso n° : 120.823 Acórdão n° : 202-14.401 Recorrente : INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo da Solicitação de Compensação, valor de R$1 .242,19, relativa ao ressarcimento de insumos utilizados na fabricação de produtos exportados (Decreto-Lei n°491/69, art. 5° e Lei n° 8.402/92, artigo 1°, inciso II). Por bem relatar os fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: "Em 18/05/2001 o contribuinte supra—identificado teve indeferido pela DRF Crztarulhos, pedidos de ressarcimento de créditos incentivados de IPI, sob o fundamento de inexistência de crédito ressarcível, uma vez que já teria contabilizado os valores como custo. Irresignacio, apresentou o sujeito passivo manifestação de inconformidade em 11/07/2001, alegando em síntese que na qualidade de exportação de produtos industrializados, tem direito ao ressarcimento dos créditos de I.P1; que a controvérsia cinge-se à possibilidade de creditamento extemporâneo; que não existe divergência quanto ao direito de crédito e nem em relação à sua quantificação, conforme diligência da DRF Guarulhos; que ofereceu os valores contabilizados como custos à tributação; que a própria fiscalização constatou e atestou que os valores contabilizados como custo foram oferecidos à tributação; que a decisão da DRF Guarulhos foi imotivada, pois apontado o dispositivo legal que veda seu procedimento." A r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP manteve o indeferimento do pleito da interessada, em acórdão assim ementado: "I.P1 NULIDADES. Só são nulos os atos praticados com cerceamento de defesa ou por autoridade incompetente. IFI INCENTIVOS FISCAIS. Indefere-se o pleito de ressarcimento quando irzexiste crédito ressarcível, em face da contabilização dos mesmos valores como custo." Irresignada com o não acolhimento de seu pedido, a recorrente apresentou recurso a este Colegiado, onde repisa os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade apresentada à Delegacia de Julgamento e pugna pela reforma do acórdão recorrido para que lhe seja deferido o direito ao ressarcimento pleiteado. É o relatório. it 2 2° CC-MF Ministério da Fazenda - 41, Fl "istk. Segundo Conselho de Contribuintes ';&•Prik Processo n° : 10875.002237100-27 Recurso n° : 120.823 Acórdão n° : 202-14.401 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso é tempestivo e, tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A contribuinte, ao contabilizar o IPI que pretende ver ressarcido o contabilizou como custo, quando da aquisição dos insumos. Posteriormente, efetuou a reversão da apropriação contábil desses créditos de IPI como custo, escriturando-os a crédito na conta de resultado "recuperação de despesas". Tal fato foi constatado pela Fiscalização e descrito na informação fiscal que subsidiou a decisão da Delegacia da Receita Federal em Guarulhos - SP que indeferiu o pedido de ressarcimento de IPI interposto pela reclamante. Preliminarmente, verifica-se que o litígio não envolve o próprio direito ao incentivo fiscal, este não foi posto sequer em dúvida pela DRF ou DRJ citadas, mas sim de se verificar se a apropriação contábil do IPI como custo impediria o aproveitamento do crédito fiscal. O direito à utilização e à manutenção, por parte do produtor exportador, de créditos de IPI referentes a insumos empregados na fabricação de produtos destinados ao exterior está condicionado, tão-somente, à comprovação da licitude dos créditos, assim entendida o destaque do imposto nas Notas Fiscais de aquisição dos insumos e o efetivo consumo destes na fabricação dos produtos destinados à exportação, sendo que, se esta não ocorrer, deve o estabelecimento industrial providenciar o estorno dos créditos. O fato de o sujeito passivo haver escriturado o valor do IPI pago como custo, não importa em perda do direito ao ressarcimento do crédito, pois a lei não previu tal restrição, e onde a lei não restringe não cabe ao intérprete fazê- lo. Todavia, cabe ao Fisco, se o sujeito passivo utilizou esse custo como despesa dedutivel do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, glosá-la. No caso presente, é incontroverso a existência dos créditos, havendo divergência apenas no tocante ao direito de restituição em face de sua escrituração como custos, todavia, conforme escrito linhas acima, a forma de escrituração dos créditos pode ensejar autuação (glosa de despesas) pertinente ao Imposto de Renda, mas não é causa impeditiva de restituição. Registre-se, por oportuno, que a contribuinte, ao entrar com o pedido de restituição dos créditos, ora em análise, reverteu o lançamento contábil anterior, escriturando a crédito na conta de resultado denominada "recuperação de despesas" os valores que haviam sido registrados como custos. Com isso, deixa de existir a controvérsia acerca da escrituração desses créditos como custo. Nada impede, entretanto, que a Fiscalização apure eventuais irregularidades nas declarações de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica decorrentes da escrituração e utilização como custos dos valores correspondentes aos créditos destes autos e, se houver, exija, de oficio, a diferença do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro. 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda ir Segundo Conselho de Contribuintes %.f,l;;1;e• Processo n° : 10875.002237/00-27 Recurso n° : 120.823 Acórdão n° : 202-14.401 Frente ao exposto, dou provimento ao recurso, sem prejuízo de verificação, por parte da Delegacia de origem, da certeza e liquidez dos valores alegados, com base na Legislação específica. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2002 1-41.1-4,2 LIWNIUE PINHEIRO TORREt 4

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4679667 #
Numero do processo: 10860.000378/96-80
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPF - EXS. 1993 e 1994 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Presume-se a existência de rendimentos tributáveis, em igual valor ao acréscimo patrimonial não justificado pelo sujeito passivo, de acordo com o artigo 3.º, § 1.º, da lei n.º 7713/88. PROVA - ARBITRAMENTO DE CUSTOS - Inexistentes os comprovantes do custo da obra e havendo elementos comprobatórios do início e do término, permitido à Autoridade Fiscal arbitrar esses gastos com suporte no preço médio anual encontrado pelo SINDUSCON e nos valores declarados pelo contribuinte. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.444
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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Recorrente : LUIZ ALBERTO GALVÃO NOGUEIRA DE CASTRO Recorrida : 2a TURMA/DRJ em CAMPO GRANDE - MS Sessão de : 12 DE AGOSTO DE 2004 Acórdão n.° : 102-46.444 IRPF - EXS. 1993 e 1994 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Presume-se a existência de rendimentos tributáveis, em igual valor ao acréscimo patrimonial não justificado pelo sujeito passivo, de acordo com o artigo 3.°, § 1. 0 , da lei n.° 7713/88. PROVA - ARBITRAMENTO DE CUSTOS - Inexistentes os comprovantes do custo da obra e havendo elementos connprobatórios do início e do término, permitido à Autoridade Fiscal arbitrar esses gastos com suporte no preço médio anual encontrado pelo SINDUSCON e nos valores declarados pelo contribuinte. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUIZ ALBERTO GALVÃO NOGUEIRA DE CASTRO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO D EITAS DUTRA/ PRE- DENTE NAURY FRAGOSO TAN RELATOR FORMALIZADO EM: 22 ouT 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ OLESKOVICZ, EZIO GIOBATTA BERNARDINIS, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Vt4,,1-40, , SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10860.000378/96-80 Acórdão n°. :102-46.444 Recurso n°. : 134.711 Recorrente : LUIZ ALBERTO GALVÃO NOGUEIRA DE CASTRO RELATÓRIO Litígio decorrente do inconformismo do contribuinte com a exigência de Imposto de Renda e acréscimos legais em montante equivalente a 18.310,73 Unidades Fiscais de Referência — UFIR, sobre rendimentos omitidos apurados por levantamento de acréscimo patrimonial sem lastro nos valores declarados nos anos- calendário de 1992 e 1993. Referido aumento patrimonial teve origem, em grande parte, na diferença entre o valor declarado e o arbitrado para custo de uma construção de imóvel residencial com 349,64 m 2, para o qual a Autoridade Fiscal tomou por referência os primeiros para encontrar proporção em cada ano-calendário e com esta, aplicar o custo médio, por m 2 , padrão baixo, do SINDUSCON, conforme demonstrativo de fl. 50. A Autoridade Fiscal considerou as omissões de rendimentos no mês de Dezembro de cada ano-calendário, referência para lançamento dos juros e da multa de ofício, em razão da apuração anual dos gastos com a referida obra. Não foi aplicada a penalidade pela falta de recolhimento da antecipação do tributo por recebimentos de pessoas físicas. A exigência teve fundamento nos artigos 1. 0 a 3.° e 8.° da lei n.° 7713, de 1988, 1.° a 4.° da lei n.° 8134, de 1990, 4.° a 6.° da lei n.° 8.383, de 1991 combinado com o artigo 6.° da lei n.° 8.021, de 1990. A multa de ofício, o artigo 4.°, I da lei n.° 8.218, de 1991, enquanto os juros de mora, artigo 54, § 2.° da lei n.° 8383, de 1991, artigo 38, da lei n.° 9.069, de 1995 e 84, § 5.°, da lei n.° 8981, de 1995. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. :102-46.444 Dados da obra. Alvará de Licença da Prefeitura Municipal de Guaratinguetá expedido em 23 de fevereiro de 1990, para construção com área de 270 m2, fl. 29. Esse alvará foi substituído por outro expedido em 18 de novembro de 1991, no qual a obra tem área de 349,64 m2. Habite-se para casa residencial localizada na Rua Altair Veloso, 86, em Portal das Colinas, expedido pela PM de Guaratinguetá em 9 de maio de 1994, fl. 31. Na Declaração de Regularização da Obra — DRO apresentada para o INSS, consta início da obra em 10 de setembro de 1990 e conclusão em 15 de novembro de 1993. Na declaração de ajuste anual, exercício de 1993, o contribuinte informou que recebera valor equivalente a 30.000 UFIR de seu pai Alfredo Nogueira de Castro, CPF n.° 366.654.288-34, fl. 10, bem assim, naquela do exercício seguinte, fl. 15 e 17. O efetivo recebimento desses valores foi justificado pelo contribuinte com duas declarações assinadas pelo doador, emitidas em 28 de dezembro de 1995, confirmando o ato de doar. Tendo ciência do lançamento em 15 de abril de 1996, conforme AR, fl. 59, o contribuinte impugnou-o, tempestivamente, trazendo nessa oportunidade as alegações, a seguir, resumidamente, descritas. O índice utilizado para cálculo do custo seria aleatório, teórico, e não teria as particularidades inerentes à construção. Poderia ter sido utilizado outro índice mais adequado, mas não informou qual. A construção residencial em terreno e recursos próprios pode ser viabilizada com economia de custos, enquanto o SINDUSCON não leva em consideração tais detalhes, pois apenas teria como objeto a atualização de preços 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,0„. • - -ír • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA - Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. : 102-46.444 para a reavaliação de obras, principalmente do setor público, considerando que as empreiteiras de serviços públicos necessitam dessa indicação para as transações com o primeiro. A construção em sistema de "auto-gestão" proporciona economia de custos, pela pesquisa de materiais, utilização da economia informal e de mão-de- obra terceirizada para as partes elétrica, hidráulica, revestimento de paredes, entre outras. Como exemplo, a utilização dessa forma pela Caixa Econômica Federal, em detrimento do sistema de conjuntos habitacionais. O IAPAS não utilizou do SINDUSCON para encontrar o valor que deveria ter sido recolhido, e por esse motivo indagou o impugnante sobre a razão pela qual dois órgãos públicos utilizam referenciais distintos para obter o mesmo objeto. Alegou que a Autoridade Fiscal incluiu em duplicata o valor equivalente a 30.000 UFIR para aplicação em bem imóvel, quando este corresponde ao investimento efetuado na obra. Finalizou a contestação solicitando o acolhimento de seus motivos. Julgada a lide em primeira instância pelo colegiado da Segunda Turma da DRJ Campo Grande, a exigência foi considerada procedente em parte, sendo reduzida a penalidade de ofício de 100%, para 75%, pela vigência de lei posterior mais benigna — a lei n.° 9430, de 1996, artigo 44, I. O arbitramento do custo da construção foi mantido em razão da falta de documentos a instruir o processo, informando o Relator que a tabela publicada pelo SINDUSCON contém preços válidos para todo o Estado de São Paulo e são apurados mediante diversas cotações de preços praticados nas diversas regiões desse Estado, conforme determinam os artigos 53 e54, da lei n.° 4.591, de 1964, e a NBR 12721 da ABNT, sendo que nesta situação foi utilizado para cálculo o padrão baixo. 4 y . MINISTÉRIO DA FAZENDA -u=•.-_,V/ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESt SEGUNDA CÂMARA zk.kr:VIO Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. : 102-46.444 Quanto à duplicidade da parcela equivalente a 30.000 UFIR nos anos de 1992 e 1993, informou o Relator que a Autoridade Fiscal esclareceu sobre esse assunto no corpo da Notificação, fl. 2, sendo esse valor deduzido do custo encontrado para o período (61.660,14 UFIR — 30.000 UFIR = 31.660,14 UFIR). Alterada a forma de cálculo do imposto, que teve como referência para a omissão o mês de dezembro de cada ano-calendário, enquanto, o colegiado julgador passou os rendimentos omitidos para serem tributados na declaração de ajuste anual, em obediência à IN SRF n.° 46, de 1997. Não conformado com a dita decisão colegiada de primeira instância o contribuinte interpôs peça recursal dirigida ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, fls. 76 a 79, na qual discorreu sobre as razões para refutar a posição do colegiado a quo, como segue em resumo. Pleiteou o custo da obra em R$ 35.130,14, encontrado com referencial no percentual de 40% equivalente à mão-de-obra, segundo o SINDUSCON, e nos valores encontrados pelo INSS. Protestou contra a falta de apropriação dos valores do custo da obra declarados pelo contribuinte, em 1989, de Cr$ 35.000,00, em 1990, de Cr$ 42.800,00, em 1991, de Cr$ 5.240.000,00, em 1992, equivalente a 63.497,47 UFIR, e em 1993, equivalente a 30.000 UFIR. Ainda, que R$ 12.000,00 de saldo residual a pagar e declarado no ano-base de 1.994, exercício de 1995, devem ser considerados como custo da obra, em razão de sempre permanecer na obra construída ajustes e saldos a pagar. Afirmou que as empresas que servem como fonte de pesquisa para o SINDUSCON incluem em seus preços "todo o BDI",e os serviços de Administração, fato que contribui para um acréscimo de 50% em relação ao custo normal. Outro fator que não foi considerado pela Autoridade Fiscal foi a inflação do período. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , SEGUNDA CÂMARA , - Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. :102-46.444 Deve ser observado que não foram juntados comprovantes das alegações relativas aos valores declarados em períodos anteriores e posteriores aos considerados pela Autoridade Fiscal. Pediu que fosse efetivado o cálculo com utilização do custo médio em relação a todo o período de construção e não apenas ao final. Afirmou que a Prefeitura Municipal de Guaratinguetá utilizou como base para o lançamento fiscal, Cz$ 73.932,00 para a referida obra, e o Cartório de Registro de Imóveis e Anexos também tomou esse valor como referência. Ainda, que deve ser aplicado aos valores encontrados pela Autoridade Fiscal os índices de inflação para deflacioná-los e encontrar um valor muitas vezes menor como demonstra: "31/12/92 — 13.798,00 UFIR (6.002,55) igual a 82.823.723,12 retirada de treis casas decimais em 94 igual 82.823,72 dividido por 2.750,00 igual a 30,11 UFIR 30,11 UFIR multiplicado por 1,064 (valor da UFIR último) igual a R$ 32,04 que será o valor da autuação pretendida". Finalizou a peça recursal pedindo pelo afastamento da exigência e informando sobre sua condição de insolvência caso mantida. Arrolamento de bens, fls. 80 a 84. É o Relatório. 6 7/i7/ ‘, 41 " • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. : 102-46.444 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço da peça recursal e profiro voto. A exigência do tributo teve suporte na omissão de rendimentos apurada pela Autoridade Fiscal por presunção legal de renda, na qual um dos componentes do fato-base foi encontrado mediante arbitramento: trata-se do quantitativo de gastos com a construção da residência do fiscalizado. Solicitada a comprovação dos gastos com essa obra o contribuinte não apresentou documentos para comprová-los, fato que motivou o levantamento dos custos, de forma anual, e com utilização do custo médio do SINDUSCON por período, para imóvel com padrão baixo, tomando por referencial para apropriação da proporção dos gastos em cada período, os valores declarados pelo contribuinte, conforme demonstrativo à fl. 50. A solicitação para que o custo arbitrado da obra seja fixado em R$ 35.130,14, com suporte no fato de ter o INSS utilizado um total de Cr$ 1.405.205,65 a título de mão-de-obra, e no percentual de 40%, proporção entre esse tipo de gasto e o total de custos da obra, adotado pelo SINDUSCON, não pode ser aceita pelos seguintes motivos: em primeiro porque faltam dados relativos ao período compreendido entre setembro de 1991 e o término da obra em 15 de novembro de 1993, considerado por esse órgão, fl. 32; em segundo, porque esse fator de apropriação da mão-de-obra pode não se situar em torno de 40%, e como se observa no demonstrativo do INSS, fl. 35, o salário de contribuição adotado correspondeu a um total de 614,42 m2 regularizados, o que não é compatível com a 7 f4) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. :102-46.444 obra, de 349,64 m2, em terceiro, se a obra foi concluída em novembro de 1993, e as contribuições ao INSS ocorreram apenas até setembro de 1991, fl. 35, parece que, ou a data de conclusão ficou somente para fins estatísticos, enquanto o efetivo término ocorreu em setembro de 1991, ou o cálculo não foi o adequado; e por último, de acordo com o Aviso para Regularização de obra, fl. 35, o valor utilizado pelo INSS é de 94.469,72 por m2, e o padrão para a residência é "alto", diferente do referencial utilizado pela Autoridade Fiscal. • Verifica-se que o contribuinte protestou contra a falta de apropriação dos valores do custo da obra declarados em 1989, de Cr$ 35.000,00, em 1990, de Cr$ 42.800,00, em 1991, de Cr$ 5.240.000,00, em 1992, equivalente a 63.497,47 UFIR, e em 1993, equivalente a 30.000 UFIR. Ainda, que R$ 12.000,00 de saldo residual a pagar e declarado no ano-base de 1.994, exercício de 1995, devem ser considerados como custo da obra, em razão de sempre permanecer na obra construída ajustes e saldos a pagar. Sob a perspectiva de consideração desses custos no levantamento patrimonial que serviu de base para a apuração da omissão de rendimentos, o questionamento não encontra fundamento porque no demonstrativo de fl. 50 verifica-se, claramente, que tais valores foram considerados na parte relativa às aplicações de recursos "Custo Comprovado/Declarado", enquanto naquele de fl. 51, constam os valores como "Aplicações de Recursos" nos anos-calendário verificados. A parte declarada no ano-calendário de 1994, não veio ! acompanhada de provas, como a cópia da declaração de ajuste anual, nem outros documentos comprobatórios de gastos efetuados após a data de conclusão considerada e informada às Autoridades Fiscais da Receita Federal e do INSS, motivo para que seja desprezada. 8 #117 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.7f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. :102-46.444 A afirmação de que as empresas que servem como fonte de pesquisa para o SINDUSCON incluem em seus preços "todo o BDI",e os serviços de Administração não foi acompanhada de provas, motivo para que deixe de considerá- la neste voto. Outra alegação foi aquela voltada à apropriação da inflação do período nos cálculos do custo da construção, no entanto, colocação imprópria porque essa variação foi apropriada nos custos quando utilizada a tabela do SINDUSCON que contém valores onde incorporada a variação de preços ocorrida em cada mês. O pedido para que seja efetivado o cálculo do custo da obra com utilização do custo médio em relação a todo o período de construção e não apenas ao final, não pode ser acolhido porque a tributação do IR é por período mensal com fecho anual, segundo a lei n.° 7713, de 1988, artigos 1. 0 a 3.°. Assim, obrigatório o levantamento da renda tributável percebida e não declarada em períodos, no mínimo, anual. Afirmou que a Prefeitura Municipal de Guaratinguetá utilizou como base para o lançamento fiscal, Cz$ 73.932,00 para a referida obra, e o Cartório de Registro de Imóveis e Anexos também tomou esse valor como referência. Essa alegação não pode ser aceita em detrimento do custo obtido pelo arbitramento com suporte nos dados do SINDUSCON. Não se- evidencia no processo, nem o recorrente apresenta os parâmetros utilizados pela Prefeitura Municipal e pelo Cartório para composição dos cálculos e a identificação do preço do imóvel. Assim, tais valores podem situar-se como simples indicadores do preço à época dos fatos para as fontes citadas, mas não podem servir como oposição ao custo obtido pela Autoridade Fiscal, uma vez que este tem suporte em custos of)9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-"i„,n -•;r: SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. : 102-46.444 necessários a uma obra, com preços praticados no mercado, atualizados em cada mês pela fonte produtora do índice. O pedido para deflacionar o valor da renda omitida com aplicação os índices de transformação da moeda, não se encontra devidamente fundamentado, nem demonstrado. Veja-se que o contribuinte tomou o valor da omissão encontrada em 1.992, 13.798 UFIR e multiplicou pelo valor da UFIR em 12/92, Cr$ 6.002,55, encontrando Cr$ 82.823.723,12, converteu.° para CR$ e depois converteu-o para Reais, dividindo por CR$ 2.750,00 /1 R$ e encontrou, R$ 30,11 UFIR e multiplicou este por R$ 1,064 (último valor da UFIR) para encontrar valor igual a R$ 32,04 para a omissão de rendimento em 1994. Então o que se pede é que a omissão seja considerada em Reais, e em 1.994. No entanto, verifica-se que o pedido está incorreto pelo fundamento utilizado, ou seja, não se tributa a omissão verificada em 1992, no ano-calendário de 1994, em Reais, mas no ano-calendário de referência, 1992, de acordo com a legislação vigente no período. Assim, da omissão de rendimentos equivalente a 13.798,00 UFIR resultou um tributo equivalente a 3.104,50 UFIR e sobre esse valor incidiram multa e juros de mora. O Auto de Infração foi erigido em UFIR e a transposição para a moeda atual obedece regras próprias que se encontram fixadas na lei n.° 8981, de 1995, artigo 5.0 ( 1 ) e MP n.° 1542, de 1996, artigo 25(2). Lei n.° 8981, de 1995 - Art. 50 Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos geradores ocorrerem até 31 de dezembro de 1994, inclusive os que foram objeto de parcelamento, expressos • em quantidade de Ufir, serão reconvertidos para Real com base no valor desta fixado para o trimestre do pagamento. 2 MP n.° 1.542, de 1996 - Art. 25. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos geradores • tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESf."w- .",•n'<• SEGUNDA CÂMARA 41/2;zrwp Processo n°. : 10860.000378/96-80 Acórdão n°. : 102-46.444 Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 12 de gosto de 2004. NAURY FRAGOSO TINAKA • até 31 de agosto de 1995, ou que, na data de início de vigência desta norma ainda não tenham sido encaminhados para a inscrição em Dívida Ativa da União, expressos em quantidade de Ufir, serão reconvertidos para real, com base no valor daquela fixado para 1° de janeiro de 1997. § 1° A partir de 1° de janeiro de 1997, os créditos apurados serão lançados em reais. 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004503/99-62
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Este Colegiado Administrativo não é competente para apreciar ou declarar a inconstitucionalidade de lei tributária, competência exclusiva do Poder Judiciário - OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-06985
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Este Colegiado Administrativo não é competente para apreciar ou declarar a inc,onstitucionalidade de lei tributária, competência exclusiva do Poder Judiciário - OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL SANTO AGOSTINHO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 06 dezembro de 2000 Otacílio Dan : artaxo Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antonio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Daniel Correa Homem de Carvalho, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente) e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Iao/mas/ovrs 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ri"( . '.• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004503/99-62 Acórdão : 203406.985 Recurso : 115324 Recorrente : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL SANTO AGOSTINHO S/C LTDA. RELATÓRIO Transcrevo relatório de fls. 43/44: "0 contribuinte acima qualificado, mediante Ato Declaratório de emissão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9.317, 0511211996 e alterações posteriores. Apresentando o interessado reclamação contra a referida exclusão manifestou-se a DRF de origem por sua improcedência. De acordo com os artigos 14 e 15 do Decreto n° 70.235, de 0610311972, com nova redação dada pela Lei n° 8.748/1993, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 24 a 39), através de seu procurador, Dr. Renato A. Freire, OAB/SP n° 128.026, com procuração à fl. 14, alegando, em síntese: 1.A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem como a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art. 179. Por seu turno, a Lei n°9.377/1996 veio regular tal situação dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa Constitucional. 2.A Lei n° 9.317/1996 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantificativas para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um verdadeiro "monstrengo legislativo", eivado de inconstitucionalidades. 2 02- kté MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004503/99-62 Acórdão : 203-06.985 3. Pelo art. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei infraconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte. Em momento algum, o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades excluídas do beneficio. 4. Não bastasse, o texto legal referido traz ainda quebra da igualdade tributária (art. 150, inciso II da Constituição Federal). 5. A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária. Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode-se afirmar que a decisão ora impugnada concluiu que a atividade da escola é assemelhada a do professor. A escola para exercer sua atividade necessita um complexo instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão de obra do professor. 6. Por ocasião a Lei n° 7.25611984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada a apreciação do Conselho de Contribuintes, que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa. As disposições contidas no art. 9° da Lei n° 9.31711996 é praticamente "bis in idem" daquelas contidas no inciso VI, do art. 3° da Lei tf 7.25611984. 7.A entidade mantenedora educacional não é zuna sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões. "(grifos meus) As razões de contestação, basicamente, se assentam nas alegações de inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 9.317/96, bem como, na afirmação de que "não se trata de atividade de professor ou assemelhado e, tão pouco, de qualquer outra profissão cujo exercício dependa da habilitação profissional legalmente exigida." A autoridade singular ratifica o ato declaratõrio de exclusão em tela (doc. fls. 43/48), mediante decisão assim ementada: 3 c:2 ci 1-(0 MINISTÉRIO DA FAZENDA • .11 t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004503/99-62 Acórdão : 203-06.985 "Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Ciente dessa decisão a interessada, tempestivamente, apresenta o recurso de fls. 52/64, onde reitera os argumentos já expendidos na inicial, ou seja, a ineonstitucionalidade da Lei n° 9.317/96 e o não exercício da atividade assemelhada de escola e de professor. É o relatório. 4 c2235" Is MINISTÉRIO DA FAZENDA tr‘s. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004503199-62 Acórdão : 203-06.985 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTAC1I-I0 DANTAS CARTAXO O recurso cumpre todas as formalidade legais necessárias para seu conhecimento. Essa matéria já foi discutida neste Conselho, tendo muito bem se pronunciado a Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ 1_,ÓPEZ, de quem acompanho o entendimento: "Tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições denominados SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732198, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado, patrono da ação, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, é que entendo que, com a publicação do edital no Diário Oficial da União, suprida está qualquer citação pessoaL Cumpre observar, preliminarmente, que a parte inicial dos argumentos esposados pela ora recorrente abordam matéria de cunho constitucional, sob a alegação de que o artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucionaL Este Colegiado tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacifica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão Administrativo, tão- somente, aplicar a legislação em vigor. Desta forma, acompanho o entendimento esposado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Aliás, a matéria ainda encontra-se sub judice, através da Ação Direta de Inconstitucionaliclacle 1.643 -1 (CNPL), onde se questiona a 5 Q.2.73G MINISTÉRIO DA FAZENDA ./ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004503/99-62 Acórdão : 203-06.985 inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Maurício Corrêa (DJ de 19/12197). Portanto, inexistinclo suspensão dos efeitos do citado artigo, passo à análise literal da norma legaL Aduz a irnpugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado_ Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. Entre as várias exceções ao direito de adesão ao SIMPLES, cumpre analisar, para o caso dos autos, especificamente, as vedações do inciso XIII do artigo 9° a seguir reproduzido. Estabelece o artigo 9° da Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: "XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, ftsico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;". Sem adentrar no mérito ela ilegalidade da norma, e sim na interpretação gramatical da mesma, claro está que o legislador elegeu a atividade econômica como excludente para a concessão do tratamento privilegiado. Tal classificação, portanto, não considerou o porte econômico da atividade e sim, repita-se, a atividade exercida pelo contribuinte. No caso, a atividade principal desenvolvida pela ora recorrente está, sem dúvida, dentre as elegidas pelo legislador, qual seja, a prestação de serviços de professor como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES, não importando, no caso, se, para o exercício de sua atividade, faça uso "de pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros", como alegado pela recorrente." 6 ca 3 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA I • • • Sr árli "1/4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 214-1' Processo : 10880.004503/99-62 Acórdão : 203-06.985 Diante do exposto, voto no sentido de se negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 06 de dezembro de 2000 (11, OTACÍLIO D vob. S ARTAXO 7

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Numero do processo: 10875.000897/91-92
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 08 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Jul 08 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - CUSTOS FICTÍCIOS - NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS - FRAUDE - PENALIDADES - O uso reiterado de documentos fiscais falsos, referentes a empresa inexistente, com o fim de reduzir o lucro real, caracteriza o evidente intuito de fraude e autoriza a glosa dos respectivos custos com a conseqüente exasperação da multa de lançamento de ofício. IRPJ - EMPRESA FANTASMA - CARACTERIZAÇÃO - Insubsiste a glosa de custos sob o fundamento de que as notas fiscais foram emitidas por empresa fantasma, se os fatos em que se baseou a acusação fiscal revelam tratar-se de empresa existente. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-04255
Decisão: P.U.V, DAR PROV. PARCIAL AO REC.
Nome do relator: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA
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DE 1988 e 1989 Recorrente : CENTROLIGAS PRODUTOS SIDERÚRGICOS LTDA. Recorrida : DRF em GUARULHOS - SP Sessão de : 08 de julho de 1997 , Acórdão n°. : 107-04.255 IRPJ - CUSTOS FICTÍCIOS - NOTAS FISCAIS INIDÕNEAS - FRAUDE - PENALIDADES. O uso reiterado de documentos fiscais falsos, referentes a empresa inexistente, com o fim de reduzir o lucro real, caracteriza o evidente intuito de fraude e autoriza a glosa dos respectivos custos com a consequente exasperação da multa de lançamento de oficio. IRPJ - EMPRESA FANTASMA - CARACTERIZAÇÃO. Insubsiste a glosa de custos sob o fundamento de que as notas fiscais foram emitidas por empresa fantasma, se os fatos em que se baseou a acusação fiscal revelam tratar-se de empresa existente. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CENTROLIGAS PRODUTOS SIDERÚRGICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, 'nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. c---AQ50is1s.a\ce. Q3)£:)%eistb ewab MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENTA fite • • JONAS F ç E • LIVEIRA RELATOR Ierf. FORMALIZADO EM: 25 A. o 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, MAURILIO LEOPOLDO SCHMITT, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, PAULO ROBERTO CORTEZ e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. • . . 3/4ZrÂï.g. * : t rir MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000897/91-92 Acórdão n°. :107-04.255 RELATÓRIO Versa o presente processo sobre lançamento de ofício consubstanciado no auto de infração de fls. 67118, lavrado por ter o sujeito passivo apropriado custos com base em notas fiscais "frias" cuja emissão foi atribuída a empresas fantasmas (Comércio de Metais Bom Metal Ltda. e KIMETAL Com. Distrib. de Metais Ltda.), sendo a infração qualificada nos artigos 157, 158 e 191 em combinação com os artigos 672, III, e 743, II, ambos do RIR/80, sendo a multa de lançamento de ofício agravada nos termos do disposto no artigo 728, III, do mesmo RIR. Em sua impugnação, a ser lida na íntegra em plenário, em síntese, a pessoa jurídica busca demonstrar que as empresas se encontravam em situação fiscal regular perante os órgãos fazendários, que de fato adquiriu, recebeu, consumiu e pagou os bens objeto das notas fiscais, mediante duplicatas emitidas e cobradas via bancos, que agiu de boa fé, que embora delas exigisse a prova de sua regularidade não estava obrigada a diligenciar com vistas à constatação de irregularidades, por ser competência do Fisco, o qual tem melhores condições para tanto. Considera ser irrelevante para o julgamento da lide o fato de a empresa BOM METAL figurar na Súmula de Documentação Tributária Ineficaz constante do processo n°. 10875.000741/91-93, bem como a declaração de inidoneidade da referida empresa, porque as compras foram efetivamente realizadas, foram tomadas todas as cautelas que lhe competia, agiu de boa fé e não há como caracterizar o conluio com as empresas fornecedoras, e a referida Súmula e a declaração de inidoneidade não podem produzir efeitos retroativos segundo a jurisprudência, e no máximo poder-se-ia questionar as notas fiscais emitidas pela BOM METAL a partir da data da referida declaração, mas nunca das notas anteriores. Discorda com a denominação de "nota fria", afirmando ter havido as compras, assevera que não se pode cogitar de falsidade material ou ideológica pela mesma razão acima, considera que tais custos são legítimos, insurge-se contra a qualificação da infração e, finalmente, roga pela insubsistência do auto de infração. Às razões impugnativas foram juntados, além da procuração, os documentos de fls. 85 a 290, em cópia, referentes às empresas Comércio de Metais Bom Metal Ltda. e KIMETAL Comércio e Distribuidora de Metais e Produtos Químicos Ltda. (Cartões CGC, FIC, notas fiscais, duplicatas e cópias de cheques). Nos termos da contestação de fls. 292/294 o autor do feito propôs a manutenção da exigência, o que foi acolhido pela autoridade julgadora consoante os fundamentos esposados na decisão de fls. 295/304, assim sintetizada: Notas Fiscais provenientes de firmas emitentes de `notas frias' são inidôneas à comprovação de custos, sujeitando-se a Fiscalizada à multa prevista no Art. 728, III, do Decreto n°. 85450/80." 2 . • . .`0,744 'ri, MINISTÉRIO DA FAZENDA IJZP:-#). PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000897/91-92 Acórdão n°. : 107-04.255 Recorrendo contra aquela decisão perante este Colegiado, a pessoa jurídica inicialmente alega que a decisão limitou-se a apontar as irregularidades cometidas pelas empresas fornecedoras, sem, no entanto, demonstrar que ela (impugnante) tivesse agido de má fé ou em conluio com elas, o que considera o ponto básico da questão e ainda não decidido. Em seguida, persevera nas razões impugnativas. Novamente, junta documentos. Esta Câmara, em Sessão de 06.07.93, através da Resolução n° 107- 0.024, tendo por Relator o então Conselheiro Eduardo Obine Cime Lima, Resolveu converter o julgamento do feito em diligência para o fim de realização de auditoria de produção em cujo processo produtivo participassem as matérias primas constantes das notas fiscais acostadas ao processo, conforme as medidas elencadas pelo Relator, esclarecendo-se, ao final, se a quantidade de matéria prima adquirida através das aludidas notas fiscais concorreram para a produção registrada e ou obtida pela Fiscalização. Por conseguinte, foi a recorrente intimada através do Termo de fl. 683 a fim de dar início à realização da diligência. Em resposta ao referido Termo, a recorrente se dirigiu à repartição fiscal através dos documentos de fls. 684 e 685, dizendo estar entregando as relações de quantidades vendidas no período de 01.01.87 a 31.12.88, dos produtos relacionados pelo diligenciante, bem como: cópias das DIPIs do mesmo período; livros fiscais; tickts de balança referentes às aquisições feitas às empresas Com. De Metais Bom Metal e KIMETAL, ressalvando que, embora não solicitados os considera de suma importância para sua comprovação. À fl. 685, alega que não conseguiu encontrar as notas fiscais de compras de matérias primas do referido período e que não apresentou a movimentação dos insumos com base nas fichas de inventário permanente por não ter sido utilizado este sistema. Foi então elaborado o "RELATÓRIO FISCAL" de fl. 686, onde, em síntese, diz o seu signatário que, apesar do pedido de inclusão dos tickts, pela recorrente, deixou de anexá-los ao processo por considerar irrelevante face à inexistência das notas fiscais de aquisição necessárias ao levantamento da produção, e assim sendo (prossegue), a diligência não produziu o efeito desejado pelo contribuinte, devendo prevalecer como verdadeiras todas as provas produzidas pelo autuante. É o Relatório. dir 3 • . . 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA t; ) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000897/91-92 Acórdão n°. : 107-04.255 VOTO CONSELHEIRO JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA - RELATOR O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A despeito da alentada manifestação da recorrente, sobre discordar veementemente com a acusação que pesa sobre seus ombros, e da imensa gama de documentos que trouxe ao processo para tentar provar as suas alegações, o fato induvidoso é que empresas existentes apenas no papel, fantasmas, por assim dizer, a menos que por passes de mágica, não podem emitir notas fiscais, contactar compradores, movimentar estoques (comprar e vender mercadorias), emitir duplicatas, passar recibos, movimentar contas bancárias, enfim, por se tratar de seres intangíveis, imateriais, virtuais, não têm o condão de materializar nada. Esta característica atribuída à suposta empresa Comércio de Metais Bom Metal Ltda. está exaustivamente provada nos autos e a recorrente, que se preocupou sempre e tão-somente em afirmar e provar a aquisição dos materiais supostamente por ela vendidos, sequer arranhou tais provas. Essa alegação de que solicitou documentos da suposta empresa para verificar sua regularidade perante os órgãos fiscais federal e estadual, tal como as demais alegações, inobstante decorra de um direito inalienável da defesa (afinal, em matéria de defesa vale tudo), é apenas mais uma tentativa de eximir-se da responsabilidade pela prática do delito fiscal, diante da verdade dos fatos. Concorreu para evidenciar a inexistência dessa empresa a Súmula de Documentação Tributariamente Ineficaz, colacionada às fls. 33/39, na qual consta que a empresa (fantasma) Comércio de Metais Bom Metal Ltda. conseguiu, quiçá por milagre, emitir, desde 1987, mais de duas mil notas fiscais (frise-se que no caso da recorrente tais documentos abrangem os períodos de 1987 e 1988). O "milagre" tomou-se mais impressionante quando se verifica que, segundo a Súmula, embora falecido, um dos sócios da suposta empresa continuou assinando documentos, tais como uma autorização para impressão de notas fiscais e a declaração cadastral. Mas não é só. Consta, ainda, da aludida Súmula, que, Comércio de Metais Bom Metal Ltda. foi considerada iniclônea pelo fisco estadual, através de relatório próprio, datado de 31.05.88, em razão das seguintes constatações: o prédio do estabelecimento está sempre vazio, os proprietários nunca são encontrados, a firma foi criada apenas para esquentar documentos fiscais, não há entrada real de mercadorias, não existe imobilizado, opera apenas 'com documentos fiscais, irregularmente', tem como contador a pessoa de José Américo Crippa, que é especialista em montagem de firmas no mister criminoso e em cujo escritório encontram-se os talonários para emissão das notas fiscais. 4 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000897/91-92 Acórdão n°. : 107-04.255 Consta mais que, segundo apurou o fisco federal, em 26.06.89, esta empresa não se encontrava no endereço descrito nas notas fiscais, sendo posteriormente verificado que lá estava instalada uma modesta padaria, tendo a vizinhança informado que ninguém conhecia firma alguma por ali, sendo constatado também que sua inscrição estadual estava bloqueada pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo e enquadrada no rol das empresas emitentes de notas fiscais inidõneas, desde o inicio de suas atividades, sendo elaborado Relatório de Trabalho Fiscal concluindo que qualquer documento emitido pela referida empresa não tem validade, caracterizando-se como 'frio', falso e inválido. Outras constatações de interesse: segundo alteração contratual, houve substituição dos antigos sócios, consoante informado na Declaração Cadastral recebida pelo Posto Fiscal de ltaquaquecetuba-SP, em 24.02.88, sendo apurado que os novos sócios se encontravam omissos perante o imposto de renda, cujo cadastro na Receita Federal aponta endereços diferentes dos constantes do Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social, destacando-se que o sócio Joseph Bensimon, conforme dito acima, inobstante ser o signatário da Declaração Cadastral (24.02.88) e da Autorização de Impressão de Documentos Fiscais datada de 26.04.88, falecera em 12.01.88, conforme certidão de óbito referida na mencionada Súmula, o que sugere terem sido tais atos praticados pelo fantasma do referido ex-sócio. A conclusão daquele documento, que não poderia ser diferente, é no sentido de que todos os custos ou despesas representados por notas fiscais emitidas pela empresa Comércio de Metais Bom Metal Ltda., a partir de 1987, devem ser impugnados, rol em que se insere a recorrente. Quanto às provas apresentadas pela recorrente, referem-se aos pagamentos das notas fiscais emitidas pela referida «empresa", consubstanciados nas cópias de duplicatas e cheques (estas são cópias para efeito de controle interno, contábil, mas não dos cheques propriamente ditos). No verso de grande parte das duplicatas, mesmo naquelas onde consta a autenticação do banco recebedor, nota- se a assinatura legível de certa lzilda Martinho, então sócia da empresa Comércio de Metais Bom Metal Ltda., cujo CPF constante da DECA recebida pelo Posto Fiscal de ltaquaquecetuba em 24.02.88, segundo foi constatado pela fiscalização federal (item 6.7. da "Súmula" já mencionada) dá como sendo de lzilda Ribeiro, o que causa espécie e milita mais uma vez contra a recorrente. Quanto às "cópias" dos cheques, apenas fazem referência aos supostos beneficiários, sendo sua emissão "ao portador ou ao próprio banco sacado. Logo, não satisfaz como prova de pagamentos. Tais documentos são, portanto, insatisfatórios para o fim almejado pela recorrente. . . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4;tzt1/41,;,,> PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000897/91-92 Acórdão n°. :107-04.255 Cumpre observar que, muito ao contrário do seu entendimento, de que caberia à Fiscalização demonstrar que as mercadorias não ingressaram em seu estabelecimento, em tema de imposto de renda os custos devem ser demorada e exaustivamente comprovados pela pessoa jurídica que se beneficiou para reduzir seus resultados, notadamente quando nestas circunstâncias, em que, conforme adredemente comentado e demonstrado, existem provas mais que bastante acerca da inexistência da empresa Com. De Metais Bom Metal Ltda., o que impossibilita qualquer atitude de ordem material por parte dela. E não obstante todas as oportunidades que a recorrente teve, inclusive quando da conversão do julgamento em diligência, por esta instância, não logrou êxito quanto a este desiderato, eis que não comprovou ter recebido, efetivamente, as mercadorias constantes das notas fiscais emitidas pelo suposto fornecedor. Neste passo, convém esclarecer que as notas fiscais solicitadas pela autoridade diligenciante não se restringem apenas às empresas dadas por inexistentes. Mas abrange todos os fornecedores da mesma matéria prima, que segundo alegou a recorrente em sua defesa, são diversos, para o fim de possibilitar o levantamento do fluxo de produção, oportunidade em que a recorrente poderia produzir a prova mais importante e indispensável, definitiva, de que, efetivamente, tais materiais foram adquiridos. Entretanto, apenas declarou não possuí-las e sequer demonstrou boa vontade no sentido de recuperar tais notas fiscais junto aos fornecedores, mediante solicitação de uma outra via, ainda que em cópia, deixando implícito que as provas documentais e as alegações apresentadas foram por ela (recorrente) consideradas suficientes para elidir a acusação. Por outro lado, tal omissão levantou a hipótese contraria às suas alegações, na tentativa de provar que as matérias primas foram adquiridas das referidas empresas. E sem estas notas fiscais, por mais boa vontade que o diligenciante tivesse, seria impossível efetuar qualquer verificação sobre os demais elementos solicitados ou apresentados espontaneamente, porque, desta forma, tornaram-se capengas, por assim dizer, eis que sem o principal elemento de partida para os exames requeridos por esta Câmara. Para que a recorrente pudesse elidir a acusação fiscal deveria (desde o começo da ação fiscal) provar, mediante a apresentação de documentos hábeis e idóneos, adequados aos fatos, a efetiva circulação das mercadorias, sobretudo a sua entrada no estabelecimento, movimentação dos estoques, saídas dos produtos correspondentes, etc, além do efetivo pagamento aos fornecedores, de forma hábil e idónea. Entretanto, julgou que somente a apresentação de cópias de duplicatas quitadas e de cheques (cópias para controle intemo) seria o bastante. Faltou, contudo, a principal prova: a da efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento industrial, que poderia ter sido produzida durante a diligência. Só o pagamento, ainda que comprovado satisfatoriamente (o pagamento, bem entendido), não se presta para comprovar a aquisição efetiva dos bens constantes das notas fiscais, pois nada impede que, mediante triangulação envolvendo terceiras pessoas 6 0-7") E- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000897/91-92 Acórdão n°. : 107-04.255 o valor pago retome ao seu dono. Aliás, se os pagamentos cujas provas a recorrente tentou produzir referem-se de fato a tais empresas, perdeu uma oportunidade de ouro ao se omitir quanto a provar que a beneficiária dos pagamentos, conforme consta das duplicatas, é quem movimentava os respectivos recursos. As considerações até aqui expendidas, conquanto sua generalização em alguns pontos, dizem respeito apenas à empresa "fantasma Comércio de Metais Bom Metal Ltda. Quanto a esta não tenho qualquer dúvida acerca de sua inexistência e, por conseguinte, pela impossibilidade factual de fornecer bens a quem quer que seja, inclusive à recorrente, que não conseguiu convencer-me a aceitar a afirmação de que comprou, pagou e usou as matérias primas descritas nas notas fiscais.Todavia, quanto à outra empresa também considerada fantasma (é como descreve o auto de infração), em que pese relacionar-se ao mesmo episódio da diligência (disse a recorrente não possuir as notas fiscais), entendo que a acusação não está devidamente apta a prevalecer, pois os fatos que ensejaram o estado de fantasma, de modo a que a recorrente tivesse os respectivos custos glosados, diferentemente dos da primeira podem, quando muito, revelar tratar-se de empresa em situação irregular, capaz de, eventualmente, cometer certos ilícitos, mas não convencem sobre a sua inexistência, que é o pressuposto da acusação constante da peça básica. É sobre este pressuposto, portanto, que a controvérsia deve ser analisada. Constam às fls. 40/44 dois autos de infração, em cópias, lavrados, respectivamente, em 30.09.88 e 16.12.88, as seguintes constatações: 1. esta empresa não foi localizada no endereço constante dos registros feitos junto aos órgãos públicos, sendo colhida a informação de que ali permaneceu até meados de 1987; 2. seus sócios não foram localizados, eis que, quanto a um deles, inexiste o n°. 366 na Avenida Belém, e quanto ao outro, nunca residiu no endereço informado; 3. em outro endereço (que cita) opera um escritório como sede da empresa, dirigido por Lucio Politti, que diz ser seu dono, o qual assinou os termos fiscais a ele apresentados. Ali fica a documentação e os livros da empresa sob a responsabilidade de um escritório contábil cujo profissional afirmou não existir documentos além dos que entregou à Fiscalização (quais?); 4. no local onde a empresa opera não existe qualquer movimentação de mercadorias, não obstante o razoável volume de notas fiscais emitidas, as quais 7 CrJ. ? 1#j MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000897/91-92 Acórdão n°. :107-04.255 registram que o transporte é feito pela vendedora, sem, no entanto, existir veículos para tal mister, nem prova de despesas com fretes; 5. as mercadorias por ela adquiridas, cujas notas fiscais foram apresentadas, correspondem a 10% das vendas, sendo frias tais notas de aquisição por se referir a empresas inexistentes e que deixaram de operar regularmente pela prática de emissão dessas notas fiscais; 6. os livros de entradas apresentados não estão registrados na SEFAVSP, onde foi constatado que a KIMETAL figura como um dos menores contribuintes do ICM, o que é incoerente com o volume de vendas representado pelas notas fiscais emitidas, segundo o qual ela estaria dentre as de porte médio. Em síntese, quanto à KIMETAL, foi constatado que: 1.não opera no local cujo endereço consta dos registros nos órgãos públicos; 2. os sócios forneceram endereços falsos, sendo a fiscalização levada a efeito em razão de procuração passada por um deles ao responsável pela contabilidade; 3. os livros de entradas de mercadorias não estão registrados perante a SEFAVSP e embora apresentando notas fiscais de fornecedores do ano de 1988 estas se referem a aquisição de sucatas, de pequenos valores, não havendo os produtos que comercializa em suas notas fiscais; 4. não comprovou a aquisição nem o transporte das mercadorias vendidas de acordo com as notas fiscais de sua emissão. Diante destas constatações, não há como se afirmar que a empresa KIMETAL Comércio e Distribuidora de Metais Ltda. não existe, ou, segundo a descrição dos fatos no auto de infração, é fantasma, tal como a Comércio de Metais Bom Metal Ltda. Afinal, em que pesem as anormalidades verificadas pela Fiscalização, os fatos narrados levam à conclusão que a mesma manteve contato com a empresa, ainda que indiretamente, recebendo livros e documentos do responsável pela contabilidade. Por outro lado, constatou-se tratar-se de empresa contribuinte do ICM com movimento de vendas registrado na SEFAVSP. A circunstância de haver disparidade entre o movimento comercial e o volume de notas fiscais emitidas, bem como a falta de prova do transporte de mercadorias, ao 'tt711)'-4 MINISTÉRIO DA FAZENDA -v 0,e> PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000897/91-92 Acórdão n°. : 107-04.255 contrário da acusação evidencia a existência desta empresa. O fato de os sócios informarem endereços falsos, sobre o que insta destacar que um deles passou procuração ao 'donos da empresa (segundo a descrição acima), também não implica a inexistência desta. Este fato demonstra, por outro lado, a existência física dos sócios. Em meu sentir, a Fiscalização autuante acomodou-se diante dos fatos descritos nos autos de infração colacionados às fls. 40/44 e nos termos de fls. 45/47, os quais, ao contrário do que consta da 'Súmula", são insuficientes. Contentou-se em tomar de empréstimo tais fatos, apenas, sem realizar investigações próprias, específicas, em tomo deles, de modo a poder afirmar com precisão (se fosse esta a hipótese), que esta empresa (KIMETAL) não existia. Na verdade, os fatos dão conta de que ela existe e por conseguinte o motivo constante do auto de infração, como tal, certamente não autoriza a sua lavratura. Houvessem tais investigações, poderia, eventualmente, terem sido glosados os custos sob outros fundamentos, mas nunca ao de que a pessoa jurídica negociara com empresa fantasma, tal como ocorreu em relação à primeira, em relação a qual, não obstante a Fiscalização tenha procedido da mesma forma, frise-se mais uma vez, os autos militam totalmente contra. Conforme tenho me manifestado em outras ocasiões perante esta Câmara, em se tratando de infração de natureza subjetiva e substancial cabe ao Fisco, através de seus inúmeros instrumentos e expedientes administrativos próprios, trazer aos autos os elementos capazes de demonstrar o nexo existente entre o agente causador do ilícito e as consequências materiais por ele produzidas. Assim, cabe à fiscalização deixar evidente a materialização do evento bem como a existência da vontade do agente em obter o fim desejado e contrário à ordem jurídica estabelecida. Refiro-me à qualificação do delito. Segundo o magistério de Paulo de Barros Carvalho, o dolo e a culpa (presentes nas infrações subjetivas) não se presumem; provam-se. Data vénia, parece-me, todavia, que o insigne mestre se expressou apenas quanto ao elemento subjetivo presente no ilícito fiscal, deixando de lado o elemento objetivo, traduzido pelo caráter ilícito do resultado alcançado pelo agente, elemento este que pressupõe, geralmente de maneira encoberta, a ofensa às normas jurídicas que proíbem a realização de certo fim ou determinam a adoção de certas formas jurídicas, únicas admitidas como idôneas. A este respeito, Manuel de Andrade (in Teoria Geral de Relação Jurídica, Coimbra, II, p. 338), citado por Alberto Xavier em trabalho publicado na 9 -7)N y tr, MINISTÉRIO DA FAZENDAst- !;- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000897/91-92 Acórdão n°. :107-04.255 Revista do Direito Tributário, vol. 11/12, p. 285/313, ministrando acerca dos aspectos da fraude, como ação comissiva ilícita, sobre ser relevante o aspecto objetivo participe da relação jurídica, salienta que: "Das duas concepções (subjetiva e objetiva) optamos pela segunda. Como princípio, o direito privado, em matéria preceptiva ou proibitiva, não deve curar, nem cura, de intenções, mas só de atos e resultados; além de que a pesquisa do animus fraudandi suscitaria graves dificuldades probatórias. ..." Portanto, haverá sempre, por indispensável, o nexo entre o elemento subjetivo, que é a intencão ilícita do agente, e o elemento objetivo, que consiste em violar a norma a fim de se obter um resultado consistente em evitar o cumprimento de uma obrigação imposta. Como o resultado alcançado pelo agente decorre necessariamente do cometimento da infração, basta a prova de sua materialização, com a consequente lesão a direito de terceiros, para que ao agente sejam aplicadas as sanções legais próprias. Como vimos, a ilicitude praticada pela recorrente consistiu em alterar a realidade dos fatos com o objetivo claro de não pagar o imposto incidente sobre o valor envolvido nas supostas operações de compra de matérias primas, mediante a utilização de notas fiscais inidõneas, eis que a empresa nela grafada - Comércio de Metais Bom Metal Ltda. - não poderia ter efetivado tais operações em face de sua comprovada inexistência. Caracterizou-se, deste modo, a denominada falsidade ideológica, cuja tipologia, nos termos do artigo 299 do Estatuto da Repressão, supõe a inserção, também em documento particular, de informações ou dados fictícios, falsos, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade de fatos juridicamente relevantes. Segundo nos ensina De Plácido e Silva (in Vocabulário Jurídico, vo1.11, pag. 718): " E a prova da fraude se faz por todos os meios permitidos em Direito, admitindo-se mesmo sua evidência em face de indícios e conjecturas, tanto bastando a verificação do prejuízo ocasionado a outrem pela prática do ato oculto ou enganoso. A fraude, assim, firma-se na evidência do prejuízo causado intencionalmente, pela oculta maquinação." Io _ 0 sm, • .1. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000897/91-92 Acórdão n°. : 107-04.255 O texto transcrito destaca o aspecto objetivo da ilicitude fiscal, sobre ser o resultado danoso, o prejuízo causado, no caso, às arcas do tesouro, propositadamente, o fundamento da fraude, sendo este elemento, o objetivo, induvidosamente obtido pela recorrente, posto que comprovada a redução ilícita do resultado tributável. Sem dúvida nenhuma, o fato, no que tange à empresa Com. de Metais Bom Metal Ltda., corresponde por inteiro ao preceptivo do artigo 72 da Lei n°. 4.502/64, cuja natureza de ilícito é definida como " toda ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento*. Como tal é a figura da fraude, que no caso dos autos está mais que consubstanciada, porquanto demonstrado o deliberado e reiterado propósito da recorrente a fim de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto de renda de modo a reduzi-lo, consciente e espontaneamente. Por tudo isto, quanto à glosa de custos registrados com base em notas fiscais inidôneas emitidas por empresa fantasma, impõe-se a manutenção da penalidade agravada, de modo a retirar da pessoa jurídica a vantagem econômica obtida ilegal e fraudulentamente em detrimento dos Cofres Públicos. Nesta ordem de juízos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência o crédito tributário referente à glosa de custos representados pelas notas fiscais emitidas pela empresa KIMETAL Comércio e Distribuidora de Metais e Produtos Químicos Ltda. Sala das Sessões -20/m 08 de julho de 1997. JONAS F 1/4 DE OLIV: IRA II Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.000854/2001-40
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - A contribuição social sobre o lucro líquido, “ex vi” do disposto no art. 149, c.c. art. 195, ambos da C.F., e, ainda, em face de reiterados pronunciamentos da Suprema Corte, tem caráter tributário. Assim, em face do disposto nos arts. n 146, III, “b” , da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 105-14.502
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luis Gonzaga Medeiros Nobrega, Corintho Oliveira Machado e Nadja Rodrigues Romero.
Nome do relator: José Clovis Alves
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Assim, em face do disposto nos arts. n° 146, III, "h" , da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. A falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INCOFLANDRES TRADIND S/A ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luis Gonzaga Medeiros Nobrega, Corintho Oliveira Machado e Nadja Rodrigues Romero. • CLÓVIS LVES PRESIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: 02 AGO 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000854/2001-40 Acórdão n°. :105-14.502 Recurso n°. : 139.850 Recorrente : INCOFLANDRES TRADIND S/A RELATÓRIO INCOFLANDRES TRADIND S/.A, CNPJ N° 60.326.956/0001-00, já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão prolatada pela 2 a Turma da DRJ em CAMPINAS - SP, que julgou procedente o crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), apresenta recurso a este Conselho objetivando a reforma do decidido. Da descrição dos fatos e enquadramento legal consta que o lançamento refere-se ao ano de 1995, tendo sido constituído em razão da compensação indevida da base de cálculo negativa de períodos-base anteriores. Enquadramento legal: Lei n° 7689/88 art. 2°; Lei n°8.981/95 art. 58 e Lei n° 9.065/95 art. 16. O contribuinte tomou ciência pessoal do lançamento conforme assinatura constante da do auto de infração de folha 86. Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 90/91 argumentando a perda do direito de lançar em virtude da ocorrência da decadência. A 2a Turrna da DRJ em Campinas SP, afastou a preliminar de decadência uma vez que entende ter o Fisco o prazo de dez anos para realizar o lançamento, no mérito manteve o lançamento com base na legislação informada no auto de infração. Ciente da decisão de primeira instância em 01/03/04 (AR fls. 113), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 25/03/04 conforme carimbo de recepção de folha 114, onde repete as argumentações da inicial. Como garantia recursal arrolou bens. É o Relatório. 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000854/2001-40 Acórdão n°. :105-14.502 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. Analisando os autos verifico que pelo demonstrativo de folha 87 que os meses objeto de lançamento foram abril, maio,setembro e dezembro de 1995. Verifico também no auto de infração de folha 86 que a contribuinte fora cientificada do lançamento no dia 12 de abril de 2001. Tratando-se a CSLL de contribuição social com caráter tributário a qual deve ser apurada e recolhida independentemente de qualquer ação estatal, a modalidade de lançamento da referida contribuição é por homologação, nos termos do artigo 150 do CTN. É jurisprudência mansa e pacifica na CSRF que o IRPJ bem como as contribuições são tributos regidos pela modalidade de lançamento por homologação desde o ano calendário de 1992, pois a Lei n° 8.383/91 introduziu o sistema de bases correntes, assim o período decadencial com a ocorrência do fato gerador, conforme artigo 150 parágrafo 4° da Lei n° 5.172, verbis. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000854/2001-40 Acórdão n°. : 105-14.502 § 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores á homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. §4° - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Quanto às contribuições sociais, a partir de 1992, devemos analisar além dos dispositivos já apreciados a previsão contida no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que tem a seguinte dicção: Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 45 - O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Para definirmos a posição neste julgado, necessário se faz analisar a presente norma à luz da Constituição Federal e Código Tributário Nacional. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n 0 :10875.000854/2001-40 Acórdão n°. : 105-14.502 Para analisar a competência legislativa para estabelecer normas relativas à decadência é preciso considerar as normas gerais de legislação tributária da Constituição Federal de 1988, que assim prescreve: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (Grifamos). c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Pela simples leitura do texto constitucional podemos perceber que a Carta Magna reservou à Lei Complementar o poder de estabelecer normas gerais de direito tributário, não sendo, portanto, lei ordinária o veiculo correto para regrar os procedimentos gerais em matéria de tributos. A Constituição diferentemente da de 1967, 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000854/2001-40 Acórdão n°. : 105-14.502 especificou quais esses procedimentos gerais como sendo: obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Para melhor entendimento nada melhor que historiar como tais procedimentos ganharam estatus constitucional, o que faremos transcrevendo parte da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi, entitulada "DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO, editora Max Limonad — São Paulo, "Na Constituição de 1946, figurava a expressão normas geraÁs de direito financefro, presente no artigo 5° Inciso XV, b, proposto pela Emenda n° 938, do constituinte ALIOMAR BALEEIRO. Foi esse artigo que permitiu que, em 1° de dezembro de 1965, a referida Constituição recebesse a Emenda n° 18, que reestruturou o Sistema Constitucional Tributário. Essa emenda, por sua vez, possibilitou que, em 25 de outubro de 1966, o Projeto n°4.834, de 1954, de autoria de RUBENS GOMES DE SOUSA, com apoio do Ministro OSVALDO ARANHA, se convertesse na Lei n° 5.172. Na Constituição de 1967, essa Lei foi recepcionada com fundamento no Art. 18, § 1°, como norma geral de direito tributário, e denominada Código Tributário Nacional pelo Ato Complementar n° 36, publicado no DOU de 14 de março de 1967. Atualmente encontra-se fundamentado no art. 146 da Constituição de 1988." (Páginas 83/84 da obra citada). Segundo o autor, citando trechos do parecer de ALIOMAR BALEEIRO, justificando a Emenda Constitucional n° 938 e do Projeto de Lei n° 4.834/54, o CTN veio para por fim a disputa entre os entes tributantes, que não raro um invadia o campo de competência de outra pessoa de direito público apossando-se de partilha de tributos de competência concorrente. A norma foi endereçada ao legislador ordinário dos três poderes tributantes: União, Estados e Municípios, de forma a barrar o legislador ordinário que, na ausência de uma norma superior, poderia como forma de atração de uma fonte produtora de tributos, encurtar os prazos decadenciais ayavés de lei ordinária. Mais adiante nas páginas 87/89, leciona: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000854/2001-40 Acórdão n°. : 105-14.502 "As normas gerais de direito tributário são sobrenormas que, dirigidas à União, Estados, Municípios e Distrito Federal, visam à realização das funções certeza e segurança do direito, em consonância com os princípios e limites impostos pela Constituição Federal. Nenhum exercício de competência pode apresentar-se como uma carta em branco ao legislador complementar ou ordinário, pois toda competência legislativa, administrativa ou judicial já nasce limitada pelo influxo dos princípios constitucionais que informam o Sistema Tributário Nacional. Do plexo de dispositivos expressos e princípios resulta o pacto federativo positivo firmado na Constituição Federal de 1988 e surge a expressa competência constitucional para, mediante lei complementar, disciplinar sobre matérias de decadência e prescrição no direito tributário." Falando especificamente sobre a lei 8.212/91 o autor às páginas 93 e 94, escreve: "Entretanto, diversamente do Código Tributário Nacional e da Lei de Execução Fiscal, a Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 foi produzida sob pleno vigor do Art. 146, III, b da Constituição Federal de 1988, que expressamente determina que matéria de decadência e prescrição é de competência restrita à esfera da lei complementar. Por não se tratar de lei complementar, entendemos que os dispositivos desta Lei afrontam expressamente a Carta Magna, apresentando-se incompatíveis com os requisitos constitucionais para a produção dessa categoria de normas jurídicas, destarte, ser submetidos ao respectivo controle de constitucionandade para cumprir o disposto Texto Supremo." Alio-me à tese o autor de que as normas gerais de direito tributário só podem ser reguladas mediante a expedição de Leis Complementares como determina o Art. 146 — III — "b" da Constituição Federal de 1988. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10875.000854/2001-40 Acórdão n°. : 105-14.502 Tendo o Código Tributário Nacional estabelecido prazos quinqüenais e não deceniais como pretendido na Lei 8.212/91, opto nesse caso específico pela aplicação da lei maior em respeito à estrutura legislativa estabelecida na Constituição Federal e à segurança jurídica que deve sempre prevalecer nas relações entre o sujeito ativo e passivo em matéria tributária. Alguém poderia argumentar que agindo desta maneira estaria este Tribunal Administrativo declarando a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, ofendendo portanto o princípio da unicidade de jurisdição, porém não podemos esquecer que o amplo direito de defesa está previsto na Constituição Federal inclusive no processo administrativo. O julgador na esfera administrativa não pode aceitar a aplicação de uma lei manifestamente inconstitucional sobe pena de estar ferindo o principio da ampla defesa previsto não só para o processo judicial mas também administrativo. A interpretação de uma norma legal deve ser realizada obedecendo-se sempre a hierarquia das leis, partindo-se sempre da Constituição Federal e sempre que uma norma infra constitucional não siga as delimitações previstas na Carta Magna, pode e deve o operador do direito seguir a norma maior. A tributarista Mary Elbe Gomes Queiroz Maia em sua obra — DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — EXECUÇÃO E CONTROLE, editora DIALÉTICA 1999, página 81/82 leciona: "Portanto não há como se deixar de reconhecer a competência das autoridades administrativas julgadoras, não para declarar (esta como competência exclusiva da Corte Suprema), mas para poderem deixar de aplicar, no caso concreto, norma legal inconstitucional ou recusar a aplicação de ato normativo infralegal quando considerá-lo ilegal. Considerar a possibilidade aqui defendida como alcançada pela competência das autoridades administrativa, na verdade, é admitir que aquelas autoridades possam apreciar textos das leis de forma a interpretar os seus • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000854/2001-40 Acórdão n°. :105-14.502 mandamentos sob a égide das disposições constitucionais, o que não poderia se constituir em desrespeito, violação ou usurpação de função ou subversão da ordem jurídica. Deve-se, ainda, observar que inserido entre os princípios constitucionais a serem cumpridos se colocam a justiça e a segurança jurídica, nesta hipótese, sintetizados pela justiça fiscal, que dever ser buscada como uma das finalidades a que se destina a Administração Tributária, que somente poderá ser alcançada por meio da correta imposição tributária, como também, ainda, impõe-se a perfeita conformação de todos os atos administrativos com a Constituição, como lei maior, sob pena de inconstitucionalidade." Comungo plenamente com a tese da autora, o Presidente da República, em seu juramento promete cumprir e defender a Constituição Federal, esse juramento deve se estender a todos os componentes do Poder Executivo, aplicar uma lei manifestamente inconstitucional seria quebra de tal juramento. A Lei n° 8.212/91 como lei ordinária não poderia estabelecer normas gerais de direito tributário, reserva específica de lei complementar. Aos estabelecer prazo decadencial de dez anos contrariou o artigo 173 do CTN, e não tendo as duas leis o mesmo "estatus" uma não revoga a outra. Visualizado o conflito, em obediência ao princípio da hierarquia legislativa e da segurança jurídica, opto pela aplicação da lei maior, seguindo os prazos nela estabelecidos. Embora seja relativamente nova a lei 8.212/91, o Judiciário já teve oportunidade de apreciar a constitucionalidade do seu artigo 45, através do Tribunal Regional Federal da 4a Região que na AI n° 2000.04.01.092228-3/PR, assim pronunciou o Juiz Relator: 19 art 44 114 4 da Cens-Nu/010 Federa/ oZspcie que 'Cate à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação labutá/1a, especialmente sobre obngação, lançamento, ~dito, prescrição e decadência fributárfos: 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 10875.000854/2001-40 Acórdão n°. . 105-14.502 O prazo decadencial das contribuições sociais destinadas à seguridade somai considerando sua natureza tributétia, também se submete a essa norma constitucionai o que eqüivale a dizer que a decadência do direito relativo à contribuições previdenciárias deve obedecer o prazo estabelecido no art. 174 por ser este lei complementar; aSS417 recepcionados pela CF/86 Nesse sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal, In verbis: :4 questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (att 146,114b). Quer dizer os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (C77V) são aplicáveis, agora, por expressa previsão consfitucionai às contribuições parafiscais (CF art. 146, 1144 att 149). (ST5 Plenário, RE 14875‘271ai excerto do voto Min. Carlos Velloso, jun. Mi Se assim 4 então o art 45 da Lei n° 8.212/91 - que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure a e Constitua seus créditos - padece de inegável vicio de constitucionalidade formai pois 'cabe à lel complementar (e não à lei ordinária, insisto), estabelecer normas gerais, em matéria de legislação tneutária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tdbutárlos (C5 art 144 //4 41 E a regra contida no art(qo 173 do CTN, que trata de decadência btutána, pois derrogado pelo mencionado arfe 45 da Lei n° 8.212/91 é incontestavelmente norma geral em matéria tributária, conforme assinala Sacha Calmon Navarro Coelho, em seus Comentários à Constituição de 1988- Sistema Tributário, trn verbis: Realmente, vaie observar; o Livro li do CTAi que inicia com o art 96 e termina com o art 218, passando naturalmente, pelo discutido art 173, tem expressivo Nulo "Normas Gerais de Direito Tributário: Em suma, francamente não vejo como prest:qlsr a relativa presunção de constfrucionalidade do art 45 da Lei n° 8.2149/91, nem mesmo a 1 O MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000854/2001-40 Acórdão n°. : 105-14.502 prete-rto de interpretá-lo conforme a Constituição, pois Invadiu área reservada á /el complementar; vulnerando dessa forma, o art. 146, 114 b, da Constituição Federal Por fim, oportuno assinalar que a exigêncrá de lei complementar para determinadas matéria, dente as quais a decadência tributária, não ts obra do acaso feita pelo poder constituinte on:qintio. Sua razão de ser está na relevância dessas matérias e, exatamente por isso sua aprovação está condicionada necessariamente a 'quorum' especial (et 69 da CO; ao contrário da lel ordMárhe (ali 47 da Ce. Nessas condições, declaro a inconstituclonalidade da expressão do ca,out do att 45 da Lei n° 6212/91, com efeko ex 'tune' e eficácia inter partes. É o voto. O Ministro Carlos Velloso do STF, ao apreciar o RE n° 138.284, deixou claro em trecho do seu voto que a decadência é matéria reservada à lei complementar, verbis: "Todas as contdbuicões, sem exceção, suja/iam-se à lei complementar de /70/777as gerais, assim ao CTN (ant 146, /// ex vi do o'isposto no ait. 149). A questão de ,orescitão e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais instilutos são ,orá,onós de lei complementar de /70/277as gerais (anc. 146, /// b). Quer diZer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CM) são aplicáveis, agora, por expressa disposição constitucibna4 às coa/aba4xies ,oarafiscals (Cf alf. 146 1/4 A. ad. 149)." Em relação à contribuição cujos fatos geradores ocorreram em abril, maio, setembro e dezembro de 1995, a homologação tácita prevista no parágrafo 4° do artigo 150 do CTN transcrito ocorrera em idênticos meses do ano de 2.000, prazo qüinqüenal no qual a autoridade poderia rever o procedimento do contribuinte. II MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875.000854/2001-40 Acórdão n°. :105-14.502 Considerando que a contribuinte fora cientificada da exigência em 12 de abril de 2001, de acordo com a legislação supra transcrita, conclui-se ser caduco o lançamento realizado. Pelo exposto, conheço o recurso, por ser tempestivo e preencher os demais requisitos legais e acolho a preliminar de decadência, declarando insubsistente o lançamento por ter sido realizado a destempo. Sala das Sessies - DF, em 16 de junho de 2004. (ti _firre-S 12 Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.006763/99-54
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental ( Lei nº 10.034/2000 e IN SRF nº 115/2000). Recurso provido.
Numero da decisão: 202-12983
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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O. U. • Z2 r k... o. C ..S__/_121...../ ~_:_t_ MINISTÉRIO DA FAZENDA CLP-c •ti si/ iubrica---- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- . '.:tir±r(-; Processo : 10880.006763/99-54 Acórdão : 202-12.983 Sessão • . 23 de maio de 2001 Recurso : 115.906 Recorrente : JARDIM ESCOLA RECANTO DOS SABIDINHOS LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — OPÇÃO - Poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental (Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: JARDIM ESCOLA RECANTO DOS SABIDINHOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessõe. -/ 23 de maio de 2001 Marc. nicius Neder de Lima Pre‘ s • te ...-4K:'2.:-A).4n-• e " • ' os I ueno Ribeiro • elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Adolfo Montelo, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. lao/cf 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA • rt." • ¡ilibe SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006763/99-54 Acórdão : 202-12.983 Recurso : 115.906 Recorrente : JARDIM ESCOLA RECANTO DOS SABIDINHOS LTDA. RELATÓRIO De interesse da sociedade civil nos autos qualificada, foi emitido ATO DECLARATÓRIO n° 159.000, relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n°9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor ou assemelhado. Em sua impugnação, em apertada síntese, a ora Recorrente alega, primeiramente, que a matéria abordada no artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Para tanto, aduz o seguinte: 1 - que a Constituição Federal é absolutamente clara ao estabelecer que microempresas e as empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado, mediante a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do benefício. Nesse sentido, traz citações doutrinárias; e 2 - que a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF). Em uma segunda análise, aduz a lmpugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. A escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola. Aduz, ainda, que os sócios/mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. A autoridade singular, através da Decisão DRJ/SPO n° 001705/00, manifes se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa possui a seguinte redação: 2 :4 If MINISTÉRIO DA FAZENDA r ”9. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006763/99-54 Acórdão : 202-12.983 "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade esteja comtemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a Interessada apresenta recurso a este Colegiado, onde, primeiramente, requer a notificação do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao advogado patrono da presente ação administrativa. No mérito, além de insurgir-se contra a não apreciação da matéria de cunho constitucional, reitera todos os argumentos expostos por oca de sua impugnação. É o relatório. 3 o ...iá ;-1•.,t,:- MINISTÉRIO DA FAZENDA . --"- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006763199-54 Acórdão : 202-12.983 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO Conforme relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da Recorrente, na qualidade de sociedade civil destinada ao ramo de educação infantil, com a sua exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.732/98, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Tendo em vista que o art. 1° da Lei :V 10.034/2000 excetuou da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n" 9.317/96 as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, e que a Instrução Normativa SRF n° 115/2000, no § 3° de seu art. 1°, assegurou a permanência no Sistema das mencionadas pessoas jurídicas, cujos efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034/2000, como é o caso da Recorrente, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2001 — ANDO ."5 0 re enr" :PI •: V" • '4"w:o IRO 4

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4679343 #
Numero do processo: 10855.002654/98-30
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS-FATURAMENTO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. A compensação e restituição de tributos e contribuições está assegurada pelo artigo 66 e seus parágrafos, da Lei nº 8.383/91, inclusive com a garantia da devida atualização monetária. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95 (Primeira Seção do STJ - Resp nº 144.708 - RS e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, o que consoante dispõe o parágrafo único do artigo 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Aplica-se com base na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08/97. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-75.924
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade do PIS.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, o que consoante dispõe o parágrafo único do artigo 1° da IN SRF n°06, de 19/01/2000. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Aplica-se com base na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: IRMÃOS VASQUES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade do PIS. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 QMpan.Z-ct iiiillooth,orceza.., tettit:Iaria C elho Marques Presidente , Rogério Gustavã re er Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Iao/ovrs 1 • b••;." 29 CC-MF Ministério da Fazenda /,--f.e • Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n" : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 Recorrente : IRMÃOS VASQUES LTDA. RELATÓRIO A contribuinte requer a compensação de valores recolhidos a maior a titulo de PIS/FATURAMENTO relativo aos meses de setembro de 1993 a setembro de 1995 com outros tributos. O pedido foi indeferido sob a alegação da ocorrência da decadência do direito á restituição/compensação no momento do protocolo do pedido, bem como de não haver valores recolhidos em excesso, em se aplicando a LC n° 7/70, em face à declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. lrresignada socorre-se a contribuinte da manifestação de inconformidade para requerer a providência perante a Delegacia de Julgamentos competente. Alega a inocorrência da decadência, visto que a mesma se opera em dez anos, segundo jurisprudência reiterada do STJ. Quanto aos valores, expressa que os mesmos advêm de recolhimentos efetuados a maior, considerando a base de cálculo o mês do faturamento e não o sexto mês anterior. Pede a reforma do despacho decisório, que sejam aceitos os cálculos efetuados por laudo técnico contábil e a suspensão da exigibilidade dos débitos a serem extintos via a compensação pleiteada. O julgador, ora recorrido, negou provimento ao recurso, alegando a propriedade da base de cálculo aplicada, carecendo de fundamentação legal o entendimento de que esta seria a do sexto mês anterior. Quanto à decadência, reconhece a tempestividade do requerimento, com base no Parecer COSIT n° 58, de 27.10.98. Persistindo na inconformidade, a requerente vem ao Colegiado para contestar os fundamentos das decisões e pedir o deferimento de seu pleito. Em matéria de caráter preliminar alude o julgamento extra-petita, tendo em vista a decisão fundada em diversas normas legais - que cita - relativas à matéria estranha ao pedido e ao julgamento (relativas à sistemática de recolhimento do tributo). Prossegue para argumentar sobre a aplicação da base de cálculo referente ao sexto mês anterior ao do faturamento. Pede a correção monetária dos valores recolhidos a maior com os expurgos inflacionários. Reitera a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo aos tributos a serem extintos por compensação. 494kÉ o relatório. J` 2 , -; 22 CC-MF 4 »- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654198-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER O presente processo tem como escopo a compensação do PIS/ FATURAMENTO pago a maior pelo contribuinte, em vista da utilização de base de cálculo do mês do faturamento ao invés da relativa ao sexto mês anterior. Cabe, ainda, a análise da preliminar suscitada relativamente à nulidade da decisão, tida como exarada ertra-pettita, bem como, o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes aos tributos a serem extintos pela compensação almejada. Quanto á preliminar de nulidade, não vejo a existência da apregoada decisão extra-pettita. A contribuinte pediu a compensação e esta lhe foi negada em primeiro piau por alusão à decadência, repelida na decisão recorrida, e por inexistência de crédito, sob os auspicios da correção dos cálculos, corroborada pela decisão guerreada. Esta última decisão, com muita propriedade, defendeu seu entendimento, fazendo alusão às regras agredidas como extravagantes ao pedido, como simples argumento da aplicação da base de cálculo relativa ao mês do faturamento. Rejeito a preliminar. Quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito, carece o mesmo de base fática. Em nenhum momento, nos autos, houve qualquer alusão ou determinação da cobrança dos créditos da Fazenda Pública que o contribuinte pediu para serem extintos via compensação. Reproduzo a intimação de fl. 65, na parte que interesse ao mote, como segue: "Em vista disso, fica o contribuinte Intimado a recolher, no prazo de 30 (trinta) dias, os débitos aos quais se refere o pedido, constante do processo acima. No mesmo prazo poderá ser apresentado manifestação de inconformidade dirigida ao Conselho de Contribuintes o Ministério da Fazenda" Manifestamente claro, na intimação, a opção do recolhimento ou do recurso a este Colegiado. Nada a indicar a exigência do crédito da Fazenda Nacional, uma vez exercida a opção ofertada. Estranho, por tal, o pedido. lat, 3 e 29 CC-MF tk. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 No mérito, o assunto já foi objeto de inúmeras decisões desta Câmara. Reitero o entendimento que sempre defendi em relação à questão do fato gerador e da base de cálculo do PIS/FATURAMENTO sob a égide da LC n° 7/70, sempre em consonância com o entendimento exarado pelo ilustre presidente desta Câmara, eminente Conselheiro JORGE FREIRE, pelo que lhe peço vênia, para reproduzir excertos de voto seu reiteradas vezes prolatado, como segue: "O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o !aturamento do próprio mês do fato gerador, sendo de seá meses o prazo de recolhimento, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida, entendendo, em última ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações, uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF e também do SIU. Assim, calcados nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isto tenha- / se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada (.1" a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do principio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo." Prossegue, adiante, o respeitado Conselheiro: "Portanto, até a edição da MP n° 1.212, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos, considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador." Prossegue, mais uma vez, adiante, o incito Conselheiro: "E a IN SRF n° 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. I°, com base no decidido MJ julgamento do Recurso Extraordinário n°414 4 4 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n" : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 232.896-3. PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendida entre 1° de outubro de 1995 e 29 de _fevereiro de 1996, aplica-se o disposto na Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e P10 8 de 3 de dezembro de 1970". Não tenho porque dissentir deste posicionamento, em todos os seus termos. Por respeito ao detalhe, e à apreciação da matéria trazida à colação pelo contribuinte, quanto à atualização monetária, reitero que a mesma é aplicável, desde a data do recolhimento indevido, até a data da sua compensação com os créditos da Fazenda Pública, não porém pela aplicação dos índices apregoados pelo contribuinte, e sim com base na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n.° 08, de 27.06.97. Em face de todo o exposto e nos termos do presente voto, dou provimento parcial ao recurso para que os cálculos sejam feitos, considerando como base de cálculo do PIS, para os períodos ocorridos até, inclusive, fevereiro de 1996, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no período que medeia os dois eventos. Fica resguardada à SRF a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis postulados pela contribuinte, devendo fiscalizar o encontro de contas e providenciando, se necessário, a cobrança de eventual saldo devedor. É como voto Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 2. ROGÉRIO GUtO REYER itka, 5 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes *As,: Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestral idade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, 0, determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturctmetzto de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa" I . 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4° Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendi mento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o$ Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 07. 6 , •-• Ministério da Fazenda r CC-MF.hk Fl.-'0.3-20" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 faturamento, e a base de cálculo, o !aturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rd Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRAL IDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ...; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRAL IDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção politica que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRAL IDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ..."5. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ..." 6. Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em slyt 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, ia Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 - Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°34, jul. 1998, p. 16. 3 Recurso Especial n° 240.938/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: http://www.stj.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 4 Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.stj ,gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 5 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON - Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro-Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em sei 2001, p. 05. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção!, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis &s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. 7 t. , • trt r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ---, - Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 0902/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 7. E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS SEMES7RAIJDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao !aturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ...'' 8. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano") . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base ?TO faturamento do sexto mês anterior ..." E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturametzto do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 12 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..." 13 7 Voto..., op. cit. p. 04-05, nota n°03. 8 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 01. 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. I ° PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez. 1995, p. 10: "...alíquota de 0,75%.., sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturam ento do sexto mês anterior..." "Contribuição..., op. cit, p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit, p. 11 e 16. 13 Um NOVO Enfoque..., op. cit, p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIT..." (SiC) (p. 07). 8 .^n.".4":.;,;<- Ministério da Fazenda 2Q CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)I4 Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic)' 5 ; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)17 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ IR 14 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit, p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 15 Voto..., op. cit, p. 04 16 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, R. 11. " PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 9 • 29 CC-MF Ministério da Fazenda E. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 MARTINS DE ANDRADE", mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 20 . Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9821. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência 22 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em ANÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ..•" 23. 1111 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 19 Voto..., op. cit., p. 04. 29 Item 5.3.7 — Semestraliciade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 04, nota n° 2. n Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza juridica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 10 29 CC-MF ; t t t Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estnitural da figura tributária ... 2. , 24 E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: 'I_ atribuindo ao binómio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo corno um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25• Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 26 ; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmónica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 27. A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 2 ; uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMIENSTEIN e DINO JARACH 2 ); uma relação "estrechamente entroncado" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA"); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA3I ); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET32); "... uma relação de pertinência ou inerência ... (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIB A: "Onde estiver a base imponivel, aí estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 34 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese,ft 24 Curso de Direito Tributário, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 23 A Regra-Matriz..., p. 67. 26 Ordenamiento Tributado Esparso!, 48• ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 27 Curso..., op. cit., p. 29. 213 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. " ApudJUAN RAMALLO MASSANET, Mecho lmponi ble y Cuannficación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 3 1. "Apud idem, ibidem, loc cit. 31 Apud idem, ibidem, loc cit. 32 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. " Fato Gerador da Obrigação Tributária, 63. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELL', Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 34 1P1 - Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 11 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo"35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BEC10ER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)36. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo 1PTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do LPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano"37. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 40), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 42), na 4344 35 Teoria Geral do Direito Tributário, Med., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit., p. 326. 37 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 38 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 4° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 4! Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza juridica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°23, ago. 1997, p. 98. 47 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 12 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão ri° : 201-75.924 "... distorção do fato gerador ... " (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 43), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARCAI- .TUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE A_NTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER45); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANT'ONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido"". E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional - quanto ao PIS, a materialidade "obter faturament o" encontra supedâneo nos artigos 195, 1, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CA/VIPOS FISCHER adjetiva como "... incontornável ..." 47, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível •.•" 48 A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o f, ri 43 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidern, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op cit., p. 248 e 250_ 43 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit,p. 98; OCTAVIO CA/VIPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 46 ICMS..., op. cit., p. 98. 47 A Contribuição..., op. cit, o. 172. ICMS..., op. cit., p. 98. 13 .. 29 CC-MF -e Lk--. s•-: Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 economicamente ••." 49 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva 50 . A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido s '. No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade .. ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA". Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que — inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH053), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do principio da — igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA"), constitui "... uma derivação do principio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA"), representa um desdobramento do principio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas, sobretudo, a condição de "... subprincipio principal que c)su 49 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 51 Principio della Capada Contribudva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 53 Curso..., op. cit., p. 332. Curso de Direito Constitucional Tributário, 16*.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. "Principio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. % Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29-33 e 97. "Principio..., op. cit., p. 38-40 e 101. 14 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 54 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0155. Estabelecido essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO - "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 — e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira60 ! Não se admire, pois, que MATIAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 61. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturametuo no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." 62 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático63 , que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva is 64 De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal ".. desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva" (grifamos)65, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir Ia base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cliente por el legislador en el momento de la redaccián dei hecho importible ...", como também no ixt 58 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 59 Ø Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 60 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, [1995?), p. 11 e 14. 61 Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 63 Sujeição..., op. cit., p. 247. 64 Ibidem, p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 18 1. 15 CC-INSF .-C•i"Vse . Ministério da Fazenda ..s7Vita Segundo Conselho de Contribuintes Fl. <ff/2:r Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajeita al principio de capacidad económica ..." (grifamos)" Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 5. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram . "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 67. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador", consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade 4 tv 66 Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 67 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 68 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 16 \\-)‘ L 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4,i14;l:k? Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA 69). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficcion jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 7°. Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ..., como já defendemos no passado71 , também é verdade que há. limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSE DELGADO: "... 3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do jato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo Mi " Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica - as de DIEGO MARINI-BARNUEVO FADO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributado, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 — justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 7° Las Ficciones en el Derecho Tributaria, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 71 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 77 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 0 I . 17 r CC-MFfr., Ministério da Fazenda El Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.002654/98-30 Recurso n° : 112.043 Acórdão n° : 201-75.924 ... o !aturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art 6°, parágrafo único da LC 07/70" 73. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 74. 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO voto. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 JOSÉ ‘013dKO VIEIRA %itik 73 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 05. 74 A Contribuição..., op. cit, p. 173. 18

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4681451 #
Numero do processo: 10880.001454/99-42
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. ALÍQUOTAS MAJORADAS. LEIS Nº 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110, de 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 dies ad quem . A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF nº 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF nº 73 de15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA.
Numero da decisão: 302-36.528
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda amara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Maria Helena Cotta Cardozo e Mércia Helena Trajano D'Amorim (Suplente) votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro O Walber José da Silva que negava provimento.
Nome do relator: SIMONE CRISTINA BISSOTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T01:10:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T01:10:26Z; Last-Modified: 2009-08-07T01:10:26Z; dcterms:modified: 2009-08-07T01:10:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T01:10:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T01:10:26Z; meta:save-date: 2009-08-07T01:10:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T01:10:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T01:10:26Z; created: 2009-08-07T01:10:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2009-08-07T01:10:26Z; pdf:charsPerPage: 2130; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T01:10:26Z | Conteúdo => b.a.i.ep , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10880.001454/99-42 SESSÃO DE : 11 de novembro de 2004 ACÓRDÃO N° . : 302-36.528 RECURSO N° : 125.673 RECORRENTE : REFUGIU'S EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS E HOTELEIROS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL ALIQUOTAS MAJORADAS. LEIS N° 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E O DIES AD QUEM. O dias a guo para a contagan do prazo docadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior 6i data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP n° 1.110, de 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 dia ad quem. A decadéncia sé atingiu os pedidos formulados a partir de 01439/2000, inclusive, o que não 6o caso dos allb35. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos tantos da IN SRF a° 21/97, com as alterações proprocionadas pela IN SRF ir 73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Segunda amara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Elinbeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Maria Helena Cotta Cardozo e Mércia Helena Trajano D'Amorim (Suplente) votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento.O Brasília-DF, em 11 de n e v- a , .ro de 2004 Ae,. ,—...renIrmS,... ,4_ PAULO ' O TOt.•' • CUCCO ANTUNE wi "dente e I g 4 / ,, MONE CRISTINA BISS f, O elatora i Participou, ainda, do presente julgamento, o seguinte Conselheiro: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional ALEXEY FABIANI VIEIRA MAIA. um _ — e MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 RECORRENTE : REFUGIU'S EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS E HOTELEIROS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : SIMONE CRISTINA BISSOTO RELATÓRIO Em sessão de 04 de dezembro de 2003, por unanimidade de votos, os membros desta 2°• Câmara decidiram converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto, a fim de que fosse certificada a O natureza jurídica da empresa recorrente, esclarecendo tratar-se, ou não, de empresa comercial. Após a realização das diligências solicitadas (fls. 82/84), foram os autos reencaminhados a este Conselho, onde foram distribuídos a esta Conselheira em 16 de setembro de 2004, conforme despacho contido às fls. 85, Ultima destes autos. Como resultado da diligência solicitada, a repartição de origem esclareceu, às fls. 84 que, conforme pesquisa efetuada no Sistema SRF, de fls. 82, verificou que o interessado enquadra-se na Classificação Nacional de Atividades Econômica e Fiscal — CNAE Fiscal (fls. 83), na atividade "Motel (com serviço de alimentação)". • Informou, ainda, que tal atividade está relacionada na Lista de Serviços anexa a Lei Complementar n° 116/03, que trata do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza —155. ONo item 9 da referida Lista de Serviços, vê-se a descrição dos serviços relacionados a hospedagem, turismo e congêneres, com o seguinte destaque: "...o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto sobre Serviços)". (G.N.) Por tais fundamentos, informou a Repartição de Origem tratar-se a contribuinte de empresa prestadora de serviços, e não de empresa comercial ou mista. Trata o presente processo de pedido de restituição seguido de compensação (fls. 02/45), protocolizado pela interessada em 29 de janeiro de 1999, de valores que o contribuinte teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, com aplicação de alíquotas superiores a 0,5%, declaradas inconstitucionais pelo STF, conforme RE n° 150.764-1, correspondente ao período de setembro de 1989 a março de 1992, no montante total de R$ 1.663,04 (um mil, seiscentos e sessenta e três reais e quatro centavos). 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 O contribuinte pleiteou a compensação dos valores que apurou com aqueles referentes a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme documentos de fls. 01, 46 e 47. Junto com o pedido inicial, a interessada trouxe aos autos: cópia do cartão de CGC (fls. 3); cópia do contrato social e alterações (fls. 04/13); embasamento legal para a compensação (fls. 14/15); planilha de cálculos (fls. 16); originais dos DARF'S referentes à contribuição para o FINSOCIAL dos períodos acima relacionados (fls. 17/45). Por meio do Despacho Decisório n° 800/2000, de fls. 50, a DRF/São • Paulo/SP indeferiu o pedido de restituição/compensação do referido tributo, sob o argumento de que, considerando-se o disposto nos artigos 165, inciso I, e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, ocorrera a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, visto que transcorrido mais de 5 (cinco) anos dos pagamentos efetuados, o que faz sob orientação do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/99 e do Parecer PGFN/CAT n° 1538, de 1999. A interessada apresentou manifestação de inconformidade às fls. 53/55, tempestivamente, em face do Despacho referido, onde, em síntese, argumentou que: a) O indeferimento viola direito liquido e certo do contribuinte, tendo em vista que a decisão respaldou-se no Ato Declatório n° 96, de 26/1/1999, com base no Parecer PGFN/CAT n° 1538, de 1999, nos termos do art. 50, inciso XXXVI da Constituição Federal; • b) Que a contribuição ao FINSOCIAL é matéria regulada pelo Decreto-lei n°92.698, de 21/05/1986, que estabelece prazo de 10 (dez) anos para o contribuinte pleitear a restituição da contribuição, contados da data do pagamento ou recebimento indevido; c) Que, portanto, não se aplicam os dispositivos do Código Tributário Nacional; d) Que o Parecer PGFN/CAT n° 1538, de 1999, não se refere à contribuição ao FINSOCIAL; e) Que o principio da segurança jurídica, tão propalado no referido Parecer, não tolera a violação de direito qualquer, tampouco o . direito adquirido; 3 (12(SN) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÁMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 O Por fim, requer a reforma da r. decisão, procedendo-se à restituição da contribuição ao FINSOCIAL nos termos como requerido. Às fls. 64/67, a DRJ de Curitiba (PR) manifestou-se no sentido de manter o indeferimento da solicitação, através da Decisão DRJ/CTA n° 712, de 27 de junho de 2001, corroborando os termos do despacho decisório proferido pela DRF de São Paulo (SP) e ratificando o entendimento de que o direito de pleitear a restituição questionada, mesmo quando se tratar de pagamento com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, teria sido extinto com o decurso de 05 (cinco) anos da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento o antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Inconformada com a decisão singular, a interessada interpôs, tempestivamente, recurso voluntário a este Conselho (fls. 69/71), em que apenas reiterou os argumentos de defesa aduzidos na impugnação. Em 16 de setembro de 2004, retomaram os autos a esta Conselheira, conforme atesta o documento de fls. 85, último deste processo. É o relatório. o 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. Referida decisão do STF fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à • inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5%, para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel - ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentarnento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se • apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão s sçh MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 • do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina • pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o inicio do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por 67h MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do principio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, conto conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na • Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga omnes, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." I (g.n.) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CT1V, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do C7751, razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais . recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, • contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "2 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1° do Decreto n° 20.910/32... As disposições do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançado pelo art. 165 do C T/V), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Gemi do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 79) 2 José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "3 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8' Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar - o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contato de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo Ocom a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CD1). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga ornnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "4 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso 'Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 4 José Antonio Minatel, Conselheiva da 8a. Câmara do I°. C.C., em voto proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. 8 ,t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da i a Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, . podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/1U, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ 137/936): • 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência ..' . (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se findava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° • 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em • ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1 0, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto no. 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à • inconstitucionalidade dos aumentos da aliquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% pára as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa-fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação to (h I, MINISTÉRIO DA ÉAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 o texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta"5 (g.n.) Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 6 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a O restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 7 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados 5 Art. Io. • caput, do Decreto n. 2.346/97 6 Parágrafo único do art. 4. do Decreto n. 2.346/97 7 Nota MF/COSIT n. 312, de 16/7/99 II ?...1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CD!, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § e da CF."8 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT • n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). • Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa-fé, tributo posteriormente declarado e Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.673 ACÓRDÃO N° : 302-36.528 inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu a título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. . IIII Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis es 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso e voto no sentido de que seja reformada a decisão de primeira instância, afastando a decadência, para que seja analisado o direito do Recorrente à restituição/compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5% no período em referência, e, especialmente, verificando se o contribuinte recorrente é empresa comercial ou mista, condição que habilitaria a pleitear a devolução dos valores de FINSOCIAL que, de boa-fé, recolheu no período de setembro de 1989 a março de 1992, e cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, e em homenagem ao entendimento esposado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardoso nesse particular, determino o retomo destes autos à DRJ, para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária, se for o caso. ;se\Sal das Se õe em 1 1 de nov . ,ro de 2004 40 .9 SI ONE CRISTINA B r. SOTO - Relatora 13 Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.011137/00-21
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO - Inconstitucionalidade Reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do Direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade dies a quo — Edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.679
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Mércia Helena Trajano D'Amorim; e por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à Autoridade Julgadora de Primeira Instância competente para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO - Inconstitucionalidade Reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do Direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade dies a quo — Edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Mércia Helena Trajano D'Amorim; e por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à Autoridade Julgadora de Primeira Instância competente para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 1 de outubro de 2004 ANELI SE DAUDT PRIETO Presidente Njg LA")BARTou Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECILIA BARBOSA. MA/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CekMARA RECURSO : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 RECORRENTE : COMÉRCIO DE TAPEÇARIA E DECORAÇÃO PALLTDETO LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de créditos (fls. 01 e 19), levado a efeito em 20/07/2000, a titulo de pagamento indevido do tributo Finsocial, relativo às aliquotas superiores a 0,5% declaradas inconstitucionais pelo 11) Supremo Tribunal Federal, quanto aos períodos de apuração de Julho de 1990 a Março de 1992. Mexa às fls. 02/17, entre outros documentos, instrumento de alteração de contrato social, demonstrativo de atualização do crédito para fins de compensação, guias Darf s referentes ao recolhimento da contribuição ao Finsocial referente ao período de Julho de 1990 a Abril de 1992. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal em São Paulo/ SP, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: "Pedido de Restituição/Compensação referente a pagamento indevido. Não conhecimento do pedido, face à decadência do direito em função do tempo transcorrido." Ciente do indeferimento do seu pedido pela DRF /São Paulo (fls 21/22), o contribuinte apresentou tempestiva Impugnação (fls. 25/27), aduzindo, em suma, que: - o indeferimento do pedido viola direito liquido e certo do contribuinte, haja vista que a decisão respaldou-se no Ato Declaratório n° 96, de 26/11/99, com base no parecer PGFN/CAT/N° 1538/99, não questionando a liquidez e a certeza do crédito; - a contribuição ao Finsocial foi instituída pelo Decreto-lei n° 1940/82, sendo regulamentada a matéria pelo Decreto n° 92.698, de 21/05/96; - criado por legislação especifica, o Finsocial nunca esteve adstrito ao Código Tributário Nacional; 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 - com as disposições dos artigos 121 e 122 do Decreto regulamentador fora estabelecido prazo decadencial próprio para efeito de restituição, sem qualquer menção a artigo do CTN, mesmo já vigente; - se fosse o caso de aplicação do artigo 165, I, c/c artigo 168, "caput" e I, do Código Tributário Nacional, não haveria necessidade de regulamentação específica acerca dos prazos decadenciais e prescricionais do direito de restituição; - em obediência ao prazo decadencial previsto pela legislação específica, o órgão da Receita sempre deferiu os pedidos de restituição, na forma de compensação com outros tributos, vencidos e vincendos, sem qualquer ressalva ou alusão aos artigos 165, I e 168, II, do CTN, e não poderia ser o contrário, já que o Finsocial jamais esteve vinculado às disposições do CIN; - o parecer PGFN/CAT n° 1538/99 não se refere à contribuição ao Finsocial em momento algum, limitando-se a discorrer sobre tributos, estes sim, sob a égide das disposições do CTN; - o Ato Declaratório recomenda obediência ao prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, para efeito de restituição; - o Finsocial foi criado por lei especial, cuja regulamentação estabeleceu prazo especifico de dez anos, contados do pagamento ou recebimento indevido, para o contribuinte pleitear a restituição (Decreto n° 92.698/86, art. 122); - o pedido se enquadra no elenco dos direitos adquiridos, e se a lei não pode prejudicar o direito adquirido, não será o Ato Administrativo capaz de o cercear o seu exercício; - além disso, o princípio da segurança jurídica, tão propalado no Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, não tolera a violação de direito algum, tampouco o direito adquirido. Requer seja julgada procedente a Impugnação, para que seja permitida a restituição da contribuição ao Finsocial, na forma de compensação. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário ***)jP 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N. : 303-31.679 Período de apuração: 01/07/1990 a 31/03/1992 Ementa: F1NSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA — O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriorrnente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário." O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário às fls. 64/66, onde vem reiterar os argumentos, fundamentos e pedidos de sua peça mpugnatóri a. Requer seja julgado procedente o Recurso Voluntário, para que seja realizada a restituição da contribuição ao Finsocial, na forma de compensação e nos termos do pedido. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n° 314, de 25/08/1999, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 68, última. É o relatório. e 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. • A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a titulo de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional iá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" - _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões indiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de lb constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 Ø (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 6 , MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 AC ORDÃO N° : 303-31.679 (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União, b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle Cli difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...r3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. CP Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento siespontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, 3 Idem, p. 5/6. 7 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. C O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 4 Idem. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 I — cobrança ou pagamento espontáneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas O arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o capuz e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de de março de 1972, e alterações posteriores. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 § 32 O disposto no mim não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) 41111 Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRI/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOC1AL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas O conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 3010811995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. a(destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência Ode determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito i do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Resista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 'Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO1\r' : 125.528 ACÓRDÃO : 303-31,679 De inicio, há que se perquirir a nature:a do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que - foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in caso, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. CP Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex 111MC. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídica 111 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: O AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA INOCORRÈNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de O decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2' Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9 2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a O faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucional idade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma 411 prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natat."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Ediçáo, 2001, p. 345. Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética. 2002, p. 48. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação 411 aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente 9 na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte temdireito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, 9 Ob. Cit., p. 50. 17 , MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 AC ()RD ÃO N° : 303-31.679 passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. dek Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear iis) judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a eisprazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se • pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito á restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte O que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, findado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito á repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." OE para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: OP "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336) De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do 411 tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o F1NSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 10 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N' : 303-31.679 Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga manes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° O 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida económica do Pais". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 125.528 AC ORD ÃO N° : 303-31.679 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou • atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar O eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 AC ÓRD ÃO N° : 303-31.679 contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se • explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." I° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. O Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constaucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o • reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga onmes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288186 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli I I : Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS. in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO R' : 303-31.679 "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo 110 Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2, um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CI7V, como vimos 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omites. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga opines a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concontitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em texto lontra!, os julgados—. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CAMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CULÁBANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADENCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fatica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga onmes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada• Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga onmes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; Oc) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008199-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N° : 303-31.679 Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 1110712002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: • DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: , "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A O resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CIN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do principio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele 29 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.528 ACÓRDÃO N' : 303-31.679 imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 21 d utubro de 2004 NVIL N L TOIRLI elator o • ,fY/hrQ; MINISTÉRIO DA FAZENDA v",¡tt~k.../ TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 10880.011137/00-21 Recurso n°: 125528 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto • à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31679. Brasília, 25/01/2005 ANE I E AUDT PRIETO Pre *dente da Terceira Câmara • Ciente em — - • Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1

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4682369 #
Numero do processo: 10880.010825/99-13
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - EXCLUSÃO - Não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida ( inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96). Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13189
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-23T11:07:15Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-23T11:07:15Z; Last-Modified: 2009-10-23T11:07:15Z; dcterms:modified: 2009-10-23T11:07:15Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-23T11:07:15Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-23T11:07:15Z; meta:save-date: 2009-10-23T11:07:15Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-23T11:07:15Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-23T11:07:15Z; created: 2009-10-23T11:07:15Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-10-23T11:07:15Z; pdf:charsPerPage: 1378; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-23T11:07:15Z | Conteúdo => 1 MF - Segundo Conselho de Contribuintes Ofided da Unido- Publicado no Diário 41/ / sS, MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica "t‘ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 301„ Processo : 10880.010825/99-13 Acórdão : 202-13.189 Recurso : 116.299 Sessão : 29 de agosto de 2001 • Recorrente : ELITE CENTRO DE ESTUDOS LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — EXCLUSÃO - Não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida (inciso XIII do artigo 9° da Lei n°9.317/96). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ELITE CENTRO DE ESTUDOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Sessões, 29 de agosto de 2001 À- . • inicius Neder de Lima ' idente ay7 Adolfo Monteio Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Sclunidt e Ana Neyle Olímpio Holanda. Imp/cf 1 232 MINISTÉRIO DA FAZENDA -ink. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.010825/99-13 Acórdão : 202-13.189 Recurso : 116.299 Recorrente : ELITE CENTRO DE ESTUDOS LTDA. RELATÓRIO A pessoa jurídica qualificada nos autos foi excluída do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, com fundamento no inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, constando como evento para a exclusão "Atividade Econômica não permitida para o Simples" Como consta da Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão da Opção pelo Simples - SRS, de fls. 21/22, o Ato Declaratório de exclusão combatido tem o número 144.140, mas não foi juntado aos autos. Na impugnação, em apertada síntese, por seu procurador e advogado, a recorrente fala sobre a realidade legal da matéria; das inconstitucionalidades da Lei n° 9.317/96; e da quebra do tratamento isonômico da igualdade tributária, pedindo, a final, que a impugnante continuasse regularmente inscrita no SIMPLES Para isso, alega o seguinte: (i) a Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão, bem como a constituição de empresas, seja ela de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e às empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado, como previsto no artigo 179 da Carta Magna, portanto, com direito à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio, fazendo citações doutrinárias; (ii) a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF); e (iii) invoca, a seu favor, decisões da Justiça Federal e o Parecer Normativo SRF n° 15, de 23/12/1983 Diz, ainda, que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, pois, para a atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e 2 • 39 _A- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE DONT RIBUINITES Processo : 10880.010825/99-13 Acórdão : 202-13.189 Recurso : 116.299 manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, segurança, entre outros. A escola não se resume à atividade de professor, nem o professor à atividade da escola. Alega, ainda, que os sócios e ou mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRJ/SPO n° 03266, de 30 de setembro de 1999, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo a exclusão, cuja ementa transcrevo: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE As autoridades administrativas são incompetentes para decidir sobre inconstitucionalidade de leis, por ser competência exclusiva do Poder Judiciário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada, tempestivamente, apresenta o Recurso de fls 36/49, no qual reitera o exposto por ocasião de sua impugnação; traz novos argumentos sobre a legislação que rege o ensino; comentários sobre a Lei n° 7.256/84; e Acórdão do Conselho de Contribuintes. Conclui o recurso pedindo a insubsistência do ato de exclusão para manter a opção pelo Sistema SIMPLES É o relatório. 3 4,4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA XL% te; • 1:3%'‘ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.010825199-13 Acórdão : 202-13.189 Recurso : 116.299 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Como relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da recorrente devido à sua exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com base no inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.732/98, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados A empresa recorrente explora o ramo de prestação de serviços de" ... ensino de nível médio preparatório ao curso secundário e às universidades ...", como se depreende da Cláusula Segunda de seu Contrato Social de fls. 51. A não juntada do Ato Declaratório de número 144.140, comunicando a exclusão da contribuinte do Sistema SIMPLES, não prejudicou a sua defesa, visto que formou o contencioso com a impugnação ao resultado da análise da SRS de fls. 22, onde consta: "Desenquadramento mantido, visto que as atividades de ensino, cursos livres e qualquer atividades assemelhadas à de professor (inclusive o ensino pré-escolar), estão incluídas na condição impeditiva de opção pelo Simples elencadas no artigo 90, inciso XIII da Lei n°9.317/96". Cumpre observar, preliminarmente, que os argumentos iniciais esposados pela recorrente abordam matéria sobre a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. É de se afastar os argumentos deduzidos pela ora recorrente no sentido de que a vedação imposta pelo artigo 90 da Lei n° 9.317/96 fere princípios constitucionais vigentes em nossa Carta Magna. Este Colegiado tem, reiteradamente, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. 4 • 0136 • :3,,A•k1/4,- MINISTÉRIO DA FAZENDA 11,;:•Per AFW": SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.010825199-13 Acórdão : 202-13.189 Recurso : 116.299 A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao argâ.o administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já. salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Aliás, a matéria ainda encontra-se sub judice, através da ADIN n° 1.643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, com o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Mauricio Corrêa (D.1 de 19/12/97). Portanto, inexistindo suspensão dos efeitos do citado artigo, dentre as várias exceções ao direito de adesão ao SIMPLES ali arroladas, passo à. análise, em cotejo com os demais argumentos expendidos pela recorrente, especificamente da vedação atinente ao caso dos autos contida no inciso XIII do referido do artigo 9° da Lei n° 9.3 1 7/96, qual seja: "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: X/// - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;"(g/n). De pronto, é de se concordar com a exegese desse artigo, realizada pela decisão recorrida, quanto a ser o referencial para a exclusão do direito ao SIMPLES a identificação ou semelhança da natureza de serviços prestados pela pessoa jurídica, com o que é típico das profissões ali relacionadas, independentemente da qualificação ou habilitação legal dos profissionais que efetivamente prestam o serviço e a espécie de vinculo que mantenham com a pessoa jurídica. Igualmente correto o entendimento de que o exercício concomitante de outras atividades econômicas pela pessoa jurídica não a coloca a salvo do dispositivo em comento. Assim sendo, não cabe, também, aqui fazer a distinção entre "prestação de serviços" e "venda de serviços", consoante estremado no Parecer CST 15, de 23.09.83, pois a 5 (224 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1.7"' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.010825/99-13 Acórdão : 202-13.189 Recurso : 116.299 situação ali tratada - incidência do Imposto de Renda na fonte sobre os rendimentos pagos ou creditados a sociedades civis de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada - não possui o mesmo pressuposto da questão em apreciação. Pois, na situação acima, o tratamento fiscal era restrito às ditas sociedades, justificando, assim, a verificação da índole dos negócios ou atividades da pessoa jurídica, de sorte a perquirir se tinham por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial ou se encontravam desnaturadas pela prática de atos de comércio, o que as excluiriam daqueles beneficios fiscais, a despeito de formalmente constituídas como sociedades civis de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada. Enquanto, na situação presente, o legislador, ao determinar o comando de exclusão da opção ao SIMPLES, adotou o conceito abrangente de "pessoa jurídica", não restringindo esse impedimento exclusivamente às sociedades civis e "onde a lei não distingue o interprete não deve igualmente distinguir". Por outro lado, do ponto de vista teleológico, conforme salientado pelo Ministro • Mauricio Corrêa na referida ADIN, proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais: "... especificamente quanto ao inciso XIII do citado art. Se , não resta dúvida que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada não sofrem o impacto do domínio de mercado pelas grandes empresas; não se encontram, de modo substancial, inseridas no contexto da economia informal; em razão do preparo técnico e profissional dos seus sócios estão em condições de disputar o mercado de trabalho, sem assistência do Estado; não constituiriam, em satisfatória escala, fonte de geração de empregos se lhes fosse permitido optar pelo "Sistema Simples". Conseqüentemente, a exclusão do "Simples", da abrangência dessas sociedades civis, não caracteriza discriminação arbitrária, porque obedece critérios razoáveis adotados com o propósito de compatibilizá-los com o enunciado • constitucional.(...)". Assim, com tal entendimento, e do ponto de vista teleológico, não houve qualquer afronta ao princípio da igualdade tributária (artigo 150, inciso II, da CF). 6 e 2 a e ak. • -,"- MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 4";:té, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.010825/99-13 Acórdão : 202-13.189 Recurso : 116.299 • A Instrução Normativa SRF n° 115, de 27 de dezembro de 2000, em seu artigo 1 0, § 30, diz que fica assegurada a permanência no sistema das pessoas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais. Ocorre que, apesar de ser estabelecimento de ensino, a recorrente não se • enquadra na Lei n° 10.034/2000. A atividade principal desenvolvida pela ora recorrente está, sem dúvida, dentre as eleitas pelo legislador como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES, qual seja, a prestação de serviços de professor ou assemelhados no ensino de nível médio e preparatório ao curso secundário e às universidades, não importando que seja exercida por sócios proprietários da sociedade ou seus empregados. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 29 de agosto de 2001 ADOLFO MONTELO 7

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