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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4737475 #
Numero do processo: 10280.005800/2005-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2001 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento. ITR. ÁREA TRIBUTÁVEL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO. NECESSIDADE DO ADA. Por se tratar de áreas ambientais cuja existência independe da vontade do proprietário e de reconhecimento por parte do Poder Público, a apresentação do ADA ao Ibama não é condição indispensável para a exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal, de que tratam, respectivamente, os artigos 2º e 16 da Lei nº 4.771, de 1965, para fins de apuração da área tributável do imóvel. RESERVA LEGAL. NECESSIDADE DE AVERBAÇÃO. O § 8º do art. 16 da lei nº 4.771, de 1965 (Código Florestal) traz a obrigatoriedade de averbação na matrícula do imóvel da área de reserva legal. Tal exigência se faz necessária para comprovar a área de preservação destinada à reserva legal, condição indispensável para a exclusão dessas áreas na apuração da base de cálculo do ITR. Preliminar rejeitada Recurso parcialmente provido
Numero da decisão: 2201-000.937
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, rejeitar as preliminares. E no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao recurso para considerar a área de preservação permanente no total de 48.024,46 ha e restabelecer o total declarado a título de reserva legal equivalente a 82.260,0 ha. Em relação à área de reserva legal vencidos os conselheiros Eduardo Tadeu Farah e Francisco Assis de Oliveira Júnior. Ausência justificada da conselheira Rayana Alves de Oliveira França.
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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Recorrida DRJ-RECIFE/PE Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2001 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento. ITR. ÁREA TRIBUTÁVEL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO. NECESSIDADE DO ADA. Por se tratar de áreas ambientais cuja existência independe da vontade do proprietário e de reconhecimento por parte do Poder Público, a apresentação do ADA ao Ibama não é condição indispensável para a exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal, de que tratam, respectivamente, os artigos 2º e 16 da Lei nº 4.771, de 1965, para fins de apuração da área tributável do imóvel. RESERVA LEGAL. NECESSIDADE DE AVERBAÇÃO. O § 8º do art. 16 da lei nº 4.771, de 1965 (Código Florestal) traz a obrigatoriedade de averbação na matrícula do imóvel da área de reserva legal. Tal exigência se faz necessária para comprovar a área de preservação destinada à reserva legal, condição indispensável para a exclusão dessas áreas na apuração da base de cálculo do ITR. Preliminar rejeitada Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, rejeitar as preliminares. E no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao recurso para considerar a Fl. 1173DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 2 área de preservação permanente no total de 48.024,46 ha e restabelecer o total declarado a título de reserva legal equivalente a 82.260,0 ha. Em relação à área de reserva legal vencidos os conselheiros Eduardo Tadeu Farah e Francisco Assis de Oliveira Júnior. Ausência justificada da conselheira Rayana Alves de Oliveira França. Assinatura digital Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator EDITADO EM: 03/12/2010 Participaram da sessão: Francisco Assis Oliveira Júnior (Presidente), Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Gustavo Lian Haddad, Eduardo Tadeu Farah e Janaína Mesquita Lourenço de Souza. Ausente justificadamente a Conselheira Rayana Alves de Oliveira França. Relatório MARTINS AGROPECUÁRIA S.A. interpôs recurso voluntário contra acórdão da DRJ-RECIFE/PE (fls. 970/990) que julgou procedente lançamento, formalizado por meio do auto de infração de fls. 664/681, para exigência de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, referente ao exercício de 2001, no valor de R$ 1.815.422,90, acrescido de multa de ofício e de juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de R$ 4.526.938,53. Segundo o relatório fiscal o lançamento decorre da revisão da DITR/2001 da qual foram alterados os valores declarados como área de preservação permanente (de 73.541,2ha para 35.911,3ha), área de utilização limitada (de 82.260,0ha para 17.035,0ha) e área ocupada com benfeitoria (de 284,0ha para 161,7ha). Também foi alterada a área total do imóvel, de 164.520,0ha, para 164.476,30ha. Foi considerado como área de preservação permanente o valor informado pelo próprio Contribuinte por meio de laudo técnico; como área de reserva legal foi admitida apenas a área averbada. Sobre a área ocupada com benfeitorias, apontou a falta de aprovação pelo Ibama de plano de manejo sustentado de área declarada como de exploração extrativa. A Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 685/707 na qual alegou, em síntese, que O Fisco não poderia desprezar os valores declarados pelo Contribuinte sem uma perícia, baseando-se apenas em amostragem e também não poderia chegar a uma alíquota de 20%, como se o grau de utilização fosse o mínimo, equiparando o imóvel a um latifúndio improdutivo. Sustenta que o laudo técnico apresentado comprova os dados declarados e que estes estariam dentro dos parâmetros legais; que o lançamento incorreu em ofensa aos princípios da legalidade e da igualdade ao considerar apenas as áreas de preservação permanente e de reserva legal averbadas. Por fim, aponta violação ao princípio do não- confisco, pede a realização de diligência e insurge-se contra a cobrança dos juros com base na taxa Selic. A DRJ-RECIFE/PE julgou procedente o lançamento com base nas considerações a seguir resumidas. Fl. 1174DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10280.005800/2005-94 Acórdão n.º 2201-00937 S2-C2T1 Fl. 2 3 Sobre a área total do imóvel, a DRJ apurou uma diferença um pouco maior do que a encontrada pela fiscalização, mas ponderou que a :fiscalização baseou-se em dados apresentados pela própria Contribuinte, por meio de laudo técnico. Quanto à área ocupada com benfeitorias, a DRJ observou que a autuação considerou os valores apresentados pela própria Contribuinte por meio de laudo técnico, o que contraria a afirmação da defesa de que os valores declarados estão comprovados por meio do laudo apresentado. Sobre a área de preservação permanente, a DRJ,.após sustentar a necessidade de apresentação tempestiva do ADA relativamente a essas áreas como condição para a sua exclusão, observou que o Auditor considerado os dados do Laudo Técnico de Uso do Solo apresentado pela própria Impugnante como comprovação da verdade material (existência da área de preservação permanente), e os dados dos ADA, ainda que estes tenham sido apresentados intempestivamente. No tocante à área de utilização limitada (reserva legal) a DRJ ponderou que foram glosadas apenas as áreas que não foram averbadas à margem da matrícula do imóvel, que é uma exigência para a exclusão das referidas áreas. A DRJ indeferiu o pedido de diligência, por considerar a providência desnecessária; afastou as alegações de violação a princípios constitucionais e ressaltou a regularidade da exigência dos juros com base na taxa Selic. O Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 14/11/2008 (fls. 993) e, em 11/12/2008, interpôs o recurso voluntário de fls. 998/1015, que ora se examina, e no qual reitera, em síntese, as alegações e argumentos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Afasto de plano qualquer irregularidade no lançamento quanto a eventual violação a princípios constitucionais do não-confisco ou da legalidade. Além de escapar à competência deste Colegiado o exame de tais matérias, compulsando os autos, não vislumbro fatos que pudessem caracterizar tais vícios. Sobre o pedido de diligência, trata-se de providência a ser determinada a juízo do Colegiado, por sua própria iniciativa ou atendendo a pedido da defesa, quando entender necessária e praticável a providência, podendo indeferir, portanto, os pedidos quando considerar desnecessária ou impraticável sua realização. Neste caso, entendo que a Fl. 1175DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 4 comprovação da existência ou não das áreas declaradas é ônus da defesa. A Fiscalização demonstrou com clareza os seus fundamentos, cabendo à defesa, que sustenta a existência das áreas ambientais, apresentar as provas de suas alegações. Indefiro, pois, o pedido de diligência. Quanto ao mérito, como se vê o litígio tem origem nas glosas parciais de valores declarados como áreas de preservação permanente, de reserva legal e da área declarada como sendo ocupada com benfeitorias. Sobre as glosas das áreas de preservação permanente e de reserva legal, às fls. 676 consta planilha anexada ao auto de infração que detalha os valores apurados. Registre- se que o imóvel objeto da autuação é composto por vários lotes e a referida planilha demonstra o que foi apurado em relação a cada um deles, chegando-se, então, aos valores totais. Pois bem, do exame da referida planilha fica claro que a Fiscalização considerou como área de preservação permanente os valores relativos aos lotes, constantes do Laudo apresentado pela Contribuinte, para os quais foram apresentados Atos Declaratórios Ambientais tempestivos. Cumpre observar que foram apresentados ADA com valores menores do que os apurados no referido Laudo e que, posteriormente, foram apresentados ADA retificadores que corrigiram os valores originalmente declarados. A Fiscalização acatou os valores constantes dos ADA retificadores, isto é, aqueles para os quais foram apresentados ADA originais, tempestivamente, com valores menores. Portanto, foram glosados apenas os valores declarados como áreas de preservação permanente que não constavam de ADA originalmente apresentado, tempestivamente. O fundamento da autuação nestes pontos, portanto, é exclusivamente o da entrega intempestiva do ADA. No que se refere à área de preservação permanente, nada foi dito a respeito da existência efetiva da área; e no que se refere à área de reserva legal, como explicitado pela decisão de primeira instância, o requisito legal da averbação da área foi cumprida pelo contribuinte. O dispositivo que trata da obrigatoriedade do ADA, e que é o fundamento legal da autuação, é o art. 1º da Lei nº 10.165, de 27/12/2000, que deu nova redação ao artigo 17-O da Lei nº 6.938/81, in verbis: Art. 17-0. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental — ADA, deverão recolher ao Ibama a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei nº 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria. [...] § 1º A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. [...] Inicialmente, embora admitindo como possibilidade a interpretação de que o dispositivo esteja a prescrever a necessidade do ADA, para todas as situações de áreas ambientais, como condição para a redução dessas áreas para fins de apuração do valor do ITR a pagar, conforme os atos normativos da RFB e do Ibama, não me parece que este sentido e alcance da norma esteja claramente delineado, a ponto de dispensar o esforço de interpretação. Fl. 1176DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10280.005800/2005-94 Acórdão n.º 2201-00937 S2-C2T1 Fl. 3 5 Isto é, não me parece que se aplique aqui o brocardo in claris cessat interpretatio. Não basta, portanto, simplesmente dizer que a lei impõe a necessidade do ADA, é preciso expor as razões que levam a esta conclusão. O que chama a atenção no dispositivo em apreço é que o mesmo tem como escopo claro a instituição de uma Taxa de Vistoria que deve ser paga sempre que o proprietário rural se beneficiar de uma redução de ITR com base em Ato Declaratório Ambiental – ADA, de uma taxa que tem como fato gerador o serviço público específico e divisível de realização da vistoria, que presumivelmente será realizada nos casos de apresentação do ADA, e não de definir áreas ambientais, de disciplinar as condições de reconhecimento de tais áreas e muito menos de criar obrigações tributárias acessórias ou regular procedimentos de apuração do ITR. Também não se deve desprezar o fato de que a referência à obrigatoriedade do ADA vem apenas no parágrafo primeiro e, portanto, deve ser entendido levando em conta o quanto disposto no caput. E este, como se viu, restringe a tal taxa às situações em que o benefício de redução do ITR ocorra com base no ADA, o que implica no reconhecimento da existência de reduções que não sejam baseadas no ADA. Aliás, a função sintática da expressão “com base em Ato Declaratório Ambiental” é exatamente denotar uma circunstância do fato expresso pelo verbo “beneficiar”. Ora, entendendo-se o chamado “benefício de redução” como sendo a exclusão de áreas ambientais para fins de apuração da base de cálculo do ITR, indaga-se se a exclusão de áreas ambientais cuja existência decorre diretamente da lei, independentemente de reconhecimento ou declaração por ato do Poder Público, pode ser entendida como uma redução “com base em Ato Declaratório Ambiental – ADA”. Penso que não. Veja-se o caso da área de preservação permanente de que trata o art. 2º da lei nº 4.771, de 1965, e que existe “pelo só efeito desta lei”, in verbis: Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: (sublinhei) [...] E também o caso da área de reserva legal do art. 16 da mesma lei, a saber; Art. 16. As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001) [...] §8o A área de reserva legal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou de retificação da área, com as exceções previstas neste Código. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001) Fl. 1177DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 6 No caso da área de preservação permanente, a lei define, objetivamente, por exemplo, que tantos metros à margem dos rios, conforme a largura destes, é área de preservação permanente, independentemente de qualquer ato do Poder Público. É a própria lei que impõe ao proprietário o dever de preservar essa área e, para tanto, este não deve esperar qualquer ato determinação do Poder Público. O mesmo ocorre com relação à área de reserva legal. A lei impõe que, conforme certas circunstâncias de localização etc. da propriedade, um mínimo das florestas e outras formas de vegetação nativa devem ser preservadas de forma permanente. E a lei também exige que estas áreas, identificadas mediante termo de compromisso com o órgão ambiental competente, sejam averbadas à margem da matricula do imóvel, vedada sua alteração em caso de transmissão a qualquer título. Também neste caso o proprietário não deve esperar qualquer ato do Poder Público determinando que tal ou qual área deve ser preservada. Por outro lado, a Lei nº 9.393, de 1996, ao cuidar da apuração do ITR define a área tributável como sendo a área total do imóvel subtraída de áreas diversas, dentre elas as de preservação permanente e de reserva legal, sem impor qualquer condição, in verbis: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: [...] II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) sob regime de servidão florestal ou ambiental; (Redação dada pela Lei nº 11.428, de 2006) e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; (Incluído pela Lei nº 11.428, de 2006) f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) Se as áreas de preservação permanente e as de reserva legal independem de manifestação do Poder Público, outras áreas ambientais, passíveis de exclusão, para fins de apuração do ITR, dependem da manifestação de vontade do proprietário ou da imposição do próprio órgão ambiental, observadas certas circunstâncias específicas do imóvel. Veja-se, por Fl. 1178DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10280.005800/2005-94 Acórdão n.º 2201-00937 S2-C2T1 Fl. 4 7 exemplo, o caso da área de preservação permanente de que trata o art. 3º da Lei nº 4.771, de 1965, in verbis: Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b) a fixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; h) a assegurar condições de bem-estar público. Aqui, a declaração da área como de preservação permanente deve ocorrer em cada caso, conforme entenda o órgão ambiental, considerada a necessidade específica em face de alguma circunstância de risco ao meio ambiente ou de preservação da fauna ou da flora. O mesmo se pode dizer das áreas de que trata a alínea “b” do § 1º do inciso II da lei nº 9.393, de 1996. Ali a área deve ser declarada de interesse ecológico visando à proteção de um determinado ecossistema. Ela não existe “pelo só efeito da lei”, e nem decorre de uma imposição legal genérica de preservação, de uma fração determinada da floresta ou mata nativa. Decorre do entendimento por parte do Poder Público, com base no exame do caso concreto, que aquela área deve ser preservada. Existe, portanto, uma clara diferença entre áreas ambientais: umas cujas existências decorrem diretamente da lei, sem necessidade de prévia manifestação por parte do Poder Público por meio de qualquer ato, e outras que devem ser declaradas ou reconhecidas pelo poder Público por meio de ato próprio. Dito isto, não me parece minimamente razoável que a exclusão, prevista em lei, de uma área ambiental, cuja existência independe de manifestação do Poder Público, fique condicionada a um ato formal de apresentação do tal ADA. Mas não há dúvida de que a lei poderia criar tal exigência: A questão aqui, entretanto, é se o art. 17-0, em que se baseiam os que defendem esta posição, permite esta interpretação; se é este o sentido e o alcance que se deve extrair da norma que melhor a harmonize com os demais princípios e normas que regem a tributação do ITR e a preservação do meio ambiente. Assim, em conclusão, penso que o art. 17-0 da Lei nº 6.938/81 impõe a exigência da apresentação tempestiva do ADA apenas nos casos em que a existência da área ambiental dependa de declaração ou reconhecimento por parte do Poder Público. A entrega intempestiva do ADA, portanto, não justifica a glosa das áreas ambientais declaradas. Fl. 1179DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 8 Portanto, neste caso, em relação à área de Preservação Permanente deve ser admitida a exclusão de uma área de 48.024,46ha, que é a que foi indicada no laudo apresentado pela Contribuinte e para a qual consta ADA, apresentado intempestivamente. Quanto à área de reserva legal, ainda conforme a referida planilha, observa-se que foram consideradas como tais pela Fiscalização os valores indicados no Laudo os quais, todavia, estavam averbados tempestivamente. Portanto, foram glosadas as áreas de reserva legal não averbadas ou cuja averbação ocorreu em momento posterior ao fato gerador. Sobre a necessidade da prévia averbação da área de reserva legal já tive oportunidade de me manifestar em julgados anteriores no sentido de que, embora a averbação à margem da matrícula seja uma condição para a exclusão da área de reserva legal, não é indispensável que essa averbação seja feita previamente ao fato gerador, podendo ser feita posteriormente, especialmente nos casos de fatos geradores ocorridos até 1º de janeiro de 2001. É que a obrigatoriedade de averbação da ARL foi introduzida pela Medida Provisória nº 2.1666-67, de 2001, foi publicada em 20/08/2001. Logo, não se poderia exigir prévia averbação quando a averbação ainda não era obrigatória. Eis o teor do referido dispositivo: § 8o A área de reserva legal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou de retificação da área, com as exceções previstas neste Código. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001) Assim, penso que a averbação posterior, neste caso, supre a exigência. No presente caso, realmente, as áreas de reserva legal de muitos dos lotes somente foram averbadas em momentos posteriores, nos anos de 2002, 2003 e 2004, como está claramente demonstrado nas planilhas. Todavia, pelo que foi acima exposto, penso que as referidas áreas devem ser excluídas. Considerando a área total constante do Laudo e averbadas, estas totalizam 108.078,08ha., que é maior que a área declarada (82.260,0ha). Penso que deve ser considerada, portanto, a área declarada. E quanto à área declarada como de exploração extrativa o fundamento da glosa foi a falta de comprovação da efetividade da existência da área e o Contribuinte não apresenta no recurso elementos que infirmem a conclusão da Fiscalização neste ponto. Finalmente, quanto à Selic, este Conselho editou a Súmula CARF nº 4, a saber: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Não merece reparos o lançamento também quanto a este item. Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para considerar a área de preservação permanente no total de 48.024,46 ha e restabelecer o total declarado a título de reserva legal equivalente a 82.260,0 ha. Fl. 1180DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 10280.005800/2005-94 Acórdão n.º 2201-00937 S2-C2T1 Fl. 5 9 Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº: 10280.005800/2005-94 Recurso nº : 144.350 Fl. 1181DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 10 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial nº 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº.2201-00937 Brasília/DF, 03/12/2010 Assinatura digital FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JUNIOR Presidente da Segunda Câmara / Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: (......) Apenas com ciência (......) Com Recurso Especial (......) Com Embargos de Declaração Data da ciência: _______/_______/_________ Procurador(a) da Fazenda Nacional Fl. 1182DF CARF MF Emitido em 14/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 15/12/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/12/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU

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Numero do processo: 11330.001081/2007-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO EXECUTADO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. APRESENTAÇÃO DE GUIAS E FOLHAS DE PAGAMENTO ESPECÍFICAS. Para elisão da responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, a contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra era obrigada a apresentar folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas para o serviço contratado. DÉBITO LANÇADO POR RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DECORRENTE DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NO PRESTADOR DE SERVIÇOS. A falta de apresentação pelo tomador de serviços dos documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária, autorizam o Fisco a lançar as contribuições independentemente de fiscalização prévia na empresa prestadora. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCAÇÃO DE TRABALHADORES À DISPOSIÇÃO DO CONTRATANTE PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS. CARACTERIZAÇÃO. A disponibilização de trabalhadores para a realização de serviços contínuos que se caracterizam como necessidade permanente da contratada caracteriza a prestação de serviço por cessão de mão-de-obra. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999 PREVIDENCIÁRIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-001.539
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado da segunda seção de julgamento, por unanimidade de votos: I) rejeitar a preliminar de decadência; II) rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento; III) rejeitar o pedido de diligência; e IV) no mérito, negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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E OUTRO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO EXECUTADO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. APRESENTAÇÃO DE GUIAS E FOLHAS DE PAGAMENTO ESPECÍFICAS. Para elisão da responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, a contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra era obrigada a apresentar folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas para o serviço contratado. DÉBITO LANÇADO POR RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DECORRENTE DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NO PRESTADOR DE SERVIÇOS. A falta de apresentação pelo tomador de serviços dos documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária, autorizam o Fisco a lançar as contribuições independentemente de fiscalização prévia na empresa prestadora. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCAÇÃO DE TRABALHADORES À DISPOSIÇÃO DO CONTRATANTE PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS. CARACTERIZAÇÃO. A disponibilização de trabalhadores para a realização de serviços contínuos que se caracterizam como necessidade permanente da contratada caracteriza a prestação de serviço por cessão de mão-de-obra. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/01/1999 PREVIDENCIÁRIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL.PRAZO DECADENCIAL. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 2 A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado da segunda seção de julgamento, por unanimidade de votos: I) rejeitar a preliminar de decadência; II) rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento; III) rejeitar o pedido de diligência; e IV) no mérito, negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO - Relator Participaram, do presente julgamento, o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Wilson Antonio de Souza Correa, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.001081/2007-24 Acórdão n.º 2401-01.539 S2-C4T1 Fl. 253 3 Relatório Trata-se da Notificação Fiscal da Lançamento de Débito - NFLD n. 35.496.424-0, lavrada contra o contribuinte acima identificado em decorrência da responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuição supostamente não adimplidas, que decorreram da prestação de serviço executado pela empresa PWR MISSION INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA (CNPJ 42.409.201/0006-00). O crédito, relativo à competência 01/1999, com data de consolidação em 01/09/2002, assumiu o montante de R$ 7.605,33 (sete mil, seiscentos e cinco reais e tinta e três centavos). Afirma-se ainda que a NFLD é complementar em relação a de n. 35.371.915-3, que foi lavrada com a base tributável calculada a menor. A NFLD contempla a contribuição dos segurados e a contribuição patronal para a Seguridade Social, incluindo aquela destina ao custeio dos benefícios acidentários. De acordo com o Relatório da NFLD, fls. 26/29, o serviço que deu ensejo ao lançamento foi previsto no Contrato n. 110.2.062.97-9, qual seja, bombeamento de fluido de poços de petróleo até estação coletora. Assevera o Fisco que a empresa contratante não comprovou o cumprimento das obrigações da empresa contratada para com a Seguridade Social, deixando de apresentar as guias de recolhimento específicas para o serviço contratado e as folhas de pagamento especificas dos segurados empregados alocados na execução do contrato, assim, por não haver conseguido se eximir da responsabilidade solidária, nos termos da legislação vigente, deve responder pelo crédito lançado. Apresenta-se ainda no relato fiscal a metodologia e base legal utilizadas na mensuração da base tributável. A empresa contratante apresentou impugnação, fls. 34/39, com posterior juntada dos documentos de fls. 49/53. Os autos foram devolvidos à Auditoria para pronunciamento sobre a documentação acostada, fl. 55. Em sua manifestação a Autoridade Notificante asseverou que as guias e folhas acostada não são específicas para o contrato em questão, assim, não poderiam ser aproveitadas. O órgão de primeira instância decidiu pela procedência do lançamento, fls. 58/63. A Petrobras interpôs recurso voluntário, fls. 68/72 e a empresa prestadora também o fez no instrumento de fls. 77/81, juntando os documentos de fls. 82/100. O órgão de primeira instância apresentou contra-razões, fls. 104/107, pugnando pelo desprovimento dos recursos. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 4 A 2.ª Câmara de Julgamento - CaJ do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS decidiu, fls. 108/112, anular a decisão de primeira instância para o que o Fisco, em relatório complementar comprovasse a existência de cessão de mão-de-obra e, com base na contabilidade dos contribuintes, justificasse o procedimento adotado. O INSS aviou pedido de revisão de acórdão, fls. 113/117, alegando que inexistiu na espécie vício insanável que pudesse acarretar na nulidade da decisão a quo. O pedido revisional foi contra-arrazoado pelo Petrobras, fls. 119/122 e pela sua prestadora, fls. 124/128. A 2.ª CaJ–CRPS decidiu, fls. 132/135, pelo não conhecimento do pedido de revisão, por entender que lhe faltaram os pressupostos normativos. O Fisco emitiu Relatório Aditivo, fls. 185/189, no qual lançou considerações sobre o serviço prestado e concluiu, com base nas cláusulas contratuais, tratar-se de execução por cessão de mão-de-obra. Por outro lado, com esteio no Enunciado CRPS n. 30, de 31/01/2007, afirmou que não haveria necessidade de fiscalização prévia no prestador de serviço para lavratura de débitos por solidariedade no tomador. Informou-se ainda que para o período da NFLD não houve ação fiscal na prestadora, tampouco a lavratura de qualquer débito previdenciário. A empresa contratante apresentou defesa, fls. 193/200, tendo a sua contratada agido no mesmo sentido, fls. 207/211. A DRJ Rio de Janeiro I decidiu, fls. 216/228, declarar procedente o lançamento. Contra esse decisório a empresa tomadora interpôs recurso voluntário, fls. 231/242, no qual, em síntese apertada, alegou que: a) efetuou o depósito para garantia de instância; b) a NFLD deve ser anulada, posto que o Fisco não mencionou qual o base legal da responsabilidade solidária que lhe é imputada, além de que nos Fundamentos Legais do Débito foi apontada a fundamentação apenas de forma genérica, sem que se vinculasse os fatos à norma supostamente infringida; c) ocorreu a decadência do direito do Fisco de lançar as contribuições; d) o Enunciado n. 30 do CRPS não pode ser aplicado retroativamente; e) a determinação da 2.ª CaJ – CRPS foi descumprida, além de que o considerável lapso temporal que o Fisco levou para impulsionar o processo prejudicou o sujeito passivo; f) Tanto a Circular Conjunta INSS/DIRAR/CGFISC/CGCOB/CGARREC n° 06, de 02/12/02, quanto parecer CJ/MPAS n° 2.376/2000, visam prevenir a existência de lançamentos em duplicidade, nesse sentido a presente NFLD é uma afronta a esses atos normativos; Fl. 4DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.001081/2007-24 Acórdão n.º 2401-01.539 S2-C4T1 Fl. 254 5 g) o Fisco não conseguiu demonstrar a ocorrência de cessão de mão-de-obra na prestação de serviço, haja vista que não ficou comprovada a existência de serviço contínuo, com a colocação de segurados à disposição da contratante; h) não se pode falar em solidariedade quando não se tem débito definitivamente constituído, assim, é necessário que o Fisco inicialmente apure as contribuições devidas contra o devedor direto, para somente então, chamar o solidário; i) foi ferido o Art. 195, I, da Constituição Federal quando o Fisco fixou base de cálculo diversa daquela prevista no referido comando. Ao final, pede sucessivamente: a) a declaração de nulidade da NFLD; b) o reconhecimento da decadência para as contribuições lançadas; c) a apreciação dos documentos juntados, de modo que reste comprovado a regularidade fiscal do seu prestador de serviços; d) a realização de diligência, conforme determinado pelo CRPS; e) que no mérito, seja dado provimento ao recurso, cancelando-se o lançamento. É o relatório. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 6 Voto Conselheiro KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. Não tem amparo na legislação o argumento concernente à decadência. A única competência envolvida é 01/1999 e a ciência do lançamento pela tomado e prestadora se deu em 25/09/2002 e 25/12/2002, portanto antes do prazo de decadência quinquenal previsto no § 4. do art. 150 do CTN. Vamos à preliminar de nulidade do lançamento. Alega-se que a fiscalização não trouxe ao processo as fundamentações fática e jurídica hábeis a dar validade à NFLD. O Fisco fundamentou sua pretensão na ocorrência de prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, sem que o tomador tivesse apresentado a documentação exigida pela legislação para afastar a responsabilidade solidária, quais sejam folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas relativas aos trabalhadores envolvidos na execução contratual. Para demonstrar sua assertiva mencionou, no Relatório Fiscal e no seu aditivo, as cláusulas do Contrato n. 110.2.062.97-9, que comprovariam a existência de cessão de mão-de-obra na execução do ajuste. Foi exposta no Relatório Fiscal e também no anexo Fundamentos Legais do Débito a fundamentação legal – art. 31 da Lei n. 8.212/1991, que tratava, à época da ocorrência dos fatos geradores, da responsabilidade solidária aplicável às prestações de serviço por cessão de mão-de-obra, além de definir os traços característicos dessa execução contratual – colocação de trabalhadores pela prestadora à disposição da contratante para execução de serviços contínuos. A Auditoria mencionou também que deixaram de ser apresentadas as folhas e pagamento e as guias de recolhimento específicas para as notas fiscais de prestação de serviço emitidas pela prestadora, fato que impediu que se verificasse o correto recolhimento das contribuições envolvidas. Diante dessa constatação, não posso concordar com a alegação de ocorrência de omissão do Fisco na apresentação dos fatos e do direito que tivessem acarretado em prejuízo à garantia de defesa das empresas notificadas, pelo que afasto a preliminar de nulidade do lançamento. Acrescento ainda que não há norma prevendo a nulificação de feitos fiscais em decorrência da falta de celeridade processual. Passo agora a me deter sobre a ocorrência ou não da prestação de serviço por cessão de mão-de-obra no contrato que deu ensejo à notificação em tela. Para o período da NFLD estava em vigência a seguinte redação do art. 31 da Lei n. 8.212/1991: Fl. 6DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.001081/2007-24 Acórdão n.º 2401-01.539 S2-C4T1 Fl. 255 7 Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). § 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento. § 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997). § 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.1995). § 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de- obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95). Pois bem, a luz do § 2. transcrito, a cessão de mão-de-obra caracterizava-se quando a empresa contratada colocasse à disposição de seu contratante segurados para execução de serviços contínuos. Cabe agora a transcrição de cláusula contratual (ver fls. 169/176) relevante para o deslinde da causa, de modo que se verifique qual o adequado tratamento tributário à situação. O objeto contratual está previsto na cláusula primeira: CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO 1.1 - Tem por objeto o presente Contrato a execução pela CONTRATADA, dos serviços de; bombeamento de fluidos do interior de poços de petróleo até a Estação Coletora, em 16 poços de Petróleo, utilizando bombeio elétrico centrifugo submerso. Fl. 7DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 8 1.2 -- Os serviços incluem a execução do DIMENSIONAMENTO, ESPECIFICAÇÃO,-FORNECIMENTO, INSTALAÇÃO e RETIRADA dos CONJUNTOS DE BCS nos poços de petróleo, bem como a responsabilidade técnica pela continuidade operacional dos equipamentos instalados pelo prazo mínimo estabelecido. (...) Vê-se da transcrita regra do ajuste que os serviços foram contratados para suprir uma necessidade permanente da contratante, que é empresa que tem, dentre as suas atividades principais, a exploração de poços petrolíferos. Verifica-se ainda que, para o cumprimento do objeto ajustado, fez-se necessária a colocação pela prestadora de trabalhadores em campos de petróleo explorados pela contratante. Não vejo como enquadrar o contrato em questão como de empreitada, haja vista que nessa forma de execução contratual a característica de relevo é a existência de um fim a ser implementado. Ou seja, o objeto contratual é a realização de uma tarefa a ser concluída em determinado lapso temporal. No contrato sob análise a situação é bastante diversa, onde salta aos olhos a disponibilização de obreiros e equipamentos pela contratada para suprir necessidade permanente da contratante de operar os seus poços de petróleo. Entendo, assim, que a caracterização de cessão de mão-de-obra na espécie é inquestionável. A falta de apresentação pela tomadora das folhas de pagamento e das guias de recolhimento relacionadas às notas fiscais de prestação de serviço, documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária conforme exigência da legislação, fez nascer a responsabilidade solidária pelo adimplemento das contribuições previdenciárias decorrentes da execução contratual. Nessa toada, não enxergo razão às recorrentes quando afirmam não estarem presentes na espécie os pressupostos normativos necessários à caracterização da responsabilidade solidária para com o cumprimento da obrigação de recolher os tributos em tela. A fixação da base de cálculo em 26% (vinte e seis por cento) do valor das notas fiscais de prestação de serviço não representa qualquer alargamento das balizas constitucionais que norteiam a incidência das contribuições para financiamento da Seguridade Social. O que se observa na espécie é a fixação da base tributável por método indireto de aferição diante da recusa/omissão do sujeito passivo em exibir os elementos necessários à apuração das contribuições, in casu as folhas de pagamento específicas. Esse proceder é autorizado pelo § 3. do art. 33 da Lei n. 8.212/1991 1 . Assim, também não há de ser acatada a tese de inconstitucionalidade na fixação da base de cálculo. 1 Art. 33. (...) § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (redação vigente na data da lavratura) Fl. 8DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.001081/2007-24 Acórdão n.º 2401-01.539 S2-C4T1 Fl. 256 9 Sobre o argumento de que a falta de fiscalização prévia no prestador de serviço invalidaria o lançamento, tenho a dizer que o entendimento reinante nesse colegiado é contrário ao mesmo. Percebe-se que nem sempre é possível essa verificação, até porque em muitos casos a empresa contratada nem mais existe. A prevalecer essa exigência, criar-se-ia mais uma dificuldade para recuperação de contribuições em um seguimento em que, sabidamente, a evasão tributária era considerável. Sensível a essa problemática, esse tribunal administrativo sedimentou o entendimento de que é válido o lançamento por solidariedade com base na documentação apresentada pelo tomador do serviço realizado mediante cessão de mão-de-obra, sem que seja necessária uma verificação prévia na empresa prestadora. Trago à colação ementa de recentes julgados que abonam a tese acima expressa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1999 a 31/01/1999 EMENTA. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. Em se tratando de responsabilidade solidária o Fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviços. Recurso Voluntário Negado. (Recurso n.º 254368, Segundo Conselho de Contribuintes, 5.ª Câmara, Rel. Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, Seção 03/12/2008, Negado Provimento por Maioria) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/1997 a 30/06/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, entendeu-se ter havido antecipação de pagamento, fato relevante para aqueles que defendem ser determinante à aplicação do instituto. LANÇAMENTO DE CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO - SOLIDARIEDADE - CONSTRUÇÃO CIVIL - ELISÃO - NÃO OCORRÊNCIA O proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91, se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR - DESNECESSIDADE Em se tratando de responsabilidade solidária o Fisco tem a Fl. 9DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 10 prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviço INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. (Recurso n.º 255769, Segunda Seção do CARF, 4.ª Câmara, 1.ª Turma, Rel. Conselheiro Ana Maria Bandeira, Seção 08/05/2009, Provimento Parcial por Unanimidade) Por outro lado, cabe mencionar que a Auditoria, demonstrou inexistir ação fiscal ou qualquer débito, mesmo que parcelado, em nome da empresa tomadora, com o que se pode concluir que não há duplicidade de cobrança com relação a débitos constituídos. Há ainda um outro viés dessa discussão. Falo da alegada aplicação retroativa da legislação visando a responsabilização do devedor solidário sem a necessidade de fiscalização prévia do devedor direto. É que se mencionou tanto no Relatório Fiscal Aditivo, fls. 360/363, quanto na decisão da DRJ, fls. 1.134/1.153, a jurisprudência administrativa consubstanciada no Enunciado n. 30 do CRPS, de 30/01/2007, que carrega a seguinte redação: "Enunciado n° 30: Em se tratando de responsabilidade solidária o Fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que no haja apuração prévia no prestador de serviços." Não enxergo qualquer irregularidade na menção desse normativo, posto que o mesmo apenas sedimentou o posicionamento do então órgão de segunda instância administrativa sobre a matéria, consolidando a jurisprudência daquele tribunal administrativo, não tendo havido qualquer aplicação retroativa da lei tributária, como querem fazer crer as recorrentes, até porque a única competência envolvida é 01/1999. Quanto a alegada quitação do crédito, verifico que a documentação acostada não se presta para tal, haja vista que não é específica para o contrato em questão. Também não enxergo atropelo ao disposto na Circular Conjunta INSS/DIRAR/CGFISC/CGCOB/CGARREC n° 06, de 02/12/02 e no Parecer CJ/MPAS n° 2.376/2000, haja vista que o Fisco se cercou das cautelas necessárias para evitar a lavratura em duplicidade, verificando no seu sistema a ocorrência de ações fiscais pretéritas ou a existência de outros créditos no período da NFLD. Sendo a diligência fiscal medida prescindível para a solução da lide, agiu bem o órgão recorrido quando a indeferiu. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.001081/2007-24 Acórdão n.º 2401-01.539 S2-C4T1 Fl. 257 11 Nesse sentido, voto pelo conhecimento do recurso, por afastar as preliminares de decadência e de nulidade do lançamento, por indeferir o pedido de realização de diligência e, no mérito, pelo desprovimento do mesmo. Sala das Sessões, em 1 de dezembro de 2010 KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO Fl. 11DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE

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Numero do processo: 13826.000036/2006-25
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 200.3 IRPF - GLOSA DE DESPESAS COM FISIOTERAPIA E ODONTOLOGICAS - REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. É. licita a inversão do ônus da prova, determinando que o contribuinte prove a efetividade da prestação dos serviços e o correspondente pagamento pelas despesas corn fisioterapia, odontolágicas e afins, para fins de dedutibilidade do IRPF. Porém, em sendo apresentadas provas pelo contribuinte que permitam identificar a prestação dos serviços e o pagamento, inclusive com documentos passados pelos profissionais atestando a autenticidade dos recibos, o ônus da prova da inidoneidade de tais documentos caberá ao Fisco, já que a ele aproveita a contraprova do fato constitutivo de seu direito ao crédito tributário refletido no lançamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 2202-000.640
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiro Antonio Lopo Martinez (Relator) e Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que votou com o Relator pelas conclusões, Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Joao Carlos Cassulli Júnior.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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É. licita a inversão do anus da prova, determinando que o contribuinte prove a efetividade da prestação dos serviços e o correspondente pagamento pelas despesas corn fisioterapia, odontolágicas e afins, para fins de dedutibilidade do IRPF. Porém, em sendo apresentadas provas pelo contribuinte que permitam identificar a prestação dos serviços e o pagamento, inclusive com documentos passados pelos profissionais atestando a autenticidade dos recibos, o ônus da prova da inidoneidade de tais documentos caberá ao Fisco, já que a ele aproveita a contraprova do fato constitutivo de seu direito ao crédito tributário refletido no lançamento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiro Antonio Lopo Martinez (Relator) e Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que votou com o Relator pelas JOÃO CA JI-J1■1•I R — Redator Designado NE ri& res /1 — 7idente EZ — Relator conclusões, Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Joao Carlos Cassulli Júnior. EDITADO EM: 03 DEZ 61)U Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassuli Junior (Suplente convocado), Antonio Lopo Martinez, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Helenilson Cunha Pontes. 2 Processo 1" 13826 000036/2006-25 S2-C2T2 Acóidao n 2202-00,640 Fl 2 Relatório Ern desfavor do contribuinte, SIMÃO PEDRO GIANNASI NETO, foi lavrado Auto de Infraç -ao lavrado pela DRF/Marilia-SP, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 200.3, ano-calendario 2002 (fls.6/12), no qual o contribuinte acima identificado foi notificado das alterações em sua dec1ara0o, e intimado a recolher ou impugnar o debito para com a Fazenda Nacional o credito tributario de R$ 12.211,15. Nos termos da Descrico dos Fatos e Enquadramento Legal, as lis.31 dos autos,o Auditor Fiscal, assim manifestou-se: DESPESAS MEDICAS' Dedução indevida a titulo de despesas nrédicas Glow de R$21 600,00( por irregularidades no preenchimento dos recibos, por gastos injustificados, além da não comprovação do desembolso dos recursos par a satisfação dos pagamentos. Folio indicação nos recibos do nome do paciente e endereço do emitente, Jaffa especificação dos- serviços na magnitude dos valores, além da falta de comprovação do pagamento. A dedução coin despesas médicas restringe-se aos pagamentos efetuados pelo 411 cm', ibuinte, relativos ao próprio ira/cimento e ao de sells dependentes. A prom da efetivo pagamento deve apontar que foi o próprio contribuinte ou seus dependentes que o .s-uportarain, consonância com o art, 80„§.1 0, inciso II, do Decreto n° 3000/99- RIR199 (art. 8°, §2 11), inciso II, da Lei n° 9.250, de 1995).. Os recibos devem ser emitidos no momenta em que há a transferência do numerário, além do que o profissional beneficiário está obi igado à apuração do i ecolhimento mensal obrigatário-carnê-ledo e por isso são irregulares os recibos emitidos que englobem valores pogo-s . em outros - meses Os exnatos apresentadas pelo contribuinte não comprovam os pagamentos das- recibos nas datas e valores indicados e menos ainda os pagamentos de recibos em domingos Não é possível aceitar uma seqiiência de seis saques de pequeno valor entre 25jan02 até 13 fev02 para pagamento de recibo no dict 14fev 02, confbrme tentou demonstrar o contribuinte em planilha apresentada. De maneira análoga com os demcds m ecibos. Não é possível aceitar - que todos as saques do 'rids fassem empregados unicamente para pagar recibos médicos e ainda que sobrassem disponibilidades em poder do contribuinte Os saques e cheques não são regulares a ponto de validar os recibos continuamente ao longo dos mes-es. Não houve apresentação de cópia dos cheques, Os quais deveriam ser nominais.Glosa de R$ 2.510,00 de Luciano. Giroto Pium,lisiote.rapeuta, (10 recibos) por falta de indicação rio paciente (art 80„f I°, inciso II do Decreto n° 3 000/99) e 17(70 comprovação do desembolso dos recursos pai a satisfação dos pagan/en/os, por falta de endereço de quem os recebeu (ar t. 80, §1 0, inciso do Decreto n° 3.000/99), além de se, evidente emissão (10s recibos de uma sé vez, em lote, 3 ecibos continuamente ao long() dos meses Glosa de 2$2 490,00 de Ana Paula Sian Si/pa, fisioterapeuta, (8 recibos) por Mira de indicação do paciente (art 80, 4"1 0, inciso II do Dec; elo n° 3 000/99) e não comprovação do desembolso dos eveursos polo satisfação dos pagamentos, por faha de endereço c/c quem os recebeu (art 80, §I °, inciso III, do Decreto n° 3 000/99), além de ser evidente emissão dos recibos de uma só vez, ern lote Não houve justificativa para utilização de dois . fisioterapeutas concomitantemente Glosa de R$6 000,00 de Milian Laguna, dentista (3 recibos) por falta de indicação do paciente (art. 80, §if, inciso II do Decreto n° 3,000/99) e não-comprovação do desembolso dos recursos para satisfação dos pagamentos, por folio de endereço de quem os recebeu (art 80, §1°, inciso III, do Decreto n° 3 000/99), além de não especificar os serviços prestados na magnitude dos valores e ser evidente emissão dos recibos de uma só vez, em lote. Da recibo datado de 17 de março, um domingo, sem justificativa cabal dessa ocorracia. Glosa de RSIO 600,00 de Ana Laura de Ai raga, psicóloga (12 recibos todos do dia 10) por falta de indicação do paciente (art. 80, W, inciso II do Decreto n° 3.000/99) e 11(10-00111p1'01 ,000 do desembolso dos rectusos para satisfação dos pagamentos, por falta de enderego de queen os recebeu (art. 80, §1 0, inciso III, do Decreto n° ,3 000/99), além de não especificar os serviços prestados na magnitude do.s valores e ser evidente emissão dos recibos de unia só vez, em lote. 116 recibos datados de 10 de fevereiro, 10 de março e 10 c/c novena» o, todos donlingos, sem justificativa cabal dessa OCOITC711Cia As declarações dos profissionais são meta repetição dos recibos. Os ecibos possuem características extrinsecos que evidenciam emissão de uma só vez, em lote Essas despesas, por serene empregadas para diminuir o tributo devido, estao sujeitas à justificação a juizo da autoridade lançadora, cabendo ao contribuinte o dims da prova. Por essas razões, fbram glosadas as des-pesos médicas acima mencionadas também coin ,fulcro no art. 73 e seu § I 0, da Decreto n° 3 000/99 - Regulamento do imposto solne a Renda - RIR/99 (art 11, §4°, do .Decieto-Lei 1105 844, de 194$) As bribe-relay-3es COlaidas nas duos cams remetidas pelo contribuinte não serviram para elidir a constituição do crédito ti ibutritio Por lien esclareça-se que para gozar cio abatimento pleiteado Coln base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo, preenchido irregularmente, sem vinculação do pagamento e da efetiva pm estacão de serviços, tendo cm vista o evpo_sto acima 0 contribuinte apresentou, em 09/02/2006, impugnação ao lançamento ern foco (ils.115). Alegando, em síntese, • .No que e efete à glosa pot preenchimento irregular dos recibos que lhe foram entregues pelos profissionais pi estadores dos serviços, tal fain só diz respeito aos referidos profissionais que pteStain o serviço; • A obrigação do fbrnecimento e do respectivo acerto no preenchimento é recibo é do profissional da área médica que promoveu o atendimento ao impugnante, não cohered() a ele considerar qualquer relação dc causa e *it° quanto ao fain de es/am certo ou cie-ado. 4 Process° n" 13826 000036/2006-25 S2-C2T2 n° 2202-00,640 Fl 3 • O impugnante pagou o pi oliysional prestador do serviço, e somente !eve cai no pi eocupação a centralii-aaio dos valorev, pois os fins inelicavain os ineios; • Tonto é evidente o que se defende que, em momento algum, o Fisco diveuge day Mien as dos documentos par parte dos fornecedores. Pois, se alguma anomalia pendesse desde el disponibilidade c apresentação dos documentos, a Receitei deveria fiscalizar os profissionais responsáveis pela emissiio dos documentos, posto que Plain eles que (levant origem aos valores declarados pelo contribuinte, • Pelo que se denota do lançamento, nenhum procedimento fiscal foi adotado em refeição aos declarantes responsáveis pela emissão dos documentos, • Por outro lado, não era mesmo de se comprovai pagamentos de • recibos, porquanto os recibos por Si só representam documentos de recebimentos; • Evidente assim, que a erigência fiscal extrapolate não só as raias da legalidade previstas da legislação do IRPF, como também, as da imoralidade; pois documentos fiscais onde se comprova pagamento de honorários médicos, suficientes demonstração de despesas dedutiveiv na declaração de ajuste, como igualmente, receitas que obrigam ao .fornecedor a denunciação em sua declaração de rendimentos. Pom conseguinte, os ferias assim elencados guardam convicta relação de causei e ejeito. • No que respeita ao lido de ter glosado impomincia pogo a fisioterapeuta, por não constar a pacienta que ye beneficiou elos sermos, ienr-se coma até mesmo de desnecesvidade por parte do profissional que promoveu ao atendimento, mesmo porque a ele compete foi necer o recibo em nome de quem o pagou; e, no caso presente, não deve pairar dividers de que os pagamentos fOr11171 efetuados- por conta da ora impugnante, já que lodos os beneficiários elos serviços figuram como seas dependentes; • E, col no subsidio à impugnação, e para comprovar- a veracidade dos Pas; .1bl-twee meia/árias de cite/api ofissional que labor ou em tratamento às pessoas ligadas ao ora impuDurnte, • No que conceive ao tratamento e fornecimento de recibos por par le do dentista Milian Laguna, o trateunento de concepção legal deve ser o mesmo eaá então defendido, pois aquele pm olissional só se dignou em fornecer recibo no eyato moment() em que se enconnava pogo de seus honorários profissionais, naturalmente Com 1 espeito à glosa de Ana Laura, deve receber o esmo tratamento ele defeser,. • A declaração apresentada pelo impugnante preencheu todos os &tamer da legislação fiscal, posto que desde logo solicitados Os 5 comprovantes de despesas, ass/in os apt esentott ao agente fiscal e, em hipóteses alguma, poderia imaginal que o procedimento, • Possui todos os documentos na forma original, em primeiras vias, e está á disposição do fisco, • A forma unilateral como vem sendo tratado o caso que está impondo a obrigação de pogo; imposto c, mais multa corn incidência de juros e e017 eçiio moneuiria, não ressoa como resultado satisfatório da aplicação do di; eito, o bon, direito; • Ent momento algum, o implignante se omitiu em prewar as mais precisas informações, tanto que ate mesmo cópia dos recibos se dignou em fornecer ao fisco. Tendo ficado à disposição do Fisco para as mais acuradas infor movies • Os recibos fbinecidos pelos prestadores de serviços e, que assim pies/oram as declarações, se fiscalizados, lamente, poder iam confirmar o que se dejende, e tudo estaria resolvido; • O exn ato bancário teller força probante acaso o deck; ante não possuísse os recibos fOrnecidos pelos prestadores clos yips que, no raciocínio, figurani COMO os recebedores e, pela própria razão, com obrigação de apresentar a respectiva declaração, • Não pode ser penalizado, corn alicerce no eférner o entendimento esposado pelo agente fiscalizador, mesmo porque Os documentos fá ofertados, e que necessariamente serão analisado.s pelo julgodor, não só atendem ao regime jurídico do imposto de renda, como também, o que está prescrito na norma constitucional e demais legislação infi aconstitacional, Por Jim, solicita a procedência da impugnação, que seja desclassificado a autuação imposta, e declarada a insubsistência do lançamento. A DRJ-Brasilia ao apreciar as razões do contribuinte, julgou o lançamento procedente.. Insatisfeito, o contribuinte interpõe recurso voluntário de fls.1 .30/136, onde reitera as mesmas razões da impugnação, apresentando declarações para comprovar a validade das referidas despesas. É: o relatório. 6 Processo n" 13826 000036/2006-25 S2-C2T2 Accialqo " 2202-00,640 Fl 4 Voto Vencido Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator. O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. No mérito o interessado argumenta pela plausibilidade dos recibos e das declarac'ões dos profissionais, pain os quais a autoridade recorrida considerou oportuna a glosa das despesas médicas. Para o deslinde da questão sobre a glosa de despesas médicas se faz necessário invocar a Lei n" 9.250, de 1995, verbis: Art 8" A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a (lifer ença elide as .V0111CIS. - das deduções rehdivas: a) aos pagamentos efetuados, no ano calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem COMO as despesas coin exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e pzóteses ortopédicas e dentárias,. § 2" 0 disposto na aline(' "a" do inciso If II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e conqnovados, conz indicação do name, endereço e minzero de inscrição no Cadastro de Pessoas Fisicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na Pita de documentação, vem' feita indicagão do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento, É. lógico concluir, que a legislação de regência, acima transcrita, estabelece que na declaração de ajuste anual poderão ser deduzidos da base de calculo cio imposto de renda os pagamentos feitos, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiálogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas provenientes de exames laboratoriais e serviços radiológicos, restringindo-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativo ao seu ti atamento e ao de seus dependentes . Sendo que esta 7 dedução fica condicionada ainda a que Gs pagamentos sejam especificados e comprovados, corn indicação do nome, endereço e CPF ou CGC de quem os recebeu, podendo na falta de documentação, ser feita indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Como, também, é claw que a autoridade fiscal, em caso de dúvidas ou suspeição quanto à idoneidade da documentação apresentada, pode e deve perquirir se os serviços efetivamente foram prestados ao declarante ou a seus dependentes, rejeitando de pronto aqueles que não identificam o pagador, os serviços prestados ou não identificam na forma da lei os prestadores de serviços ou quando esses não são considerados como dedução pela legislação. Recibos, por si só, não autorizam a dedução de despesas, mormente quando sobre o contribuinte recai a acusação de utilização de documentos inidôneos. Tendo em vista as dúvidas suscitadas acerca da autenticidade dos recibos de despesas médicas, caberia ao beneficiário do recibo provar que realmente efetuou o pagamento no valor nele constante, bem como o serviço prestado para que ficasse caracterizada a efetividade da despesa passível de dedução. Somente são admissiveis, em tese, como dedutiveis, as despesas médicas que se apresentarem coin a devida comprovação, com documentos hábeis e idôneos, Como, também, se faz necessário, quando intimado, comprovar que estas despesas correspondem a serviços efetivamente recebidos e pagos ao prestador. 0 simples lançamento na declaração de rendimentos pode ser contestado pela autoridade lançadora. Tendo em vista o art. 73, cuja matriz legal é o § 3" do art. 11 do Decreto-lei n" 5.844, de 1943, estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová- las ou justifica-las, deslocando para ele o onus probatório. Mesmo que a norma possa parecer, em tese, discricionária, deixando a juizo da autoridade lançadora a iniciativa, esta agiu amparada em indícios de ocorrência de irregularidades nas deduções: o fato dos beneficiários dos pagamentos das despesas medica não prestar esclarecimentos, ou não apresentar declaração de rendimentos compatíveis criam esses indícios. Destaque-se o fato que o montante de despesas médicas revelam-se expressivamente altas considerando o montante total de rendimentos declarados pelo contribuinte. A inversão legal do ônus da prova, do fisco para o contribuinte, transfere para o suplicante o ônus de comprovação e justificação das deduções, e, não o fazendo, deve assumir as conseqüências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, poi falta de comprovação e justificação. lambem importa dizer que o Onus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. Não cabe ao fisco, neste caso, obter provas da inidoneidade do recibo, mas sim, o suplicante apresentar elementos que dirimam qualquer dúvida que paire a esse respeito sobre o documento. Não se presta, por exemplo, a comprovar a efetividade de pagamento, a mera alegação de que o fez por meio de moeda ern espécie. A dedução de despesas medicas na declaração do contribuinte está, assim, condicionada a comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados. Registre-se que em defesa do interesse público, é entendimento pacifico deste Camara que, para gozar as deduções com despesas medicas, não basta ao contribuinte ft disponibilidade de simples recibos, cabendo a este, se questionado pela autoridade administrativa, comprovar, de forma objetiva a efetiva prestação do serviço médico e o pagamento realizado , oportuno para o caso concreto, recordar a lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: "Provar é convencer o espirito da verdade respeitante a alguma coisa." Ainda, entende aquele mestre que, subjetivamente, prova `e aquela que se forma no espirito do juiz, 8 Processo n" 13826 000036 12006-25 S2-C212 Acórclao o" 2202-00.640 0 Fl 5 seu principal destinatado, quanto ã verdade deste fato". .1á no campo objetivo, as provas "são meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzido S em juizo." Assim, consoante MOACYR AMARAL DOS SANTOS, a prova teria: a) urn objeto - são os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes corno fundamento da ação; urna finalidade - a formação da convicção de alguém quanto existência dos fatos da causa; e) um destinatário - o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, dirigem-se ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz iiá formar a sua convicção. Pode-se então dizer que a prova jurídica 6 aquela produzida para fins de apresentar subsídios para uma tomada de decisão por quem de direito. Não basta, pois, apenas demonstrar os elementos que indicam a ocorrência de um fato nos moldes descritos pelo emissor da prova, é necessário que a pessoa que demonstre a prova apresente algo mais, que transmita sentimentos positivos a quem tern o poder de decidir, no sentido de enfatizar que a sua linguagem é a que mais aproxima do que efetivamente °con eu. No fato concreto, destaque-se que não se encontra nos autos os recibos ou declarações alegarias pelo contribuinte. Inobstante esse fato a simples apresentação das declarações dos pro fi ssionais, colegas de profissão, não se constituem em documentos de força probante, capaz de elidir os lançamentos. Na realidade, para fortalecer o convencimento do julgador, e aceitar-se plenamente os argumentos do interessado, bastaria demonstrar a natureza dos tratamentos medicos dispensados e as importâncias despendidas. Provar nesse contexto seria demonstrar por meios objetivos e subjetivos — aceitos pelo sistema jurídico, de que ocorreu ou deixou de ocorrer um certo fato. Assim, com as presentes considerações e provas que dos autos consta, encaminho meu voto o sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário interpoF,to pelo contribuinte. /1 ■) .-r11t) TONIO 71, I1A ÍY1) ,OPth MAI TINEZ 9 Voto Vencedor Conselheiro JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR, Relator designado para lavrar o Acórdão. Inobstante o respeitável entendimento desenvolvido pelo Ilustre Conselheiro Relator, Dr. Antonio Lopo Matinez, no caso em análise, no entanto e corn sua venia, a convicção deste Relator não permite acompanhá-lo quanto a ausência de provas, a cargo do contribuinte, da efetividade prestação dos serviços especializados (dentistas e fisioterapeutas), e dos respectivos pagamentos. 0 nobre relator desenvolve raciocínio de que a Lei permite a inversão do ônus da prova quando os documentos apresentados pelo contribuinte para fundamentar as despesas com fisioterapia, odontológicas e afins, por ele deduzidas, não preencham os requisitos legais ou contenham indicio de serem inidâneas. E essa prova a cargo do contribuinte deve ser su ficiente para provar a efetividade dos serviços e do pagamento, para então permitir a deduribilidade das despesas . E este Relator designado não discorda essencialmente das razões apontadas pelo ¡lustre Conselheiro Relator, Porém, ha uma ressalva muito importante que mister seja consignada, e que, no caso ern concreto, faz diferença para a conclusão final, qual seja: em sendo apresentadas provas pelo contribuinte que permitam identificar a prestação dos serviços e o pagamento (ainda que ern moeda corrente nacional), o ônus da prova da inidoneidade de tais documentos caberá ao Fisco, já que a ele aproveita a contraprova do fato constitutivo de seu direito ao crédito tributário refletido no lançamento. No caso em analise, analisando os recibos apresentados, verifica-se que eles trazem os elementos necessários para identificar o pagamento, bem como, quanto ao que tais recibos se referem-se, igualmente exprimem tratar-se de serviços especializados, dedutíveis. Além disso, para suprir requisitos taltantes dos recibos, sob a ótica Fiscal, o contribuinte, intimado, trouxe como prova declarações firmadas pelos profissionais, os quais ratificaram a efetiva prestação de serviços e sanearain as dúvidas iniciais que foram vislumbradas pela acuidade da fiscalização, nos recibos inicialmente apresentados. Dai por diante, exigir mais do contribuinte, seria insistir que o mesmo produzisse prova além de sua capacidade ou disponibilidade . Mas quanto ao aprofundamento da investigação, no tocante a inidoneidade dos documentos carreados pelo contribuinte, é ônus da 'nova que passa a competir ao Fisco, Discorrendo sobre o ônus da prova em sede fiscal, PAULO CELSO BERGSTROM BONILHA, em sua obra "Da Prova no Processo Administrativo Tributdrio" (Ed. LTR, 1992, p. 93), assim explícita: "De fato, cam a obra de Gian Antonio Michell, os efieitos pi oces.suais 1a p, es111700 de legitimidade do.s (nos adminisimtivosibram devidamente equacionados, evidenciando- se a impresiabilidade dos atgumentos que o invocat am pam justOcar a exoneração da prova da administração. Eis a lição do grande mestre peninsular. 10 Ptocesso e 13826 000036/201)6-25 S2-C2T2 Acáld5o n 2202-00.640 Fl 6 Wão pode , ao reverso, invocada a piesunção de legitimidade inerente ao ato administrativo, de vez que ela não é suficiente para exphcctr os seus cfeilos no âmbito do processo em questão, emtamente porque, nele, o juiz administrativo é posto na condição de foi mar sett pi 61» .io convencimento com a máxima liberdade e, portanto, a precitada presunção não está coin força para vincular a formação da decisão judicial, no caso de dúvida'. Como bem salientou o saudoso e ilustre professor que se destacou de forma proeminente na literatura processual e tributái ia, a presunção de legitimidade do alb administrativo confere à Administração uma 'relevatio ah onere agendi e não unta 'relevatio ah onere jrobandi isto é, a presumida legitimidade do ato permite à Administração aparelhar e exercitar, diretamente, sua pretensão e de forma eyecuiória, mas este atributo não a exime de prom,' o Andameuto e a legitimidade de sua pretensão", Assim scndo, Paulo Bonilha deixa claro não haver nenhuma rein -do direta deste fato (presunção de legitimidade do ato de lançamento) corn a repartição do ônus da prova na relação processual tributária, e, neste diapasão, conclui: "0 que importa é perquirir sabre Os Alas relacionados coin a situação material a que se refere a ielação processual e deduzir a quem cabe o ônus da prova. Sob esta perspectiva, a pretensão da Fazenda funda-se na ocorrência do lino gerador, cujos elementos configuradores supõem-se presentes e conipromdos, atestando a identidade de sua Pica com o tipo legal. Se um desses elementos se ressentir de certeza, ante o con/taste da impugnação, incumbe Fazenda, o dints de comprovar a sua existência. Esse c è o tear da conchtsão de Tamura, que extrai da relação substancial a regra processual da carga da prova, 'in verbis' • 'No pi ocesso ti ibutário, a prom deve resultai - do fin° ent que fundamentada o provimento (nos limites, obviamente, nos quais o recorrente contestou tal ou quais fatos), se o fato não resulta provado, o provimento é infundado e, portanto, deve ser anulado: essa a regra rubstancial, da qual descende a iegra processual do ônus da prova a cargo da Fazenda '", (ob eit, pp. 93/94) Reportando tais ensinamentos ao caso concreto, verifica-se que se a Fiscalização, gozando da prerrogativa de inversão do ônus da prova quanto a idoneidade dos recibos e das declarações que os respaldassem, ainda assim persistisse na presunção de que os mesmos seriam simulados, forjados, fraudulentos, ou seja, inidôneos para provar a prestação de *serviços e o pagamento, atraiu para si o ônus de provar o fato constitutivo do direito da Fazenda ao crédito tributário, a residir na efetiva inidoneidade dos documentos . E a Fiscalização poderia ter produzido essa prova, intimando os profissionais a apresentarem suas declarações de rendimento, livros-caixas, prestarem infonnações diretamente ao Fisco, consultando os órgãos representativos de classe para verificar a aptidão técnica e profissional para a execução dos serviços, dent] e outros meios que, se apresentados, poderiam.servir-lhe de suporte, ainda que por um conjunto robusto de indícios, à sua conclusão de inidoneidadc documental. Se, no entanto, não cumpriu esse ônus, e, concomitantemente a isso, os documentos apresentados pelo contribuinte levarem a crer que houveram as prestações de serviços, enquanto que os recibos e/ou declarações preenchem os requisitos legais, não há corno se sustentar a glosa as despesas deduzidas. No que se refere A prova da efetiva entrega de valores, em moeda corrente, para os profissionais que emitiram os recibos (argumentos igualmente utilizados pelo voto do Ilustre Conselheiro relator para reforçar a conclusão de inidoneidade dos pagamentos), igualmente entendo, corn a vênia do Nobre Relator, que os mesmos são instrumentos hábeis para provar os pagamentos, sendo o fato dos mesmos terem sido feitos em moeda corrente nacional, irrelevante para, isoladamente de outros indícios contundentes, se desvirtuar a prova apresentada pelo contribuinte. Isto porque, de acordo corn o art 320 da Lei n" 10.406/2002, o recibo é o instrumento competente para dar quitação, comprovando a efetiva entrega de valores, sendo este urn negócio jurídico, até prova em contrario, plenamente válido, senão vejamos: "Art 320, A quitação, que semi» e poderá sei dada por instrument° particular, designarei o valor e a espécie da divida quitada, o 110117e cio devedor, ou quem par este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a as.sinatuta cio credor, ou do seu representante Parcigralb único, Ainda sem os requisitos estabelecidos neste ai ligo valet á a quitação, se de seus termos ou das cireunsteincias resultai- haver sido paga a divida " Ainda, trazendo o conteúdo e o alcance do instituto da "quitação", expressamente regulada pelo Direito Privado, para a seara tributária, toma-se pertinente relembrar o que estabelecem os arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional: Art 109 Os princípios gerais de direito privado utilizam-se pcira pesquisa da definição, do conteúdo e cio alcance de seus instintos, conceitos e formes, mas não pura definição dos respectivos efeitos ti ibutá rios' ‘. Art. 110 A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e fi»mas de direito privado, utilizados, expresso ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Dist, ito Federal ou dos Municípios', para &Jinn- ou limitar competências tributói ias Deve-se enfatizar que a Fiscalização, para descaracterizar ou anular um instituto do direito privado, que é utilizado diariamente pot milhares de pessoas, deve provar o fato constitutivo do seu direito, ate mesmo para que prevaleça a segurança jurídica e a certeza do direito, quanto aos institutos jurídicos que sustentam o Estado Democrático de Direito. Enfrentando esta problemática, o Conselho Federal de Contribuinte firmou entendimento no seguinte sentido: "PROVA DE PRESTAÇÃO DE SERV1ÇOS Sect liscalização não comprova, de modo inconteste, a não execução dos serviço.s, 12 Assim, na e provimento ao recurso p onsideraOes acima expostas, voto no sentido de DAR despesas lançadas pelo contribuinte. Processo n° 13826.000036/2006-25 S2 - C2 12 Adm.& " 2202-00.640 Fl 7 as notas fiscais de serviços, Os recibos de pagamentos e as declarações lirmadas pelas prestadoras de serviços, atestando a execução dos. mesmos, fazem prova a filvor da activada " (Ac lo CC 1054624/90, DO 07.11.90). "DEDUÇÕES — IRPF — Comprovadas pela documentação juntada aos autos a autenticidade das despesas Coin médicos e hospitais inclusive coin documento passado pelos profissionats- atevlando a autenticidade dos recibos, deve ser restabelecida a dechição pleiteada." (AcórdEio IV 102-44.143, de 24 02.2000, Rei Conselheiro José Clóvis Alves). JOÃO CARLOS CA SUL,I SONI R 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2' CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: 13826000036/200625 Recurso n°: 177891 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3' do alt 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2202-00.640. ...--' Brasilia/DF, 33 DEL 2. 113 EVELINE COELHO DE IVIELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Camara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas corn Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador (a) da Fazenda Nacional

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4738261 #
Numero do processo: 13652.000170/2007-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES Anos calendário:2007 e 2008 Ementa: SIMPLES. SERVIÇOS DE REPARAÇÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONFUNDIR COM ATIVIDADES PRIVATIVAS DE PROFISSÕES HABILITADAS. A reparação e manutenção de equipamentos médicos e odontológicos, para efeito de recolhimento dos tributos com base no SIMPLES Nacional, não pode ser confundida com o exercício da medicina ou da odontologia e tampouco com atividade privativa de profissionais de nível superior ou de natureza artística, intelectual, científica, técnica, desportista ou cultural. Nos termos da Súmula n° 57, do CARF, aqui aplicada por analogia, “a prestação de serviços de manutenção, assistência técnica, instalação ou reparos em máquinas e equipamentos não se equiparam a serviços profissionais prestados por engenheiros e não impedem o ingresso ou a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES Federal”. Recurso provido.
Numero da decisão: 1402-000.386
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Relator (a).
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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materia_s : Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Relator (a).

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SALOTTI EQUIPAMENTOS MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS LTDA.  Recorrida  1ª TURMA/DRJ ­ JUIZ DE FORA ­ MG      Assunto: Sistema  Integrado de Pagamento de  Impostos e Contribuições das  Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES  Anos­calendário: 2007 e 2008  Ementa:  SIMPLES.  SERVIÇOS  DE  REPARAÇÃO  E  MANUTENÇÃO  DE  EQUIPAMENTOS  MÉDICOS  E  ODONTOLÓGICOS.  IMPOSSIBILIDADE  DE  SE  CONFUNDIR  COM  ATIVIDADES  PRIVATIVAS DE PROFISSÕES HABILITADAS.   A  reparação  e manutenção  de  equipamentos médicos  e odontológicos,  para  efeito  de  recolhimento  dos  tributos  com  base  no  SIMPLES  Nacional,  não  pode  ser  confundida  com  o  exercício  da  medicina  ou  da  odontologia  e  tampouco  com  atividade  privativa  de  profissionais  de  nível  superior  ou  de  natureza artística, intelectual, científica, técnica, desportista ou cultural.  Nos  termos  da  Súmula  n°  57,  do  CARF,  aqui  aplicada  por  analogia,  “a  prestação  de  serviços  de  manutenção,  assistência  técnica,  instalação  ou  reparos  em  máquinas  e  equipamentos  não  se  equiparam  a  serviços  profissionais  prestados  por  engenheiros  e  não  impedem  o  ingresso  ou  a  permanência da pessoa jurídica no SIMPLES Federal”.  Recurso provido.                 Fl. 1DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 28/02/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL     2   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).      (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Moises Giacomelli Nunes da Silva ­ Relator.    EDITADO EM: 28/02/2011    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Albertina Silva Santos  de Lima  (presidente da  turma),  Leonardo Henrique Magalhães  de Oliveira  (vice­presidente),   Antonio  José  Praga  de  Souza,  Carlos  Pelá,  Frederico Augusto  Gomes  de Alencar  e Moises  Giacomelli Nunes da Silva.                              Fl. 2DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 28/02/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13652.000170/2007­46  Acórdão n.º 1402­00.386  S1­C4T2  Fl. 2          3 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  contra  o  acórdão  que  julgou  procedente  o  termo  de  indeferimento  de  fl.  13,  que  negou  a  solicitação  de  inclusão  da  recorrente  na  sistemática do SIMPLES, em razão do exercício de atividade econômica vedada (manutenção e  reparação  de  aparelhos  eletromédicos  e  eletroterapêuticos  e  equipamentos  de  irradiação).  O  fundamento  da  decisão  recorrida  se  deu  com  base  no  artigo  17,  inciso  XI,  da  Lei  Complementar n° 123, de 2006.  Regularmente  cientificada,  a  autuada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  com  as  razões  de  fls.  01/03,  assim  sintetizadas  no  relatório  do  acórdão  recorrido:  “­  era  optante  do  SIMPLES,  regido  sob  a  Lei  n°  9.317/96,  e  estava  normalmente  exercendo  sua  atividade  principal  de  prestação  de  serviços  na  reparação  e  manutenção  de  equipamentos médicos, odontológicos e radiológicos;  ­  através  do Ato Declaratório Executivo DRF/PCS n°  509.180,  de 02/08/2004,  foi  declarada excluída do SIMPLES por motivo  de  atividade  vedada,  tendo,  como  resultado  da  Solicitação  de  Revisão da Exclusão, sido decido pela continuidade da empresa  como optante do SIMPLES;  ­  os  serviços  são  executados  pelo  próprio  sócio­administrador  sem a necessidade de mão­de­obra qualificada e não se trata de  serviços  de  dependam  de  habilitação  ou  profissão  regulamentada, ou qualquer formação técnica;  ­  sua atividade se assemelha às de manutenção e  reparação de  automóveis, máquinas de escritório e de informática e aparelhos  eletrodomésticos,  todas  com  direito  de  optar  pelo  Simples  Nacional;”    O  acórdão  recorrido  pode  ser  sintetizado  por meio  de  sua  ementa  que  ora  transcrevo:    “ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL  Ano­calendário: 2007, 2008  SIMPLES  NACIONAL.  INDEFERIMENTO  DE  OPÇÃO.  ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.  Somente  a  partir  de  01/01/2009,  com  o  advento  da  Lei  Complementar  n°  128,  de  19/12/2008,  ficou  estabelecido,  que  serviços de instalação, de reparos e de manutenção em geral não  são impeditivos ao ingresso pelo Simples Nacional.  Solicitação Indeferida”    Fl. 3DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 28/02/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL     4 Além  do  que  consta  da  ementa  acima  transcrita,  o  acórdão  recorrido  está  alicerçado nos fundamentos que seguem:  “As  vedações  para  ingresso  ao  Simples  Nacional  estão  estabelecidas na Lei Complementar n° 123/2006 e o inciso XI do  art. 17 diz:  Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do  Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:  XI— que  tenha por  finalidade a prestação de  serviços decorrentes do  exercício  de  atividade  intelectual,  de  natureza  técnica,  científica,  desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada  ou  não,  bem como a  que preste  serviços de  instrutor,  de  corretor,  de  despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;  Posteriormente,  a  Resolução  CGSN  n°  20,  de  15/08/2007,  alterou o anexo I da Resolução n° 6 mantendo o código CNAE  3312­1/03 como impeditivo ao ingresso no Simples Nacional.  Vale  observar  que  o  §  1°  do  art.  17  da  sobredita  Lei  Complementar,  vigente  à  época,  trouxe  algumas  exceções  às  vedações,  dentre  elas, manutenção  e  reparação  de automóveis,  máquinas de escritório e de informática, etc.:  § lº As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput  deste  artigo  não  se  aplicam  às  pessoas  jurídicas  que  se  dediquem  exclusivamente às atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com  outras  atividades  que  não  tenham  sido  objeto  de  vedação  no  caput  deste artigo:  ...  VI — serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões,  ônibus,  outros  veículos  pesados,  tratores,  máquinas  e  equipamentos  agrícolas;  VII —  serviços  de  instalação, manutenção  e  reparação de  acessórios  para veículos automotores;  VIII — serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas  e bicicletas;  IX— serviços de  instalação, manutenção e reparação de máquinas de  escritório e de informática;  Todavia,  as  atividades  da  interessada não  foram  contempladas  nas exceções listadas no § 1º do art. 17° da Lei Complementar  n°  123/2006. Dessa  forma,  apesar  de  a  interessada alegar  que  suas atividades se assemelham às de manutenção e reparação de  automóveis, máquinas de escritório e de informática e aparelhos  eletrodomésticos,  essa  semelhança  não  tem  o  condão  de  equipará­1as.  Por outro lado, a Lei Complementar n° 128, de 19 de dezembro  de  2008,  em  seu  art.  3°,  com  vigência  a  partir  de  01/01/2009,  inseriu  o  §  5°­B  na  Lei  Complementar  n°  123,  estabelecendo  que:  §  5°­B.  Sem  prejuízo  do  disposto  no  §  12  do  art.  17  desta  Lei  Complementar  serão  tributadas  na  forma  do  Anexo  III  desta  Lei  Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços:  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 28/02/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13652.000170/2007­46  Acórdão n.º 1402­00.386  S1­C4T2  Fl. 3          5 IX —  serviços  de  instalação,  de  reparos  e  de  manutenção  em  geral,  bem como de usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais;  A  fim  de  regulamentar  as  alterações  acima,  relativas  às  vedações ao  ingresso no Simples Nacional,  a Resolução CGSN  n° 50, de 22/12/2008, retirou no anexo I da Resolução CGSN n°  6, como impeditivos ao ingresso no Sistema, o código CNAE da  interessada. Todavia, o art. 26 da Resolução CGSN n° 50 deixou  claro que tal alteração produzirá efeitos somente a partir de 1°  de janeiro de 2009.  Dessa  forma,  claro  está  que  as  atividades  exercidas  pela  contribuinte,  equivalente  ao  código  CNAE  3312­1/03  (Manutenção  e  reparação  de  aparelhos  eletromédicos  e  eletroterapêuticos  e  equipamentos  de  irradiação)  era  motivo  impeditivo  ao  ingresso  no  Simples  Nacional  de  01/07/2007  a  31/12/2008.  Já  a  partir  de  01/01/2009  é  possível  a  opção  pelo  Simples  Nacional  como  já  efetuado  pela  interessada,  estando  esta  sujeita  ao  recolhimento  com  base  no  anexo  III  da  Lei  Complementar n° 123/2006, conforme estabelecido no § 5°­B do  art. 18, inciso IX.”    Intimada em 17/06/2009 (fl. 21), a recorrente interpôs recurso voluntário em  14/07/2009  (fls.  22/24),  sustentando  os  mesmos  argumentos  articulados  na  manifestação  de  inconformidade.    É o relatório.      Fl. 5DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 28/02/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL     6         Voto             Conselheiro Relator Moises Giacomelli Nunes da Silva  O  recurso  é  tempestivo, na conformidade do prazo  estabelecido pelo  artigo  33  do  Decreto  n°.  70.235,  de  06  de  março  de  1972,  foi  interposto  por  parte  legítima,  está  devidamente fundamentado. Assim, conheço­o e passo ao exame do mérito.  Da análise dos autos destaco dois fatos relevantes para a solução do litígio:  (1) a atividade econômica exercida pela recorrente e especificada na cláusula  segunda do contrato de  fl. 05 descrevendo que “a  sociedade  terá como principal atividade, a  Prestação de Serviços na Reparação e Manutenção de equipamentos médicos e odontológicos”.  (2) o indeferimento de inclusão tem como fundamento a imposição prevista  pelo  artigo  17,  inciso  XI,  da  Lei  Complementar  n°  123,  de  2006,  que  veda  o  ingresso  no  sistema das pessoas jurídicas que tenham “por finalidade a prestação de serviços decorrentes  do  exercício de atividade  intelectual,  de natureza  técnica,  científica,  desportiva,  artística ou  cultural,  que  constitua profissão  regulamentada ou não, bem como a que preste  serviços de  instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios”;  A Lei Complementar nº 123, de 2006, relaciona no artigo 17 a exploração das  atividades  que  não  podem  recolher  os  impostos  e  contribuições  na  forma  do  SIMPLES  Nacional, sendo que o inciso XI, do citado artigo 17, aplicado no caso, assim dispõe:  “Art. 17. Não poderão recolher os  impostos e contribuições na  forma  do  Simples  Nacional  a  microempresa  ou  a  empresa  de  pequeno porte:  ....   XI  –  que  tenha  por  finalidade  a  prestação  de  serviços  decorrentes  do  exercício  de  atividade  intelectual,  de  natureza  técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua  profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços  de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de  intermediação de negócios;”  A  reparação  e manutenção  de  equipamentos médicos  e odontológicos,  para  efeito  de  recolhimento  dos  tributos  com  base  no  SIMPLES  não  pode  ser  confundida  com  o  exercício da medicina ou da odontologia e tampouco com atividade privativa de profissionais  de nível superior ou de natureza artística, intelectual, científica, técnica, desportista ou cultural.  Ao se interpretar o inciso XI, do artigo 17, da Lei Complementar nº 123, de  2006, não se pode fazer deduções para restringir a adesão ao SIMPLES.   A circunstância da Lei Complementar nº 128, de 2008, ter inserido o § 5°­B,  inciso  IX, no artigo 18, da Lei Complementar n° 123, de 2006,  incluindo entre as atividades  que podem recolher tributos com base no SIMPLES os “serviços de instalação, de reparos e  de  manutenção  em  geral,  bem  como  de  usinagem,  solda,  tratamento  e  revestimento  em  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 28/02/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13652.000170/2007­46  Acórdão n.º 1402­00.386  S1­C4T2  Fl. 4          7 metais”, não quer dizer que a atividade de conserto de equipamentos odontológicos e médicos  estavam vedadas pela legislação anterior que no § 1º, incisos VI a X, do artigo 17, na redação  original, contemplava as seguintes atividades passíveis de enquadramento no SIMPLES:    “VI  –  serviços  de  manutenção  e  reparação  de  automóveis,  caminhões, ônibus, outros veículos pesados, tratores, máquinas e  equipamentos agrícolas;   VII  –  serviços  de  instalação,  manutenção  e  reparação  de  acessórios para veículos automotores;   VIII  –  serviços  de  manutenção  e  reparação  de  motocicletas,  motonetas e bicicletas;   IX  –  serviços  de  instalação,  manutenção  e  reparação  de  máquinas de escritório e de informática;   X  –  serviços  de  reparos  hidráulicos,  elétricos,  pintura  e  carpintaria  em  residências  ou  estabelecimentos  civis  ou  empresariais, bem como manutenção e  reparação de aparelhos  eletrodomésticos;”    Ao meu sentir, a situação dos autos revela situação, cujos fatos se inserem no  contexto da Súmula nº 57 do CARF, que assim dispõe:  “A  prestação  de  serviços  de  manutenção,  assistência  técnica,  instalação ou reparos em máquinas e equipamentos, bem como  os  serviços  de  usinagem,  solda,  tratamento  e  revestimento  de  metais, não se equiparam a serviços profissionais prestados por  engenheiros  e  não  impedem  o  ingresso  ou  a  permanência  da  pessoa jurídica no SIMPLES Federal”.    ISTO POSTO, voto no sentido de dar provimento ao recurso.  É o voto.    (assinado digitalmente)  Moisés Giacomelli Nunes da Silva.                                Fl. 7DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 28/02/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL

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4737026 #
Numero do processo: 11516.005310/2007-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto de Renda da Pessoa Jurídica Ano-calendário: 2004 e 2005 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRAZO EXÍGUO PARA APRESENTAR DOCUMENTOS E PRESTAR ESCLARECIMENTOS. INOCORRÊNCIA. No caso de procedimento fiscal, tenho que o prazo de 30 (trinta) dias, como foi a situação dos autos, para atendimento de diligência, ainda que complexa, se mostra razoável e não se constitui cerceamento do direito de defesa. O fato da autoridade fiscal não ter despachado pedido de prorrogação de prazo pleiteado em 05/10/2007, não quer dizer que tal prazo deixou de ser concedido. Tanto o foi que em 01/11/07 a autuada informou da impossibilidade de atender o que fora solicitado e o auto de infração somente foi lavrado em 13/11/2007. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITO BANCÁRIO. LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, presume que se caracterizam omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, a origem dos recursos utilizados nessas operações. No caso concreto, regularmente intimada, a autuada não comprovou a origem dos valores creditados em suas contas bancárias, limitando-se a alegações genéricas sem fazer vinculação individualizada a qualquer prova. ARBITRAMENTO DO LUCRO. APLICABILIDADE. A não manutenção da escrituração regular, nos termos da legislação comercial e fiscal, bem como a constatação de contas bancárias à margem desta escrituração justificam a tributação com base no lucro arbitrado. DIFERENÇA DE IMPOSTO A PAGAR. APROVEITAMENTO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS COM BASE NO SISTEMA SIMPLES. Nos casos em que o sujeito passivo apura tributos na modalidade do sistema SIMPLES e, no decorrer do ano-calendário venha a ser excluído, os valores pagos naquela modalidade, no respectivo ano-calendário, devem ser abatidos no montante apurado em procedimento de fiscalização em que a empresa é excluída do SIMPLES e os tributos são lançados com base no lucro arbitrado.
Numero da decisão: 1402-000.312
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, admitir que os tributos comprovadamente pagos referente aos anos-calendário de 2004 e 2005, sob a modalidade do SIMPLES, sejam utilizados para fins de compensação com as exigências apuradas no auto de infração. Ausente momentaneamente o Conselheiro Antonio José Praga de Souza.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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ementa_s : Imposto de Renda da Pessoa Jurídica Ano-calendário: 2004 e 2005 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRAZO EXÍGUO PARA APRESENTAR DOCUMENTOS E PRESTAR ESCLARECIMENTOS. INOCORRÊNCIA. No caso de procedimento fiscal, tenho que o prazo de 30 (trinta) dias, como foi a situação dos autos, para atendimento de diligência, ainda que complexa, se mostra razoável e não se constitui cerceamento do direito de defesa. O fato da autoridade fiscal não ter despachado pedido de prorrogação de prazo pleiteado em 05/10/2007, não quer dizer que tal prazo deixou de ser concedido. Tanto o foi que em 01/11/07 a autuada informou da impossibilidade de atender o que fora solicitado e o auto de infração somente foi lavrado em 13/11/2007. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITO BANCÁRIO. LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, presume que se caracterizam omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, a origem dos recursos utilizados nessas operações. No caso concreto, regularmente intimada, a autuada não comprovou a origem dos valores creditados em suas contas bancárias, limitando-se a alegações genéricas sem fazer vinculação individualizada a qualquer prova. ARBITRAMENTO DO LUCRO. APLICABILIDADE. A não manutenção da escrituração regular, nos termos da legislação comercial e fiscal, bem como a constatação de contas bancárias à margem desta escrituração justificam a tributação com base no lucro arbitrado. DIFERENÇA DE IMPOSTO A PAGAR. APROVEITAMENTO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS COM BASE NO SISTEMA SIMPLES. Nos casos em que o sujeito passivo apura tributos na modalidade do sistema SIMPLES e, no decorrer do ano-calendário venha a ser excluído, os valores pagos naquela modalidade, no respectivo ano-calendário, devem ser abatidos no montante apurado em procedimento de fiscalização em que a empresa é excluída do SIMPLES e os tributos são lançados com base no lucro arbitrado.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, admitir que os tributos comprovadamente pagos referente aos anos-calendário de 2004 e 2005, sob a modalidade do SIMPLES, sejam utilizados para fins de compensação com as exigências apuradas no auto de infração. Ausente momentaneamente o Conselheiro Antonio José Praga de Souza.

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CERCEAMENTO DE DEFESA. PRAZO EXÍGUO PARA APRESENTAR DOCUMENTOS E PRESTAR ESCLARECIMENTOS. INOCORRÊNCIA. No caso de procedimento fiscal, tenho que o prazo de 30 (trinta) dias, como foi a situação dos autos, para atendimento de diligência, ainda que complexa, se mostra razoável e não se constitui cerceamento do direito de defesa. O fato da autoridade fiscal não ter despachado pedido de prorrogação de prazo pleiteado em 05/10/2007, não quer dizer que tal prazo deixou de ser concedido. Tanto o foi que em 01/11/07 a autuada informou da impossibilidade de atender o que fora solicitado e o auto de infração somente foi lavrado em 13/11/2007. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITO BANCÁRIO. LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. O artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, presume que se caracterizam omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, a origem dos recursos utilizados nessas operações. No caso concreto, regularmente intimada, a autuada não comprovou a origem dos valores creditados em suas contas bancárias, limitando-se a alegações genéricas sem fazer vinculação individualizada a qualquer prova. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 2 ARBITRAMENTO DO LUCRO. APLICABILIDADE. A não manutenção da escrituração regular, nos termos da legislação comercial e fiscal, bem como a constatação de contas bancárias à margem desta escrituração justificam a tributação com base no lucro arbitrado. DIFERENÇA DE IMPOSTO A PAGAR. APROVEITAMENTO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS COM BASE NO SISTEMA SIMPLES. Nos casos em que o sujeito passivo apura tributos na modalidade do sistema SIMPLES e, no decorrer do ano-calendário venha a ser excluído, os valores pagos naquela modalidade, no respectivo ano-calendário, devem ser abatidos no montante apurado em procedimento de fiscalização em que a empresa é excluída do SIMPLES e os tributos são lançados com base no lucro arbitrado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária do primeira SSEEÇÇÃÃOO DDEE JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, admitir que os tributos comprovadamente pagos referente aos anos-calendário de 2004 e 2005, sob a modalidade do SIMPLES, sejam utilizados para fins de compensação com as exigências apuradas no auto de infração. Ausente momentaneamente o Conselheiro Antonio José Praga de Souza. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente. (assinado digitalmente) Moises Giacomelli Nunes da Silva - Relator. EDITADO EM: 23/12/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Albertina Silva Santos de Lima (presidente da turma), Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (vice-presidente), Antonio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar e Moises Giacomelli Nunes da Silva. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 2 3 Relatório Trata-se de autos de infração de fls. 225/267, referentes aos anos-calendário de 2004 e 2005, para cobrança do IRPJ e tributações reflexas de PIS, CSLL e COFINS, exigindo-se o crédito tributário de R$ 1.244.717,32, em razão das seguintes infrações: a) omissão de receita caracterizada por depósitos bancários não escriturados, relacionados na tabela de fls. 198/214, decorrente da falta de comprovação da origem dos recursos depositados em 2 (duas) contas mantidas junto ao Banco do Brasil e Banco Bradesco, conforme extratos de fls. 61/196; b) insuficiência de recolhimentos de PIS, CSLL e COFINS, decorrente da presunção de omissão de receita descrita anteriormente. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 268/273), a autuada foi excluída do SIMPLES mediante Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n° 62 (fl. 221), com efeitos a partir de 01/01/2004, em razão da prática reiterada de infração à legislação tributária, pela falta de escrituração correta do Livro Caixa e de escrituração dos pagamentos de fornecedores, nos anos-calendário 2004 e 2005. Consequentemente, o imposto devido foi determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, nos termos dos artigos 16 da Lei n° 9.317, de 1996, vigente à época, e artigo 530 do Regulamento do Imposto de Renda. No arbitramento, foi considerando a receita bruta informada pela contribuinte nas declarações de rendimentos (fls. 08/43), adicionada dos valores creditados em contas correntes, cuja origem não foi comprovada. Dessa forma, o Fisco elaborou demonstrativo por período (fl. 219), sendo que os valores mensais apurados a partir de 01/01/2004 foram considerados receita da atividade da empresa, passando a constituir base de cálculo para a apuração do IRPJ e seus reflexos. Cientificada do lançamento em 13/11/2007 (fl. 232), a contribuinte apresentou impugnação (fls. 275/297), acompanhada dos documentos de fls. 299/683, argumentando, entre outros fundamentos: a) que a Fiscalização exigiu o imposto integral, sem abater os valores recolhidos com base no sistema SIMPLES; b) que não foram excluídos da base de cálculo do auto de infração os valores decorrentes de transferências financeiras, empréstimos bancários e cheques devolvidos; c) que, consoante extratos e do próprio Diário de lançamento se observa que estas deduções da base de cálculo importam em R$ 410.599,37, no ano de 2004, e de R$ 943.072,80, no ano de 2005, totalizando R$ 1.353.672,17; d) que a Fiscalização não observou a existência de duplicidade dos extratos bancários da conta existente junto ao Banco do Brasil, referente aos meses de abril, maio e junho de 2005; Fl. 3DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 4 e) que a Fiscalização não observou que a empresa não possui frota própria capaz de movimentar a carga decorrente da movimentação financeira, bem como a explícita existência do agenciamento de cargas, com a identificação expressa nos conhecimentos de frete os quais seguem em anexo, demonstrando de forma irrefutável o exercício de tal atividade; f) que a simples confrontação de valores repassados evidencia a existência do agenciamento, dentro da tributação decorrente do transporte de cargas, não dá margem a viabilidade da prática da atividade desenvolvida, quando se toma por base simplesmente a movimentação financeira. Os membros da Terceira Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis (fls. 685/711), por unanimidade de votos, decidiram manter a exclusão do SIMPLES e julgar procedente em parte o lançamento, para excluir os valores contidos em duplicidade nos autos, no montante de R$ 286.061,29, correspondentes aos depósitos bancários verificados na conta corrente do Banco do Brasil, referente aos meses de abril, maio e junho de 2004. Intimada em 19/18/2008 (fl. 714), a contribuinte interpôs recurso voluntário de fls. 715/740, acompanhado dos Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (fls. 747/762), sustentando os mesmos fundamentos articulados na impugnação. É o relatório. Fl. 4DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 3 5 Voto Conselheiro Relator Moises Giacomelli Nunes da Silva O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto nº. 70.235 de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima, está devidamente fundamentado e preenche os requisitos de admissibilidade. Assim, conheço-o e passo ao exame da matéria. Pelo que se extrai do auto de infração, a recorrente, empresa que atua no segmento de transporte, foi excluída do SIMPLES em face de omissão de receita caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Em virtude de sua exclusão do SIMPLES, a Fiscalização somou à receita declarada com os valores depositados nas contas bancárias não contabilizadas, em número de duas. Diante de tal situação, o lucro foi arbitrado como sendo receita oriunda do transporte e exigiu-se tributação integral, sem abater os valores recolhidos com base no sistema SIMPLES. Argumenta a recorrente que a autuação é nula porque a autoridade fiscal não lhe concedeu tempo hábil para provar a origem dos recursos, em especial quanto ao fato de que os recursos que transitaram por suas contas bancárias não lhes pertencem na medida em que atua agenciando cargas. Neste sentido, alega a impossibilidade de se considerar tais depósitos como receitas próprias omitidas, visto não dispor sequer de caminhões suficientes para tal. Sustentou, ainda, que valores considerados omitidos são oriundos de empréstimos e despesas com seguro. A DRJ rejeitou as preliminares de nulidade e julgou parcialmente procedente o lançamento excluindo da base de cálculo os valores lançados em duplicidade em relação aos meses de março, abril e maio de 2004 em que a autoridade fiscal somou duas vezes os extratos bancários referentes à conta do Banco do Brasil. Quanto aos valores recolhidos com base no SIMPLES, decidiu a DRJ que tais valores se consideram pagamentos indevidos, devendo ser objeto de pedido de restituição e não abatimento dos impostos apurados. Em razão do presente recurso, faz-se necessário enfrentar os seguintes pontos: a) alegação de nulidade do lançamento em razão da exiguidade do prazo para prestar os esclarecimentos e da não prorrogação de prazo requerida em 05/10/2005 (fl. 215); b) que a receita tida como omitida refere-se a valores pertencentes a terceiros, eis que a recorrente desenvolve atividade de agenciamento de transporte; c) falta de exclusão da base de cálculo dos valores referentes a cheques devolvidos, empréstimos, transferências bancárias e reembolso de seguros; d) impossibilidade de arbitramento do lucro; Fl. 5DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 6 e) não aproveitamento dos tributos recolhidos em 2004 e 2005 com base no sistema SIMPLES. I - Da alegação de nulidade do lançamento: O artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, contém a seguinte redação: “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.” Para que a presunção da omissão de rendimentos se caracterize, são necessários dois requisitos essenciais, a saber: (a) intimação do contribuinte para comprovar a origem dos recursos; (b) concessão de prazo adequado para que o contribuinte consiga apresentar a respectiva comprovação. Sem a observância dos requisitos acima transcritos, o lançamento não é válido. No caso dos autos, o termo de intimação de fl. 06 demonstra que em 30/08/2007 a empresa recorrente foi intimada para apresentar, em 05 (cinco) dias os seguintes documentos: 1 - Livros Caixa ou Diário e Razão (Lucro Presumido) 2 - Livro Registro de Apuração do ISS 3 - Conhecimento de transporte 4 - Contrato/Estatuto Social e suas alterações 5 - Extratos de contas bancárias e de aplicações financeiras 6 - Todos os comprovantes das receitas, custos e despesas 7 - Cópias de ações judiciais relativas a tributos administrados pela SRF 8 - Indicação, por escrito, de representante para acompanhamento da presente ação fiscal 9 - Cópia de documentos de identidade dos sócios. Sabidamente, as instituições financeiras, conforme demonstra a realidade diária, não possuem condições de fornecer os estratos bancários no prazo de cinco dias. Assim, a Fiscalização, quando concede prazo, deve ater-se a esta realidade, sob pena de sua intimação não passar de mera formalidade em que se sabe, antecipadamente, que o sujeito passivo não irá conseguir cumpri-la. No caso dos autos, como previsível, em 06 de setembro de 2007, a empresa requereu prorrogação de prazo apresentando declaração da instituição financeira que informou necessitar prazo de 15 (quinze) dias para fornecer os extratos bancários. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 4 7 Em 20/09/07 a fiscalizada apresentou os extratos de depósito bancário de fls. 60 e seguintes e em 04/10/07 foi intimada para, em 10 (dez) dias, comprovar a origem dos valores especificados nas planilhas de fls. 197 a 214, em número superior a 500 (quinhentos). Prevendo a impossibilidade de cumprir tal exigência em tão exíguo prazo, em 05/10/07, a empresa solicitou prazo de 30 (trinta) dias para comprovar a origem dos depósitos bancários. Antes de vencer os 30 (trinta) dias requeridos, a fiscalizada, em 01/11/07, protocolizou a petição de fl. 217, com o seguinte conteúdo: “Através do presente venho à presença de Vossa Senhoria,informar que neste momento não é possível fornecer o Livro Caixa, bem como os esclarecimentos solicitado no termo de intimação fiscal n° 001 de 04 de outubro do corrente, devido o prazo solicitado de 30 (trinta) dias ser insuficiente.” Na petição de fl. 217 não há requerimento de nova prorrogação de prazo. Em 12 de novembro de 2007, após ter decorrido o prazo de 30 (trinta) dias requerido em 05/10/07, a autoridade fiscal deu continuidade ao procedimento de fiscalização, lavrando o auto de infração notificado à recorrente em 13/11/2007. O fato da autoridade fiscal não ter despachado, de forma expressa, pedido de prorrogação de prazo pleiteado em 05/10/2007, não quer dizer que tal prazo deixou de ser concedido. Tanto o foi que em 01/11/07 a autuada informou da impossibilidade de atender o que fora solicitado. No caso de procedimento fiscal, tenho que o prazo de 30 (trinta) dias, como foi o caso dos autos, para atendimento de diligência, ainda que complexa, se mostra razoável e não se constitui cerceamento do direito de defesa. Com tais considerações, tenho que as disposições do caput do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, foram regularmente observadas, motivo pelo qual rejeito a alegação de nulidade ora enfrentada. II - Da alegação de que as receitas tidas como omitidas referem-se a valores pertencentes a terceiros: Ao apresentar a impugnação, à fl. 296, a autuada disse “juntar em anexo documentos que evidenciam a existência de frota própria e de agenciamento de cargas, tanto da matriz, quanto da filial, através de conhecimentos de transporte rodoviário de cargas”. Inicialmente, destaco que a parte não demonstrou em sua impugnação, mediante vinculação individual, em relação aos mais de 500 (quinhentos) depósitos, onde estariam os valores oriundos de agenciamento de carga que, supostamente não lhes pertenciam. Todavia, mesmo assim adentrei no exame da prova identificando a planilha de fls. 298 e seguintes em que a fiscalizada, em valores mensais, registra, entre outros itens, o que seria Fl. 7DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 8 receita oriunda do agenciamento de transporte, de empréstimos com terceiros, receita de frota própria, reembolso de seguros etc. Tais dados, por si só, desacompanhado de documentos, são alegações sem prova e, por si só, nada determinam quanto ao julgamento. Prosseguindo na análise da prova, a partir da fl. 314, em documento que denominou “Diário de Lançamento por Data”, verifica-se que neste documento, composto de 60 folhas, estão identificados inúmeros conhecimentos de fretes, devidamente numerados, identificados com as expressões “VLR REC AGENC DE FRETE DE TERCEIROS REF CF ....” A partir da fl. 427, no Anexo II, apresentado na impugnação, a recorrente apresenta planilha contendo demonstrativo de apuração de receita em cada um dos trimestres dos períodos fiscalizados. Todavia, tais documentos, confrontados com os depósitos bancários, não guardam nenhuma vinculação. O que a recorrente precisava ter feito é ter elencar cada um dos depósitos bancários, em número superior a 500 (quinhentos), e demonstrar a origem dos mesmos, isto é, em relação a quais fretes se referem e onde estes constavam da contabilidade. Neste sentido, irretocável o acórdão recorrido quando, em relação a este ponto, menciona textualmente: “Não há como acolher a pretensão da interessada neste tópico, pois não foi apresentado nenhum documento, coincidente em data e valor, que justificasse um só dos depósitos bancários listados nas fls. 198 a 214, sobre os quais a interessada foi intimada em 04/10/2007 a comprovar a origem. Verifica-se pelo texto acima, que a interessada apresenta argumentos genéricos inúmeros correspondentes a montantes anuais. Não cita nenhum depósito específico, ou mesmo um grupo deles, para os quais tivesse trazido aos autos a necessária comprovação de origem. Esse modo de proceder conflita com o disposto no § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1996,..., que determina a análise individualizada dos depósitos bancários.” Ademais, o transporte rodoviário pode ocorrer das seguintes formas: a) o transportador utiliza veículo próprio para transportar carga de terceiro, recebendo deste o valor contratado (procedimento mais utilizado no caso de caminhoneiro autônomo e de transportadoras que possuem frota própria); b) o transportador contrata com o proprietário da carga o transporte de um lugar para o outro e utiliza veículos de terceiros (situação mais característica das empresas transportadoras que, em outras palavras, agenciam cargas que são transportadas por caminhoneiros autônomos). No primeiro caso o valor integral do frete pertence ao proprietário do caminhão. Na situação prevista na letra b a maior parte do frete é destinada ao dono do caminhão. Quem agencia a carga, seja pessoa física ou jurídica, recebe apenas comissão por Fl. 8DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 5 9 tais serviços, que costumam incluir carregamento, descarregamento e armazenagem, até a entrega dos produtos. Apesar de alegar que os recursos objetos da autuação não podem ser confundidos com receitas, eis que decorrente do agenciamento de cargas, a fiscalizada sequer provou tal fato, o que poderia ser feito mediante comprovantes de recibos de transferência de dinheiro. A situação das transportadoras é semelhante aos das empresas que fornecem serviços de mão de obra. Quando estes serviços é prestados por funcionários próprios isto corresponde ao preço do serviço. Quando a execução dos serviços se dá por funcionários não integrantes do quadro da empresa, à semelhança do transporte em que as empresas utilizam caminhoneiros autônomos para realizá-los, a receita da empresa fica limitada à comissão que recebe. No mundo dos fatos, quem transporta a mercadoria de um local para o outro é o “caminhoneiro” terceirizado, o qual é tributado. Na mesma linha dos fundamentos aqui articulados seguem as seguintes decisões do STJ: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA PRESTADORA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. BASE DE CÁLCULO QUE ABRANGE, ALÉM DA TAXA DE AGENCIAMENTO, OS VALORES RELATIVOS AO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS REFERENTES AOS TRABALHADORES CONTRATADOS PELA "EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO" . 1. A orientação da Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que "as empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho" . Na primeira hipótese, o ISS incide "apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores" . Na segunda situação, "se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS", como ocorre em relação aos serviços prestados na forma da Lei 6.019/74 (REsp 1.138.205/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ) 2. No caso dos autos, o acórdão embargado esclareceu que "a empresa não é intermediadora de mão-de-obra, mas sim prestadora de trabalho temporário, que utiliza para tanto empregados por ela própria contratados pelo regime Fl. 9DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 10 trabalhista". Assim, a base de cálculo do ISS abrange, além da taxa de agenciamento, os valores relativos ao pagamento dos salários e encargos sociais referentes aos trabalhadores contratados pela "empresa de trabalho temporário" (art. 4º da Lei 6.019/74). 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 982.952/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,, DJe de 6. 9.2010) “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. INTERMEDIAÇÃO. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. TAXA DE AGENCIAMENTO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS. 1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do Decreto-Lei 406/68. 2. A empresa que agencia mão-de-obra temporária age como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. 3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do E. STJ acerca da distinção. 5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra temporária, submetidas às regras da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, hipótese em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão- de-obra e o trabalhador temporário, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas. A atividade-fim das referidas empresas é justamente, a intermediação. 6. Consectariamente, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária fosse prestada através de pessoal permanente das empresas de recrutamento, afastada estaria a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra Fl. 10DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 6 11 empregada na prestação do serviço contratado - qualquer que fosse -, como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. 7. Nesse diapasão, faz-se necessário o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de tributação. In casu, o Juízo de Primeiro Grau solucionou a controvérsia com base em precedente jurisprudencial, segundo o qual: "não se pode ter a apelada como simples intermediadora da mão de obra, ao contrário do que ocorre com as empresas que se dedicam a selecionar pessoas para ocuparem os empregos oferecidos pelas contratantes, a exemplo das agências denominadas 'head hunters' ou empregadas domésticas. A atividade comercial da apelada, portanto, consiste no fornecimento de mão-de-obra temporária por meio de trabalhadores que são seus próprios empregados, por óbvio contratados para atender a esta finalidade, sendo inegável que no preço dos seus serviços, com toda a certeza, estão incluídos o salário do trabalhador, as contribuições sociais, assim como os demais custos que ela tem para se estar apta a desenvolver a sua atividade empresarial" (fl.121). O Tribunal de origem, ao reformar a sentença, consignou que "a apelante é empresa gerenciadora de mão de obra temporária, ou seja, recruta e seleciona trabalhadores para, por prazo determinado, prestarem serviços ao estabelecimento tomador" e que, "em razão desta intermediação, a recorrente cobra do tomador, além do salário devido aos trabalhadores, uma taxa de administração" . 8. Destarte, infere-se dos autos que a contratação da mão-de- obra restou efetuada pela própria prestadora de serviço a fim de viabilizar a prestação do serviço ajustado com a empresa tomadora, o que revela o desbordamento das características de uma empresa agenciadora de mão-de-obra temporária, razão pela qual a base de cálculo do ISSQN abrange não só a taxa de administração, como também os valores referentes aos salários e encargos sociais pagos. 9. Recurso especial provido.” (REsp nº 768.658/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25. 10.2007) “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS. 1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do Decreto-Lei 406/68. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 12 2. As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. 3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. 5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra, em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, sendo essa a sua atividade-fim. 6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. "Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. (...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. (...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Fl. 12DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 7 13 Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. (...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores. " 7. Nesse diapasão, o enquadramento legal tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de tributação. 8. In casu, na própria petição inicial, a empresa recorrida procede ao seu enquadramento legal, in verbis: "Como demonstra seu contrato social (documento anexo), a Impetrante tem como objetivo societário a locação de mão-de-obra temporária, na forma da Lei nº 6.019/74. Em contraprestação a essa terceirização, conforme cópia exemplificativa de contrato em anexo (documento anexo), as empresas contratantes ou tomadoras de seus serviços realizam o pagamento da remuneração do trabalhador terceirizado e o pagamento do spread da Impetrante, qual seja, a chamada taxa de administração, conforme cópia exemplificativa de nota fiscal em anexo (documento anexo). Entretanto, por inconveniência contábil e exigência ilegal do Fisco, está "autorizada" a somente emitir uma nota fiscal para receber os seus serviços, onde a taxa de administração, despesas e remuneração do terceirizado são pagas de forma conjunta." 9. O Tribunal a quo, a seu turno, assentou que: "Para melhor esclarecer a questão faz-se necessário definir a relação jurídica e as partes envolvidas. 11. Verifica-se, pois, que existe a empresa tomadora do serviço de mão-de-obra, a empresa prestadora agenciadora do serviço de mão- de-obra e o trabalhador que irá prestar o serviço. 12. Em decorrência disso, existe também um contrato entre a empresa tomadora do serviço e a empresa agenciadora, bem como entre a empresa agenciadora e trabalhador. Nesse sentido, a empresa agenciadora, no caso a apelada, irá determinar ao trabalhador que execute um determinado trabalho, sendo que ele será remunerado pela execução da tarefa. Dessa forma, a empresa agenciadora de mão-de- obra recebe a taxa de administração e o reembolso do valor concernente à remuneração do trabalhador, da empresa tomadora do serviço. 13. Assim, o único serviço que a empresa agenciadora de mão-de-obra presta é o de indicar uma pessoa (trabalhador) para a execução do trabalho e a remuneração bruta é o pagamento que recebe (taxa de administração)." Fl. 13DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 14 10. Com efeito, verifica-se que o Tribunal incorreu em inegável equívoco hermenêutico, porquanto atribuiu, à empresa agenciadora de mão-de-obra temporária regida pela Lei 6.019/74, a condição de intermediadora de mão-de-obra, quando a referida lei estabelece, in verbis: "Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. (...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. (...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. (...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores. " 11. Destarte, a empresa recorrida encarta prestações de serviços tendentes ao pagamento de salários, previdência social e demais encargos trabalhistas, sendo, portanto, devida a incidência do ISS sobre a prestação de serviços, e não apenas sobre a taxa de agenciamento. 12. Recurso especial do Município provido, reconhecendo-se a incidência do ISS sobre a taxa de agenciamento e as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74). Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1.138.205/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543- C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ). Pelos fundamentos acima mencionados, não tendo a empresa demonstrado a forma com que executou os serviços, sem apresentar documentação hábil e idônea que Fl. 14DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 8 15 justificasse os depósitos bancários listados pela Fiscalização nas fls. 198 a 214, não há como prover o recurso neste ponto. III – Dos valores referentes a cheques devolvidos, empréstimos, transferências bancárias e reembolso de seguros: Argumenta a recorrente que Fiscalização não excluiu da base de cálculo do auto de infração os valores provenientes de transferências financeiras, empréstimos bancários, cheques devolvidos, e reembolso de seguros, dentre outros. Os cheques devolvidos, as transferências bancárias e reembolso de seguros, nem mesmo por presunção, podem ser caracterizados como rendimentos. No entanto, dos mais de 500 (quinhentos) depósitos objeto de autuação, a recorrente não indica uma única situação cujo valor tributado foi estornado em razão da devolução de cheque ou que se refira a recursos oriundos de outra conta do mesmo titular, ou até mesmo da outra empresa familiar. Neste contexto, a decisão recorrida, em relação a este item, menciona o seguinte: “Nos extratos bancários carreados aos autos via fase de impugnação, estão destacados os créditos selecionados pela fiscalização, acompanhados por marcas manuscritas de conferência. Todavia, nenhuma informação ou documento específico foi vinculado aos depósitos. Acrescente-se que o fato de no histórico de muitos dos créditos constar "TED Transferência Eletr. Dispon", não se justificaria a exclusão desses valores, a menos que a interessada comprovasse terem origem em conta bancária de sua titularidade e que já tivessem sido oferecidos à tributação em momento anterior. É preciso registrar que caberia à interessada, e apenas a ela, indicar com clareza a origem dos depósitos selecionados pela autoridade lançadora, com a apresentação da correspondente documentação comprobatória, individualizada para cada depósito e coincidente em data e valor. Ou seja, as anotações manuscritas só fazem reforçar a ausência de comprovação da origem de tais créditos bancários, pois se a interessada se debruçou sobre eles e não trouxe aos autos as explicações e a documentação correspondente que comprovaria sua origem, foi porque, ou não quis fazê-lo, ou concluiu por sua impossibilidade. Também é relevante destacar que a interessada não fez qualquer menção sobre uma possível relação entre os depósitos sem comprovação de origem e os Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas que acostou aos autos.” Com base em tais argumentos, analisando a prova dos autos, observa-se que não foi apresentada pela recorrente a documentação comprobatória correspondente ao alegado, individualizada para cada depósito e coincidente em data e valor, capaz de justificar a origem dos valores levados à base de cálculo do auto de infração. Fl. 15DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 16 IV – Do arbitramento do lucro: Conforme se extrai dos autos, a recorrente, empresa optante pelo SIMPLES, não apresentou a escrituração correta do Livro Caixa e a escrituração dos pagamentos de seus fornecedores, em desobediência ao disposto no artigo 7º, da Lei n° 9.317, de 1996, vigente à época dos fatos, “in verbis”: “Art. 7º. A microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, apresentarão, anualmente, declaração simplificada que será entregue até o último dia útil do mês de maio do ano-calendário subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores dos impostos e contribuições de que trata o art. 187 Parágrafo único. A microempresa e a empresa de pequeno porte estão dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes (Lei n° 9.317, de 1996, art. 70, § 111): 1- Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária; II - Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano- calendário; III - todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos livros referidos nos incisos anteriores.” Com base nas irregularidades anteriormente apontadas e não tendo a recorrente tomado qualquer providência que viesse a saná-las, a empresa foi excluída da sistemática do SIMPLES, a partir de 01/01/2004, conforme preceitua o artigo 16, da Lei n° 9.317, de 1996, a seguir transcrito: "Art. 16. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.”(grifei) Diante da impossibilidade de apuração dos lucros da empresa pela sistemática do Lucro Real, pela falta de apresentação de livros e documentos obrigatórios e deficiência dos apontamentos registrados nos livros existentes, a tributação se deu pela sistemática do Lucro Arbitrado, conforme determinam os artigos 530 e 532 do Decreto nº 3.000, de 1999, a saber: “Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): Fl. 16DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 1151.6005310/2007-10 Acórdão n.º 1402-000.312 S1-C4T2 Fl. 9 17 I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.” "Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei na 9.249, de 1995, art. 16, e Lei na 9.430, de 1996, art. 27, inciso I)." Observa-se que a falta de escrituração correta do Livro Caixa e dos pagamentos de fornecedores, bem como a falta de escrituração da movimentação bancária, torna-a imprestável para determinação do lucro líquido do exercício e, por consequência, inviabiliza a apuração do Lucro Real, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável. O arbitramento do lucro nada mais é do que uma das formas de apuração do lucro tributável, quando da impossibilidade de utilização ou opção pelo lucro real ou resumido, não tendo efeito de penalidade. Com base em tais argumentos, rejeito a alegação de impossibilidade de arbitramento do lucro ora enfrentada. Fl. 17DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 18 V - Do aproveitamento dos tributos recolhidos com base no sistema SIMPLES: Nas situações em que o sujeito passivo vem apurando e recolhendo os tributos na modalidade do sistema SIMPLES, mesmo nos casos em que este vem a ser excluído, não se pode dizer que se está diante de pagamento indevido. Nestas situações, apurada a diferença de imposto a pagar, ainda que mediante arbitramento, deve ser abatido os valores recolhidos. Ademais, o entendimento da decisão recorrida de que o sujeito passivo, nestes casos, deve requerer administrativamente a restituição dos valores pagos, afronta o princípio da eficiência administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal, na medida em que passaria a exigir mais um processo administrativo com dispêndio de recursos humanos pagos por toda a sociedade. Por outro lado, também é necessário que se tome o cuidado para que, a pretexto de aparente entendimento de que os recursos pagos a título de tributo devem ser objeto de pedido de restituição e não de compensação, não estejam escondendo uma aparente artimanha, que acredito não ser o caso, de quando formulado o pedido, não devolver os recursos sob o argumento de que o valor a ser devolvido encontra-se a ser atingido pela decadência. ISTO POSTO, dou parcial provimento ao recurso, apenas para admitir que os tributos comprovadamente pagos, referentes aos nos anos-calendário de 2004 e 2005, sob a modalidade do SIMPLES, sejam utilizados para fins de compensação com os valores apurados neste auto de infração. É o voto. (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva Fl. 18DF CARF MF Impresso em 19/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 23/12/2010 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL, 19/01/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 13890.000683/2004-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2002,2003 RECURSO DE OFÍCIO. EXIGÊNCIA DE ESTIMATIVA MENSAL APÓS ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO.Se a ação fiscal foi levada a efeito após o encerramento do ano-calendário descabe a exigência de estimativas mensais não recolhidas no curso do período, eis que consubstanciam meras antecipações do tributo devido em 31 de dezembro, cuja apuração e quantificação se operam à vista do balanço patrimonial e da demonstração do resultado do exercício.MULTA ISOLADA.A multa isolada por falta de recolhimento de estimativa só se justifica se a antecipação não foi adimplida no curso do ano-calendário. A confissão do débito em Declaração de Compensação inibe a aplicação da pena pecuniária, já que este instrumento implica na extinção do crédito tributário, embora sob condição resolutória. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002,2003 APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA.Tratando-se de ato não definitivamente julgado aplica-se retroativamente a lei nova quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo do lançamento (CTN, art. 106, II, "c").
Numero da decisão: 1102-000.333
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: José Sérgio Gomes
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2002, 2003 RECURSO DE OFÍCIO. EXIGÊNCIA DE ESTIMATIVA MENSAL APÓS ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. Se a ação fiscal foi levada a efeito após o encerramento do ano-calendário descabe a exigência de estimativas mensais não recolhidas no curso do período, eis que consubstanciam meras antecipações do tributo devido em 31 de dezembro, cuja apuração e quantificação se opera à vista do balanço patrimonial e da demonstração do resultado do exercício. MULTA ISOLADA, A multa isolada por falta de recolhimento de estimativa só se justifica se a antecipação não foi adimplida no curso do ano-calendário. A confissão do débito em Declaração de Compensação inibe a aplicação da pena pecuniária, já que este instrumento implica na extinção do crédito tributário, embora sob condição resolutória. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 2003 APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Tratando-se de ato não definitivamente julgado aplica-se retroativamente a lei nova quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo do lançamento (CTN, art. 106, II, "c"). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR . provimento Ao recurso,-de:.oficioy:. IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO - Presidente. JOSÉ SÉRGIO GOMES - Relator. +EDITADO EM: 17/11/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO (Presidente), JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR (Vice-Presidente), JOSÉ SÉRGIO GOMES (Relator), SILVANA RESCIGNO GUERRA BARRETO, JOÃO OTÁVIO OPPERMANN THOME e MANOEL MOTA FONSECA. Relatório Em foco recurso de ofício previsto no artigo 34, inciso 1, do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, interposto pela 3" Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto/SP, em face daquele Colegiado ter julgado parcialmente procedente o lançamento efetuado em 30/12/2004 pela Delegacia da Receita Federal em Piracicaba/SP com vistas à exigência de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), acrescida de multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) e juros moratórios correspondentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como também, exigência de multa isolada de 75% (setenta e cinco por cento) calculada sobre a diferença entre valores de recolhimentos efetuados por conta de antecipações mensais de CSLL (estimativas) e as quantias efetivamente devidas. A ação fiscal consistiu na exigência, em sede de exames denominados de verificações obrigatórias, do valor da estimativa de junho de 2002, a qual constou em Pedido de Compensação sem cunho de confissão de dívida e não fora confessado em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), como também, na aplicação de multa isolada sobre insuficiências no recolhimento de estimativas dos meses de janeiro e fevereiro de 2002 e janeiro, fevereiro, março, abril e agosto de 2003. Impugnando o lançamento a contribuinte aduziu que a exigência de estimativa de junho de 2002 é desprovida de fundamento, visto que fora regularmente declarada em DCTF do correspondente período, conforme comprovante que junta. Quanto à multa isolada pugna pelo não cabimento em razão das apontadas insuficiências no recolhimento das estimativas de 2002 e 2003 não existirem, eis que regularmente pagas ou compensadas, consoante documentação acostada. Aquela 3" Turma de Julgamento admitiu a impugnação e inicialmente requisitou as diligências de fls. 180/181, vindo aos autos os documentos e informes de fls. 211/341 Em seguida, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente o lançamento para exonerar a exigência de estimativa do mês de junho de 2002 por ser incabível após o encerramento do ano-calendário e, quanto à multa isolada, entendeu pela sua insubsistência, pois restou comprovado que as insuficiências apontadas foram pagas, ou compensadas, exceto 2 I' Processo n° 13890.000683/2004-00 s1-c1-r2 Acórdão 6.0 1102-00.3:33 Fl. 431 aquela referente ao mês de janeiro de 2002, em que a compensação revelou-se ineficaz, mas reduziu-a ao percentual de 50% (cinqüenta por cento) em razão do advento de legislação prevendo pena mais benigna. Ciente do decisório em 05 de novembro de 2008, fl. 406, a contribuinte efetuou o pagamento da parcela do crédito mantida pela decisão de primeira instância e não apresentou contra-razões ao recurso de oficio. É o relatório, em apertada síntese. Voto Conselheiro JOSÉ SÉRGIO GOMES, Relator O valor exonerado de crédito tributário supera aquele previsto no artigo 2" da Portaria MF n° 375/2001, com o valor alterado pela Portaria MF n° 03, de 0.3 de janeiro de 2008 (tributos e encargos de multa superior a R$ 1.000.000,00), motivo pelo qual se acolhe o recurso de oficio interposto pela autoridade julgadora de primeira instância. 1) Exigência de estimativa no valor de R$ 300.000,00 Apercebe-se que o motivo do lançamento prendeu-se ao fato da contribuinte ter apresentado um Pedido de Compensação indicando esse débito, porém, em razão deste instrumento não possuir cunho de confissão de dívida, nem tampouco encontrar-se confessado em DCTF, e ainda por referida compensação ter origem em crédito discutido judicialmente, fez-se necessária sua constituição. A defesa da contribuinte informou que existiu confissão deste débito em DCTF, o que não se confirmou porque o Pedido de Compensação indica-o como referente ao mês de junho de 2002, enquanto a alegada DCTF faz remessa ao mês de outubro daquele ano. O lançamento, por sua vez, indicou o mês de dezembro como sendo o período de apuração. Essa incerteza quanto ao real mês em que a estimativa seria devida é superada pelo entendimento de que a exigência fiscal da antecipação só tem pertinência se efetuada no curso do ano-calendário de referência. No caso, unia vez que ao tempo da ação fiscal já se encontrava encerrado o ano-calendário revela-se impróprio exigir-se antecipação do tributo, eis que a apuração e quantificação deste opera-se diante dos resultados mostrados em :31 de dezembro, à vista do balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício. A própria Receita Federal normatizou neste sentido, editando a Instrução Normativa SRF n° 93, de 24 de dezembro de 1997, devidamente abordada pela r. decisão recorrida. Além disso, o resultado apresentado pela empresa no final do ano-calendário mostra que as estimativas efetuadas ao longo do ano-calendário de 2002 superam o tributo devido, de tal sorte que há saldo negativo independentemente do expurgo desses R$ 300.000,00. Neste sentido, a r. decisão recorrida: 3 "A esse respeito, cabe destacar que a contribuinte apresentou a DIPJ do ano- - calendário de 2002 apurando a CSLL com base na estimativa mensal e levantou balanceies mensais (fls. 346 a 354). No resultado apurado no .final do citado ano-calendário, apurou base de cálculo de R$ 76.724.108,15 (fl. 353 verso) e o valor da referida contribuição de R$ 6.905.169,73. Encontrou, deduzindo as estimativas pagas (R$ 12.967.966,60), CSLL negativa no valor de R$ 6.062.796,87 (fl. 354)." 2) Multas isoladas Resultou concluso pela diligência fiscal que no mês de fevereiro de 2002 a contribuinte efetuou dois recolhimentos por conta da estimativa desse mês, cuja somatória ultrapassou até mesmo a quantia devida. Assim, totalmente acertada a r. decisão recorrida na exoneração da pena imposta. Também acertou o r. decisório ao não abrigar a pretensão da contribuinte em utilizar o excedente verificado no mês de fevereiro para compensar a insuficiência observada no mês de janeiro, já que a compensação não pode ser alegada a qualquer tempo, ao contrário, necessita ser exercitada a tempo e modo próprios, o que não foi comprovado nestes autos. Também acertou, uma vez mais, na redução desta exigência para o patamar de 50% (cinqüenta por cento), pois o artigo 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional comanda que em casos não definitivamente julgados cabe a retroatividade da lei que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato, Finalmente, restou comprovado que em julho de 2004 foram apresentadas declarações de compensação envolvendo os débitos de estimativas dos períodos de janeiro (parte) a abril e agosto do ano de 2003, também tratados no auto de infração. Considerando, pois, que a declaração de compensação aviada após 31 de outubro de 2003, data da Medida Provisória tf 135, caracteriza confissão de divida, bem assim, que a ação fiscal iniciou-se em setembro de 2004, posteriormente, portanto, à iniciativa da contribuinte, não há de prevalecer a penalidade imposta. Com essa ordem de idéias, VOTO pelo improvimento do recurso. José Sérgio Gomes ,l()7 4

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4735710 #
Numero do processo: 11618.003428/2003-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 03 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Aug 03 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJAno-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. FATURAMENTO DE MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS. PAGAMENTO. RECEITA. Considera-se, no mês do faturamento da medição dos serviços executados para pessoa jurídica de direito público, o valor deste como receita, se comprovado que o contribuinte o recebeu dentro do próprio mês.COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS DE PERÍODOS ANTERIORES ATÉ O LIMITE DE 30% DO LUCRO REAL. Ao reconstituir o lucro real em procedimento de oficio, cumpre a fiscalização aproveitar todo o prejuízo fiscal de períodos anterior regularmente apurado e declarado, pois, do contrário estará apeando indevidamente o contribuinte.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA DE PENALIDADE. APRECIAÇÃO DE OFICIO. As matérias de ordem pública podem ser suscitadas pelo colegiado e apreciada de ofício, ou seja, mesmo que não tenha sido objeto do recurso voluntário. Isso se aplica à exigência de penalidades, dentre elas a multa de oficio isolada por falta de recolhimento do tributo por estimativa, que foi lançada em concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ano-calendário.Recurso voluntário provido em parte.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1402-000.236
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa de oficio isolada do ano-calendário de 1998 e determinar que sejam reconstituídas as bases de cálculo do IRPJ lançadas de oficio, subtraindo se os prejuízos fiscais passíveis de compensação, acumulados de períodos anteriores, até o limite de 30% do lucro, observando-se a legislação de regência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos Pelá.
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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FATURAMENTO DE MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS. PAGAMENTO. RECEITA. Considera-se, no mês do faturamento da medição dos serviços executados para pessoa jurídica de direito público, o valor deste como receita, se comprovado que o contribuinte o recebeu dentro do próprio mês. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS DE PERÍODOS ANTERIORES ATÉ O LIMITE DE 30% DO LUCRO REAL. Ao reconstituir o lucro real em procedimento de oficio, cumpre a fiscalização aproveitar todo o prejuízo fiscal de períodos anteriores regularmente apurado e declarado, pois, do contrário estará apenando indevidamente o contribuinte. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA DE PENALIDADE. APRECIAÇÃO DE OFICIO. As matérias de ordem pública podem ser suscitada pelo colegiado e apreciada de ofício, ou seja, mesmo que não tenha sido objeto do recurso voluntário. Isso se aplica à exigência de penalidades, dentre elas a multa de oficio isolada por falta de recolhimento do tributo por estimativa, que foi lançada em concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ano-calendário. Recurso voluntário provido em parte. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa de oficio isolada do ano-calendário de 1998 e determinar que sejam reconstituídas as bases de cálculo do IRPJ lançadas de oficio, subtraindo- se os prejuízos fiscais passíveis de compensação, acumulados de períodos anteriores, até o limite de 30% do lucro, observando-se a legislação de regência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos Pelá. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Relatório CCL – CONSTRUCAO E COMERCIO LTDA recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): Trata-se do Auto de Infração do IRPJ de fls. 08/1.735, lavrado pela DRF JOÃO PESSOA-PB em 18/12/2003, com ciência do Interessado em 30/12/2003 (fl. 1.735), no qual foi constituído crédito tributário de IRPJ, no valor de R$ 249.925,12, acrescido da multa de 75% e dos juros de mora, bem como de multa exigida isoladamente, no valor de R$ 82.615,90, acrescido de juros de mora. 2. Segundo consta no Auto de Infração, as infrações apuradas foram as seguintes (fls. 10/12): Infração 001: IRPJ/Diferença Apurada entre o Valor Escriturado/Pago (Verificações Obrigatórias) A descrição dos fatos encontra-se no Relatório do Trabalho Fiscal de fls. 1722 a 1734, o qual é parte integrante do Auto de Infração. Os fatos geradores ocorreram em 31/12/1998, 30/06/1999, 30/09/1999, 31/12/1999, 30/09/2000, 30/06/2002, 30/09/2002 e 31/12/2002, e os valores tributáveis foram, respectivamente, de R$ 144.596,11, R$ 57.726,32, R$ 147.831,54, R$ 372.594,16, R$ 19.698,14, R$ 101.450,39, R$ 151.112,58 e R$ 307.583,86. O enquadramento legal encontra-se na fl. 10. Infração 002: Lucro Inflacionário Apurado - Diferença Apurada A descrição dos fatos encontra-se no Relatório do Trabalho Fiscal de fls. 1722 a 1734, o qual é parte integrante do Auto de Infração. O fato gerador ocorreu em Fl. 2DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11618.003428/2003-23 Acórdão n.º 1402-00.236 S1-C4T2 Fl. 2 3 31/03/2001, sendo o valor tributável de R$ 4.909,74. O enquadramento legal encontra-se na fl. 11. Infração 003: IRPJ - Receita da Atividade/Diferença Apurada entre o Valor Escriturado e o Declarado/Pago (Verificações Obrigatórias) A descrição dos fatos encontra-se no Relatório do Trabalho Fiscal de fls. 1722 a 1734, o qual é parte integrante do Auto de Infração. Os fatos geradores ocorreram em 31/03/2001, 30/06/2001, 30/09/2001 e 31/12/2001, e os valores tributáveis foram, respectivamente, de R$ 1.060.426,73, R$ 1.406.284,84, R$ 1.656.577,81 e R$ 1.637.261,51. O enquadramento legal encontra-se na fl. 11. Infração 004: Muitas Isoladas/ Diferença Apurada entre o Valor Escriturado e o Declarado/Pago - IRPJ Estimativa (Verificações Obrigatórias) A descrição dos fatos encontra-se no Relatório do Trabalho Fiscal de fls. 1722 a 1734, o qual é parte integrante do Auto de Infração. Os fatos geradores ocorreram em 28/02/1998, 31/03/1998, 30/04/1998, 31/05/1998, 30/06/1998, 31/07/1998, 31/08/1998, 30/09/1998, 31/10/1998, 30/11/1998 e 31/12/1998, e os valores das multas isoladas foram, respectivamente, de R$ 2.277,96, R$ 3.641,97, R$ 4.602,74, R$ 1.941,77, R$ 11.685,47, R$ 13.056,68, R$ 3.089,67, R$ 7.195,82, R$ 14.024,86, R$ 14.437,95 e R$ 6.661,01. O enquadramento legal encontra-se na fl. 12. No Relatòrio do Trabalho Fiscal de fls. 1.722 a 1.734, o Fiscal Autuante apresenta a descrição detalhada dos fatos que ensejaram a autuação, a análise dos mesmos vis a vis a legislação aplicável e a maneira como calculou os valores dos créditos tributários. Inconformado, o Interessado apresentou, em 19/01/2004 (carimbo de fl. 1.737), a Impugnação de fls. 1.738/1.739, com anexos de fls. 1.740/1.765, na qual alega: "Existe, no processo, um Termo de Inicio de Fiscalização em 17/07/2002, para a extinta Operação Sol Nascente. Como a empresa não era prioritária para aquela finalidade, ela dali foi excluída. Mesmo assim os documentos contábeis e fiscais continuaram em poder do Supervisor de Fiscalização, AFRF Dr. Hamilton Sobral que a pedido de nosso procurador, aquiesceu, em 06/08/2002, na retificação das declarações do período a ser fiscalizado, jan/1997 até jun/2002. Em razão disto, não só retificamos as DIRPJ como fizemos sua adequação ao diferimento do lucro, disponibilizando aquela autoridade todos os documentos exigidos à apuração do lucro real desse período, jan/1997 até jun/2002. Em 14/08/2002 e 14/10/2002, como ainda não tinha sido distribuída, a impugnante disponibilizou novos elementos, desta feita com o diferimento do lucro, tendo em vista que a empresa só trabalha para órgãos públicos (fls 34 a 244). Nenhum desses elementos foi recusado pela Supervisão. Em 06/02/2003 a impugnante tomou conhecimento do Termo de Continuidade de Ação Fiscal e em 06/05/2003. houve. efetivamente a distribuição ao AFRF. Dr. Henrique de Paula Neto. Então. os trabalhos da auditoria foram iniciados, efetivamente, em 06/05/2003 (fls 68/69). com a sua nomeação vara examinar os elementos apresentados, anteriormente, nenhum deles infirmados pela Supervisão. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 4 Nesse interregno, pode-se dizer, os trabalhos da fiscalização foram iniciados em 06/05/2003 e se prolongou até 30/12/2003. Patente, portanto, a tempestividade dos documentos e esclarecimentos apresentados, em diversas oportunidades sobre o diferimento do lucro e retificação das DIRPJ. Mesmo porque, o próprio AFRF, solicitou fosse o diferimento desmembrado por obra, de acordo com a INSRF n° 21, de 13/03/1979, para outro período, janeiro/1998 a junho/2003, e não mais aquele do Termo Inicial da extinta Operação Sol Nascente. Na mesma intimação houve também a orientação de como escriturar o Livro de Apuração do Lucro Real - LALUR, sobre o Controle de Realização de Receitas. Depois de tudo isto, aquela autoridade fiscal, resolveu abandonar todos os demonstrativos e DIRPJ retificadoras apresentadas, seja por iniciativa da impugnante, com aquiescência da Supervisão, seja por ela mesma solicitada e produziu um Auto de Infração, sem considerar o Imposto de Renda Retido nos Órgãos Públicos em 1997, fazendo exigências onde havia saldo em favor do Fisco Federal; sem compensar os créditos de períodos anteriores, onde a retenção foi maior do que o imposto devido; e com especificidade, sem o diferimento do lucro. Em 30/11/2003, disponibilizou os dados relativos a dois processos, ainda não formalizados, para as decorrências (processos (11618-003.427/2003-89 para a COFINS; 11618-003.429/2003-78 para o PIS), integralmente incluídos no PAES de que trata a Lei n° 10.684/03 e somente em 30/12/2003 o processo 11618- 003.428/2003-23 para o IRPJ, fora de prazo para inclusão naquele Programa Especial - PAES. Pelo exposto, pugnando pelo oferecimento de novos elementos de convicção, diligências, perícias, etc,, IMPUGNA a exigência, em sua totalidade, para saneamento do feito, com aproveitamento do IRRF por Órgãos Públicos desde 1997, Compensação dos créditos da empresa nos períodos em que ficou demonstrada a inexistência de débitos; e mais especificamente, com o restabelecimento do Diferimento do Lucro; tempesüvidade das Declarações Retificadoras para o Lucro Real de toda a série fiscalizada; e Compensação de Prejuízos Fiscais, nos limites estabelecidos por preceitos legais; distribuindo-se ao mesmo Julgador os três processos acima identificados, por terem sido produzidos pela mesma autoridade fiscal, mesmo período, mesmo mandato e mesmo contribuinte. " Em 20/01/2004, este processo foi encaminhado à Delegacia de Julgamento no Recife para julgamento (fl. 1.767). Em 24/07/2007, tendo em vista o disposto na Portaria RFB n° 10.733, de 20/07/2007, publicada no DOU em 24/07/2007, o presente processo foi encaminhado à Delegacia de Julgamento no Rio de Janeiro para julgamento. O acórdão de 1 a . Instância está assim ementado: PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. FATURAMENTO DE MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS. PAGAMENTO. RECEITA. Considera-se, no mês do faturamento da medição dos serviços executados para pessoa jurídica de direito público, o valor deste como receita, se comprovado que o contribuinte o recebeu dentro do próprio mês. RECUPERAÇÃO DA ESPONTANEIDADE. A recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da Fl. 4DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11618.003428/2003-23 Acórdão n.º 1402-00.236 S1-C4T2 Fl. 3 5 autoridade fiscal por prazo superior a sessenta dias aplica-se retroativamente, alcançando os atos por ele praticados no decurso desse prazo. Lançamento Procedente em Parte Cientificado em 25/09/2007, via postal, fl. 1842, o contribuinte apresentou recurso voluntário em 16/10/;2007, fls. 1843 e seguintes da qual se destaca as seguintes alegações: (...)A exclusão e conseqüente inscrição dos valores declarados no PAES, que é receptáculo do REFIS, também é intempestiva porque pendente de Decisão Judicial a cargo do TRF da 5a, Região, como se vê na cópia da APELAÇÃO apensa ao processo judicial 2005.82.00.007124-5 em anexo (doc. ). Nas circunstancias a recorrente não resta outra alternativa a não ser apelar ao bom senso e alto saber jurídico dos Membros desse Seleto Tribunal Administrativo, no sentido de autorizar o saneamento deste procedimento fiscal assim: - Sustação urgente da Execução Fiscal por intempestiva; - Sustação imediata das inscrições de Divida Ativa por intempestiva; - Saneamento deste processo e das suas decorrências de PIS e COFINS; - Prevalência deste procedimento "ex-offiio" sobre os demais, de vez que se trata da mesma empresa, período de apuração e fato gerador, com as seguintes correções: d.l) - Compensação do IRRF por órgãos Públicos desde 1997 com o que se apurar nesse período de fiscalização (1998 a 2002); d.2) - Compensação dos Prejuízos Acumulados em 1998, 2 o . Trim, 3o, Trim e 4o, Trim/2002; como demonstrado desde a fase de levantamento fiscal no LALUR, vez que a r. decisão singular assim procedeu em outros períodos; d.3) - Reconhecimento do Diferimento do Lucro como solicitado e instruído a fazer pela Supervisão da Fiscalização, antes da fase de levantamento fiscal; d.4) - Compensação das parcelas declaradas no REFIS em 1997 e 1998, assim como nas DCTFxs vez que os relativos a 1999 e 2000 foram, evidenciando dois pesos e duas medidas para o mesmo fato; ú.5) - Re-inclusão de alguma parcela remanescente no PAES, vez que a Justiça ainda não se pronunciou definitivamente sobre a intempestiva exclusão. Agora, somente esse Seleto Tribunal Administrativo, composto de Eméritos Juristas de Notável Saber, tem competência para autorizar o saneamento do feito, fazer justiça e retirar esta EPP - Empresa de Pequeno Porte desse emaranhado de dúvidas e incertezas, sem ter lhe dado causa. (...) Do levantamento das Receitas de Prestação de Serviços Efetuados pela Fiscalização - (fls 1.799-item 6 do Voto) Fl. 5DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 6 Diz o ilustre relator... "que os pagamentos dessas faturas de medições foram efetuadas em sua quase totalidade no próprio mês da emissão das notas fiscais, e, em sua maioria, no próprio dia de emissão das mesmas (os valores não pagos no próprio mês ou à vista são inexpressivos), não tendo o interessado o direito ao diferimento do lucro previsto no art. 360 do RIR/1994 (art 409 do RIR/1999), uma vez que o mesmo só ocorreria se os pagamentos das faturas para as pessoas jurídicas não tivessem sido recebidas até a data do balanço, o que não foi o caso." Foi informado e demonstrado na impugnação que a empresa só trabalha para entidades governamentais, quase sempre dependentes de recursos para a realização de seus planos. Esse tipo de administração é muito diferente de uma empresa privada onde as compras são pagas "na boca do cofre". As instituições governamentais mais sérias contratam serviços, medem a cada fim de mês, passam mais um processamento o pagamento e pagam no terceiro da realização dos serviços, quando existe disponibilidade financeira, ou sei a. recursos liberados e disponíveis. Essa é a regra geral observada no Brasil de hoje com tantos órgãos de fiscalização e controle na aplicação de recursos principalmente federais. A Nota fiscal é emitida no momento do recebimento, mas os serviços foram executados e medidos bem antes. Existem exceções, de governantes mal intencionados que contratam serviços, sem previsão orçamentária e os pagamentos (quando finalmente realizados) só acontecem em gestões seguintes aos seus mandatos, dois ou mais exercícios seguintes, motivo de tantas obras paradas e empresas falidas. Por ser uma EPP - Empresa de Pequeno Porte, a recorrente não tem esse tipo de problema, mas, recebe por seus serviços, normalmente com 90 (noventa) dias de sua realização, extrapolando sim as datas de encerramento de seus Balanços Anuais, como se vê no saído das Contas de Faturas a Receber de cada ano-calendário. A recorrente só trabalha para entidades governamentais e seus Balanços Anuais e Trimestrais demonstram valores sempre crescentes a receber na Conta Clientes (2001) e Serviços Executados a Receber (2002), constantes do seu Ativo Circulante assim demonstrado: Período Apur. Serv.Exec.a Rec Receita Bruta Percentual 2001 406.896,09 5.821.722,39 6,98% Io Trim 2002 1.241.793,44 1.354.073,59 91,71% 2o Trim 2002 1.480.190,78 2.732.429,78 54,17% 3o Trim 2002 1.711.348,52 2.810.791,59 60,88% 4 o Trim 2002 1.671.348,52 8.968.110,90 18,63% Assim, espera que esse Seleto Tribunal Administrativo reconheça seu direito ao diferimento do lucro, como requerido e demonstrado na fase de levantamento fiscal, tempestivamente. É o que se requer. Da Desconsideração^ das Declarações do Imposto de Renda Entregues Após o Inicio da Fiscalização - (fls 1.804} O nobre Relator do Ac. 12-15.801, reconheceu o instituto da espontaneidade em beneficio da recorrente e assim conduziu o seu Voto. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11618.003428/2003-23 Acórdão n.º 1402-00.236 S1-C4T2 Fl. 4 7 "24 - Como já analisado, o interessado estava abrigado pelo instituto da espontaneidade no período de 17/07/2002 a 07/10/2003". "25 - Assim sendo, entendo que quando as Declarações do Imposto de Renda foram entregues em 07/11/2002, 18/11/2002 e 19/11/2002 tudo se passa como se o Interessado não estivesse sob ação fiscal, uma vez que nessas datas readquiriu espontaneidade". "29 - Portanto, como o Interessado, manteve o mesmo modelo nas Declarações Retíficadoras dos anos calendários de 1999,2000 e 2002, e não o fez relativamente aos anos calendários de 1998 e 2001, entendo só devem ser consideradas as Declarações Retíficadoras dos anos-calendários de 1999,2000 e 2002". Vejamos mais adiante. Da Não Ocorrência de Postergação de Pagamento do Tributo IRPJ ~ {fls. 1.807} Diz o ilustre relator do Ac. recorrido: "34 - De plano, deve ser assinalado que o Interessado não efetuou, até o momento da autuação, qualquer recolhimento de IRPJ relativamente aos períodos abrangidos Momento da autuação é a ciência do recorrente que ocorreu em 30/12/2003. Antes, houve pagamento através de IRRF desde 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (fls 43 a 45 e de 148 a 173) e dos valores declarados, seja através de DCTF e/ou DIRPJ seja pelos parcelamentos formalizados (REFÍS e PAES ainda hoje pagos, religiosamente, dentro dos preceitos estabelecidos pela Lei 10.684/2003). No primeiro parágrafo do RELATÓRIO do Ac. recorrido, aquela autoridade julgadora constata o fato de que "trata-se do Auto de Infração do IRPJ de fls. 08/1.735, lavrado pela DRF JOÃO PESSOA-PB em 18/12/2003, com ciência do Interessado em 30/12/2003 (fls. 1735). No Relatório Fiscal e nas provas acostadas aos autos, o auditor confirma que houve antecipação na fonte e parcelamento formalizado, razão porque excluiu algumas dessas parcelas. Os próprios DARF's de pagamentos, disponibilizados e examinados pela fiscalização, exaustivamente, também confirma essa assertiva da recorrente. E, mais precisamente, no Relatório Fiscal, saivo especialíssima e mais acurada leitura, não consta informação em contrário, mesmo porque as provas demonstram sim que houve pagamento de tributos, seja como antecipação, declaração ou parcelamento formalizado e mais, se somente o Ilustre Relator do Ac. recorrido viu o que não consta dos autos, foi no sentido de tentar aprimorar a exigência, o que não lhe é permitido Assim, o Parecer COSIT no. 02/1996, item 6.1 e 6.3, citado as fls. 1807 do r.. Ac., cai como uma luva ao caso presente porque: "considera-se postergada a parcela de imposto ou de contribuição social relativa a determinado perfodo-base, quando efetiva e espontaneamente paga em periodo-base posterior". Fl. 7DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 8 Sobre espontaneidade a própria autoridade de primeira instância já reconheceu, a < vista das provas produzidas neste processo, ficando sem sentido o aprimoramento inserido, indevidamente e estranho à exigência. Do Lucro Inflacionário Diz o Ilustre Relator: "38 - No I o . Trimestre de 2001, o Fiscal Autuante apurou iucro inflacionârio no valor de R$ 4.909,74 o qual não havia sido oferecido à tributação pelo Interessado". Como sabem os mais velhos, o sistema de correção monetária do Ativo Permanente e do Patrimônio Liquido para se chegar ao Lucro ou Prejuízo Inflacionârio se extinguiu em 1995. Até essa data, 1995, quando o PL era maior do que o AP obtinha-se um Prejuízo Inflacionârio. Como a autuação foi feita para o ano de 2001, supondo que o autuante estivesse autorizado a fazer lançamento dessa ordem, não haveria lucro inflacionârio a tributar e sim prejuízo, em vista das demonstrações do LALUR (...) Mais a mais, o LALUR parte "B" (fls 393) demonstra os saldos de balanços gerais da Conta Prejuízos Acumulados, que absorveria essa ínfima parcela de adição. Vejamos: (...) Por ser parcela insignificante em relação a demais exigências, o então impugnante se reservou no direito de não contestar, mesmo porque formulado ao arrepio da norma legal. Da Multa Exigida Isoladamente no Ano-calendário Com base no Demonstrativo da Conta Prejuízos Acumulados, transcritos em livros contábeis, fiscais e constantes das DIRPJ, as adições fiscais nesse item também seriam absorvidas pelos Prejuízos demonstrados. Como é pacífico o entendimento de nossos Tribunais Administrativos, "a compensação de prejuízos fiscais não é uma opção e sim um direito do contribuinte". Ninguém, de bom senso, faz opção para pagar mais imposto, salvo os casos de políticos que querem acobertar falcatruas, declarando a venda de gado por preço superior ao de mercado, como tem noticiado a grande imprensa. Salvo essas raríssimas exceções os contribuintes em geral usam os permissivos legais para pagar o valor mais justo, em beneficio de todos, como essência de um regime democrático de um povo livre e independente como o nosso. Assim, requer a compensação de prejuízos em toda a série fiscalizada e não somente em alguns anos como se observa no processo, com dois pesos e duas medidas, assim: Reconhece a espontaneidade, diz que aceita as declarações retíficadoras de 1999, 2000 e 2002, compensa os prejuízos de 1999 e 2000, e se esquece de fazer o mesmo em relação a 2002. onde o mesmo valor da autuação foi mantido no julgamento singular. Por isto, espera que esse Seleto Tribunal Administrativo, composto de Eméritos Juristas de Notável Saber, acate as declarações retíficadoras, assim como as demais demonstrações contábeis/fiscais, LALUR principalmente, por terem sido Fl. 8DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11618.003428/2003-23 Acórdão n.º 1402-00.236 S1-C4T2 Fl. 5 9 produzidas sob orientação da Supervisão de Fiscalização, antes do inicio efetivo da auditoria, como demonstrado nos autos e a conseqüente compensação dos prejuízos acumulados em toda a série (1998 a 2002), E o que também se requer. De novos Elementos de Convicção. Diligências. Perícias. Etc, (fls 1.808) Por não envolver valores, o recorrente se reserva no direito de não comentar esse ponto de vista do julgador singular. Da Compensação dos Créditos do Interessado nos Períodos em que ficou Demonstrada a Inexistência de Débitos (fls. 1.809) "50 - Ao final da Impugnação o Interessado pleiteia a compensação dos seus créditos nos períodos em que ficou demonstrada a inexistência de débitos". "51 - De que me parece ser este pleito, o Interessado gostaria de ver compensado num determinado período-base o crédito tributário do período-base subseqüente, o que não é possível, tendo em vista que, segundo a legislação de regência, as perdas posteriores não podem compensar ganhos anteriores". ..."as perdas posteriores não podem compensar ganhos anteriores" Este ensinamento é novo para um simples mortal que se restringia a lição desse Seleto Tribunal que sempre disse "na área do imposto de renda não se tributam receitas mas lucros". O Ilustre Julgador deve ter se confundido ou a então impugnante não soube melhor se expressar. O que se pediu foi o seguinte: O IRF por órgãos públicos em um período que a fiscalização apurou prejuízo, fosse aproveitado como crédito em períodos seguintes. O que isto tem a ver com perdas posteriores não podem compensar ganhos anteriores?. Vê-se, claramente que os impostos retidos por órgãos públicos só foram aproveitamentos nos meses em que tinha imposto a pagar, como se no caso fosse aplicada ás mesmas regras de aplicações financeiras de tributação exclusiva na fonte, que não é, porque houve o reconhecimento dessas retenções em alguns períodos. Será que "perdas superiores não podem compensar ganhos anteriores" significa que o imposto retido por órgãos públicos de uma empresa que fez opção pelo lucro real é uma perda? Claro que não. Razão porque reitera-se o pedido para que o IRF seja compensado em todos os períodos e não somente naqueles em que tinha sido apurado imposto superior a pagar. Esse Crédito em períodos seguintes, é um direito do contribuinte. (...) A legislação que rege o instituto da compensação sofreu longo dos anos... o art. 49 da MP 66, de 29.08.2002 (convertida na Lei 10.637, de 31.12.2002), alterou o art. 74, §§ Io. e 2o., da Lei 9.430/1996, o qual passou a expor: o sujeito Fl. 9DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 10 passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Disciplinando o citado dispositivo, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa no. 210, de 1M0.2002, cujo art. 21 estatuiu: "o sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF". In casu, apesar de a CSLL envergar espécime diferente e natureza jurídica diversa da Cofins, cada qual com destinações orçamentárias próprias, não há mais que se impor limites à compensação, em razão da nova legislação que rege a espécie, podendo, dessa forma serem compensados entre si ou com quaisquer outros tributos que sejam administrados/arrecadados pela SRF. Precedentes da 1*. Turma (AgRegs nos Resps 463600/MG, 465011/MG, 449978/SP e Edcl no AgReg no Resp 455864/RS). A compensação deverá ser efetuada nos exatos termos estabelecidos pelo art. 49 da Lei no. 10.637/2002, bem como pela Ins/SRF 210, de 30.11.2002. Os pedidos de compensação não sofreram quaisquer alterações em face da edição da Lei no. 10.637, de 10.12.2002, visto que a mesma apenas trouxe novos, amplos e favoráveis esclarecimentos ao contribuinte pra a efetivação do pleito compensatório, dantes já autorizado pela Lei no. 9.430/1996. Vastidão de precedentes recentíssimos desta Corte. (...) Como houve reconhecimento no julgamento singular da exclusão de crédito ~ no processo original (IRPJ), seja em valor seja em período de apuração, o julgamento intempestivo dos derivados não têm os atributos de liquidez e certeza. E uma instância perdida que somente agora pode ser reparada por esse Seleto Tribunal Administrativo. Como novamente se reitera. Da Revisão do Lançamento Pede-se que nesta fase de julgamento, seja dado provimento às pretensões da requerente, como reíteradamente demonstrado nestes autos, com a determinação de desistência da Ação de Execução Fiscal interposta na Justiça Federal de João Pessoa, por insubsistente de um crédito ainda pendente de julgamento na Instância Administrativa; cancelamento de suas inscrições como Dívida Ativa da União e conseqüente provimento as razões recursaís, como reiteradas. Ato continuo, o processo foi encaminhado a este conselho para julgamento em segunda instância administrativa. É o Relatório. Fl. 10DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11618.003428/2003-23 Acórdão n.º 1402-00.236 S1-C4T2 Fl. 6 11 Voto Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza – Relator O recurso e tempestivo preenche as condições de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. De inicio assevero que não compete a este Conselho apreciar pedidos de suspensão da exigilibidade ou execuções tributárias, bem como determinar compensações que não foram objeto de recursos administrativos específicos. Este julgamento restringe-se a apreciar as alegações do contribuinte acerca das irregularidades que segundo a fiscalização foram cometidas pelo contribuinte e ensejaram a a lavratura do auto de infração. Passo a apreciar as alegações na ordem que foram discorridas na peça recursal. Do Levantamento das Receitas de Prestação de Serviços Efetuado pela Fiscalização- Pleito pelo diferimento do resultado com órgãos públicos A fiscalização e a decisão da DRJ não acataram o pleito do contribuinte para diferimento dos resultados com órgãos públicos, tendo em vista que os pagamentos foram feitos em sua grande maioria no mesmo período de apuração em que foi emitida a nota fiscal. O contribuinte reitera o pleito no recurso alegando que as medições ocorreram bem antes, ou seja, os serviços prestados antes e a nota fiscal foi emitida no momento do recebimento. Ora, se a nota fiscal é emitida no momento do recebimento, então o diferimento já ocorreu, nada mais cabe ajustar. Portanto o pleito deve ser mesmo rejeitado. Da Espontaneidade A decisão recorrida reconheceu que o contribuinte estava protegido pelo instituto da espontaneidade no período de 17/07/2002 a 07/10/2003, considerando que a ação fiscal foi iniciada em 17/07/2002, quando o Interessado foi cientificado do Termo de Início de Ação Fiscal de fls. 27/28, uma vez que o mesmo atende ao que dispõe o artigo 7 o , I, do Decreto n° 70.235/1972. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 12 Aduz os julgadores de 1 a . instancia que "A recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da autoridade fiscal por prazo superior a sessenta dias aplica-se retroativamente, alcançando os atos por ele praticados no decurso desse prazo. O pagamento do tributo deve ser acrescido de juros e multa de mora. " Assevera a decisão recorrida que quando as Declarações de Imposto de Renda foram entregues em 07/11/2002, 18/11/2002 e 19/11/2002 tudo se passa como se o Interessado não estivesse sob ação fiscal, uma vez que nessas datas readquiriu espontaneidade. No que tange aos efeitos disso, não merece reparo as conclusões e ajustes promovidos pela decisão recorrida, a seguir tanscritos: Da leitura dos dispositivos acima, conclui-se que o Interessado poderia apresentar as Declarações de Rendimentos retificadoras desde que não trocasse de modelo. Portanto, como o Interessado, manteve o mesmo modelo nas Declarações Retificadoras dos anos-calendário de 1999, 2000 e 2002, e não o fez relativamente aos anos- calendáno de 1998 e 2001, entendo só deverem ser consideradas as Declarações Retificadoras dos anos-calendáno de 1999, 2000 e 2002. É preciso deixar claro aqui que considerar as Declarações Retificadoras de 1999, 2000 e 2002, é se valer dos números delas enquanto o Fiscal Autuante o fez das originárias. Naquilo que o Fiscal Autuante não se baseou nos números da declaração originária, como é o caso das receitas, continua-se a utilizar as receitas apuradas pelo Fisco, uma vez que consideradas corretas por este voto. Na peça recursal a contribuinte alega que os ajustes efetuados pela decisão de 1 a . instancia, fls., foram no sentido de aprimorar o lançamento e não considerou a postergação nos exatos termos do Parecer Cosit No. 2/1996. Descabe razão ao contribuinte. As retenções em fonte e outras antecipações foram consideradas como pagamento espontâneo e tempestivo do tributo devido, reduzindo o montante da exigência, sem a incidência de multas, seja de mora ou de oficio. Logo, correto o entendimento do acórdão recorrido que não há efeitos da postergação no caso presente. Do Lucro Inflacionário O recorrente apóia-se em um equivoco da decisão recorrida para contestar a tributação da parcela do saldo do lucro inflacionário acumulado do contribuinte, que foi diferido até 1995. De fato não se trata do lucro inflacionário de 2001, que já não existia, mas sim de 1/10 do saldo acumulado em 31/12/1995, que foi diferido para tributação em 10 parcelas anuais, portanto, correta a exigência. Fl. 12DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11618.003428/2003-23 Acórdão n.º 1402-00.236 S1-C4T2 Fl. 7 13 Da Multa Exigida Isoladamente no Ano-calendário de 1998 A DRJ considerou esse item não impugnado. O contribuinte requer em seu recurso sejam compensados os prejuízos acumulados para cancelar essa exigência. Ocorre que os prejuízos podem ser compensados em até 30% do lucro real do período, e também das bases das estimativas mensais. Além disso, caberia ao contribuinte ter efetuado os balanços mensais de suspensão ou redução, o que não é noticiado nos autos. Todavia, o ano-calendário de 1998 não foi objeto de qualquer revisão pela DRJ em face da reaquisicao de espontaneidade pelo contribuinte, ou seja, a multa isolada está sendo exigida concomitantemente com a multa de oficio proporcional, que a meu ver é descabida conforme já manifestei neste colegiado, a exemplo do acórdão CSRF 9101-00.450, de 4/11/2009,. cuja ementa transcrevo. MULTA ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ou apuração inexistencia de tributo a recolher no ajuste anual. Resta então aqui decidir se exigência da multa de oficio proporcional concomitantemente com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa, sobre essa mesma base de cálculo, seria matéria de ordem pública, passível de apreciação de oficio. Entendo que sim. A rigor, as aplicações de penalidades são matérias de ordem pública, pois, o Estado não tem interesse em punir indevidamente os administrados. De fato, se cabe ou não a aplicação das duas penalidades concomitantemente sobre a mesma base de cálculo é questão controversa ainda não pacificada no CARF, portanto, pode até ser objeto de recurso especial da PF Cabe, então, cancelar a exigência da multa de oficio isolada do ano- calendario de 1998. Compensação dos Créditos do Interessado nos Períodos em que ficou Demonstrada a Inexistência de Débitos O recorrente reitera o período para compensação de débitos com créditos de recolhimento a maior de periodos posteriores, não utilizados. Tal qual asseverado na decisão recorrida, entendo que esse procedimento não é possível em sede de julgamento, pois se trata de um pedido de compensação que possuiu regras específicas e deve ser levado a autoridade tributária. Não cabe pois acolher esse pleito. Fl. 13DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 14 Da Compensação de Prejuízos Fiscais nos Limites Estabelecidos por Preceitos Legais Aqui de plano, entendo que cabe razão ao recorrente. De fato é uma faculdade do contribuinte realizar a compensação de até 30% do lucro real com prejuízos fiscais de períodos anteriores, se suficientes. Ocorre de o contribuinte deixar de exercê-la, seja por erro, seja por não apurar lucro tributável, seja por ter antecipações para compensar. Todavia, ao reconstituir o lucro real em procedimento de oficio, cumpre a fiscalização aproveitar todo o prejuízo fiscal de períodos anteriores regularmente apurado e declarado, pois, do contrário estará apenando indevidamente o contribuinte. Lembro que a penalidade por infrações tributária é a multa de oficio e não o tributo. Pelo exposto dou provimento a este item devendo ser feita nova reconstituição do IRPJ para aproveitar eventuais prejuízos de períodos anteriores até o limite de 30% do lucro real. Conclusão Diante do exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa de oficio isolada do ano-calendário de 1998 e determinar sejam reconstituídas as bases de calculo do IRPJ lançadas de oficio, subtraindo-se os prejuízos fiscais passíveis de compensação, acumulado, de períodos anteriores, até o limite de 30% do lucro, observando-se a legislação de regência. (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza . Fl. 14DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 18108.002204/2007-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2001 VALORES APURADOS CONFORME GFIP. ARBITRAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não se vislumbra a ocorrência de arbitramento quando os valores utilizados na apuração fiscal foram extraídos das declarações de GFIP prestadas pelo sujeito passivo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DEBITO - VALORES DECLARADOS EM GFIP - EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - PRESCRIÇÃO - INAPLICABILIDADE APLICÁVEL O INSTITUTO DA DECADÊNCIA Não se aplica o instituto da prescrição, quando da existência de lançamento de oficio em relação aos valores declarados em GFIP. PREVIDENCIÁRIO, NFLD. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. A teor da Súmula Vinculante n.° 08, o prazo para cobrança do crédito relativo ás contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 REPRESENTAÇÃO PARA FINS PENAIS. COMPETÊNCIA DO CARF. AUSÊNCIA O CARF carece de competência para se pronunciar sobre litígio acerca de processo de Representação Fiscal Para Fins Penais. RECURSO VOLUNTÁRIO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO. DESNECESSIDADE. 0 pedido para que a apresentação do recurso suspenda a exigibilidade do crédito tributário é desnecessário, posto que esse já é um efeito previsto no próprio CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-001.495
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, I) Por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição argüida de oficio pelo relator. Vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (relator) e Elias Sampaio Freire, que votaram por reconhecer a prescrição. II) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência até a competência 11/2001; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à prescrição, a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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ARBITRAMENTO. 1NOCORRÊNCIA. Não se vislumbra a ocorrência de arbitramento quando os valores utilizados na apuração fiscal foram extraídos das declarações de GFIP prestadas pelo sujeito passivo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DEBITO - VALORES DECLARADOS EM GFIP -- EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - PRESCRIÇÃO - INAPLICABILIDADE APLICÁVEL O INSTITUTO DA DECADÊNCIA Não se aplica o instituto da prescrição, quando da existência de lançamento de oficio em relação aos valores declarados em GFIP. PREVIDENCIARIO, NFLD. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL.PRAZO PRESCRICIONAL. A teor da Súmula Vinculante n.° 08, o prazo para cobrança do crédito relativo ás contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 REPRESENTAÇÃO PARA FINS PENAIS. COMPETÊNCIA DO CARP. AUSÊNCIA O CARP carece de competência para se pronunciar sobre litígio acerca de processo de Representação Fiscal Para Fins Penais, RECURSO VOLUNTÁRIO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO. DESNECESSIDADE. 0 pedido para que a apresentação do recurso suspenda a exigibilidade do crédito tributário é desnecessário, posto que esse já é um efeito previsto no próprio CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, I) Por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição argüida de oficio pelo relator. Vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (relator) e Elias Sampaio Freire, que votaram por reconhecer a prescrição. II) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência até a competência 11/2001; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à prescrição, a 9oNselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente (), da, KLEBER. FERREIRA DE AR ,,;(1.I0 - Relator ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Redatora Designada Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo no 18108-002204/2007-27 S2-C4T1 Acôrd5o n.° 2401-01.495 FI, 222 Relatório Trata o presente processo administrativo da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD n. 3 7 080.096-1, posteriormente cadastrada na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. 0 valor do crédito, consolidado em 30/10/2007, assumiu o montante de RS 406.314,47 (quatrocentos e seis mil, trezentos e quatorze reais e quarenta e sete centavos). De acordo com o Relatório da NFLD, E. 65/69, foi lançada no presente crédito a contribuição dos segurados, correspondente a diferença entre o valor declarado em GFIP e o valor efetivamente recolhido pela empresa. Afirma-se que o fato da NFLD contemplar a contribuição dos segurados empregados retidas pela empresa e não recolhidas à Seguridade Social em época própria, caracteriza em tese ilícito penal, motivo pelo qual foi lavrada Representação Fiscal Para Fins Penais. A empresa apresentou defesa, fls. 110/138, cujas razões não foram acatados pela DIU, que declarou procedente o lançamento, fls. 166/172. Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, fls. 185/213, no qual, em síntese, alegou que: a) o arbitramento da base tributável não respeitou normas e princípios do ordenamento pátrio; ••• b) as contribuições quando lançadas já se encontravam fulminadas pela decadência; c) o fisco deixou de aproveitar guias de recolhimento relativos à retenção sobre faturas de serviço prestado mediante cessão de mão-de-obra; d)6 incabível o encaminhamento de Representação Fiscal Para Fins Penais enquanto o crédito tributário ainda se encontrar pendente de discussão administrativa; e) As empresas TELESP S/A, BRASIL TELECOM S/A e TELEMAR S/A devem também ser chamadas a responder pelo débito, urna vez que eram tomadoras de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra pela notificada; Ao final, pede o acatamento de suas alegações com cancelamento do crédito e suspensão do processo administrativo e da Representação Para Fins Penais. E. o relatório. Voto Vencido Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator 0 recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. Passo agora a alegação da decadência do direito do fisco de lançar as contribuições. Para iniciar essa análise é curial que se assinale que as contribuições em questão foram declaradas em GFIP, tendo o fisco apenas apurado as divergências entre os valores declarados e aqueles efetivamente recolhidos, Necessário, então, que se faça uma breve distinção entre os institutos da decadência e da prescrição quando aplicados na seara tributária. A decadência caracteriza-se pela perda do direito do fisco de efetuar o lançamento por decurso de tempo, já a prescrição é o castigo jurídico aplicado ao sujeito ativo por não exercer o direito de ação para recebimento de um crédito. Nesse sentido, quando se fala em decadência, pressupõe-se que não há crédito tributário constituído, ou seja, a decadência vincula-se a perda do direito do fisco de efetuar o lançamento. A partir da constituição definitiva crédito, passa a fluir o prazo para cobrança judicial do tributo devido, esse chamado de prescricional. Não é mais novidade que a declaração na GFIP é ato constitutivo do credito tributário, assim, quando o sujeito passivo declara que deve determinada contribuição, o fisco já pode, independentemente de lançar o tributo de oficio, inscrever o crédito em divida ativa, caso não haja a sua quitação após esgotados os recursos de cobrança administrativa amigável. Os tribunais pátrios já pacificaram esse entendimento,Sobre o tema a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 436, que carrega a seguinte redação: A entrega de declaragdo pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito ti ibutário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco, Todavia, tempos passados, a Administração Tributária, por deficiências do sistema de gestão dos dados da GFIP, prefe ria lançar, mediante NFLD, as contribuições já declaradas. Tal situação, bastante comum, não chegava a nos afligir, tendo em vista o prazo prescricional de dez anos previsto no art. 46 da Lei n.° 8.212/1991. Meu entendimento é de que para essas situações não estamos diante de um novo lançamento, o que se passa, na verdade, é o acertamento de um crédito já constituído, tendo-se em conta a fragilidade do banco de dados referente As declarações prestadas pelo contribuinte. Tal permissão é dada pelo inciso IV do art 149 do CTN 1 . Se é certo que não se Art. 149. 0 lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: Processo n° 18108.002204/2007-27 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.495 Fl. 223 podia falar categoricamente na existência de erro nas declarações prestadas na GFIP, é certo também que a falta de confiabilidade do sistema, seria motivo para se aferir a justeza das informações prestadas, recaindo-se na hipótese de revisão de lançamento acima mencionada. Com a edição da Súmula Vinculante n.° 08, a aplicação do prazo de cinco anos para prescrição trouxe com muita constância, para os julgamentos administrativos, a alegação de que, na contagem do prazo para a perda do direito da Fazenda de executar os créditos, dever-se-ia ter como marco inicial a data de entrega da GFIP. Na situação posta a análise, verificamos que todas as contribuições lançadas tinham sido objeto de declaração em GFIP. Diante do exposto concluo que no momento da ciência do lançamento (05/11/2007) já havia ocorrido a prescrição para as contribuições relativas a todas as competências lançadas (01/1999 a 12/2001). Todavia, não devemos perder de vista que nos casos em que o fisco opta por lançar de oficio as contribuições já declaradas (não há norma que vede tal procedimento), ocorre a suspensão da contagem da prescrição até o término do PAP, posto que, a teor do inciso III do art. 151 do crN e da jurisprudência dominante, se o crédito está em discussão, a Fazenda não pode executar o mesmo, do que decorre que, na pendência de julgamento administrativo, não flui o prazo prescricional. Para esses casos, uma vez exarada decisão inecorrivel na esfera administrativa, retomaria o curso a contagem de prescrição. Exemplifico com a seguinte situação: quatro anos após a declaração em GFIP, é lançado o crédito de oficio contemplando as contribuições já declaradas. Verifica-se, então, que o prazo prescricional estaria consumado um ano após a ciência da decisão administrativa definitiva acerca do lançamento efetuado. Todavia, caso vencido na tese da ocorrência da prescrição, lanço minhas considerações acerca da perda do direito do fisco de lançar as contribuições em razão da decadência e também sobre questões de mérito. Na data da lavratura, o fisco previdencidrio aplicava, para fins de aferição da decadência do direito de constituir o crédito, as disposições contidas no art. 45 da Lei n,° 8.212/1991, todavia, tal dispositivo foi declarado inconstitucional com a aprovação da Súmula Vinculante n.° 08, de 12/06/2008 (DJ 20/06/2008), que carrega a seguinte redação: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 50 do decreto- lei le 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. É cediço que essas súmulas são de observância obrigatória, inclusive para a Administração Pública, conforme se deflui do comando constitucional abaixo: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária corno sendo de declaração obrigatória; (--.) terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e ci administração pública direta e indireta, nas esferas fadei a!, estadual e municipal, benz como proceder el sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei, (• ) Então, uma vez afastada pela Corte Maior a aplicação do prazo de dez anos previsto na Lei n° 8.212/1991, aplica-se As contribuições a decadência qüinqüenal do Código Tributário Nacional — CTN. Para a contagem do lapso de tempo, a jurisprudência vem lançando mão do art. 150, § 4.°, para os casos em que há antecipação do pagamento (mesmo que parcial) e do art. 173, 1, para as situações em que não ocorreu pagamento antecipado. t. o que se observa da ementa abaixo reproduzida (EMBARGOS DE DECLARAÇÀO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL n2 674497/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 05/11/2009, DJ de 13/11/2009): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARACJO, TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA CONSUMADA MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART 543-C DO CPC (RECURSOS REPETITIVOS),OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA REDISCUSSÃO DO MÉRITO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MUL TA. 1. 0 aresto embargado foi absolutamente claro e inequívoco ao consignar que "em se tratando de constituição do crédito tributário, em que não houve o recolhimento do tributo, como o caSo dos autos, o ,fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Somente nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo sera de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4", do CTN)". 2, Devem ser repelidos os embargos declarató rios manejados com o nítido propósito de rediscutir matéria já decidida. 3. Embargos de declaração rejeitados coin aplicação de multa de 1% (um poi . cento) sobre o valor da causa atualizada, No caso vertente, a ciência do lançamento deu-se em 05/12/2007 e o período do crédito é 01/1999 12/2001. No presente caso, embora tenha havido recolhimento antecipado, a contagem do prazo deve ser dar pela norma inserta no art. 173, 1, do CTN, nos termos do § 4. do art. 150 , in fine, também do C'TN, haja vista ter a empresa empreendido a conduta dolosa de deixar de recolher as contribuições arrecadadas dos segurados a seu serviço. Adotando-se esse posicionamento, estaria decadente o período de 01/1999 a 11/2001, remanescendo apenas a competência 12/2001. Passo, então, a enfientar os demais argumentos recursais, Alega a recorrente que o procedimento de arbitramento utilizado na confecção do lançamento fere princípios e normas de Direito Tributário. Essa alegação padece do total plausibilidade. E que os valores utilizados pelo fisco na apuração foram extraídos do 6 Processo no 18108 002204/2007-27 S2-C41 1 AcOrd50 n.° 2401-01.495 Fl. 224 Cadastro Nacional de Informações Sociais, o qual é alimentado pelas informações declaradas pelos contribuintes na GFIP. Portanto, não há como acatar o argumento da recorrente de ilicitude no arbitramento dos valores lançados, quando sequer houve arbitrament°. Caso os valores declarados estivessem em descompasso com a realidade da empresa, o procedimento mais adequado para impugnar a lavratura passaria pela retificação das informações e a juntada de documentos que pudessem embasar a correção da GFIP. No que diz respeito à colocação no pólo passivo das empresa para as quais a recorrente prestou serviço mediante cessão de mão-de-obra carece de amparo legal. E que a presente notificação não tem, nem poderia ter, como pressuposto a responsabilidade solidária, haja vista tratar-se de empregados alocados nos estabelecimentos da própria recorrente. A responsabilidade solidária somente teria lugar se estivéssemos tratando de trabalhadores que laboraram para a recorrente em obras de construção civil executadas por empreitada total, nos termos do inciso VI do art, 30 da Lei n. 8,212/1991 2 , o que não é o caso. No caso em tela não haveria como se verificar para qual prestador os empregados lançados nas GFIP laboraram, haja vista que as guias apresentadas não são especificas por tomador de serviço, nem foram apresentadas folhas de pagamento por contratante. Fica sem substância também a afirmação de que o fisco teria deixado de aproveitar na apuração guias de retenção. E que a empresa não trouxe aos autos qualquer documento que pudesse dar suporte a sua tese. Por outro lado, analisando-se a GFIP relativa à competência 12/2001, fl. 94, única mantida após a declaração de decadência, não há qualquer valor lançado no campo 'Retenção Lei 9.711/98", portanto, descabe a alegação de que haveria retenções não apropriadas pelo fisco. Cabe também esclarecer que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a apresentação do recurso é decorrência da própria lei, não havendo interesse processual (necessidade) no seu requerimento, conforme a dicção do Código Tributário Nacional — CTN (Lei n.° 5.172, de 25/10/1966): Art.. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário; Ill - as teclamaçõe.s e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Voto, assim, pelo desprovimento do recurso de oficio, ao reconhecer a decadência de todas as contribuições integrantes. da NFLD. 2 VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condõrnino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para corn a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem Quanto ao pedido para sustação da Representação Fiscal Para Fins Penais, é matéria que não cabe a esse colegiado se pronunciar, nos termos da Súmula CARP n. 28: Súmula CARF n° 28: C) CARP não é competente para se pionunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Pencils. Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso e, vencido que fui na tese da presctição, reconheço a decadência para o período de 01/1999 a 11/2001, posicionando- me pelo provimento parcial do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento. Sala das Sessões, em 21 de outubro de 2010 1 1,1\J - CkA/vv\i KLEBER FERREIRA DE A1UUJO — Relator Processo n° 18108002204)2007-27 S2-C4T1 Fl. 225 Acórdão n.° 2401-01.495 Voto Vencedor Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Redatora Designada Divirjo do entendimento do ilustre relator quanto a aplicação do instituto da prescrição no lançamento em questão. Realmente, corno regra geral do direito tributário, os débitos já confessados prescindem do lançamento fiscal; portanto deveria ser observado o disposto no art. 174 do CTN e não o disposto nos artigos 150, parágrafo 4 0 e 173, inciso I do CTN. Entretanto, a Previdência Social utilizava regra especifica. O procedimento adotado pela Receita Previdencidria em relação aos valores declarados em GFIP, era de que independentemente de os valores constarem em GFIP, seria necessária a lavratina de NFL,D para cobrança administrativa e judicial dos valores. Ora, não nos compete neste momento discutir se era ou não necessária a lavratura de NFLD, ou mesmo o porque de tal procedimento, tendo em vista que fôra realizado o lançamento desconsiderando os valores "confessados" pelo contribuinte. Sendo assim, devemos observar que se a autoridade fiscal, seja por excesso de prudência ou desconfiança de seus sistemas, procedeu ao lançamento de oficio, deve-se levar em conta que havia um prazo para confecção do mesmo, e tal prazo encontra respaldo nos artigos 150, parágrafo 4° do CTN e 173, inciso I do CTN. Relevante, destacar que o procedimento adotado pelo fisco previdenciário não trouxe qualquer prejuízo ao contribuinte, pelo contrário, dito procedimento desconsiderou os valores lançados, abrindo ao contribuinte a oportunidade de discutir os mesmos em sede administrativa, o que favorece o contraditório e ampla defesa. Não se pode esquecer que o termo a quo do prazo previsto no art. 174 do MN ocorre com a constituição definitiva. Se havia a necessidade de lançamento, no entender da Receita Previdencidria, o termo de inicio da contagem do prazo prescricional não tem inicio enquanto não for julgado de forma definitiva as impugnações apresentadas pelo sujeito passivo. In casu, o contribuinte utilizou-se da via administrativa para impugnar o lançamento, portanto, não lid que se falar em fluência do prazo prescricional, posto inexistir lançamento definitivo . Entendo aplicável a contagem do prazo de prescrição, apenas para os casos em que houve a confissão de valores, mas sem lançamento realizado pela fiscalização. Se os valores foram lançados em NFLD, há que se aplicar as regras previstas de decadência no CTN. Outro ponto que entendo torna ainda mais frágil a tese adotado pelo relator, que para adoção do prazo de prescrição, haveria de se indicar precisamente a data em que o contribuinte procedeu a confissão de valores pela declaração em GFIP e não simplesmente presumir que todas as GFIP foram entregues na data correta. No caso, far-se-ia necessário identificar precisamente a data de cada declaração, para a partir dessa data iniciar o prazo ,71 ptescricional, mas reforço que entendo que essa tese so é cabível na inexistência de lançamento de oficio. Assim, entendo que ao recurso em questão deve ser adotado o instituto da decadência. Sala das Sessões, em 21 de outubro de 2010 Et XIT\TE—CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Redatora Designada 1 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA- SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 18108,002204/2007-27 Recurso n°: 171.870 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial no 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão no 2401-01.495 Brasilia, 03 de Dezembro de 2010 MARIA MADALENA SILVA Chefe da Secretaria da Quarta Camara Ciente, corn a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ Com Recurso Especial [ Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10825.001629/2005-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2003 Ementa: IRPF. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Em condições normais, o recibo é documento hábil para comprovar o pagamento de despesas médicas. Entretanto, diante de indícios de irregularidades, é lícito ao Fisco exigir elementos adicionais que comprovem a efetividade dos serviços prestados e dos pagamentos realizados, sem os quais é cabível a glosa da dedução. Recurso negado
Numero da decisão: 2201-000.839
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Em condições normais, o recibo é documento hábil para comprovar o pagamento de despesas médicas. Entretanto, diante de indícios de irregularidades, é lícito ao Fisco exigir elementos adicionais que comprovem a efetividade dos serviços prestados e dos pagamentos realizados, sem os quais é cabível a glosa da dedução. Recurso negado recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Assinatura digital Francisco Assis de Oliveira Júnior — Presidente Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator EDITADO EM: 23/09/2010 Participaram da sessão: Francisco Assis Oliveira Júnior (Presidente), Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza e Rayana Alves de Oliveira França Relatório AnKio -iit; .:11monto em 07 i 10 1 2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 15:'10/201O par FRANCISCO ASSIS oi Atiteruicado digmerde em 07i10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Emitido em 03111/2010 polo Ministério do Fazenda Dl CARI ; MI' 1'1 ") JOSÉ ROBERTO PEREZ BERBER interpôs recurso voluntário contra acórdão da URI-BRASÍLIA/DF (fls. 29) que julgou procedente lançamento, formalizado por meio do auto de infração de fls. 20/24, para exigência de Imposto sobre Renda de Pessoa Física — IRPF suplementar, referente ao exercício de 2003, no valor de R$ 5.464,17, acrescido de multa de ofício e de juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de R$ 11.419,0L A infração objeto da autuação está assim descrita no auto de infração: Dedução indevida a titulo de despesas médicas, Glosa de despesas médicas cujo efetivo pagamento não . foi comprovado Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas medicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo, sem vincula ção do pagamento ou a efetiva prestação de serviços. Essas condições devem ser comprovadas quando restar dúvida quanto à idoneidade do documento (Ac. nb10243935/1999-1° - Raul Alberto Vide/a: R$ 15,000,00 (médico) - Maria Goerette Leandro. R$ 8.000,00 (psicóloga) O Contribuinte impugnou o lançamento, tendo aduzido, em síntese, que os pagamentos dos serviços glosados foram efetuados parte em moeda corrente e parte em cheques de terceiros; disse que exerce a profissão de médico e que recebe seus honorários ora em dinheiro, ora em cheque. Também procurou justificar a movimentação financeira em espécie pela tributação da CPMF. Questionou a conclusão da autoridade fiscal que rejeitou os recibos sem a comprovação da efetividade dos pagamentos e diz que caberia à Fiscalização comprovar a falsidade dos documentos, Anexou declarações firmadas pelos emitentes dos recibos, Dr. Raul Alberto Videla e Maria Gorette Leandro, que ratificam os serviços prestados e informam que os respectivos valores constaram em suas declarações de rendimentos. Argumentou que a própria legislação dá ao cheque o status de prova supletiva e que o principal instrumento para comprovar a despesa médica é o recibo e que a exigência de prova adicional não tem previsão em lei; que o lançamento tem por suporte a falta de cumprimento de uma exigência fiscal não prevista em lei e por esta razão o trabalho fiscal está calcado em base meramente subjetiva, o que constitui ofensa ao principio da legalidade que, por extensão, deságua em ofensa ao principio da moralidade administrativa A DM-BRASÍLIA/DF julgou procedente o lançamento com base nas considerações a seguir resumidas. Sustenta a URI, em síntese, que é ônus dos contribuintes comprovar os pagamentos das despesas cuja dedução pleiteia e que esta prova não se limita á apresentação de recibos, podendo o Fisco requisitar elementos adicionais. O seguinte trecho do voto condutor do acórdão bem resume as conclusões da DR1 sobre o ponto. No presente lançamento o .fiscal teve acesso tão somente aos recibos a ele apresentados Tais recibos não cumpriam algumas formalidades mínimas previstas, como a pessoa que recebeu o tratamento 07s.14 e 1,5) ou endereço (fls. 16 e 17). Ainda, nos recibos do Dr Raul Alberto Videla, todos de valores consideravelmente altos, não havia sequer menção ao serviço realizado, o que é bastante incomum em procedimentos como cirurgias, microcirurgias ou afins. A autoridade . fiscal exigiu a Assinado digitalmeoW oro 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA . 1511012010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA .11 Autenticado digitaknemle oro 07/ .10/2010 Por PEDRO PAULO PEREIRA BARROSA 2 Erriffido em 03/11/2010 pelo Ministério da Fazenda 2 DF CART: Mi Fl 3 Processo n" 10825.001629/2005-40 S2-C2T1 Acórdão n " 2201-00.839 Fl 2 comprovação de tais despesas, como não poderia deixar de fazê- lo, vez que sua atividade é plenamente vinculada, A apresentação das declarações emitidas pelos profissionais (fls. 10 e 11) não é prova suficiente para restabelecer as deduções pleiteadas Há uma outra prova ainda mais contundente neste processo: a forma de pagamento alegaria pelo requerente. Em sua própria impugnação o contribuinte afirma que, no exercício de sua profissão de médico, recebe os pagamentos ora em dinheiro ora em cheques. Como suas principais fontes pagadoras são a Prefeitura Municipal de Bauru e a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, presume-se, por óbvio, que esses recebimentos em dinheiro ou cheques se tratam de pagamentos . feitos por pessoas fisica.s. Ora, se naquele exercício o contribuinte declarou ter recebido rendimentos de pessoas físicas no valor total de R$ 3.580,00, não há como explicar os R$ 23.000,00 em moeda corrente e cheques de terceiros para pagar R$ 15.000,00 ao Dr. Raul Alberto Videla e R$ 8.000,00 à Maria Gorettc Leandro. Considerando ainda que tais pagamentos foram feitos em parcelas vultosas (pagamentos entre R$ 2.000,00 e R$ 4,000,00 de inna só vez), seria esperado que houvesse ao menos saques da conta corrente do contribuinte que justificassem tais pagamentos, sem o que seria impossível, com os meros R$ 3.580,00 recebidos de pessoas fisicas, efetuar R$ 23.000,00 a titulo de pagamentos em moeda corrente ou cheques de terceiros. O contribuinte não atendeu à solicitação e deixou de comprovar a efetiva prestação dos serviços médicos, que dependia da prova do pagamento aos profissionais emitentes dos recibos, O Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 24/09/2008 (fls. 38) e, em 16/10/2008, interpôs o recurso voluntário de fis. 40/56, que ora se examina, e no qual reproduz, em síntese, as alegações e argumentos da impugnação. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa- Relatar O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade Dele conheço, Fundamentação Como se vê, cuida-se aqui de glosa de despesas médicas sob o fundamento de que o Contribuinte, intimado, não comprovou a efetividade dos pagamentos. O cerne da questão está na definição a respeito da comprovação ou não das despesas médicas por parte do Contribuinte, considerando as circunstâncias deste processo. Isto é, se os elementos Assinado cligitalnapEeMItgd03)90o rgontribuinte~ destaqw ipamcos looibos-,%são raldieientes para fazer tal DE OLIVEIRA RI AWenkaclo diçWalunente em E? 10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Emitido em 031 11/20 polo MinisP5rio da Fazenda 33 DF CARI': MI" I; I 4 prova ou se, diante da falta da comprovação da efetividade dos pagamentos, pode-se considerar não comprovada a despesa. Sobre esta questão, tenho me manifestado em outros julgamentos no sentido de que, em regra, os recibos fornecidos pelos profissionais são suficientes para comprovar a prestação dos serviços e o pagamento e, portanto, para comprovar a despesa. Porém, diante de indícios de que pode não ter havido tal prestação de serviços ou pagamento, é lícito o Fisco exigir elementos adicionais de prova. Veja-se como exemplo, os seguintes julgados: IRPF - DEDUÇÕES - DESPESAS MÉDICAS - COMPROVAÇÃO - DOCUMENTOS INIDÕNEOS - Em condições normais, o recibo é documento hábil para comprovar o pagamento de despesas médicas. Entretanto, diante das evidências de que o profissional praticava fraude na emissão de recibos, tendo sido formalmente declarada a inidoneidade dos documentos por ele emitidos, é lícito o Fisco exigir elementos adicionais que comprovem a efetividade dos serviços prestados e do pagamento realizado (Ac 104-21838, de 17/08/2006) DEDUÇÕES - DESPESA MÉDICA GLOSADA - ÓNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE - Cabe ao contribuinte, mediante apresentação de meios probatórios consistentes, comprovar a efetividade da despesa médica para afastar a glosa (Ac 102-46467, de 22/03/2006) A teoria da prova distingue a prova em si, que é a demonstração de um fato, dos meios de prova, que são os recursos que se pode lançar mão para fazer tal demonstração. Pois bem, o processo administrativo tributário brasileiro, por um lado, admite variados meios de prova: documento, diligência,, perícia, indício, presunção, e, por outro lado, atribui ao julgador a liberdade de apreciar e valorar essas provas de acordo com o seu livre convencimento, que, por sua vez, deve ser fundamentado. A legislação do Imposto de Renda, ao tratar da dedução de despesas médicas, é clara ao determinar a necessidade da comprovação da despesa pelo contribuinte, como não poderia deixar de ser, mas em momento algum especifica o recibo como meio de prova; o dispositivo refere-se a "documentação", mas elege a cópia do cheque como meio de prova que pode substituir todos os demais. Vejamos: Art. 8 0 A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas; - das deduções relativas. a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudió logos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias,. [ § 2° O disposto na alínea a do inciso II. [4 Assinado ddlalmente oro 07110/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 1510/20 I O por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Autenticado digitalmente em 077 10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARROSA Emitido em 03/11/2010 pelo Ministé0e da Fazenda 4 D r LARF ;vir: H 5 Processo n" 10825.001629/2005-40 Acórdão n ° 2201-00.839 S2-C2T1 Fl III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser.feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento Não há dúvidas, portanto, de que um recibo supostamente emitido por um profissional da saúde, atestando que prestou serviços a uma determinada pessoa e que recebeu dela certa quantia, corno remuneração, é um elemento de prova, mas não é a prova em si. Dito isto, penso que, em condições normais, quando há proporcionalidade entre a dedução pleiteada e os rendimentos declarados, quando os valores e os procedimentos envolvidos são compatíveis com no que se verifica entre as pessoas comuns, e não se identifica nenhum outro indício de irregularidade, não vejo razão para não se aceitar o recibo como elemento suficiente para comprovar essa despesa. Porém, considerando operações envolvendo valores relativamente elevados, que comprometam parcela da renda acima do comum, é lícito ao Fisco exigir outros elementos de prova, e cabe ao julgador valorar as provas levando em conta essas circunstâncias especiais. Por outro lado, não se pode desprezar o fato de que é comum a prática de emissão de recibos inidemeos ou emitidos graciosamente por alguns profissionais inescrupulosos, os quais são utilizados por alguns contribuintes para pleitear deduções indevidas, fato, aliás, bastante conhecido pelos Conselheiros desta casa que, não raro, de deparam com processos envolvendo este tipo de situação. Ignorar este fato e pretender que o Fisco, corno regra, admita o recibo como prova da despesa, ainda que diante de indícios em sentido contrário, implica em favorecer a prática desse tipo de infração. Note-se que não se trata aqui de simplesmente recusar o recibo como meio de prova, de assumir que o documento é frio, inidõneo, mas de buscar elementos adicionais de convencimento que dissipem dúvidas que eventualmente pairem a respeito da efetividade da operação, o que não deveria significar nenhuma dificuldade para o contribuinte. A reunião de elementos de prova da efetividade de um pagamento em valores significativos não é algo tão difícil e poderia ser feita, por exemplo, mediante a indicação de cópia de cheque ou da transferência bancária dos recursos A propósito desse ponto, embora não haja obrigatoriedade de que os contribuintes realizem seus pagamentos por meio de operação bancária, podendo fazê-lo em espécie, convenhamos que tal prática nos dias atuais, tratando-se de valores expressivos, é excepcional, para dizer o mínimo. Mas, mesmo assim, mesmo no caso de pagamentos em espécie, é possível reunir elementos de prova, como, por exemplo, a indicação da origem imediata dos recursos No presente caso o Contribuinte, que é médico, declarou como rendimentos tributáveis R$ 112.458,42 e deduziu corno despesas médicas R$ 27.402,97, das quais R$ 23 A00,00 foram glosadas. As despesas glosadas referem-se aos seguintes profissionais, com os respectivos valores: Raul Alberto Videla (médico), R$ 15,000,00; Maria Gorete Leandro (psicóloga), R$ 8.000,00. Além do valor relativamente elevado das deduções e do fato de estes terem sido declaradamente pagos em espécie, chama a atenção o fato de que o recibo do médico não especificava a natureza dos serviços prestados, o que justificava a cautela do Fisco em solicitar elementos adicionais de prova. E a resposta de que os pagamentos foram feitos parte em Assinado clIgitalrne:rWà em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA. 15/10/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 07.ii0j2010 por I"..:1:"JR0 PAUI. O PEREIRA BARROSA F- E-nilicio oro r)3? 1 . 1 /2o 10 pelo Ministérjo da Fazenda DF CARI' : Mi 1-1 6 espécie e parte em cheques de terceiros, neste caso, justificava sim o lançamento. Segundo a declaração apresentada pelo próprio contribuinte, dos R$ 112A58,42 de rendimentos declarados, apenas R$ 3.580,00 foram recebidos de pessoas físicas. Ainda que se admitisse, apenas para argumentar que, por alguma razão, o Contribuinte não utilize cheques próprios para fazer seus pagamentos, ainda assim, era possível fazer prova dos pagamentos mediante algum outro tipo de operação, como saques em contas bancária em valores e dias aproximados aos pagamentos, por exemplo, ou a indicação do cheque de terceiro recebido e utilizado para fazer tal ou qual pagamento E mesmo que o Contribuinte não comprovasse a totalidade do pagamento que o fizesse pelo menos em relação a parte deles. Mas o que se verifica é que o Contribuinte nada apresenta nesse sentido. É inaceitável, sem nenhuma comprovação, a alegação que o contribuinte fazia pagamentos de valores acima de R$ 2,000,00, em espécie e não tenha condições de, pelo menos em alguns casos, identificar a origem imediata desses recursos. Nessas condições, penso que não restou comprovada a efetividade das despesas. Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. Assinatura digitai Pedro Paulo Pereira Barbosa Assinado digdalmento em 07/1C112010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA '1;ii10/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Autenticado digitalmente em 0710/2.010 por PEDRO PAIJI, O PEREIRA BARBOSA Emitido em 03/1 'I 2010 pelo Ministério da Fazenda 6

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Numero do processo: 16561.000172/2007-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Despesa com variação cambial decorrente de operação de compra/venda de ações. Necessidade. Demonstrada a obrigação de resolver a participação reciproca entre a controlada e a controladora nos termos do artigo 244 da Lei das S/As, no prazo de um ano, legitima a despesa corn variação cambial. 2)Autuação. Erro. Imputação de fato gerador em ano calendário diverso do ocorrido. Nulidade. Urna vez demonstrado o equivoco cometido pelo agente fiscal quanto ao ano calendário da ocorrência do fato gerador, nulo o lançamento. 3) Tributação de lucros auferidos no exterior por coligada até 31/01/01. Taxa de câmbio. Nos termos do parágrafo 4° do artigo 25 da Lei n° 9.249/1995, os lucros auferidos no exterior, seja por controladas ou coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados na respectiva controlada ou coligada.
Numero da decisão: 1102-000.351
Decisão: Acordam os Membros do Colegiado, Por unanimidade de votos AFASTARAM a preliminar suscitado. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para: a) restabelecer a despesa com variação monetária passiva glosada em relação ao contrato de compra e venda das ações da controlada Mirca;b) anular o item 2 do auto de infração — "Rendimento de Participações Societárias — Equivalência Patrimonial", tendo em vista o equivoco quanto aos anos calendários em que foram apuradas;c) converter os lucros para moeda nacional com base na taxa de câmbio na data do encerramento do respectivo período de apuração, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: João Carlos de Lima Junior
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Despesa com variação cambial decorrente de operação de compra/venda de ações. Necessidade. Demonstrada a obrigação de resolver a participação reciproca entre a controlada e a controladora nos termos do artigo 244 da Lei das S/As, no prazo de um ano, legitima a despesa corn variação cambial. 2)Autuação. Erro. Imputação de fato gerador em ano calendário diverso do ocorrido. Nulidade. Urna vez demonstrado o equivoco cometido pelo agente fiscal quanto ao ano calendário da ocorrência do fato gerador, nulo o lançamento. 3) Tributação de lucros auferidos no exterior por coligada até 31/01/01. Taxa de câmbio. Nos termos do parágrafo 4° do artigo 25 da Lei n° 9.249/1995, os lucros auferidos no exterior, seja por controladas ou coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados na respectiva controlada ou coligada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros do Colegiado, Por unanimidade de votos AFASTARAM a preliminar suscitado. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para: a) restabelecer a despesa corn variação monetária passiva glosada em relação ao contrato de compra e venda das ações da controlada Mirca;b) anular o item 2 do auto de infração —" Rendimento de Participações Societárias — Equivalência Patrimonial", tendo em vista o equivoco quanto aos anos calendários em que foram apuradas;c) converter os lucros para moeda nacional com base na taxa de câmbio na data do encerramento do respectivo período de apuração, nos termos dl relatório e voto que integram o presente julgado. IVET 26 .,AQ IAS PESS'OA MONTEIRO — Presidente JOÃO CARL LIMA JUNIOR - Relator EDITADO EM: 6 MM 2011 Participaram da Sessão de julgamento, os Conselheiros: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente da Turma ), Joao Carlos de Lima Júnior (Vice Presidente), José Sergio Gomes (Relator), Silvana Rescigno Barreto, Manoel Mota Fonseca (Suplente Convocado) e Frederico de Moura Theophilo. Declarou-se impedido o Conselheiro José Sérgio Gornes. Relatório Trata-se de Auto de Infração relacionado ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ no valor de R$ 26.231.609,3, e seu reflexo na contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, de R$ 9.443.379,36, perfazendo o crédito tributário total de R$ 35.674.988,71, em decorrência de infrações tributárias corn origem na participação da pessoa jurídica em empresas situadas no exterior nos anos-calendários de 2002 e 2003. De acordo corn o Termo de Verificação Fiscal as in frações foram apuradas as seguintes irregularidades nos anos calendários supramencionados: 1) Despesas desnecessárias corn variação cambial. Ano calendário de 2002. A recorrente considerou corno despesa, a diferença de R$ 1.851.449,00, relativa a variação cambial da obrigação de pagamento decorrente da compra de ações da empresa Mirca Limitada (atual Klabin Trading), localizada nas Ilhas Cayman, sua controlada. A compra foi realizada tendo em vista o que dispõe a Lei n° 6.404/76, que veda a participação reciproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas. 0 Auditor-fiscal, por sua vez, glosou referida despesa por considerar desnecessária a operação de compra/venda, pois a participação poderia ser eliminada sem a redução de base de cálculo do IRPJ, por meio de extinção proporcional do capital em ambas as empresas. 1) Resultado de equivalência patrimonial. Anos calendários de 2002 e 2003. 0 auditor fiscal identificou que a recorrente deixou de tributar o resultado positivo da equivalência patrimonial, nos termos do art° 7 da IN SRF 213/2002, dos seguintes valores em suas controladas no exterior: CONTROLADAS 2002 (R$) 2003 (RS) KCK TISSUE 1.543.000,00 8.690.000,00 RIOCELL TRADE 21.623.000,00 K ARGENTINA 15.940.000,00 MIRCA 18.374.000,00 ANTWERP 271.000,00 TOTAL 1.543.000,00 64.898.000,00 2) Tributação de Lucros Auferidos no Exterior. No calendário de 2002. A Recorrente deixou de oferecer a tributação no ano calendário de 2002 os valores a titulo de lucros auferidos no exterior: Controladas 2002 (R$) Klabin trading (antiga Mirca) 1.200.000,00 Riocell Trade 2.678.780,00 Antwerp 68.000,00 Intimada a Recorrente do lançamento em 17/12/2007, interpôs impugnação cm 15/01/2008, alegando em resumo o seguinte: - Quanto a variação cambial passiva, não existe legislação que vede a operação de venda/compra das ações de sua controlada, pelo contrário, a alienação é o meio eleito pelo legislador para resolver a questão da participação reciproca, estando assim a variação cambial deduzida dentro da legalidade; - Quanto a tributação da equivalência patrimonial com base na IN SRF 213/2002 carece de amparo legal e constitucional; - Além disso, ainda que fosse possível a tributação da equivalência patrimonial como sugerido pelo agente fiscal, como a empresa experimentou prejuízos nos anos anteriores, compensaria em 2002 qualquer valor a titulo de IRPJ; - O montante que representa o resultado positivo da equivalência patrimonial comporta outros valores além daqueles relativos aos lucros auferidos no exterior, como a variação cambial do investimento; - 0 Fisco impropriamente alocou as equivalências patrimoniais positivas do ano de 2002 para o ano de 2003 e vice-versa, de maneira que o auto de infração resta nulo; - Quanto a tributação de resultados ate 31/12/2001, a disponibilização de lucros com base no art. 74 da MP 2158-35/2001 extrapolou o permissivo da lei complementar, pois considerou disponibilizados por ficção legal, lucros que efetivamente não o foram; - Falta de amparo pelo art. 143 do CTN na conversão dos lucros pela taxa de cambio de 31/12/2002. - Por fim, quanto a tributação reflexa da CSLL, olvidou-se o agente fiscal de relacionar o único dispositivo que não poderia faltar, o art.21 da MP 2.158-35/2001, de modo que o auto de infração é nulo, alem do fato de determinada despesa ser glosada no âmbito de IRPJ não conduz, obrigatoriamente, o mesmo tratamento A. CSLL. As fls. 460/470 foi proferida decisão pela DRJ/ São Paulo — SPOI, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Recorrente e manteve o crédito tributário nos seguintes termos: Em relação as variações cambiais passivas decorrentes da compra/venda das ações da empresa Mirca pela Recorrente sua controladora entendeu como correta a glosa da despesa tendo em vista que ao vender as ações para a própria controladora, a Mirca não está efetuando a operação de alienação, visto que a pessoa jurídica compradora não pode ser considerada estranha h. posse das ações, em face do controle administrativo e jurídico que a Recorrente detém da empresa Mirca. No que tange a tributação da equivalência patrimonial entendeu a DRJ que dispositivo normativo em questão deixa claro que o resultado positivo da equivalência patrimonial deve ser oferecido h tributação independentemente da natureza deste resultado, de forma que a variação cambial constante deste resultado também deverá ser tributado; Ainda quanto a equivalência patrimonial a impugnante não apresentou dados que mostrassem estar o calculo efetuado pelo fiscal eivado de erros; Quanto aos lucros auferidos no exterior entendeu a DRJ que a hipótese legal contida no artigo 74 da MP 2.158-35/2001 está amparada pela Lei Complementar 104/2001, o qual acrescentou o § 20 ao artigo 43 do CTN, autorizando que a lei estabeleça as condições e o momento em que se (lard a disponibilidade das receitas e dos rendimentos oriundos do exterior; Em relação à taxa de cambio a ser utilizada na conversão dos lucros tributáveis, entendeu a DRJ que a fiscalização utilizou as taxas corretas, de acordo com o artigo 143 do CTN combinado corn a Lei n° 9.532/97 e com a MP 2.158/2001, visto que o fato gerador do lucro auferido por controlada no exterior ocorre no momento de sua disponibilização, ou seja, em 31 de dezembro de 2002; Aduziu por fim que não procede a alegação da Recorrente quanto a tributação reflexa da CSLL haja vista que esta decorre das mesmas infrações tributárias que motivaram a autuação relativa ao IRPJ, devendo a primeira ser aplicada idêntica solução. E quanto a falta do artigo 21 da MP 2.158-35/01, também não procede urna vez que o mesmo foi citado no Termo de Verificação Fiscal; Desta decisão, a Recorrente foi cientificada ern 08/08/2008, apresentando o recurso voluntário em 03/09/2008, reiterando os argumentos aduzidos na sua impugnação, insistindo principalmente quanto ao erro do agente fiscal relativo ao ano calendário em que foram consideradas as equivalências patrimoniais tendo em vista que aquelas relativas ao ano de 2002 foram consideradas corno em 2003 e vice-versa, apontando em quais documentos e páginas do presente processo pode-se identificar o erro do agente fiscal. Eis o relatório. Vo to Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR, 0 recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade e portanto deve ser conhecido por este Colegiado. Conforme se depreende dos autos, o processo em tela originou-se de três situações distintas resumidas e analisadas separadamente da seguinte forma: 1) Despesas desnecessárias com variação cambial. Ano calendário de 2002. Corno se depreende do Termo de Verificação Fiscal a Klabin S/A, Recorrente, incorporou as sociedades Industrias Klabin S/A e Klabin Export S/A em 28/12/2001 e com isso passou a ser a única acionista da empresa Mirca Limitada ( atual Klabin Trading), localizada nas Ilhas Cayman. A Mirca por sua vez era proprietária de 9.785 ações ordinárias e de 894.217 ações preferenciais de emissão da Recorrente. Assim, corno a Lei 6.404/76 veda a participação reciproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas, a Klabin S/A através de contrato de compra e venda das ações, datado de 28/12/2001, comprou da Mirca referidas ações pelo valor de US$ 1.526.464, 72. Ocon-e que, como o pagamento se deu apenas em 2002 e houve variação cambial, o valor original sofreu reajuste e importou em uma despesa no montante de R$ 1.851.449,00, glosado pela fiscalização por entender desnecessária tal despesa já que a participação reciproca poderia ter sido solucionada coin a extinção proporcional do capital em ambas. A DRJ, por sua vez, corroborando com o agente fiscal entendeu que a operação de alienação em tela não pode ser entendida como tal visto que a compradora não pode ser considerada estranha à posse das ações, em face do controle administrativo e jurídico que ela detém da empresa controlada. . Entretanto, em que pesem os argumentos despendidos pelo agente fiscal e a DRJ, os fatos convergem para o provimento do recurso apresentado pela recorrente quanto ao tema em debate. A Lei das S/As ao tratar do assunto, em seu artigo 244, veda expressamente a participação reciproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas, inclusive elege a maneira pela qual devem as empresas solucionar a questão: "Art. 244 — É vedada a participação reciproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas. Parágrafo 5" - A participação reciproca, quando ocorrer cm virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição, pela companhia, do controle de sociedade, deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações .financeiras de ambas as sociedades, e sera eliminada no prazo máximo de uni ano; no caso de coligadas, salvo acordo em contrário, deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou, se da mesma data, que representem menor porcentagem do capital social." Como visto, o artigo supracitado é claro ao prever a forma como as empresas coligadas devem resolver a questão da participação reciproca e em qual prazo. As despesas consideradas dedutiveis da base tributável são aquelas necessárias às atividades empresariais que surgem no curso do exercício e referem-se a custo de vendas, saldrios, encargos, depreciação, despesas financeiras, dentre outros. Neste ponto é importante citarmos que no Direito Brasileiro a liberdade é reconhecida como direito fundamental, ai incluída a liberdade contratual e de gestão dos próprios negócios por parte do contribuinte. No caso, a despesa corn a variação cambial passiva foi urna necessidade da Recorrente urna vez que estava obrigada a resolver a participação reciproca corn a controlada nos termos do artigo 244 da Lei das S/As, no prazo de um ano. Neste interim, os documentos acostados aos autos evidenciam que a Recorrente estava acometida por uma crise financeira, como demonstram os prejuízos acumulados no ano calendário de 2002. Ainda o artigo 30 da MP n° 1858-10/99 expressamente autoriza a dedução da variação cambial passiva, vejamos: "Art. 30. A partir de lo de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro liquido, da contribuição para o PIS/PASEP e da CORNS, beni assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. " Inclusive este Egrégio Conselho por diversas vezes tern reiterado seu entendimento pela dedutibilidade da variação cambial passiva quando esta fica devidamente comprovada pelos documentos apresentados pelo contribuinte: "IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ — anoccdenclário 1995 e 1996 - Variações Cambiais Passivas Contrato em moeda estrangeira. Não há necessidade de cláusula contratual para que a variação cambial seja admitida como dedutivel cio lucro real. LUCRO REAL - PASSIVO FICTiCIO - Constitui passivo ficticio os saldos não comprovados em conta de pessoas jurídicas ligadas, não constituindo entretanto aquelas importâncias oriundas da variação monetária das referidas contas." ( Acórdão 105-15.834 de 26/07/2006) " "IRPJ — GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS — CONTRATO FINAME — COMPROVAÇÃO — Comprovada com documentação hábil e idônea que as despesas financeiras relativas a contratos de ,financiamento, niodalidade FINAME foram incorridas, pagas e devidamente escrituradas, e mais, que estão relacionadas com as atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo, deve ser restabelecida a dedutibilidade como despesas operacionais GLOSA DE DESPESAS — VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA SOBRE AQUISIÇÃO DE BENS POR CONSÓRCIOS— A prova de que as despesas não são necessárias a atividade da empresa deve ser feita pelo .fisco, individualizando-se a análise por natureza de cada dispêndio. Mk) pode ser aceito o procedimento tendente a glosar valores registrados a titulo de despesas com variação monetária passiva sem a devida caracterização da irregularidade .fiscal. O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3° e 142), cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias a obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis constituição do crédito tributário. PROGRAMA FOMENTAR - SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTOS CARACTERIZAÇA -0 DEDUTIBILIDADE DOS CUSTOS FINANCEIROS EXONERADOS PELO ESTADO NO ÂMBITO DO PROGRAMA DE INCENTIVOS CONCEDIDOS A concessão pelo Estado, de incentivos financeiros ou crediticios, inclusive de natureza tributária, diretos ou indiretos, como forma de implantação ou modernização de .empreendimentos econômicos, desde que obedecidos os preceitos do artigo 38, ,sç 2° do Decreto-. lei 1598/77, na redação do Decreto-lei 1730/98, caracterizam-se como subvenções para investimentos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LIQUIDO - A decisão proferida no lançamento principal (IRPJ) deve ser estendida a demais lançamentos ditos reflexivos, face a relação de causa e efeito." Assim, tendo a fiscalização constatado a existência do contrato de compra e venda da ações da controlada, contra o qual não foi levantada qualquer irregularidade e tampouco foi descaracterizado pelo agente fiscal, entendo que deve ser restabelecida a despesa com variação monetária passiva glosada. 2) Resultado de equivalência patrimonial. Anos calendários de 2002 e 2003. 0 auditor fiscal identificou que a recorrent e . deixou de tributar o resultado positivo da equivalência patrimonial de suas controladas no exterior. No entanto, em que pese os diversos argumentos despendidos pela Recorrente e não aceitos pela DRJ, importante e imprescindível ao deslinde do caso a análise quanto a nulidade do auto de infração em razão da alteração dos anos calendários na apuração do IRPJ e CSLL reflexa. E da análise dos documentos mencionados pela Recorrente, bem como do próprio termo de verificação fiscal as páginas 345 e 346 constata-se que de fato o agente fiscal ao formalizar a exigência alocou para 2003 a equivalência patrimonial ativa que a recorrente obteve de fato em 2002, bem corno aquela obtida em 2003 transportou para 2002. E estas alegações puderam ser constatadas, não só no termo de verificação fiscal e DIPJ constante as fls 132, como também nos demais documentos colacionados nos autos conforme quadro abaixo: CONTROLADAS 2002 (R$) Fls. 2003 (R$) Fls. KCK TISSUE 1.543.000,00 65 e 68 8.690.000,00 76 e 79 RIOCELL TRADE 21.623.000,00 76 e77 K ARGENTINA 15.940.000,00 76 e 81 MIRCA 18.374.000,00 76, 83 e 146 ANTWERP 271.000,00 76 e 84 TOTAL 1.543.000,00 64.898.000,00 Dessa fornia, independente dos demais argumentos trazidos a colação pelo recorrente quanto a improcedência do lançamento relativo a equivalência patrimonial, este único fato por si só anula o auto de infração quanto a este terna. Não estamos diante de um simples erro da base de cálculo, mas sim erro quanto a matéria tributável, haja vista que transportar um lucro de um ano para o outro, alem de mudar o aspecto temporal da regra matriz de incidência, altera a data da conversão cambial e impede a recorrente de, em caso de prejuízo naquele determinado ano, exercer seu direito a compensação. Nesse sentido devo coadunar corn as alegações da Recorrente e anular o auto quanto ao item 02 - Rendimento de Participações Societárias — Equivalência Patrimonial. 3- Tributação de lucros auferidos no exterior por coligada ate 31/01/01. Taxa de Câmbio. Quanto a este Ultimo tema, inicialmente alega a Recorrente a inconstitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35 de 24/08/2001, cujo artigo 74 "caput", dispôs que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior sera) considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Entretanto, corno cediço, não cabe a este colegiado analisar a constitucionalidade de leis legitimamente inseridas no ordenamento pátrio. Tal competência privativa do Poder Judiciário, conforme determina a Constituição da República em seu artigo 102, I, "a". Inclusive esta questão encontra-se sumulada pelo Primeiro Conselho de contribuintes, por meio da Súmula n°02: "Súmula n° 2: 0 Primeiro Conselho de Contribuintes não competente para se pronunciar sabre a inconstitucionalidade de lei tribuuiria." Neste ponto, caso não existissem outras circunstâncias especificas, seria legitimo o lançamento em tela nos termos do art. 74 da MP 2.158-35/2002. Ocorre que, os lucros aqui apurados pelo agente fiscal são provenientes na realidade da alteração da data da conversão dos lucros pela taxa de câmbio de 31/12/02 em substituição àquela vigente no momento do auferimento dos lucros pela controlada ou coligada estrangeira, em cada ano. 0 fato gerador da tributação em tela foi eleito pelo legislador, nos termos do artigo 74 da MP 2158-35/2001 como sendo, para os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001, como sendo em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida antes desta data qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Por sua vez, o artigo 143 do CTN determina que "Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.". Desta forma, se nos termos do artigo 74 da MP 2158-35/2001 o fato gerador do tributo em debate se dará em 31/12/2002, e o artigo 143 do CTN determina que a conversão da moeda estrangeira se dará na data do fato gerador, entender-se-ia que a data da conversão aplicada pelo agente fiscal, qual seja, 31/12/2002, no lançamento estaria correto. OCOrre que, o artigo 143 do CTN somente seria aplicável ao caso em tela se não houvesse lei em contrário, o que no caso existe. O parágrafo 4' do artigo 25 da Lei 9.249/95 determina que os lucros auferidos no exterior, seja por controladas ou coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados na respectiva controlada ou coligada, in verbis: "Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinagão do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. §s 4 0 Os lucros a que se referem os Os 20 e 3 0 serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada." Nem se alegue que a Lei 9.532/97 teria revogado o disposto no parágrafo 4" da Lei 9.249/95, pois a primeira não tratou do momento da conversão da moeda, de forma que a redação desta última mantém-se vigente. Nesse sentido, a própria administração' tributária reconhece que a data da conversão da moeda relativa aos lucros auferidos no exterior por filiais, sucursais, controladas ou coligadas, sera no encerramento do ano, ex-vi do conteúdo publicado no site da Receita Federal, item 757 do programa "Perguntas e Respostas", bem como pelo parágrafo 3° do artigo 6° da Instruçã o Normativa n°213/2001: "757- Como deverão ser convertidos os lucros auferidos no exterior por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas? Os lucros auferidos no exterior por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações .financeiras em que tenham sido apurados os correspondentes lucros." "IN 213/200I.Art. 6. As demonstrações financeiras das sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do pais de seu domicilio. ,sç 3°. A conversão em Reais dos valores das demonstrações . financeiras elaboradas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, será efetuada tomando-se por base a taxa de câmbio para a venda, fixada pelo Banco Central do Brasil, da moeda do pais onde estiver domiciliada a filial, sucursal, controlada ou coligada, na data do encerramento do período de apuração relativo à demonstrações .financeiras em que tenham sido apurados os lucros dessa filial, sucursal, controlada ou coligada." Portanto sem maiores digressões, tenho que a conversão para moeda nacional dos lucros auferidos no exterior pelas coligadas deverá se dar pela taxa de câmbio da data do encerramento de cada período de apuração e não em 31/12/2002 como procedido pelo agente fiscal. Por fi .rn quanto a CSLL, a solução aplicada ao IRPJ deve ser estendida A esta tendo em vista que as regras aplicadas são as mesmas. Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para: 1. ser restabelecida a despesa corn variação monetária passiva glosada em relação ao contrato de compra e venda das ações da controlada Mirca pela Recorrente; 2. anular o auto de infração em relação ao item 2 - Rendimento de Participações Societárias — Equivalência Patrimonial, tendo em vista o equivoco quanto aos anos calendários em que foram apuradas; 3. que seja a conversão dos lucros para moeda nacional efetuada com base na taxa de câmbio da data do encerramento do respectivo período de apuração daqueles. É corno voto. JOÃO CARL E LIMA JUNIOR MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF PRIMEIRA CÂMARA Processo IV : 16561.000172/2007-42 Recurso n° : 173.952 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3" do art. 81, anexo IL do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF, aprovado pela Portaria Ministerial IV 256, de 22 de junho de 2009 (D.O.U. de 23.06.2009), intime-se o(a) Senhor(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto ao CARF, a tomar ciência do Acórdão n° 1102-00.351. .. Brasilia, JOSÉ ANTONIO DA SILVA Chefe de Equipe da la Camara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-MF Ciência Data: / / Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] corn Embargos de Declaração; E ]

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