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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4722883 #
Numero do processo: 13884.002304/98-60
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTAS – Reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo de solução jurídica conflituosa em controle difuso de constitucionalidade de que não foi parte o contribuinte – Extensão dos efeitos pela aplicação do princípio da isonomia. DECADÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – Sua não ocorrência ao caso face a não aplicação da norma expressa no art. 168 do CTN. Não aplicação também do Decreto nº 92.698/86 e Decreto-lei nº 2.049/83 por incompatíveis com os ditames constitucionais. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do interesse público sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória nº 1.110/95 e suas reedições, especificamente a MP. nº 1.621-36, de 10/06/98 (DOU de 12/06/98), artigo 18, § 2º, culminando na Lei nº 10.522/02, do art.77 da Lei nº 9.430/96, do Decreto nº 2.194/97 e da IN SRF nº 31/97, do Decreto nº 20.910/32, art. 1º, dos precedentes jurisprudenciais judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES – Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicação aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei nº 8.429/92, art. 4º e Lei nº 9.784/99, art. 2º, caput e parágrafo único). ANÁLISE DO MÉRITO – Afastada a preliminar de ocorrência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, planilhas de cálculo, etc.
Numero da decisão: 301-31.047
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência e devolver o processo à DRJ para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: JOSÉ LENCE CARLUCI
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DECADÊNCIA DO DIREITO. À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Sua não ocorrência ao caso face a não aplicação da norma expressa no art. 168 do CTN. Não aplicação também do Decreto nO92.698/86 e Decreto-lei nO2.049/83 por incompativeis com os ditames constitl!cionais. Aplicação dos principios da moralidade administrativa; da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência: do interesse público sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória nO 1.110/95 e suas reedições, especificamente a MP. nO 1.621-36, de 10/06/98 (DOU de 12/06/98), artigo 18, 9 2°, culminando na Lei nO 10.522/02, do art.77 da Lei nO9.430/96, do Decreto nO2.194/97 e da IN SRF nO31/97, do Decreto n° 20.910/32, art. 1°, dos precedentes jurisprudenciais judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES - Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Juridicas dos Ministérios para fixar a interpretacão das normas juridicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicacão aos casos sob julgamento do preconizado nos principios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei n° 8.429/92, art. 4° e Lei n° 9.784/99, art. 2°, caput e parágrafo único). . ANÀLISE DO MÉRITO - Afastada a preliminar de ocorrência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, planilhas de cálculo, etc. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência e devolver o processo à DRJ para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 19 de fevereiro de 2004 . , SE LENCE CARLUCI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI e LUIZ ROBERTO DOMINGO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional. • • '~ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 128.059 301-31047 FLUIDAlR SISTEMAS E EQUIPAMENTOS LTDA DRJ/CAMPINAS/SP JOSÉ LENCE CARLUCI RELATÓRIO • • Trata este processo de pedido de restituição/compensação, apresentado em 09 de setembro de 1998, da Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, relativa à parcela recolhida acima da aliquota de 0,5% (meio por cento), no periodo de apuração de novembro de 1989 a março de 1992 . 2. A autoridade fiscal havia indeferido o pedido (fls. 79/82), sob a fundamentação de que o direito de pleitear restituição estaria extinto, por aplicação do disposto no artigo 165, inciso I, 168, inciso I, do Código Tributàrio Nacional (CTN), Parecer PGFN/CAT nO1538/99 e Ato Declaratório SRF n° 96, de 26111/1999. 3. Cientificada da decisão em 26/0812002, a contribuinte manifestou seu inconformismo com o despacho decisório em 03/09/2002 (fls.841104), alegando, em sintese e fundamentalmente que: 3.1. entende que a compensação é possivel nos termos da Lei nO 8383, de 30 de dezembro de 1991, IN 67/92, bem como no Decreto n° 2.13 8, de 29 de janeiro de 1997; 3.2. a extinção do crédito tributàrio opera-se com a homologação do lançamento, o que na pràtica resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tàcita e mais 05 para o exerci cio do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 3.3. conforme artigo 122 do Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, o prazo para repetição do indébito seria de dez anos; 3.4. o artigo 90 do DL 2.049, de 10 de agosto de 1983, prevê prazo de dez anos para prescrição do FINSOCIAL; 3.5. o prazo de cinco anos para a repetição de indébito de tributo inicia-se quando ele tornou-se indevido, pela declaração de inconstitucionalidade, pela edição de Resolução do Senado Federal; 2 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 3.6. por ter o STF declarado a inconstitucionalidade das majorações das aliquotas da FlNSOCIAL, teria direito adquirido no que tange a compensação dessa contribuição; 3.7. por ter sido dado provimento a recurso de outros interessados pelo Conselho de Contribuintes, entende que todos são iguais perante a lei, haja vista o principio da isonomia; 3.8. requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legitimo direito à restituição e compensação dos valores pagos a maior a titulo de FlNSOCIAL . • A DRJ/CAMPlNAS-SP indeferiu a solicitação da contribuinte alegando que "Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição da repetição de indébito do FlNSOCIAL extingue-se com o transcurso do qüinquênio legal a partir de 02/04/1993, data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal- RE 150.764 - que julgou inconstitucional a majoração da aliquota. Pedidos apresentados após essa data não podem ser atendidos, tanto pela interpretação do STJ, quanto pela posição da Administração, que, seguindo precedentes do STF sobre o prazo de extinção do direito a pleitear restituição, considera-o como sendo de cinco anos a contar do pagamento, inclusive para os tributos sujeitos à homologação." Inconformada com a decisão da DRJ a contribuinte, tempestivamente, impetrou Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes em que reitera os argumentos expostos no pedido à DRJ, ressaltando ainda: " a relevância do fundamento juridico do pedido, no que se refere ao prazo de 10 anos para efetuar a compensação ou restituição da FlNSOCIAL, uma vez que a contribuinte efetuou seu pedido em 09/09/98, portanto, de qualquer forma tanto pela contagem do prazo de 10 anos para compensar ou restituir, como pela contagem de 5 anos da publicação da MP., n° 1.110 em 31/08/1995, a empresa encontra-se em pleno exercicio do direito à Compensação ou restituição tributária" Finalmente requer provimento do recurso impetrado, com a ratificação do requerimento inicial de Compensação ou restituição via administrativa, permitindo ao contribuinte o efetivo exerci cio dos ditames legais, prevalecendo o prazo de 10 anos para compensar ou restituir o FlNSOCIAL pago a maior e indevidamente. É o relatório. 3 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRlMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31047 VOTO • • A matéria aqui tratada é por demais polêmica, haja vista a pletora de normas, decisões judiciais e administrativas e vasta elaboração doutrinária nem sempre convergentes, exigindo uma análise aprofundada sob a ótica global do ordenamento jurídico vigente e num enfoque sistêmico desse mesmo ordenamento. Em última análise, o problema cinge-se em fixar juridicamente o dies a quo da contagem do prazo decadencial, para se pleitear a restituição das quantias pagas a titulo de tributo considerado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal FederaL Superada que seja essa questão que coloco em sede de preliminar cabe examinar ou não nesta instância a questão de mérito em face da legislação substantiva e adjetiva específica da restituição/compensação de indébitos tributários á vista da documentação acostada aos autos . . Assim colocado o problema, apresentarei nos tópicos a seguir os embasamentos juridicos que, penso, irão orientar meu convencimento e dar sustentabilidade ao meu voto. I - ALGUMAS CONSIDERACÕES HISTÓRICAS ACERCA DOS ARTS. 165 E 168 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (restituição de tributos) O Anteprojeto do Código Tributário Nacional elaborado pelo professor Rubens Gomes de Souza nos trabalhos da Comissão Especial do CTN dispunha sobre a matéria em seus arts. 201 e 204, da seguinte forma: "Art. 201 Observado o disposto no art. 209, o contribuinte terá direito, independentemente de prévio protesto, á restituição total ou parcial do tributo pago, seja qual for a sua natureza ou a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: L Inconstitucionalidade da legislação tributária ou do ato administrativo em que se tenha fundado a cobrança, declarada por decisão judicial definitiva e passada em julgado, ainda que posterior ao pagamento; 4 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31047 11. Cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável e da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; m. Erro da autoridade administrativa na identificação do contribuinte, no cálculo da alíquota ou da verba, ou na extração ou conferência da guia de pagamento; IV. Cobrança de crédito tributário prescrito; V. Reforma, anulação, revogação ou rescisão da decisão administrativa ou judicial condenatória; VI. Na hipótese prevista nos arts. 136 e 137, parágrafo único, observado o disposto no art. 209. Art. 204. O direito de pleitear a restituição prescreve no prazo de cinco anos contados: I. Na hipótese prevista na alinea I do art. 201, da data em que passar em julgado a decisão nela referida; H. Nas hipóteses previstas nas alíneas H, m e IV do art. 201, da data da extinção do crédito; IH. Na hipótese prevista na alinea V do art. 201, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial, que tenha reformado, anulado ou rescindido a decisão condenatória; IV. Na hipótese prevista na alínea VI do art. 201, da data da celebração do ato juridico novo, referido no art. 136." Ao caso interessa-nos o inciso I de ambos os artigos. A Comissão analisou o Anteprojeto e, com referência aos artigos acima, apresentou a sugestão 446, a seguir: "446. (A) Idem. (B) No art. 201, suprimir o inciso I. (C) A primeira hipótese de restituição, prevista no Anteprojeto (art. 201, item I), parece assentar no pressuposto de que a decisão judicial, declaratória da inconstitucionalidade, prevalece não apenas "inter partes", senão também "erga ornnes", sendo oponivel à Fazenda por todos os possiveis interessados, ainda que estranhos à demanda. s MlNIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 Sim, porque a restituição, postulada por quem tenha sido parte no feito, isto é, por quem haja ingressado em juizo está assegurada no item V, do artigo em referência, de sorte que o citado item I, assegura, positivamente, o direito de todos os contribuintes, por força de uma perigosa generalização dos efeitos da "coisa julgada". O assunto, como se vê, afiora um delicado tema de Direito Constitucional, tão proficientemente versado por juristas da estirpe de Pontes de Miranda, Castro Nunes, Francisco Campos, Lucio Bittencourt e outros. Não nos abalançamos a discutir tão magna questão, reservada ao debate dos mais doutos, sendo nosso propósito, tão-somente, tecer rápidas considerações derredor do assunto, tendo em vista certas conseqüências de ordem prática . Discorrendo sobre o assunto, eis como se manifesta o provecto Lucio Bittencourt: "É justamente por força da "eficácia natural" da sentença declaratória da inconstitucionalidade, que esta passa a atuar em relação a "todos", sem distinção, tenham ou não sido partes do processo, atingindo em cheio o ato visado, que se torna pela força do decreto judiciário, irrito, insubsistente, inoperante, ineficaz para todos os efeitos. É como se não fosse lei, - diz Black - não confere direitos; não impõe deveres; não fornece proteção - it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection" (O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - Edição Revista Forense - 1949 p. 142). Não nos convencem, data vel/ia, as razões aduzidas pelo festejado jurista, tanto mais que é o próprio Autor que, linhas atrás, ao falar dos efeitos indiretos da sentença, reconhece não terem os tratadistas americanos, assim como os brasileiros, "conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão", sendo mister, prossegue o Autor, para explicar esse fenômeno de repercussão indireta da sentença - "partir de um conceito de coisa julgada diverso do dominante". As ponderações do insigne Professor, aliadas ao fato de, entre nós, incumbir ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, da lei ou decreto considerados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (Constituição Federal, art. 64), bastam a convencer de que os efeitos da "coisa julgada", em matéria de inconstitucionalidade, são os regulares, alcançados apenas os litigantes, reservada que está a outro Poder a incumbência de, suspendendo a execução da lei fulminada pela Suprema Corte, generalizar os efeitos da decisão declaratória da inconstitucionalidade. Este é, com efeito, o mais robusto argumento que se pode opor à perigosa tese da generalização dos efeitos da coisa julgada, pelo só fato da prolação da sentença, argumento que é tanto mais procedente quanto é certo que, se a simples decisão 6 '- MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃO N° 128.059 301-31047 • • judicial bastasse a invalidar a lei, suspendendo-lhe a execução, redundante ou inútil seria a provisão do ar! 64, da Constituição Federal, entendimento que se pode admitir, máxime em se tratando de preceito constitucional, visto como é principio assente que "verba cum effectu sunt accipienda". Concludente a este respeito, é o raciocinio do Dr. Othon Sidou, o qual, em bem elaborada monografia, recentemente dada á estampa, assim se externa: "Entendemos que se o Constituinte adotou (e já em duas Cartas políticas) a expressão "SUSPENDER A EXECUÇÃO", quis deixar expresso que, só a partir de então, o ato que vinha sendo adotado deixaria de o ser. A menos que incidíssemos no contra-senso de admitir que algum ato suspendesse o que já estivesse suspenso" . (INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E REPARAÇÃO DE DANO POR MANDADO DE SEGURANÇA Editora "CÂMBIO" - 1953 - p. 45) Acresce que o ato senatorial não é irretratável, definitivo, sabido que, em face de novo pronunciamento do Pretório Excelso, poderá o Senado levantar a suspensão da execução da lei malsinada, que, assim, voltará a figurar no elenco dos diplomas legais sadios, tal como admite o eminente Pontes de Miranda, em seus lúcidos "Comentários á Constituição de 1946" - Vol. 11 - p. 58. Tal circunstância assaz relevante, é de molde a desaconselhar a adoção do dispositivo do art. 20 I, item I, o Anteprojeto, tendente a compelir a Fazenda a restituir tributos arrecadados com fundamento em lei acaso declarada inconstitucional, mas que, por força de novo pronunciamento, poderá convalescer. (D) Aprovada (111)." Em resultado da análise do Anteprojeto a Comissão aprovou a .Sugestão 446 acima, culminando no texto do Projeto do Código Tributário Nacional cujos artigos correspondentes passaram a ser os números 130 e 134, respectivamente, no seguinte teor: "Art. 130. O contribuinte tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento nos seguintes casos: I. Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11. Erro na identificação da contribuinte, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do tributo, ou na 7 MINIs1ÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • • RECURSO N° ACÓRDÃOW 128.059 301-31047 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; IH. Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória; IV. Ulterior desaparecimento, modificação ou redução dos resultados efetivos do negócio ou ato juridico que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, em conseqüência: a) De nulidade declarada por decisão judicial definitiva; b) Do inadimplemento de condição suspensiva; c) Do implemento da condição resolutória. Art. 134. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de seis meses quando o pedido se baseie em simples erro de cálculo, ou três anos nos demais casos, contados: r. Nas hipóteses previstas nas alíneas I e H do art. 130, da data da extinção do crédito tributário; n. Na hipótese prevista na alínea III do art 130, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória; m. Nas hipóteses previstas na alínea IV do artigo 130,da data em que transitar em julgado a sentença anulatória, ou em que se verificar o inadimplemento da condição suspensiva ou o implemento da condição resolutória." Vê-se, então, que pela aprovação da Sugestão 446, a Comissão elaborou o texto definitivo do Projeto, excluindo a hipótese dos incisos I, dos arts. 20 I e 204 do Anteprojeto que dispunham sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, declarada por decisão judicial. O Relatório da Comissão esclarece as razões da exclusão e aceitação da Sugestão 446, conforme exposto a seguir: "As hipóteses de restituição enumeradas nas alíneas I a IV do art. 130, correspondem ás das alíneas I a VI do art. 201 do Anteprojeto, com as seguintes modificações: 8 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 A referência expressa ao tributo inconstitucional (art. 201 n° I) foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela da alinea 11 do mesmo artigo (art. 130 n° I). Ficou, assim, implicitamente atendida a sugestão 446. (grifos não são do original). Nos arts. 134 e 135, a Comissão modificou o sistema do correspondente art. 204 do Anteprojeto. Este, em concordância com o regime processual que instituia nos Livros VIII e IX, unificava os prazos de caducidade do direito à restituição e de prescrição da ação correspondente àquele direito. Em conseqüência do destaque da matéria processual (supra: 8), a Comissão restabeleceu o sistema do vigente Decreto nO20.910 de 1932, fixando, respectivamente nos arts. 134 e 135, o prazo de caducidade do exercício do direito à restitui cão, e da prescrição da ação destinada a efetivar aquele direito, quando exercido em tempo hábil. (grifei) No cômputo dos prazos, entretanto, a Comissão, tendo em vista a tendência moderna do direito para o encurtamento dos prazos extintivos, consagrou uma duração total de cinco anos, dividindo assim o prazo atualmente previsto no art. l° do Decreto n° 20.910 citado, à razão de três anos para a caducidade do direito, e de dois anos para a propositura da ação que o efetive. Distinguiu-se ainda, quanto ao primeiro desses prazos, as hipóteses em que a restituição decorra de simples erro de cálculo, a exemplo do que faz o art. 666 da Consolidação das Leis das Alfândegas (interpretado pelo Decreto nO20.230 de 1931), reduzido porém o prazo, em tais hipóteses, para seis meses, o que é suficiente por se tratar de matéria facilmente apurável." (grifei) o Projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional resultando na Lei n° 5.172/66, que materializa o Código Tributário Nacional vigente. Como sabemos, a Lei ao ser editada, adentra o mundo juridico e desvincula-se dos fatos e condições que lhe deram origem, passando a regrar fatos concretos "ex nunc". A "mens legislalori" dá lugar à "mens legis n. As considerações acima auxiliam a compreensão do texto da lei posta, cuja interpretação será então conforme os ditames do Direito, no magistério dos sempre festejados mestres Carlos Maximiliano e Alípio Silveira. Dessas considerações acima conclui-se que: 9 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° • • • 128.059 301-31047 a Comissão do Código Tributário Nacional reconhece que a referência expressa ao tributo inconstitucional, prevista no art. 201, inciso I, do Anteprojeto foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela do inciso 11do mesmo artigo, que corresponde ao art. 130, I, do Projeto e ao art. 165, I do Código Tributário Nacional; inseriu no Código Tributário Nacional o sistema do vigente Decreto nO 20.910/32, fixando o prazo de 5 anos, quando exercido em tempo hábil; o tempo hábil para o exerci cio desse direito começa a fluir da data em que se originou o direito, conforme prescreve o art. 1° do referido Decreto, ou seja, que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dividas passivas, prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato, do qual se originaram. • • esse direito, "in casu" se ongmou da declaração de inconstitucionalidade. • o Código Tributário Nacional vigente passou, ntão, a albergar a hipótese de restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. fi - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Preambularmente cabe destacar o comando do art. 4° da Lei nO 8.429, de 02/06/92 (DOU de 03/06/92), in verbis: "Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nivelou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos principios de legalidade, impessoalidade, moralidade, e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos." (grifei) E reafirmado no art. 2° da Lei n° 9.784/99, aplicável aos processos administrativos de qualquer natureza, in verbis: "Art. 2° A Adrninistracão Pública obedecerá, dentre outros, aos principios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança juridica, interesse público e eficiência." (grifei). 10 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • A matéria encontra-se com abundante elaboração doutrinária em face da Constituição Federal pelos juristas de escol de nosso Pais, pelo que me permito transcrever alguns excertos para deles extrair as conclusões para os casos concretos submetidos ao julgamento desta Câmara, a seguir. Quanto á aplicação dos principios constitucionais pelos Conselhos de Contribuintes assim decidiu a Câmara Superior de Recursos Ficais, no Acórdão nO CSRF/ OI - 03.620: "MATÉRIA CONSTITUCIONAL - A jurisprudência dos Tribunais Superiores e a Doutrina reconhecem que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei que contrarie a Constituição do Pais. Os Conselhos de Contribuintes como órgãos judicantes do Poder Executivo encarregados da realização da justiça administrativa nos litigios fiscais, têm o dever de assegurar ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, analisando e avaliando a aplicação de norma que implique em violação de princípios constitucionais estabelecidos na Lei Maior, afastando a exigência fiscal baseada em dispositivo constitucional". (grifei). 1-CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Lenta e gradualmente o Supremo Tribunal Federal consolida-se como autêntica corte constitucional, que não somente possui o monopólio da censura em relação aos atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal no âmbito do controle abstrato de normas como também detém a última palavra sobre a constitucionalidade das leis na sistemática do controle incidental, pelo menos em última instância, através de recurso extraordinário . Se se admite que a declaração de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas tem eficácia erga omnes, como justificar razoavelmente que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, deva ter eficácia limitada ás partes? Por que condicionar a eficácia geral dessa decisão a um ato do Senado Federal se se admite hoje, até com certa naturalidade, que o Supremo Tribunal Federal pode suspender liminarmente a eficácia de qualquer ato normativo, inclusive de uma emenda constitucional, no processo de controle abstrato de normas? Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetiveis de revisão ou de impugnação não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade, (Gilmar Ferreira Mendes - Revista Trimestral de Direito Público n° 2/93, pp. 267/276). 11 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃOW 128.059 301-31047 • • Pode o poder executivo deixar de cumprir a lei por considerá-la inconstitucional? o problema não é novo e há muito se tem discutido. O eminente Min. Themistocles Brandão Cavalcanti, ex-Procurador-Geral e ex-Consultor-Geral da República, com a sua autoridade em Direito Público, nos ministra, desde 1964, a seguinte lição: "O que se tem admitido é permitir aos responsáveis pela política administrativa, a não aplicação de leis inconstitucionais, usando do processo usual de interpretação, que consiste na aplicação da lei hierarquicamente superior que exclui, desde logo, a aplicação da lei menor que com ela vem colidir. ("Do Controle da Constitucionalidade", ed. Forense, Rio, 1966, p. 180) . E mais adiante: "Os funcionários de categoria superior, responsáveis pela decisão podem e devem considerar a aplicação das normas, em função de sua categoria hierárquica." E acrescenta: "Nada justifica a aplicação de uma lei inconstitucionaL Mesmo em caso de dúvida fundada, esta deve ser afastada por um exame judicial da controvérsia, desde que os interessados se insmjam contra a recusa do Executivo." Decidiu o STF que: "É lícito aos Poderes Legislativo e Executivo anularem os próprios atos, quando inconstitucionais" (recurso extraordinário nO 61.342. relator Min. Eloy da Rocha, in RDA 93/191). Sendo lícita ao Executivo a anulação de atos inconstitucionais, mais lícita Será a recusa de praticá-los quando previamente constatada a inconstitucionalídade. (Orlando Miranda Aragão - Revista de Direito Público n° 26, págs. 70/72) 2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A doutrina, sobretudo do direito administrativo e do direito tributário, acentua a distinção entre princípio e norma. O princípio é mais importante que a norma. Donde: violar princípio é algo muito mais grave que violar norma. O princípio é descrito por linguagem figurada ou metafórica: norte, vetor, alicerce do sistema constitucional, é dizer: disposição capital diante da qual a exegese das outras normas insertas no sistema há de conformar-se. (José Souto Maior Borges - Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 - p. 143) 12 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31047 • Ao prefaciar seu admirável Tratado de Direito Privado, averbou Pontes de Miranda que: "os sistemas juridicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos". A função social do Direito é dar valores a estas situações, interesses e bens, e regular -lhes a distribuição entre os homens. Na fecunda formulação de sua teoria tridimensional do Direito, demonstrou Miguel Reale que a norma juridica é a sintese resultante de fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele. Onde quer que haja um fenômeno juridico há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor que confere determinada significação a este fato; e finalmente uma regra ou norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Pois os principios constitucionais são precisamente a sintese dos valores principais da ordem juridica. A Constituição, como já vimos, é um sistema de normas juridicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na harmonia de partes que convivem sem atritos. Em passagem que já se tornou clássica, escreveu Celso Antonio Bandeira de Mello: "Principio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espirito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (",,)". (grifei) "Violar um principio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais ..." (Luís Roberto Barroso - Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 pp. 171/172). 3 - PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRA TIVA 13 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposicão do bem comum. (grifei) Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais. Necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados principios que conduzam à valorização da dígnidade humana, ao respeito à cídadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Está, portanto, o administrador obrigado a se exercitar de forma que sejam atendidos os padrões normais de conduta que são considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse contexto, o cumprimento da moralidade além de se constituir num dever que deve cumprir, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. (grifei). o que se afirma é que, tanto em situação de normalidade como em estado de anormalidade, o administrador não pode, sob qualquer pretexto, deixar de exercer as suas atribuições longe do principio da moralidade. Nada justifica a violação desse dogma, por mais iminente que seja a necessidade da entrega da prestação da atividade administrativa. (grifei). Dificuldade maior se apresenta para o administrador, pois, terá que, com base em conceitos axiológicos, examinar qual a posição que deve prevalecer, em face do interesse público. O que é certo é a impossibilidade de praticar o ato com ruptura dos laços que envolvem o principio da moralidade. (grifei). O valor juridico do ato administrativo não pode ser afastado do valor moral. Isso implica um policiamento ético na aplicação das leis, o que não é proibido, porque o defendido é a lisura nas práticas administrativas, fim, também contido na norma legal. A administração pública não está somente sujeita à lei. O seu atuar encontra-se subordinado aos motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdade de agir. Deve, assim, vincular a gestão administrativa aos anseios e necessidades do administrado, mesmo que atue, por autorização legal, como senhor da conveniência e da oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica adentrar na violação do principio da moralidade administrativa sempre exigindo uma correta atividade. A moralidade é um atributo, ao lado da licitude, da possibilidade e da certeza, que deve presidir o nascimento e posterior desenvolvimento de qualquer ato administrativo. Este, conseqüentemente, não deve contrariar nenhum principio de ordem ética que impere em determinado organismo social, sob pena de não lhe ser reconhecida validade. 14 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° . ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • A função da moralidade administrativa é de aperfeiçoar a atividade pública e de fazer crescer no administrado a confiança nos dirigentes da Nação. Ela visa o homem como administrado, em suas relações com o Estado, contribuindo para o fortalecimento das instituições públicas. A Constituição, sensível aos vicios identificados pela Nação na prática da administração pública, não deixou sem solução satisfatória tão grave problema de ajuste do atuar do agente público com a finalidade pública da ação produzida, fazendo com que o direito seja o reflexo de uma nova concepção de justiça compativel com a realidade social a que se destina. O amplo controle da atividade administrativa se exerce, assim, na atualidade, não só pelos administrados diretamente, como, também, pelo Poder Judiciário, em todos os atributos do ato administrativo. A Constituição de 1988, em vários de seus artigos, quer de modo explicito, quer de modo implicito, faz referência ao principio da moralidade administrativa, sem confundi-lo com o da legalidade. Como idéia de dever para o administrador público e como um direito subjetivo da Nação é que o principio da moralidade administrativa se impõe no caput do art. 37, da Carta Magna, da forma seguinte: "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios obedecerá aos principios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte" A moralidade se apresenta no texto da Carta Magna, conforme visto, com forca de principio imperativo. Pressupõe, conseqüentemente, que o administrador há de pautar, de modo obrigatório e permanente, a sua atuacão pela ética da Administracão Pública, que visa sempre o bem comum. (grifei). A obediência ao principio da moralidade administrativa impõe ao agente público que revista todos os seus atos das caracteristicas de boa fé, veracidade, dignidade, sinceridade, respeito, ausência de emulação, de fraude e de dolo. São qualidades que devem aparecer, de modo explicito, em todos os atos administrativos praticados, sob pena de serem considerados viciados e sujeitos aos efeitos da nulidade. É certo que a Constituição de 1988 percebeu, em atendimento ao coro da Nação, que a administração pública necessita ter a base nuclear dos seus atos na moralidade. Isso significa a negação de apoio para os atos praticados com violação a esse principio. (grifei). 15 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 128.059 301-31.047 • • Há, assim, de reconhecer as fronteiras não só do licito e ilicito, mas, também, do justo e do injusto, tudo visando a que o ato praticado, quer legislativo, quer administrativo, não seja atacado de não - moralidade. (grifei). o exame sistemático dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da aplicação do principio da moralidade administrativa estão a determinar que é necessário que impere na administração pública o referido postulado, exigindo-se de todos os agentes públicos, independentemente do grau hierárquico exercido, de se vincularem a um dever geral de ótima administração, como conseqüência da sujeicão ao interesse público. (grifei). A jurisprudência resulta do exame da lei e dos fatos. Indispensável se torna que tudo seja feito de modo que o Juiz faca sua opcão pela solucão mais justa e consentânea com os valores reclamados pela Nacão. Embora não seja a jurisprudência uma criadora do direito, na prática muito se aproxima dessa qualidade, na medida em que fixa entendimento sobre a relação existente entre o fato e a norma. (grifei). No Direito Brasileiro, há de se considerar como relevante a contribuição da jurisprudência para a construção do conceito de moralidade administrativa. Através dos pronunciamentos reiterados dos juizes vêm se formando conceitos que expandem a abrangência dos efeitos do referido principio, por vir detectando, em determinados dispositivos da Constituição Federal e de legislação hierarquicamente inferior, mesmo implicitamente, a obrigatoriedade do agente público ser fiel ao principio da moralidade administrativa. o reconhecimento do cidadão ter direito subjetivo a ser exigido do administrador público para que se comporte com sustentáculo no principio da moralidade administrativa, foi feito pelo então Tribunal Federal de Recursos, em voto da lavra do eminente Ministro Washington Bolivar de Brito, ao julgar o Agravo de Instrumento 44790, DF: "Se é certo que a Constituição assegura a todo cidadão o direito subjetivo ao governo honesto, não menos certo é que os governantes, cujos atos são atacados, em nome da moralidade administrativa, onde e quando essa moralidadefor posta em dúvida, que a sua atuaçãofoi inspirada no bem comum e tem amparo legal, além de trazer beneficios, e não lesões à comunidade" Constatada essa realidade constitucionaL resta que se torne eficaz e efetivo o principio da moralidade administrativa, se exercendo o controle dos atos que o violarem sem quaisquer peias ou amarras. (grifei). (José Augusto Delgado - Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 pp. 209/222) 16 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 4 - PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA • • A tese envolve reconhecimento de que o ordenamento juridico impõe a compatibilidade da conduta do agente público com determinados parâmetros éticos. A existência de um principio juridico da moralidade significa que algumas valoracões morais do grupo são recepcionadas pelo Direito Público. A existência de um principio juridico da moralidade pública não significa a incorporacão da Moral pelo Direito. Os preceitos morais têm existência autônoma frente ao Direito, verificando-se apenas uma juridicizacão parcial deles. Quando se alude a um principio jurídico da moralidade quer-se afirmar que a qualificacão juridíca das condutas externas subordina-se aos parâmetros não só da lei juridica como também da moralidade. Mas, há peculiaridade que diferencia o prinCipIO da moralidade pública frente á quase totalidade dos demais principios jurídicos. Trata-se da referência às vivências éticas predominantes na sociedade. O principio da moralidade pública contempla a determinacão iurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso. A apuracão do conteúdo jurídico do principio da moralidade pública envolve, por isso, uma aproximacão e uma dinâmica. Há um núcleo axiológico que produz desdobramentos mais ou menos indefinidos. A essência do principio da moralidade pública consiste na invalidade de todos os atos praticados pelo Estado incompativeis com a interpretacão ética do sistema e das normas jurídicas (constitucionais ou não). Essa pluralidade de significados potenciais da norma juridica encontra limites no sistema juridico Entre nós, o sistema juridico - constitucional incorporou o principio jurídico da moralidade pública. Por decorrência, o aplicador do Direito está obrigado a considerar também o fator ético - a moralidade pública - ao definir a interpretacão cabível para determinado dispositivo normativo. Entre diversas interpretacões possiveis - ou mais precisamente, entre diversas condutas possiveis de ser validadas frente à Constitui cão - , o aplicador deverá optar por aquela conforme aos principios jurídicos (inclusive ao principio da moralidade pública). Enfim, não se concebe, frente à CF/88, uma solução eticamente reprovável, cuja adoção se fundasse em argumentos de técnica juridica. (grifei). 17 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • o conteúdo juridico da princípio da moralidade pública resulta da conjugação de dois conceitos básicos, que são a supremacia do interesse público e a boa-fé. A partir desse núcleo, agregam-se outras vivências consagradas etícamente. Não se confunde interesse público com interesse do aparato estatal. O Estado, como sujeito de direito, pode adquirir certas conveniências, de modo similar ao que se passa com qualquer sujeito de direito. Não significa, porém que taís circunstâncias se caracterizem como interesses públicos, para os fins da aplicação dos princípios ora examinados. Configura-se aqui a diferença apontada por Renato Alessi entre interesse público primário e interesse secundário, difundida entre nós por Celso Antonio Bandeira de Mello. Enfim, como afirmou Gordillo, "o interesse público não é o interesse da Administração Pública. Deve-se ter em vista que nenhum interesse público se configura como conveniência egoística da Administração Pública. O chamado interesse secundário (Alessi) ou interesse da Administração Pública não são públicos. Aliás, nem ao menos são interesses na acepção juridica do termo. São meras circunstâncias, alheias ao Direito. Ou seja, o Estado não possui interesses qualitativamente similares. O Estado não se encontra no mesmo plano dos particulares, mas não simplesmente por essa qualidade pessoaL É que a natureza dos interesses que titulariza é diversa dos interesses individuais, particulares, egoisticos. Quando atua na tutela desses interesses, não se pode cogitar de fenômeno similar ao que ocorre com os interesses particulares. Ao aludir-se a moralidade pública, nesse terceiro aspecto, cogita-se da perfeição ética do relacionamento entre o Estado e os cidadãos. A moralidade significa que o Estado é instrumento de realizacão do bem público e, não de opressão social. A concentração de poderes e a superioridade do interesse público retratam, por assim dizer, a servidão do Estado em face da comunidade. (grifei). Como ensina Bandeira de Mello, o Estado "poderia portanto ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o minimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos" (Curso de Direito Administrativo, 6' ed., Malheiros, 1995, p. 22). (grifei). O Estado de Direito Democrático tal como aquele consagrado pela CF/88, reconhece que a supremacia do interesse público não significa supressão de interesses privados. Um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste no sacrificio prepotente, desnecessário ou desarrazoado de interesse privado. O Estado não existe contra o particular, mas para o particular. Mas, além disso, a supremacia 18 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° do interesse público tuteláveis. (grifei). 128.059 301-31047 não conduz á supressão da pluralidade de interesses jurídicos • A moralidade pública exclui não apenas os beneficios e vantagens indevidos para os particulares ocupantes da função pública. Exclui, também. a obtencão de vantagens reprováveis ou abusivas pelo Estado para si próprio. Não se torna válida a espolia cão dos particulares como instrumento de enriquecimento público. O Estado não existe para buscar satisfações similares ás que norteiam a vida dos particulares. A tentativa de obter a maior vantagem possivel é válida e licita. observados os limites do Direito, mas apenas para os sujeitos privados. Não é conduta admissivel para o Estado. que somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfacão geral. O Estado não pode ludibriar, espoliar ou prevalecer-se da fraqueza ou da ignorância alheia. O princípio da moralidade indica sob esse ângulo, lealdade do Estado frente aos cidadãos. A ação e a omissão do Estado devem ser cristalinas, inequivocas e destituidas de reservas, ressalvas ou segundas-intenções. Não se legitima o ardil sob argumento de que se destina a abarrotar de recursos os cofres públicos. "A moralidade pública é compativel com a duplicidade de intentos normativos. Não se concilia com a moralidade que a lei tenha duplo conteúdo: um texto aparente e formalmente compatível com a Constitui cão e uma efetiva e real mens legis inconciliável com ela. Como asseverou José Eduardo Soares de Melo "A tributação implica intromissão do governo nas atividades dos particulares, mediante substanciais desfalques em seus patrimônios. Assim, compreende-se que a participação financeira - pela via tributária - há que ser certa, precisa, previamente conhecida, como corolário dos princípios da boa-fé e lealdade, que devem presidir a atividade administrativa" (ICMS - Teoria e Prática, Dialética, 1995, p. 98). A moralidade se relaciona, ademais, com a seguranca jurídica. Ambos os princípios asseguram a previsibilidade da conduta estatal e a certeza sobre a disciplina normativa. Mas a moralidade representa algo mais, por envolver um conteúdo ético para a disciplina jurídica. Ou seja, não é necessária apenas a segurança juridica, mas se impõe que a disciplina juridica (segura porque estável e previsivel) seja também compatível com a moralidade. O Estado ao produzir a norma tributária ou ao aplicá-la não pode olvidar os princípios juridicos nem atender apenas às palavras do texto legal. buscando respaldo em prodígios de raciocínio para justificar desvios éticos. Nesse ponto preciso é que se avoluma a relevância do princípio da moralidade pública. Não 19 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • permite o Estado condutas viciadas por defeitos éticos. O Estado não está legitimado a produzir leis imorais nem a aplicar, de modo imoral, uma lei. (grifei). (Marçal Justen Filho - Revista trimestral de Direito Público nO11195 pp.45/58) 5- PRINCÍPIO DO ENRIOUECIMENTO SEM CAUSA É um princípio constitucional implicito que, ao lado do principio da moralidade administrativa, também se aplica ao caso, impondo à União que o cumpra, restituindo ou compensando o que indevidamente se apropriou do contribuinte a titulo de tributo posteriormente desconstituido pela Suprema Corte, institucionalmente a competente para dizer a última palavra em matéria constitucional. Cria-se por lei um tributo sob a forma de contribuição, o contribuinte paga espontaneamente sob a presunção de ser a mesma constitucional. Via de regra entre o pagamento e a decisão do Supremo o lapso temporal ultrapassa cinco anos. Fixar-se o dies a quo, como a data do pagamento (crédito tributário) e não a data da publicação de decisão judicial no mais das vezes impossibilita o contribuinte credor de reaver o que legitimamente lhe pertence, revelando-se um enriquecimento ilicito do Poder Público além de afrontar o principio da moralidade administrativa, traindo a sua boa-fé. Esse fato pode conduzir ao seguinte quadro. Da mesma forma como pode o Fisco lançar o tributo suspenso por uma das hipóteses legais, visando a prevenção da decadência, o contribuinte, em clima de desconfiança gerado, recolhe os tributos, pede a restituição dentro dos 5 (cinco) anos e judicialmente argúi a inconstitucionalidade fi INTERESSE PÚBLICO VERSUS INTERESSE FAZENDÁRIO O interesse fazendário não se confunde muito menos sobrepaira o interesse público. Perante o Texto Constitucional, subordina-se ao interesse público e, por isso mesmo, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. Oportuna, a respeito, a preleção, sempre preciosa, de Celso Bandeira de Mello: "Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso 20 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa". • • Estribados em tão sólidas lições doutrinárias, podemos proclamar, com toda a convicção, que o mero interesse arrecadatório - interesse secundário que- não pode fazer tábua rasa à legalidade, à isonomia e aos direitos constitucionais dos contribuintes. No mesmo sentido, Alberto Xavier pontifica: " .. num sistema econômico que tenha como principios ordenadores a livre iniciativa, a concorrência e a propriedade privada torna-se indispensável eliminar, no maior grau possível, todos os fatores que possam traduzir-se em incertezas econômicas suscetiveis de prejudicar a expansão livre da empresa designadamente a insegurança jurídica". Segue-se, pois, que nenhuma justificativa extra juridica (v.g:, o aumento das receitas) poderá validamente subverter os principias básicos do sistema constitucional brasileiro, iluminados, todos eles, pelo principio da segurança jurídica. As garantias constitucionais limitam o poder de tributar e sancionar. O propósito de abastecer de dinheiro os cofres públicos não pode chegar, num Estado de Direito como o nosso, ao ponto de lesar direitos subjetivos das empresas e dos particulares que delas participam. Afinal predominância do interesse público não é sinônimo de lesão de direitos . Não podemos ínvocar o interesse fazendário (ou seja qual for o nome que lhe queiramos atribuir) para justificar qualquer iniciativa, quer no plano fático, que não se contenha estrítamente nos lindes do texto constitucional. É que não há interesse maior do que o representado pelo respeito às exigências sistemáticas da ordem constitucional. (Roque Antônio Carrazza - Revista Trimestral de Direito Público n° 13/96, pp. 16). O ínteresse público, no caso, é a realização do Direito e da justiça através da satisfação plena dos principias constitucionais atrás expostos. O interesse fazendário por certo restará satisfeito, pois, os recursos eventualmente restituídos ao contribuinte certamente retornarão ao erário indiretamente sob a forma de outros tributos, após terem gerado novos investimentos, empregos, etc. 21 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31047 Em abono a esta tese vem a própria PGFN em lúcido Parecer n° 877/03, aprovado e publicado no D.O.V. de 02/09/03, in verbis: "Por conseguinte, se, por força da lei, a prescrição fulmina, elimina ou extingue o crédito tributário, vale dizer a "relação tributária", cabe ao administrador, por dever de perseguir o interesse público primário, mesmo atritando com o interesse público secundário, meramente patrimonial do Estado, reconhecer a prescricão no caso concreto posto às suas vistas". (grifei). • IV - NASCIMENTO /COMPENSACÃO INCONSTITUCIONAL DO DIREITO À RESTITUICÃO DECORRENTE DE LEI • O direito à restituição nasce com a declaração de inconstitucionalídade que faz as vezes de lei (norma individual) - não se aplicando, portanto, a norma do art. 165 C/C art. 168 do CTN. O renomado tributarista Hugo de Brito Machado citado no Parecer PGFN nO1238/99 leciona: "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF em ação direta. Ou com a suspensão pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: . "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 169). Neste sentido é o Acórdão nO1999.03.99.074347, do TRF 3' Região 6' T. e o Acórdão nOAMS 95.03.056070-5, da 4' T. do TRF 3' Região, no seguinte teor, que, apesar de se referir ao FINSOCIAL é aplicável pelos seus fundamentos juridicos: "Quando fundado o pedido em inconstitucionalidade de norma reconhecida incidentalmente pela Corte Suprema, o termo inicial do prazo para fins de determinação do lapso prescricional deverá ser a data de publicação de primeira decisão proferida, posto ser fato inovador da ordem jurídica, suprimindo norma tributária até então válida e cogente, pois com força de lei. No caso, o primeiro aresto 22 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 do Colendo Supremo Tribunal Federal foi publicado no DJU de 02/04/93, devendo a partir desta data ter inicio o cômputo do lapso prescricional, pois não se pode considerar inerte o contribuinte que até então, em razão da presunção da constitucionalidade da lei, obedecera a norma indevidamente exigida, já que a inércia é elemento indispensável para configuração do instituto da prescrição. (Acórdão nO 1999.03.074347-5-SP-TRF 38 Região- 6" T. - FINSOCIAL - Compensação tributária - Precedentes do STJ)" "I - Tributário. Finsocial. Majorações da alíquota. Compensação. Espécies tributárias. Cofins. PIS e CSL. II - Correção monetária. Critérios utilizados. IPC, INPC, UFIR e Selic. Limitação ao pedido . Aplicação do IPC, BTN e UFIR. III'- Prescrição. Dies a quo. Reconhecimento jurídico do pedido (Decreto n° 160 I, de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória nO1110, de 30 de agosto de 1995 e suas reedições). 1. - É irrecusável a inconstitucionalidade da cobrança do Finsocial tal como reconhecida pelo STF (RE 150.764- I PE) e pela própria Administração Pública (Dec. 1.601/95), quanto a majorações da alíquota da contribuição. 2 - A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa Selic, a partir de I° de janeiro de 1997, nos termos do art. 39 da lei 9.250/95, afasta a cumulação de qualquer indice de correção monetária ou de outros já que estes fatores de atualização de moeda já se encontram considerados nos cálculos fixadores da referida taxa. 3 - O exercício da compensação deve ser restrito a parcelas de Cofins, PIS E CSL. 4 - O dies a quo do prazo prescricional é a data do reconhecimento juridico do pedido, manifestado pelo Senhor Chefe do poder Executivo, por meio do Decreto 160 I de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória 1110, de 30 agosto de 1995 e suas reedições, com o que dispensa seus procuradores de atuarem, nas matérias ali apontadas, extraindo -se para o presente caso que ausente qualquer ato senatorial principia-se a contar um novo qüinqüênio prescricional para aferir o limite temporal em que a pretensão á repetição do indébito permanece acionável com fulcro no art. 174, inc. IV, do mesmo CTN, tal como aconteceria se houvesse sido editado o ato senatoria!. 5. - Matéria preliminar argüida pela impetrante acolhida. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial às quais se dá parcial provimento." Ac un da 4° T do TRF da 3" R- AMS 95.03.056070-5 - ReI. Des. Fed. Andrade Martins - j 14.03.01 - Aptes.: Trancham S/A Ind. e Com. E União FederaV Fazenda Nacional; Apdos.: os mesmos - DJU 02/10/01 p. 159 - ementa oficial" 23 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • Além disso, houve pagamento indevido de algo que pela declaração de inconstitucionalidade perdeu a natureza de tributo passando a ser um crédito, uma divida passiva contra a União, passando a se reger pelas normas do CTN que se referem a restituição de créditos tributários por força da inserção nele do sistema do Decreto n° 20.910/32 atrás explicitado. Assim, a norma a ser aplicável é a do Dec. n° 20.910, de 06/01/32, vigente há mais de 60 anos, que reza em seu art. l° que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dividas passivas prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato do qual (direito) se originaram. Esse direito in caslI se originou da declaração de inconstitucionalidade (o ato). o art. 146, m, "b", da C.F. estabelece que cabe á lei complementar estabelecer normas gerais sobre "prescricão e decadência" tributárias e o CTN, com "status" de lei complementar dispõe a respeito nos arts. 165/168. Aplicável, portanto, ao caso, pelas razões acima expostas, apesar de o montante indevidamente pago com a declaração de inconstitucionalidade passar a configurar um crédito financeiro do contribuinte. Tratando-se do FINSOCIAL, comungo com a linha adotada nos inumeráveis arestos do Segundo Conselho de Contribuintes no sentido de que inexistindo Resolução do Senado Federal suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional na via indireta há de se fixar o termo inicial como a data da Medida Provisória nO 1110/95 (31/08/95), data essa em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, linha essa também adotada pelo TRF da 3' Região, nos Acórdãos acima transcritos. Porém, há ainda um fato a ser considerado, tendo em vista que as Medidas Provisórias mantinham sua eficácia, ou seja, capacidade de produzir efeitos juridicos durante 30 (trinta) dias a partir de sua edição, perdendo-a se não fossem convertidas em Lei nesse periodo. Dai, a necessidade de suas constantes reedições, com o mesmo ou outro texto, nesse prazo, até a edição da Lei formal pelo Congresso, concretizada na Lei nO 10.522, de 19/07/02, cujo texto em relação ao FINSOCIAL repete. Ocorre que a MP. nO1.110/95 e suas reedições posteriores até a MP. 1621 - 35, de 12/05/98 prescreviam que "o disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas". A partir da edição da MP. n° 1621 -36, de 10/06/98, publicada no DOU de 12/06/98 o parágrafo 2° do artigo 18 passou a ser assim redigido S 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas. Ou seja, a Administração passou a reconhecer o direito ao pedido de restituição, formulado pelo contribuinte. 24 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSOW ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • A jurisprudência administrativa também tem se conduzido por essa linha jurisprudencial perfilhada pelo Judiciário, conforme se aquilata pelos inumeráveis Acórdãos das Câmaras dos três Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como por exemplo os Acórdãos nOs201.76383,76291, 76382,76363,76258, 76337,202-14121, 14304, 14337, 13973, 14442,14140, 107- 07031, CSRF/OI-03754, entre outros. Já, tratando-se da restituição/compensaçâo da Cota de Contribuição na Exportação do Café, instituida pelo Decreto-lei n° 2.295/86 a situação diverge dos tributos declarados inconstitucionais pela Corte Suprema, no que tange ao dies a qúo para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição . É que neste caso, não houve declaração de inconstitucionalidade do referido Decreto-lei pelo STF, eis que o mesmo não foi recepcionado pela vigente Constituição Federal, porque, com ela incompatível, face ao seu artigo 146. A declaração de inconstitucionalidade poderia ter evídentemente ocorrido, face á Constituição anterior, se pleiteada. Restou, portanto, revogado o referido dispositivo legal, não adentrando o mundo jurídico li partir da vigente Constituição, razão porque, o STF se absteve de declarar inconstitucional um Decreto-lei que passou á condição de inexistente. Porém, reconheceu o STF sua revogacão a partir desta Constituicão. Assim, conclui-se que: • os efeitos desse reconhecimento retro agem, até a data da entrada em vigor da nova Constituição e não até a data da edição do Decreto-lei n° 2295/86, porque, o mesmo não foi declarado inconstitucional; e, por força do art. 34 do ADCT, a retroação produzirá efeitos a partir de 01/03/89 (primeiro dia do quinto mês seguinte a da: promulgação da Constituição). • o "dies a quo" para a contagem do prazo decadencial é o da decisão do STF que reconheceu a não recepção do Decreto-lei 2295/86 pela atual Constituição. V COMPETÊNCIA PARA INTERPRETAR A LEGISLACÃO NO ÂMBITO DOS MINISTÉRIOS A Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, em seu art. 2° inciso lI, alinea "b", incluiu entre os órgãos de execução da Advocacia-Geral da União, as Consultorias Juridicas dos Ministérios. 25 MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31.047 • • No art. 11 da mesma lei foram estabelecidas as competências das Consultorias Juridicas, em seis incisos dos quais destaca-se o de n° 111,verbis: "111- fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União." Cabe assinalar que as competências da AGU e das Consultorias Juridicas dos Ministérios, já foi objeto do Parecer AGU/ MF - 06/98, adotado pelo Advogado Geral da União, aprovado pelo Presidente da República em 15/09/98 e publicado no D.OU de 24/09/98 . Há também o Parecer AGU n° 02/99, no mesmo sentido (D.O.U de 07/05/99) Pela mesma legislação tais Pareceres, uma vez aprovados pelo Presidente da República ou pelos Ministros são normativos, vinculativos e cogentes para os administrados. VI - ANÁLISE DOS PARECERES DA PROCURADORIA- GERAL DA FAZENDA NACIONAL OUE TRATAM DA MATÉRIA A validade juridica dos Pareceres, seu alcance e vinculatividade aos órgãos e entidades da Administração Pública encontra amparo na Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, da qual participa a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional como órgão de direção superior. Neste sentido dispõem os artigos 4° incisos X e Xl, li, inciso III e arts. 39 a 44 da referida Lei. Os pareceres sob análise são os a seguir enumerados: 1- Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, que mantém o Parecer PGFN/CAT nO678/99 • Parecer PGFN/CAT n° 550/99 - termo a quo nos casos de leis declaradas inconstitucionais, nos controles difuso e concentrado é a data do pagamento indevido (art. 165, I C/C art. 168 do CTN) divergindo dos entendimentos consagrados no STJ e TRF I' Região que é a da publicação do Acórdão do STF em ADIN e a da publicação da Resolução do Senado Federal na via incidental. 26 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° • • 128.059 301-31.047 Quanto ao item 43, do Parecer, observe-se que há lei dispondo a respeito (Lei n° 20910/32). Conclui pela atenuação ex tunc de leis declaradas inconstitucionais pelo STF para os casos de decisões judiciais já consolidadas. 439/96 2 - Parecer PGFN/CRE n° 948/98, que se refere ao PGFN/CRF • • Confirma o entendimento do Parecer PGFN/CRF nO439/96, incluindo também as DRJ, além dos c.c., na obrigação de afastar a aplicação de normas declaradas inconstitucionais. • Esclarece o alcance da expressão "as decisões do STF que fixem de forma inequivoca e definitiva"... constante do art. 1° do Dec. 2346/97, no seguinte sentido: 1- decisão do STF, ainda que única, em ADIN; 2- idem, se a execução for suspensa por Resolução do SENADO; 3- a decisão plenária, transitado em julgado, ainda que única e por maioria de votos, se nele foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela. 3- Parecer PGFN/CRJ/ nO 3401102- FINSOCIAL • • Trata dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de leiem sede de controle difuso e não suspensa a execução pelo Senado Federal. • As sentenças transitadas em julgado favoráveis à Fazenda Nacional relativamente ao pedido de restituição/compensação de créditos do FINSOCIAL (majoração de aliquotas) são irreversíveis. • Efeitos da posterior declaração de inconstitucionalidade da norma em outras ações decididas pelo STF, não alcança os casos já definitivamente julgados (com trânsito em julgado de sentença favorável à União). • A coisa julgada é imutável, intangível (salvo em caso de ação rescisória) . 27 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA • RECURSON" ACÓRDÃO N° • • • 128.059 301-31.047 o Senado não conferiu a eficácia "erga ornnes" á decisão do STF proferida no RE 150.764/PE. o Senado não baixou Resolução suspensiva da aplicação de Lei inconstitucional conforme relator em decisão política (repercussão na economia nacional) e também tendo em vista que o acórdão do STF embora do pleno, ocorreu pelo voto de 6 contra 5 de seus membros. Os efeitos "erga ornnes" no caso, só fazem coisa julgada em relação ás partes no processo, observada a coisa julgada, que deve ser cumprida favorável ou desfavorável ás partes envolvidas. • • O Parecer é vinculativo quanto ao seu objeto exposto nos itens 1° e 2° e 3° supra, apenas, não entrando no mérito do problema de prescrição e decadência. Da análise dos aludidos Pareceres entendo que nas decisões dos recursos atinentes a matéria, pelos Conselhos de Contribuintes, estes não devem interpretar a legislação que disciplina tal matéria quando há parecer da PGFN dispondo, porém, é de sua obrigação nas decisões aplicar a legislacão em vigor, obedecendo aos ditames da Constitui cão, de seus principios expressos e implícitos e em especial a Lei 9.784/99, aplicável subsidiariamente, que, no parágrafo único, inciso I, do seu artigo 2° prescreve: Parágrafo único - Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - Atuação conforme a lei e o Direito." Note-se que na expressão "a lei e o direito" contida no art. 2° - supra não há redundância eis que a legislação quer enfatizar que nas decisões não somente a lei (direito positivo) deve ser aplicada mas também a doutrina, a jurisprudência e os principios que informam e embasam todo o ordenamento juridico, núcleos que são, do sistema jurídico. VII- COMPETÊNCIAS INSTITUCIONAIS DOS ÓRGÃOS .nJDICANTES ADMINISTRATIVOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS (Delegacias da Receita Federal de Julgamento e Conselhos de Contribuintes) 28 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 128.059 301-31047 • • Via de regra nos julgados das DRJs, acertadamente, afirma-se a vinculatividade das mesmas aos atos emanados no âmbito da Secretaria da Receita Federal, entre eles, para o caso, o Parecer COSIT nO58/98 e o Ato Declaratório SRF n° 96/99. Além disso, o Dec. nO 2346/98 em seu art. 4° apresenta uma condicionante, conforme se constata: "Art. 4° Fica o Secretário da Receita Federal e o Procurador - Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei tratado ou ato normativo que: L não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; 11. não sejam efetivadas inscrições de débitos em divida ativa da União; lIl. sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV. sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal" Ora, o mencionado dispositivo é mandamental, uma Ordem do Chefe do Poder Executivo ás autoridades nele mencionadas - Secretário da Receita Federal e Procurador-Geral da Fazenda Nacional- para que cumpram o determinado em seus incisos I a IV cujos lindes se comportam dentro de dois marcos: I. âmbito de suas competências; 2. base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Penso que o dispositivo acima não comporta discricionariedade, sendo portanto, vinculativo para as autoridades a que se destinam. As competências da Secretaria da Receita Federal como órgão, e do Secretário da Receita Federal como dirigente estão previstas no Regimento Interno da SRF aprovado pela Portaria MF nO227/98 (revogada), artigos I° e 190, e pela Portaria MF nO259/01, artigos 1° e 209. Por elas vê-se que, no tocante aos procedimentos de determinação e exigências de créditos tributários sua competência fica adstrita ao comando das DRJs, órgãos afetos à sua estrutura administrativa (artigo 1°, inciso V e artigo 209, incisos 29 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31047 • • XXVII e XXVIII, da Portaria MF 259/01), não alcançando a atuação dos órgãos judicantes de Segunda Instância, cuja competência e desvinculação ao SRF foi preservada em homenagem ao princípio de ampla defesa, do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que estabelece o conhecido "tripé"(acusado, acusador e julgador), um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Mormente no tocante ª restitui cão de indébitos tributários, que, no rol das competências, a portaria ministerial silencia. No Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que não se confunde com o da SRF, ambos expedidos pela mesma autoridade hierárquica, a matéria consta em artigos específicos cujos textos determinam a "apreciação de direitos creditórios relativos a tributos e contribuições" de suas competências recursais. Ainda, na análise das competências, penso que a decisão da DRJ nesses casos está correta em seu entendimento no sentido de sua "incompetência para atender o pedido ou mesmo analisá-lo sob qualquer outra ótica que não seja aquela preconizada pelo Parecer COSIT n° 58/98", e AD SRF n086/99, uma vez que tal órgão está vinculado aos atos emanados dentro de sua linha hierárquica, revelada através da Portaria SRF n° 3608/94, item IV e do seu Regimento Interno. Isso não impede, entretanto, que os Conselhos possam analisar o problema à luz de todo o ordenamento juridico, razão de sua existência institucional. VDI- DECLARACÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CONTROLE DIFUSO Uma última palavra acerca dos efeitos das decisões judiciais proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal e não objeto de Resolução do Senado Federal reconhecendo o efeito erga omnes dessas decisões. A Constituição é um todo orgânico, coerente e consistente, não se admitindo contradições entre seus diversos dispositivos. Assim, quando ela consagra o princípio da igualdade com todos os seus desdobramentos, neles incluida a isonomia, ele é vetor para quaisquer outras normas constitucionais não erigidas à categoria de princípios. Assim, quando o art. 52 da C. F. prescreve que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, isto não significa que a' omissão dessa formalidade irá ter o efeito de negar a aplicação do princípio para dar legitimidade a contribuintes que se encontrem na mesma situação daquele que provocou a manifestação do Supremo pela inconstitucionalidade da lei, conforme preceitua o artigo 150, inciso 11, da Constituição Federal. 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 128.059 301-31047 • A lei, uma vez declarada inconstitucional pelo órgão que detém a competência exclusiva para tanto, não pode ser inconstitucional para uns e constitucional para outros que se encontrem na mesma situação fática mormente porque as justificativas para a omissão do Senado não se lastreiam em considerações jurídicas, como por exemplo, o fato de em plenário do Supremo a decisão não ter sido tomada por unanimidade e que, portanto, outra decisão em outro caso concreto poderá ser divergente. Enquanto isso não ocorrer a decisão é válida erga omnes em homenagem ao principio da isonomia. (artigo 150, lI, da CF.) Ademais, o efeito erga omnes das decisões proferidas pelo Supremo Tríbunal Federal nas ações em que se argúi a inconstitucionalidade de lei foi confirmado pela Lei n° 9882, de 03/12/99 que conferiu eficácia ao preceito do S I° do art. 102 da Constituição Federal. Senão vejamos. A acão direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a acão declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal são processadas e julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal Federal na forma da Lei n° 9868, de 10/11/99. As causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal , serão julgadas pelo Supremo Tribunal Federal mediante recurso extraordinário, e, na forma da Lei n° 9882, de 03/12/99, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição . Os 3° do art. 10, da Lei nO9.882/99 prescreve que a decisão do STF exarada no processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental nos termos do s I° do art. 102 da CF. terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. No caso concreto, a inconstitucionalidade da lei declarada pelo STF decorre de argüição, embora incidental, de lesão ou descumprimento de preceito fundamental da CF. quais sejam os príncipios da legalidade, igualdade, moralidade administrativa e vedação ao enriquecimento sem causa. IX - CONSIDERACÕES COMPLEMENTARES RELATIVAS ÀFINSOCIAL I - Tributos Lançados por homologacão 31 •• MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CON1RJBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 128.059 301-31.047 • • No caso dos tributos lançados por homologação a tese prevalecente tanto no âmbito administrativo, quanto no judiciário é a de que, decorridos 5 (cinco) anos da data da ocorrência do fato gerador decai o direito de o FISCO lançar ou rever o lançamento, tendo em vista ter ocorrido a homologação tácita e a condição resolutória inerente a essa modalidade, extinguindo-se o crédito tributário, com o pagamento antecipado. Aplica-se, portanto, ao pleito de restituição, o prescrito no art. 156, inciso VII, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo I° do Decreto n° 20.910/32, ainda vigente e incorporado ao CTN, segundo o qual, todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas, prescrevem em 5 (cinco) anos da data do ato ou fato, do qual se originaram, quando não se tratar de pleito fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. II - Necessidade de Lei Complementar Após o advento da Constituição Federal de 1988, as normas sobre prescnçao e decadências tributárias passaram a ser definidas por lei complementar (art. 146, li, Ub"). A Carta Constitucional vigente, em seu art. 149 atribui competência à União instituir contribuições sociais, observado o disposto no seu artigo 146, IlI. O FINSOCIAL, institui do pelo Decreto-lei nO 2.049/83, regulamentado pelo Decreto nO92.698/96, que estabelecia o prazo de 10 (dez) anos para o exercicio do direito de pleitear a restituição de indébito, a partir da vigência da Constituição Federal passou a se amoldar aos ditames do Código Tributário Nacional, que tem o statusde lei complementar, cujo prazo estabelecido é de 5 (cinco) anos para a prescrição e a decadência. Inaplicável, portanto à referida contribuição o prazo decadenciaVprescricional de 10 (dez) anos previsto no Decreto-lei nO 2.049/83 e Decreto nO92.698/86. li -Lei Declarada Inconstitucional Por sua vez, a inconstitucionalidade da majoração de alíquota do FINSOCIAL superior a 0,5%, para as empresas comerciais e mistas, foi declarado, ainda que em controle difuso, pelo STF e reconhecida pela Administração na edição da MP nO 1110/95, publicada a 31/08/95, considerando-se que a Administração passou a reconhecer o direito ao pedido de restituição formulado pelo contribuinte, a partir da edição da MP. nO1.621 - 36, de 10/06/98, publícada no DOU de 12/06/98 . CONCLUSÃO À vista do acima exposto, cujos fundamentos entendo solidamente Jastreados nos principios constitucionais, nas leis que determinam sua fiel 32 •• MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA cÂMARA RECURSO N° . ACÓRDÃOW 128.059 301-31.047 • • observância, na jurisprudência e nas correntes doutrinárias, voto pelo provimento do recurso voluntário relativo á FINSOCIAL, no sentido de ser acolhida a preliminar de não ocorrência da decadência do pedido de restituição e conseqüente devolução do processo ao órgão prolator da Decisão de Primeira Instância, afastada que está a preliminar de decadência pelos seus fundamentos, devendo a mesma autoridade analisar o mérito quanto aos demais aspectos do pedido (pagamentos efetuados, documentos acostados, acréscimos legais, planilhas de cálculo, periodos de apuração, idoneidade dos documentos, certificação dos recolhimentos, DARFs originais ou não autenticados, créditos já compensados com outros tributos, etc). Saia das Sessões, em 19 de fevereiro de 2004 JOSÉ LENCE CARLUCI - Relator 33 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034

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Numero do processo: 13884.001035/00-19
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA e OUTROS – AC 1995 IRPJ, CSLL e IRRF – LUCRO PRESUMIDO – APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 43 e 44 DA LEI Nº 8.541/92, ALTERADO PELA LEI Nº 9.064/95 E REVOGADO PELA LEI Nº 9.249/95 – RETROATIVIDADE BENIGNA - A forte conotação de penalidade da norma de incidência, combinada com a quebra de isonomia e da sistemática que instrui o lucro presumido e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, fazem com que seja aceitável a aplicação da retroatividade benigna quando da revogação da norma de caráter punitivo, aplicando-se aos casos de omissão de receita de empresa que tributou pelo lucro presumido seus resultados do ano-calendário de 1995. Por impedimento legal, não cabe a este Colegiado inovar no lançamento, tornando-se inevitável o cancelamento da exigência como um todo. PIS e COFINS – OMISSÃO DE RECEITAS – Correto o lançamento relativo ao PIS e à COFINS tendo por base o valor da receita omitida por terem ambos observado a legislação de regência da matéria. Recurso voluntário provido parcialmente.
Numero da decisão: 101-95.020
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar as exigências do IRPJ, do IR-Fonte e da CSL, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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Recorrida : 4a TURMA DA DRJ DE CAMPINAS - SP Sessão de : 15 de junho de 2005 Acórdão n°. : 101-95.020 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA e OUTROS — AC 1995 IRPJ, CSLL e IRRF — LUCRO PRESUMIDO — APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 43 e 44 DA LEI N° 8.541/92, ALTERADO PELA LEI N° 9.064/95 E REVOGADO PELA LEI N° 9.249/95 — RETROATIVIDADE BENIGNA - A forte conotação de penalidade da norma de incidência, combinada com a quebra de isonomia e da sistemática que instrui o lucro presumido e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, fazem com que seja aceitável a aplicação da retroatividade benigna quando da revogação da norma de caráter punitivo, aplicando-se aos casos de omissão de receita de empresa que tributou pelo lucro presumido seus resultados do ano-calendário de 1995. Por impedimento legal, não cabe a este Colegiado inovar no lançamento, tornando-se inevitável o cancelamento da exigência como um todo. PIS e COFINS — OMISSÃO DE RECEITAS — Correto o lançamento relativo ao PIS e à COFINS tendo por base o valor da receita omitida por terem ambos observado a legislação de regência da matéria. Recurso voluntário provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por JAMES BARBOSA & CIA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar as exigências do IRPJ, do IR-Fonte e da CSL, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , Processo n°. :13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 (--: % _.------- (_>---J--- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Illf C:---/ ---/AO MARCOS CÂNDIi0- RE ATOR ‘ - 77----- FORMALIZAD ál: \ r1 3 JU L- 230o Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n°. : 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 Recurso n° : 139.473 Recorrente : JAMES BARBOSA & CIA LTDA. RELATÓRIO JAMES BARBOSA & CIA LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho em razão do Acórdão n° 5.534, de 04 de dezembro de 2003, de lavra da DRJ em Campinas — SP, que julgou procedentes os lançamentos consubstanciados nos autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 02/07), de Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 08/12), de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (fls. 13/17), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 18/23) e do Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF (fls. 24/28), relativos ao ano-calendário de 1995. Trata de autos de infração lavrados em função de omissão de receitas decorrentes da não contabilização de compras e de suprimentos de caixa não comprovados. A autuação teve por supedâneo legal os seguintes dispositivos: artigos 228, parágrafo único, "a" (presunção de omissão de receitas na falta de escrituração de aquisição de bens) e 229 (presunção de omissão de receitas por suprimentos de caixa) do RIR/1994 1 , artigos 14, parágrafo 3°, 43 e 44 da lei n° 8.541/1992 (forma de tributação da omissão de receita constatada). A pessoa jurídica, no ano-calendário em que teriam ocorrido os fatos, fez a opção pela apuração do Imposto de Renda pelo Lucro Presumido. A autuação da omissão de receita se deu da seguinte forma: 1) IRPJ — lucro presumido: 25% sobre o valor da receita omitida; 2) PIS — 0,75% sobre o valor da receita omitida; RIR/1994 — Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994. 3 Processo n°. : 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 3) COFINS — 2% sobre o valor da receita omitida; 4) CSLL — 10% sobre o valor da receita omitida; e 5) IRRF — 35% sobre o valor da receita omitida. lrresignada com a autuação de que teve ciência em 27 de março de 2000, a contribuinte apresentou em 27 de abril de 2000 a impugnação de fls. 140/146, na qual alega, em síntese, que: 1. que, como os suprimentos de caixa foram realizados em espécie, a impugnante não tem como efetuar a comprovação de sua transferência, motivo pelo qual a impugnação recairá na forma como a "suposta omissão" foi tributada. 2. após transcrever os comandos legais utilizados pelo AFRF para dar base aos autos de infração, afirma que tais dispositivos legais não fazer.n meny,:a., cio lucro presumido só se aplicando à tributação pelo lucro real. 3. junta jurisprudência administrativa que corroboraria sua tese. 4. que a lei n° 9.064/1994 "seguindo o mesmo afã fiscalista do artigo 523, parágrafo 3° do RIR/94, atropelou ilegalmente uma lei superior : o Código Tributário Nacional". 5. que a tributação do imposto de renda só pode alcançar o lucro (real, - presumido e arbitrado) e nunca faturamento, como pretendeu fazer a lei n° 9.604/1994, posição reiteradamente adotada pelo Primeiro Conselho de Contribuintes (P.ex. 103-19032/1997) . 6. que o artigo 43 da lei n° 8.541/92, utilizado como supedâneo do lançamento de CSLL pela autoridade autuante, não faz qualquer referência à Contribuição Social obre o Lucro. Fez juntar jurisprudência administrativa sobre o tema. 7. desenvolve o mesmo raciocínio em relação à inadequação do artigo 44 da referida lei à exigência do IRRF, juntando decisões do Conselho de Contribuintes acerca do tema. 4 Processo n°. : 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 Conclui que, em face da demonstrada ilegalidade da autuação fiscal, seja dado provimento à impugnação apresentada. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedentes os lançamento por meio do acórdão n° 5.534, de 04 de dezembro de 2003 (fls. 160/171), tendo sido lavrada a seguinte ementa: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 29/04/1995, 10/05/1995, 26/09/1995, 21/12/1995 Ementa: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante, consolidando-se administrativamente o crédito tributário correspondente. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 04/01/1995, 19/02/1995, 29/04/1995, 10/05/1995, 21/07/1995, 28/07/1995, 26/09/1995, 21/12/1995 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. Os suprimentos de numerários atribuídos a sócios da pessoa jurídica, cuja efetividade da entrega e origem dos recursos não for devidamente comprovada com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, autorizam a presunção de que se originaram de recursos da pessoa jurídica, proveniente de omissão de receitas. - OMISSÃO DE RECEITA — LUCRO PRESUMIDO — ANO- CALENDÁRIO DE 1995. Verificada a omissão de receitas no ano-calendário de 1995, aplica- se o artigo 43 da Lei n° 8.541, de 1992, com redação dada pelo artigo 3° da MP n° 492, de 1994, à pessoa jurídica optante pela tributação com base no lucro presumido. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Data do fato gerador: 04/01/1995, 19/02/1995, 29/04/1995, 10/05/1995, 21/07/1995, 28/07/1995, 26/09/1995, 21/12/1995 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. O art. 3° da Medida Provisória n° 492/94, que alterou o art. 43 da Lei n° 8.541/92, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 9.064/95, e estendeu à CSLL a tributação em separado da omissão de receitas. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF 5 Processo n°. : 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 Data do fato gerador: 04/01/1995, 19/02/1995, 29/04/1995, 10/05/1995, 21/07/1995, 28/07/1995, 26/09/1995, 21/12/1995 Ementa: LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RECEITAS. A tributação prevista nos artigos. 43 e 44 da Lei no 8.541/92, com as alterações introduzidas pelo art. 3° da Lei n° 9.064/95 (conversão em lei da MP no 492 de 05.05.1994) se aplica a fatos geradores ocorridos em 1995. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. Mantida a imposição principal, a decisão aplica-se às exigências reflexas, devido à íntima relação de causa e efeito existente entre elas. Lançamento Procedente" O referido Acórdão, em síntese, traz os seguintes argumentos e constatações: 1. que a impugnante não se manifestou acerca da autuação da omissão de receita com base na não escrituração de compras em seu Livro Diário, o que torna definitiva a constituição do crédito tributário acerca daquela matéria, na forma da legislação de regência. 2. quanto à omissão de receitas que teve por base a não comprovação da origem e da efetividade da entrega do suprimento de numerários realizados pelos sócios: a. que a efetiva entrega e a origem dos recursos entregues pelos sócios deve ser comprovada pela pessoa jurídica, sob pena de não o fazendo, serem tais valores considerados receitas omitidas pela própria empresa (artigo 229 do RIR/1994). b. Que tal determinação é uma presunção legal relativa, cuja principal função é inverter o ônus da prova para que a impugnante proceda a comprovação da inexistência da omissão de receita, comprovando por documentos hábeis e idôneos a efetiva entrega e a origem daqueles recursos. c. Cita jurisprudência administrativa deste Conselho que corrobora o entendimento de que cabe à autuada juntar aos autos as provas da efetividade da entrega dos recursos e de sua origem. 6 7:;. Processo n°. : 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 d. Que tais formalidades visam evitar a dissimulação nas operações da transferência de recursos entre os sócios e a sociedade. e. Que em sua defesa a impugnante se limita a contestar a base legal da imposição e informar que o suprimento dos numerários foram feitos em espécie, razão pela qual não tem como provar sua origem. f. Que os artigos 43 e 44 da lei 8.541/1992, que deram base à autuação, se referiam apenas a pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, até o ano-calendário de 1995. g. Que efetivamente a lei 8.541/1992 estabeleceu a forma de tributação da omissão de receita pelas pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, não se manifestando acerca daquelas tributadas pelo lucro presumido, caso da impugnante, o que foi confirmado com o advento da MP n° 492/1994, que tornou definitiva a tributação das omissões de receitas, passando a alcançar todas as formas de tributação das pessoas jurídicas. h. Que o artigo 7° da citada Medida Provisória estabeleceu sua aplicação para os fatos geradores ocorridos a partir de 09 de maio de 1994. i. Que há entendimentos expendidos pelo Conselho de Contribuintes no sentido de que tais dispositivos só se aplicariam a fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1995, por força do Princípio da 3?- Anterioridade. j. Que não resta dúvida de que os artigos 43 e 44 da lei n° 8.951/1992, são aplicáveis a partir de 1995 às pessoas jurídicas tributadas pelo Lucro Presumido. k. Que não cabe ao julgador administrativo analisar argumentação de ilegalidade da norma tributária, por ser tal tarefa de competência exclusiva do Poder Judiciário. 1. Em relação à CSLL e ao IRRF aplica-se o mesmo entendimento expendido em relação ao IRPJ. g4.\) 7 Processo n°. : 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 m. Que em relação as demais exigências reflexas deve aplicar-se o decidido quanto ao lançamento principal devido sua íntima relação de causa e efeito. Ao final a autoridade de primeira instância mantém integralmente a exigência fiscal. Cientificado do acórdão em 19 de janeiro de 2004, em 17 de fevereiro de 2004, irresignado pela manutenção do lançamento na decisão de primeira instância, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 176/197), em que reitera os argumentos expendidos em sua impugnação juntando novos arestos de jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acresce a sua argumentação apresentada na impugnação a discussão de que o conteúdo dos 43 e 44 da lei n° 8.951/1992 impunha verdadeira penalidade por tributar a totalidade da receita omitida, juntando jurisprudência administrativa sobre o tema. Ao final pede que seja a exigência do IRPJ adequada ao 090_ preconizado pelo artigo 28 da lei n° 8.981/1995 e a CSLL ao artigo 2° do parágrafo teç 2° da lei n° 7.689/1988 e que seja excluído o IRRF, e que, caso não caiba aos julgadores retificar o lançamento, que seja cancelada a exigência em sua totalidade. Às folhas 203 e seguintes encontra-se o arrolamento de bens previsto na forma do artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 alterado pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002. É o relatório, passo a seguir ao voto. 8 Processo n°. 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 VOTO Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, presente o arrolamento de bens previsto na forma do artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 alterado pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, portanto, dele tomo conhecimento. Inicialmente cabe a análise quanto aos fatos que deram origem à imputação de receita omitida. A acusação da peça fiscal dá conta de duas infrações, a saber: a) falta de escrituração de aquisição de bens; b) suprimentos de caixa não escriturados. Tanto em sua impugnação quanto no recurso voluntário ora analisado a contribuinte não se manifestou acerca da primeira infração apontada, não tendo apresentado qualquer documento que afastasse a exigência dela decorrente e, em relação à segunda infração, limitou-se a afirmar que os suprimentos de caixa foram realizados "em espécie" do que decorria a impossibilidade de fazer prova dos mesmos. O lançamento se deu tendo por base a letra "a" do parágrafo único do artigo 228 e o artigo 229 do RIR11994, ambos estabelecem presunções legais relativas no sentido de que sejam tais valores considerados como receita omitida. A conseqüência o estabelecimento de uma presunção legal é a inversão do ânus da prova. Como vimos, as presunções legais estabelecidas são relativas, possibilitando ao autuado a prova da origem de tais valores e o desfazimento da imputação de omissão de receita. / 9 Processo n°. :13884.001035/00-19 Acórdão n°. :101-95.020 Nos autos deste processo administrativo não logrou a recorrente fazer prova da origem dos valores que deram base à imputação de omissão de receita. A simples assertiva de que o suprimento de caixa foi realizado em espécie e que por isso não haveria como fazer prova de sua transferência não é suficiente para provar a origem do recurso suprido. Não tendo sido apresentada a prova necessária para a desconstituição da presunção de omissão de receita imputada à recorrente, a mesma deve ser ratificada. Confirmada a existência de omissão de receita, passemos agora a analisar a forma como foram efetuados os autos de infração. Ab initio, deve-se afirmar que o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica se deu com base no disposto nos artigos 523 (percentuais de apuração do lucro presumido) e 892 do RIR/1994, que tem base legal o artigo 43 da lei 8.541/1992, o qual foi alterado pela lei 9.064/95, e, posteriormente, revogado peia lei 9.249/95. O artigo 43 da lei 8.541/1992 estabelecia que o IRPJ seria lançado à alíquota de 25% e teria como base de cálculo o valor da receita omitida. A E. Câmara Superior de Recursos Fiscais em sessão de 14 de abril de 2003 apreciou a matéria objeto dos presentes autos tendo exarado o Acórdão CSRF/01-04.477, no qual consta a seguinte ementa: "IRPJ — LUCRO PRESUMIDO — APLICAÇÃO DO ART. 43 DA LEI N° 8.541/92, ALTERADO PELA LEI N° 9.064/95 E REVOGADO PELA LEI N° 9.249/95 — RETROATIVIDADE BENIGNA: A forte conotação de penalidade da norma de incidência , combinada com a quebra de isonomia e da sistemática que instrui o lucro presumido e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, fazem com que seja aceitável a aplicação da retroatividade benigna quando da revogação da norma de caráter punitivo, aplicando-se aos casos de omissão de receita de empresa que tributou pelo lucro presumido seus resultados do ano- calendário de 1995. Por impedimento legal, não cabe a este Colegiado inovar no lançamento, tornando-se inevitável o cancelamento da exigência como um todo. Recurso especial do contribuinte conhecido e provido." jk 10 Processo n°. : 13884.001035100-19 Acórdão n°. : 101-95.020 A fundamentação do voto condutor, de lavra do Conselheiro José Carlos Passuelo, consta o seguinte: Muitos ponderam que a tributação integral da receita omitida já admitida na sistemática de lucro real e portanto, ampliar tal aplicação ao lucro presumido não é nenhum absurdo. Concordo que tal procedimento vem sendo aceito com pouco questionamento quando a tributação ocorre pela sistemática de lucro real, mas tenho argumento que me convence de que isso é possível. É que, no lucro real, a apropriação de custos e receitas é acompanhada por um procedimento obrigatório e tecnicamente sofisticado de registro de documentos, conforme princípios e convenções contábeis, em cujo âmbito, não sendo possível atribuir à receita omitida os custos vinculados (específicos), admite-se que os custos tenham sido registrados, até porque o grande benefício fiscal que a omissão de receita propicia (principalmente na venda de bens ou mercadorias) está justamente na possibilidade de apropriar integralmente os custos, em valores significativamente maiores que os lucros da operação, omitindo a receita delas. Esse mecanismo torna aceitável a tributação integral da omissão da receita no lucro real. Mas, na modalidade de lucro presumido, o grande beneficio que o omitente de receitas (digamos de venda de bens e mercadorias) obtém não é o benefício de aproveitar os custos para abater os resultados de outras operações, mas apenas reduzindo a tributação sobre o montante da margem estimada (presumida) definida na legislação de regência. E, para coibir um benefício que a omissão poderia trazer à empresa que omite receitas de redução de tributos sobre, digamos 8% para as empresas que comercializam mercadorias, o fisco disporia da prerrogativa de tributar 100% do mesmo valor, é sem dúvida estabelecer penalidade exacerbada e criar dispositivo desequilibrado em razão de seus efeitos. Isso sem questionarmos eventuais incidências sobre a distribuição existente à época. E tudo gravado com 75% ou 150% de multa, dependendo do enquadramento fiscal. Não há como não aceitar que dito mecanismo é de natureza claramente punitiva. Isso, sem falarmos na quebra da isonomia, princípio tão decantado no direito tributário, segundo o qual, iguais devem ter tratamento idêntico, e não há como querer alterar a base de aplicação do tributo apenas pelo fato de um contribuinte haver contabilizado determinada operação e outro, adotando a mesma forma de tributar, não a tenha. Se diferença existe entre ambos, certamente não será na essência da operação nem na sua base tributável, apenas estará no procedimento de ocultar a operação, o que será cominado com multa própria para a punição de tal procedimento, como dito. Mas, em direito fiscal, não é admissivel punir com tributo. Pune-se com multa. O tributo deve ser neutro e isonômico diante dos mesmos fatos e circunstâncias, afirmativa extensível à base imponível. E toda essa argumentação fica mais veemente quando se procura o motivo da revogação do artigo 43 da Lei n° 8.541/92. Isso teria ocorrido por sua inerente tentativa de quebra dos princípios apontados, por trazer no seu bojo penalidade disfarçada ou 11 jj‘ Processo n°. : 13884.001035100-19 Acórdão n°. : 101-95.020 simplesmente por ter criado situação não isonõmica inaceitável? Talvez decorra até de simples aperfeiçoamento tributário. Como não tenho a resposta emitida pela autoridade legislativa, tenho que me contentar com conclusões próprias e opiniões buscadas nos diversos julgados deste Colegiado. Tudo, porém, conduz à aceitação de que, independentemente de possível falha de elaboração legislativa observável na Lei n° 8.541/92, a colocação do dispositivo no Título IV, das penalidades, não me parece ocasional nem apenas coincidência, porquanto a exação é carregada por forte dose de penalidade, pois pune de forma desproporcional e não isonômica, e pior ainda, usando a figura do tributo, instrumento que não pode se prestar para isso. Mais, cumula, ainda, com multa de oficio. Seria a aplicação de penalidade sobre penalidade? (--.) A conclusão prática disso é que, possuindo tais características punitivas a exação trazida no art. 43 da Lei n° 8.541/92, pode-se aplicar a retroatividade benigna contemplada no art. 106, II do Código Tributário Nacional, dando-se efeitos retroativos à revogação perpetrada pelo art. 36, IV, da Lei n° 9.249/95, para que a revogação venha atingir a norma punitiva na sua origem, exatamente no ponto da alteração efetuada pela Lei 9064/95. Como conseqüência, no ano de 1995 a receita omitida seria tributada com apuração do lucro presumido adotando-se os mesmos percentuais vigentes para tributação das demais receitas declaradas, em homenagem ao conceito de lucro e respeito ao princípio da isonomia. Porém, por impedimento legal, não cabe a este Colegiado inovar no lançamento, tornando inevitável o cancelamento da exigência como um todo." Em relação ao lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido há que se dar o mesmo tratamento, posto que a tributação recaiu sobre 100% da receita omitida. Deveria a autoridade autuante utilizar como base de cálculo 10% da receita omitida e sobre este valor aplicar a aliquota de 10%, nos termos do artigo 57 da Lei n° 8.981/95. Como por impedimento legal padece de competência a autoridade julgadora para modificar os critérios do lançamento, inovando-o, em homenagem ao decidido na CSRF, sou pelo cancelamento da exigência a título de IRPJ e de CSLL. O lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte se deu com base no disposto no artigo 739 do RIR/1994, que tem base legal o artigo 44 da lei 8.541/1992, o qual foi alterado pela lei 9.064/95, e, posteriormente, revogado pela lei 9.249/95. o7.? 12 Processo n°. : 13884.001035/00-19 Acórdão n°. : 101-95.020 O artigo 44 da lei 8.541/1992 estabelecia que o IRRF, exclusivo na fonte, seria lançado à aliquota de 25% e teria como base de cálculo o valor da receita omitida. Tendo em vista que o entendimento esposado na análise dos lançamentos do IRPJ e da CSLL aplica-se ao IRRF, por ter a capitulação legal alocada no mesmo diploma, o mesmo tratamento deve ser conferido ao lançamento do IRRF. Em relação às Contribuições para o PIS e a COFINS a autuação se deu com respeito à legislação de regência da matéria, devendo, portanto, serem mantidas as exigências. Em vista do exposto, DOU provimento parcial ao recurso voluntário para excluir as exigências do IRPJ, da CSLL e do IRRF. É como voto. ala das Sessões - DF, ern,,,1-5--d—e-Oho de 2005. Op t ,„,. I aio') - AIO MARCOS CANDIDO (./J 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13836.000554/99-58
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ILL - INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA INSTITUIDORA DE TRIBUTO - RESTITUIÇÃO - TERMO "A QUO" DO PRAZO - 1) Nos casos de inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo inexiste a figura do "pagamento indevido" tipificada no artigo 165 do Código Tributário Nacional, razão pela qual é inaplicável o prazo estabelecido pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional. 2) Da inconstitucionalidade do tributo exsurge o pagamento sem causa jurídica, cuja restituição deve obedecer ao prazo qüinqüenal do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que começa a fluir a partir do momento em que se retira da normal legal a presunção de constitucionalidade com a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, como corolário do princípio da actio nata. 3) Em controle difuso de constitucionalidade (recurso extraordinário), o prazo inicia-se na data da publicação no Diário da Justiça (art. 5o, LX, e art. 93, IX, ambos da CF, combinado com art. 95 do RISTF) da decisão proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 97 da CF e art. 101 do RISTF), quando se retira a presunção de constitucionalidade da lei ou estabelece a presunção de sua inconstitucionalidade. 4) Em controle concentrado de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade), o prazo começa a fluir na data da publicação do acórdão preferido pelo Supremo Tribunal Federal ou apenas de sua parte dispositiva após a Lei nº 9.868/99, quando se retira da norma não só a presunção de constitucionalidade, mas a sua própria juridicidade (RE nº 150.764-1). 5) No caso concreto dos autos, de restituição do pagamento sem causa jurídica do ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n. 7.713/88, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade daquele dispositivo nos autos do Recurso Extraordinário nº 172.058-1/SC, tendo sido o acórdão publicado em 13.10.95, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo qüinqüenal para a restituição, que somente se findaria em outubro de 2000. Recurso provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Numero da decisão: 102-45340
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Leonardo Mussi da Silva
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Recurso provido. OW‘.- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s,;-;,," n ?' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. : 102-45.340 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA TRUZZI DE AUTOMÓVEIS. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. „ ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE - LEONA 410 MUSSI DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: 7 ,̀7. 7002 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI, NAURY FRAGOSO TANAKA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- ; SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 Recurso n°. : 127.647 Recorrente : COMPANHIA TRUZZ1 DE AUTOMÓVEIS RELATÓRIO Trata-se de pedido protocolado em 15.10.99 onde o contribuinte requer a restituição/compensação do imposto de renda sobre o lucro líquido, o famigerado ILL, recolhido indevidamente no período de 1991 a 1993. A Delegacia da Receita Federal proferiu despacho opinando pelo indeferimento do pleito, em face do decurso do prazo qüinqüenal para a restituição do indébito tributário, previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional. Apresentou o contribuinte manifestação refutando os fundamentos do referido despacho, demonstrando que o seu pleito não foi atingindo pelo decurso do prazo previsto para a restituição do indébito tributário. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento — DRJ negou provimento ao pleito exordial do contribuinte, mantendo integralmente o fundamento do decurso do prazo para a restituição do indébito tributária. Em face desta decisão o contribuinte interpõe o presente recurso voluntário para este Conselho, pleiteando a reforma do julgado. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA -4% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; n ‘ n?' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 VOTO Conselheiro LEONARDO MUSS! DA SILVA, Relator De plano, conheço do recurso, pois é tempestivo e atende aos requisitos previstos em lei. Quanto ao prazo para a restituição/compensação do indébito do ILL, gostaríamos de exarar o nosso ponto do vista acerca da matéria. O prazo para a restituição daquilo que se pagou indevidamente depende do fundamento jurídico imanente ao pleito de restituição, dos quais podemos destatar os seguintes: (I) em virtude de cobrança ou pagamento indevido ou a maior em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido (CTN, art. 165, I); (II) em razão do erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento (CTN, art. 165, II), (III) na hipótese de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória (CTN, art. 165, III)." (IV) em face de inconstitucionalidade da legislação que instituiu o tributo, declarada em controle concentrado de constitucionalidade 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 (ação direta de inconstituclonalidade ou ação declaratória de constitucionalidade); (V) tendo em vista a inconstitucionalidade da legislação que instituiu o tributo, reconhecida em controle difuso de constitucionalidade (recurso extraordinário). As situações acima são as mais comuns a motivar a restituição do indébito tributário. Quanto aos três primeiros itens, o prazo para ingressar com o pedido de restituição está previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional, sendo de cinco anos contados: (a) da extinção do crédito tributário nos itens (1) e (II) supra; ou (b) da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, no caso do item (III). Quanto à forma de contagem do prazo previsto no artigo 168 do CTN, esta Câmara já decidiu, em aresto por mim relatado, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n. 62/239, o seguinte: "IRRF - Restituição de Tributo Pago (retido) Indevidamente — Prazo — Decadência — Inocorrência — O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que ocorre quando o contribuinte, nos termos no caput do artigo 150 do CTN, por delegação da legislação fiscal, promove aquela atividade da autoridade administrativa de lançamento (art.142 do CTN). Assim, o contribuinte, por delegação legal, irá verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular o tributo devido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível. Além do lançamento, para consumação daquela hipótese prevista no artigo 150 do CTN, é necessário o recolhimento do débito pelo contribuinte sem prévio exame das autoridades administrativas. Havendo o lançamento e pagamento antecipado pelo contribuinte, restará às autoridades administrativas a homologação expressa da atividade assim exercida pelo contribuinte, ato homologatório este que consuma a extinção do crédito tributário (art. 156, VII, do CTN). [4: - - MINISTÉRIO DA FAZENDA 24- . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '== P- • SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), a chamada homologação tácita. O prazo qüinqüenal (art.168, 1, do CTN) para restituição do tributo, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário. No caso dos autos, como não houve a homologação expressa, o crédito tributário somente se tornou "definitivamente extinto" (sic § 4° do art. 150 do CTN) após cinco anos do fato gerador ocorrido em junho de 1993, ou seja, em junho de 1998. Assim, o dies ad quem para restituição se daria tão somente em junho de 2003, cinco anos após a extinção do crédito tributário em junho de 1998. Pelo que afasto a decadência decretada pela decisão recorrida. Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário - Não- Incidência — Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido. Por unanimidade de votos dar provimento ao recurso." (Acórdão n°102-44.221, D.O.U. 1-e de 11.09.2000,p. 4) Quando o fundamento da restituição está jungido à inconstitucionalidade da norma legal que instituiu o tributo, hipóteses dos itens (IV), (V) e (VI) acima, não se aplica o prazo do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Isto porque, o prazo do artigo 168 do Código Tributário Nacional refere-se expressamente às hipóteses de "pagamento indevido" previstas no artigo 165 do CTN. Todas as situações previstas neste artigo cuidam do "pagamento indevido" tipificado como sendo o tributo pago em desacordo com a "legislação tributária", que, segundo o artigo 96 do CTN, compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares. 6 11/44fr.- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n =z, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554199-58 Acórdão n°. : 102-45.340 Não prevê o artigo 165 do CTN, para efeito de aplicação do prazo do artigo 168 do CTN, a hipótese de tributo pago em desconformidade com a Constituição Federal, o qual denominamos de "pagamento sem causa jurídica". Há nítida distinção entre o "pagamento indevido" e aquele que denominamos de "pagamento sem causa jurídica". No primeiro, quando o contribuinte efetua o pagamento do tributo, o faz em virtude de existir, naquele momento, uma causa jurídica, qual seja, a relação jurídica obrigacional. Posteriormente, verificando um erro de fato (como cálculo errado) ou de direito (interpretação equivocada da legislação tributária), o contribuinte poderá requerer a anulabilidade daquela relação jurídica com a conseqüente restituição daquilo que se pagou indevidamente. Neste caso, portanto, o pagamento é'anulável por erro de fato ou de direito nos termos do inciso II do art. 147 do Código Civil. A relação jurídica nasce e produz os efeitos que lhes são típicos, permanecendo incólume mesmo após a decretação de sua anulabilidade, que se opera ex nunc. A causa jurídica (relação jurídica), portanto, produz os efeitos de direito até o momento em que se decreta a sua invalidade. Caio Mário da Silva Pereira, quanto aos efeitos da anulabilidade nos ensina: "O ato anulável, por não ser originário de tão grave defeito, produz as suas conseqüências, e até que seja decretada a sua invalidade. Daí dizer Ruggiero que o negócio jurídico anulável tem eficácia plena, e produz os resultados queridos, condicionados ao não-exercício do direito ã invocação de sua ineficácia. A razão está em que, ao contrário da nulidade, que é de interesse público, e deve ser pronunciada mesmo ex officio, quando o juiz encontrar provada, ao conhecer do ato ou de seus efeitos, a anulabilidade, por ser de interesse privado, não pode ser pronunciada senão a pedido da pessoa atingida, e a sentença produz efeitos ex nunc, respeitando as conseqüências geradas anteriormente." (in Instituições de Direito Civil, Vol. 1, 19a ed., Forense, ps. 409/410). 7 '"/ MINISTÉRIO DA FAZENDA k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-n ?:-- SEGUNDA CÂMARA tjãs- Processo n°. :13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 No pagamento do tributo inconstitucional não há aquela relação jurídica, ou seja, aquela relação de causalidade que deu supedâneo ao pagamento, pois a norma legal contrária à Constituição Federal é nula de pleno direito, não produz qualquer efeito no mundo jurídico ab initio, donde aparece a figura do pagamento sem causa jurídica. Acerca dos efeitos da lei inconstitucional, cabe trazer à colação o voto do Ministro Celso de Mello no RE n° 150,764-1/Pernambuco, que traduz a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Argumentos de necessidade, por mais respeitáveis que possam ser, não devem prevalecer sobre o império da Constituição. Razões de Estado, ainda que vinculadas a motivos de elevado interesse social, não podem legitimar o desrespeito e a afronta a princípios e valores sobre os quais tem assentoo nosso sistema de °direito constitucional positivo. Esta Corte, ao exercer, de modo soberano, a tutela jurisdicional das liberdades públicas, tem o dever indeclinável de velar pela intangibilidade de nossa Lei Fundamental, que, ao dispor sobre as relações jurídico-tributárias entre o Estado e os indivíduos, institucionalizou um sistema coerente de proteção, a que se revelam subjacentes importantes princípios de caráter político, econômico e social. É preciso advertir o Estado de que o uso ilegítimo de seu poder de tributar não deve, sob pena de erosão da própria consciência constitucional, extravasar os rígidos limites traçados e impostos à sua atuação pela Constituição da República. Impõe-se proclamar - e Proclamar com reiterada ênfase - que o valor jurídico do ato inconstitucional é nenhum. É ele desprovido de qualquer eficácia no plano do Direito. "Uma conseqüência primária da inconstitucionalidade" - acentua MARCELO REBELO DE SOUZA ("O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional", vol. 1/15-19, 1988, Lisboa) - é, em regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantia da Constituição não existiria. Para que o princípio da constitucionalidade, expressão suprema e qualitativamente mais exigente do princípio da legalidade em sentido amplo, vigore, é 8 ti 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘, 1 k 24 - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. : 102-45.340 essencial que, em regra, uma conduta contrária à Constituição não possa produzir cabalmente os exactos efeitos jurídicos que, em termos normais, lhe corresponderiam". A lei inconstitucional. por ser nula e. consequentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional. a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar Qualquer efeito jurídico. "Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula" (RTJ 1021671). (grifo nosso) Desta forma, podemos concluir que nos casos de inconstitucionalidade da norma jurídica que instituiu o tributo, ou seja, nas hipóteses de pagamento sem causa jurídica, não se aplica a regra do artigo 168 do Código Tributário Nacional, específico para as hipóteses de pagamento indevido previstas no artigo 165 do CTN. o Em verdade, a restituição daquilo que se pagou sem causa jurídica por inconstitucionalidade do tributo deve obedecer ao prazo estabelecido no artigo 10 do Decreto n. 20.910/32, que preceitua: "Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato do qual se originaram." Inexiste, cabe ressaltar, antinomia entre este dispositivo e a regra do artigo 168 do Código Tributário Nacional, pelo critério da especialidade, pois enquanto o primeiro é amplo, aplicando-se às hipóteses não tratadas de forma específica no ordenamento jurídico, o segundo é específico para os casos elencados no artigo 165 do Código Tributário Nacional, nos quais, como vimos de ver, não se insere o pagamento sem causa jurídica em face de inconstitucionalidade de lei. 9 0PI:7" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000554/99-58 Acórdão n°. : 102-45.340 Destarte, nas restituições em que se fundam na inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo, não se aplica o prazo do artigo 168 do Código Tributário Nacional, mas sim o artigo 1° do Decreto n. 20.910/32. Questão que pode suscitar aceso debate, diz respeito ao momento em que se dá o termo a quo daquele prazo qüinqüenal previsto no Decreto n. 20.912/32, se do pagamento ou da declaração de inconstitucionalidade da norma. A questão que se põe ao deslinde é a seguinte: o contribuinte que, de boa-fé, em respeito à presunção de constitucionalidade das leis, fica inerte em relação à restituição daquilo que se pagou sem causa jurídica, pode ser penalizado com a prescrição do direito de ação? °Entendemos que não. É cediço que a lei promulgada adquire a presunção de constitucionalidade, como ensina o Ministro Celso de Mello do Pretório Excelso, quando assevera que: "A presunção júris tantum de constitucionalidade, que deriva da promulgação das leis, tem sido reconhecida na doutrina, como uma das mais relevantes conseqüências jurídicas desse ato insuprimível do processo legislativo ..." (ADIn n° 96-9-RO). Acerca da presunção da constitucionalidade das leis, Fábio Martins de Andrade, em monografia inédita sobre o sistema difuso de controle de constitucionalidade das leis no direito brasileiro atual, assevera: "Roberto Rosas explica que 'se as leis devem ser feitas pelo órgão legislativo, júris tantum, são presumidos constitucionais em vista da obediência a regras técnicas da verificação da constitucionalidade'. Ao menos, é a regra a ser seguida. Em conseqüência, 'a dúvida é invocada em favor da constitucionalidade". lo MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 No mesmo sentido é a lição de Celso Bastos para quem "uma lei, pela simples circunstância de ter sido editada, promulgada e publicada, é uma lei que surge com a presunção de legitimidade, a qual, no caso, equivale a uma presunção de constitucionalidade". É a consagração do conhecido princípio legal, segundo o qual a constitucionalidade das leis é presumida. Vale dizer, presume-se que a lei editada é compatível ou é conforme aos preceitos constitucionais, tendo seguido todos os ritos aos quais aquela espécie de lei deveria se submeter, obedecidos quanto à forma e ao conteúdo. Assim sendo, está ela (a lei) apta a entrar no mundo jurídico e produzir seus efeitos esperados, que tinha por finalidade à época de sua edição." Enquanto prevalecer a presunção juris tantum de constitucionalidade da lei que instituiu o tributo, inexiste direito atual e violação desse direito a ensejar a ação do contribuinte. Não se vislumbra a actio nata, pois, se é presumível a constitucionalidade da lei, o tributo pago sob sua égide também o é. O princípio da actio nata "supõe a violação de um direito atual. Conseqüentemente, o direito de obter em juízo o reequilíbrio do direito violado nasce, necessariamente, depois deste, cuja existência é imperativa." (cf. Enciclopédia Saraiva do Direito — Prescrição e Decadência). Orlando Gomes, ao tratar da prescrição, assevera que: "São seus pressupostos . a) a existência de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo; b) a violação desse direito; a actio nata, em síntese." (in Introdução ao Direito Civil, 18a ed., p. 496), lembrando que "não se perdem por prescrição (...) os direitos cuja falta de exercício não possa ser atribuída à inércia do titular (ob. cit., p. 497). O contribuinte que, de boa-fé, permanece inerte em face da presunção de constitucionalidade da lei não pode ser apenado com a prescrição do seu direito de ação, pois neste caso a inércia não lhe pode ser atribuída. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES + -k--= SEGUNDA CÂMARA - Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 A actio nata nos casos de inconstitucionalidade de lei somente exsurge quando do desfecho do processo de controle de constitucionalidade com a declaração de inconstitucionalidade da norma legal. É que apenas após a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Pretório Excelso, pela competência que lhe é atribuída pela cabeça do artigo 102 da Carta Magna, a norma perde a presunção de constitucionalidade, tendo-se a certeza, ao menos presumida (o que será explicado melhor adiante), do pagamento sem causa jurídica. A Ministra Eliana Calmon, com seu brilho costumeiro, quanto ao princípio da actio nata e ao prazo do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32, no julgamento do RESP 254. 167-Pt, preceitua: "A questão do termo inicial da prescrição, na interpretação do artigo 1° do Decreto 20.910/32, já está com entendimento sedimentado nesta Corte, por ambas as Turmas a Primeira Seção. Tive oportunidade de examinar o tema, quando do julgamento do Resp 68.181/SP, oportunidade em que explicitei que era da data do ato ou do fato que atingiu o direito que nascia o direito de reclamá-lo e, como tal, aí surgia o termo a quo da prescrição. Contudo, só é possível ter-se a certeza quanto à ilicitude de certos fatos quando são eles devidamente apurados. Assim sendo, se a incerteza jurídica sobre um ato ou fato só é afastada após uma ação aue o apura, como por exemplo, uma ação penal, naturalmente que a actio nata só surge com o término deste processo, o qual aqe como prejudicial ao início do prazo prescricional." (grifos nossos) No caso em comento, é o término do processo de controle de constitucionalidade da lei que age como prejudicial ao início do prazo qüinqüenal do Decreto n° 20.910/32 MINISTÉRIO DA FAZENDA . r . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ==,p SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 Assim, a actio nata somente surge quando da declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso ou concentrado, momento em que se retira o manto da presunção de constitucionalidade da norma legal, e se tem a certeza (ao menos presumida) da ilegitimidade do pagamento. Tratando-se de controle concentrado de constitucionalidade, via Ação Direta de Inconsttitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade, a presunção de constitucionalidade é ilidida no mesmo momento em que se retira da lei a juridicidade com a declaração de sua nulidade. È que neste caso a decisão do Pretório Excelso produz efeitos erga omnes e ex tunc. No controle difuso, cuja decisão tem eficácia restrita ao âmbito do processo, a depender de ato político posterior do Senado Federal que lhe pode atribuir eficácia erga omnes, a presunção iuris tanto de constitucionalidade da lei é afastada quando da primeira decisão proferida pela maioria absoluta do Plenário do Pretório Excelso, nos termos do artigo 97 da Carta Magna e no artigo 101 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Não estamos aqui contrariando a doutrina e a jurisprudência que atribuem efeitos apenas inter partes à decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade, de modo a emprestar eficácia erga omnes àquela decisão. Não é isso. Apenas estamos dizendo que além daqueles efeitos inter partes, a declaração de inconstitucionalidade pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (art. 97 da CF e art. 101 do RISTF) tem o condão de produzir o efeito extraprocessual de elidir a presunção de constitucionalidade da lei, independente da posterior eficácia erga omnes que lhe pode atribuir a resolução do Senado Federal. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. : 102-45 .340 Aliás, neste sentido, de que a decisão em controle difuso declarando a inconstitucionalidade retira da norma a presunção de constitucionalidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n° 191906-0/SC, em aresto assim ementado: "EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quando já declarada pelo Supremo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questionada: precedentes. 1.A reserva de plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somado a razões de segurança jurídica. 2.A decisão plenária do Supremo Tribunal, declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos ema omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade: a partir dai., podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário." (grifamos) Neste julgado do Pretório Excelso discutia-se a necessidade de as decisões dos Tribunais de segunda instância, sempre que tratassem sobre a inconstitucionalidade de lei, submeter o feito ao plenário ou órgão especial da Corte, sob pena de afronta ao artigo 97 da Carta Magna. Restou decidido que esta regra não se aplica aos casos em que o Supremo Tribunal Federal já tenha declarado a inconstitucionalidade da lei incidentemente (recurso extraordinário) posto que esta decisão além de irradiar efeitos entre as partes do processo, produz a eficácia extraprocessual de retirar da norma à presunção de constitucionalidade, conforme o brilhante voto do Ministro Sepúlveda Pertence proferido naquele aresto, verbis: liCIV\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 "A adoção no Brasil, com a Federação e a República, do sistema americano de controle difuso e incidente da constitucionalidade das leis sofreu profundamente — como em outros ordenamentos de matriz romanista — carência do dogma do stare decisis, que, nos Estados Unidos, superou de fato os inconvenientes e riscos da eficácia teoricamente restrita ao caso concreto e às partes do litígio da declaração incidenter de inconstitucionalidade: "uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade — atesta Cappelletti (O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, trad. Fabris, 1984, p. 86) — "uma lei americana, embora permanecendo "on the books", é tornada a "a dead law", uma lei morta. Esses riscos e inconvenientes — presentes em todos os países que o tem ensaiado — da transplantação a regimes da civil law do método americano de controle incidente (Cappelletti, ob. cit., p. 76) — contornou-os primeiramente a Suíça, onde a prática jurisprudencial construiu o poder de o próprio Tribunal Federal conferir eficácia erga ~nes à declaração em casos concretos de inconstitucionalidade de leis cantonais (Cappelletti, ob. cit., p. 79; M. Fromont, La Justice Constitutionelle dans le Monde, Dalloz, Paris, 1996, p. 51). O Brasil não chegou a tanto. Mas, desde a Constituição de 1934, criou mecanismo próprio, tendente a dar eficácia universal às declarações judiciais de inconstitucionalidade, prestando homenagem, contudo, à ortoxia da separação dos poderes: outorgou-se ao Senado a competência para "suspender a execução (...) de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário" (Const. 1934, art. 91, IV). O instituto — desaparecido na Carta do Estado Novo — reaparece na Constituição de 1946, que, entretanto, tornou explícita a limitação de seu alcance, como se impunha, às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal (art. 64), mantendo, de resto, a exigência originária do texto de 1937 (art. 96), do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público (art. 200). 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA - - 9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- --.,------ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 As duas regras permanecem nas constituições brasileiras subseqüentes inclusive a atual (Const. 1988, art. 52, X), convivendo com a adoção plena, mas paralela, desde a EC 16/65, do sistema de controle direto e concentrado, no âmbito do qual a eficácia erga omnes é efeito direto e imediato da própria decisão declaratória de inconstitucionalidade, prescindindo, por isso, da deliberação ulterior do Senado. Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questão prejudicial do caso concreto, a declaração de inconsthicionalidade — malgrado emanada do próprio Supremo Tribunal que, mediante ação direta, poderia proferi-la com eficácia erga omnes -, é de eficácia relativa. A essa eficácia relativa da decisão — restrita ao âmbito objetivo e subjetivo do processo em que tomada -, soma-se, no entanto, como visto, a de constituir o pressuposto necessário e suficiente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes. Parece indiscutível Que esse efeito extraprocessual da declaração, posto Que incidente, de inconstitucionalidade, Quando proferida pela Suprema Corte, elide a presunção de constitucionalidade do ato normativo iulgado inválido. Só a presuncão de constitucionalidade da lei. entretanto. é Que somada a im • erativos de se • uran a *urídica ex • lica a reserva constitucional ao plenário de Qualquer tribunal de afastá-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruída a presunção pela decisão do Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a imposição — cujo único efeito prático seria a eventual persistência do tribunal inferior no entendimento contrário, presumidamente condenado no entanto a ser derrubado selo Su • remo." (grifamos). Assim, além da imediata eficácia inter partes, a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, produziria outro efeito, qual seja, o de ilidir a presunção iuris tantum de constitucionalidade da lei. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836000554/99-58 Acórdão n° :102-45.340 E mais, entendemos que a decisão do Supremo Tribunal Federal, além de afastar a presunção de constitudonalidade da lei, estabelece, concomitantemente, verdadeira presunção iuris tantum de inconstitucionalidade da lei. Expliquemos melhor esta presunção iuris tantum de inconstitucionalidade da lei. Com efeito, demonstramos acima que a decisão em controle difuso produz efeitos inter partes. Portanto, a norma legal é declarada inconstitucional apenas no caso concreto, continuando a pertencer ao ordenamento jurídico, até que seja editada a Resolução do Senado Federal atribuindo eficácia erga omnes àquela decisão. Demonstramos, ainda, com arrimo na jurisprudência da Corte Maior, que tal decisão produz também o efeito extraprocessual de retirar a presunção de constitucionalidade da lei. Pois bem, a presunção incidenter tantun de inconstitucionalidade da lei deflui da conjugação destas duas assertivas acima expendidas, ou seja, pelo fato de a lei declarada inconstitucional em controle difuso permanecer no ordenamento jurídico, mas sem aquela qualidade de constitucionalidade que lhe era atribuída por presunção. É presunção porque a certeza da inconstitucionalidade da norma declarada em controle difuso é relativa, na medida em que atinge apenas ao caso concreto. De acordo com a lição de Caio Mário da Silva Pereira, presunção "é ilação que se tira de um fato certo, para prova de um fato desconhecido. Não é, propriamente, uma prova, porém um processo lógico, por via do qual a mente atinge a uma verdade legal." (in instituições de Direito Civil, 19a ed. Vol. 1, p. 390). 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. : 102-45.340 Do fato certo, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso com o conseqüente afastamento da presunção de constitucionalidade da lei, se extrai a certeza relativa, a verdade relativa, a presunção de que a norma legal é inconstitucional. É incidenter tantum, pois, aquela presunção pode ser ilidida em face de posterior revisão da jurisprudência, nos termos do artigo 103 do RISTF, podendo o Supremo Tribunal Federal em novo julgamento declarar a constitucionalidade da norma legal. Assim, com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (art. 97 da CF e art. 101 do RISTF), em controle difuso, declarando a inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, aparece a presunção de inconstitucionalidade da lei, que estabelece a certeza relativa de que a norma é - inconstitucional, fluido a partir deste momento o prazo do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32. Cabe ressaltar que o termo "a quo" do prazo qüinqüenal é o da data da publicação da decisão proferida pelo Pretório Excelso, em face do princípio constitucional da publicidade dos atos processuais (art. 5°, LX, e art. 93, IX, ambos da CF) e do artigo 95 do RISTF, que tem eficácia de lei ordinária, ao estabelecer que: "Art. 95. A publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, far-se-á, para todos os efeitos, no "Diário da Justiça". Por fim, cabe ressaltar que falece de sentido lógico jurídico o entendimento no qual o prazo somente começaria a fluir a partir do momento em que decisão proferida em controle incidente adquirisse eficácia erga omnes via resolução do Senado, e não com o mero afastamento da presunção de constitucionalidade da lei (ou com a presunção de inconstitucionalidade). 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;;. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES."?k SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 A resolução "é ato político do Senado Federal, o qual deve investigar a oportunidade e conveniência de faze-lo", conforme ensina Rodrigo Lopes Lourenço (in Controle de Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF, Forense, 1 a ed., p.105). Não é outro o pensamento de Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de que "a suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos retroativos". Não há razão jurídica, portanto, para vincular o início do prazo em comento ao ato político do Senado, que pode nem existir. Tal vinculação levaria à absurda conclusão de que, p.e., o prazo para a restituição do indébito do FINSOCIAL, declarado inconstitucional em 1992, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, via controle difuso de constitucionalidade, sequer teria iniciado, e que poderá nunca iniciar. Desta forma, podemos concluir que na hipótese do inciso (v) acima, de inconstitucionalidade declarada em controle concentrado de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade), o ato que origina o direito à restituição é a publicação do acórdão preferido pelo Supremo Tribunal Federal ou apenas de sua parte dispositiva após a Lei n° 9.868/99, quando se retira da norma não só a presunção de sua constitucionalidade mais a sua própria juridicidade. Nas hipóteses dos itens (VI) e (VII), de inconstitucionalidade da lei tributária reconhecida em controle difuso de constitucionalidade, entendo que o prazo inicia-se no momento da publicação da decisão (art. 5°, LX, e art. 93, IX, ambos da CF e do artigo 95 do RISTF) proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (art. 97 da CF e art. 101 do RISTF), que ilide a presunção de constitucionalidade da norma, ou fixa a presunção de sua inconstitucionalidade, independente de existir ou não posterior resolução do senado. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f ' SEGUNDA CÂMARA = Processo n°. 13836.000554/99-58 Acórdão n°. :102-45.340 No caso concreto, que trata da restituição daquilo que o contribuinte recolheu sem causa jurídica a título de ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n. 7.713/88, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade deste dispositivo se deu nos autos do Recurso Extraordinário n° 172.058-1/SC, cujo acórdão foi publicado em 13.10.95. Desta forma, o prazo para o contribuinte ingressar com o pedido de restituição do tributo recolhido sem causa jurídica se findaria em outubro de 2000. No caso dos autos, tendo o contribuinte ingressado com o pleito em outubro de 1999, deve ser afastada a decadência decretada pela decisão recorrida. Quanto ao mérito, restituição do ILL, a questão já foi pacificada, inclusive, no âmbito da Receita Federal, estando comprovados nos autos todos os requisitos para ser deferido o pleito exordial. Voto, por conseguinte, no sentido de dar provimento ao recurso para afastar a decadência decretada em primeira instância e, no mérito, reconhecer o direito de o contribuinte restituir/compensar aquilo que pagou sem causa jurídica a título de imposto sobre o lucro líquido — ILL. Sala das Sessões - DF, em 07 de dezembro de 2001 á LEONARk, O MUSSI DA SILVA 20 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13884.000563/98-47
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO - BASE DE CÁLCULO - APURAÇÃO - Os rendimentos omitidos devem ser somados àqueles informados, pelo contribuinte, na Declaração de Ajuste Anual. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Os acréscimos patrimoniais são tributáveis quando não justificados pelos rendimentos tributáveis, isentos, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte ou sujeitos à tributação definitiva. RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS - Devem ser incluídos na Declaração de Ajuste Anual, como integrantes da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física, os rendimentos auferidos a título de aluguel informados em DIRF pela fonte pagadora. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS - Na apuração do ganho de capital deve ser considerado como custo de aquisição o valor constante de escritura pública apresentada pelo contribuinte; os bens e direitos de mesma natureza, vendidos no mesmo mês, devem ser considerados conjuntamente. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-47.511
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Os acréscimos patrimoniais são tributáveis quando não justificados pelos rendimentos tributáveis, isentos, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte ou sujeitos à tributação definitiva. RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS - Devem ser incluídos na Declaração de Ajuste Anual, como integrantes da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física, os rendimentos auferidos a titulo de aluguel, informados na DIRF pela fonte pagadora. GANHO DE CAPITAL - ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS - Na apuração do ganho de capital deve ser considerado como custo de aquisição o valor constante de escritura pública apresentada pelo contribuinte. Os bens e direitos da mesma natureza, vendidos no mesmo mês, devem ser considerados conjuntamente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MTANIOS KHALIL KHALIL. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA A IA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE dam24-SILVA A MANCINI KARAM RELATORA ecmh •. Processo n° :13884.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 FORMALIZADO EM: O 1 AGO 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILF5e 2 Processo n° :13884.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 Recurso n° :143.717 Recorrente : MTANIOS KHALIL KHALIL RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em 13.03.1998 (ciência ao autuado na mesma data), imputando ao contribuinte omissão de rendimentos de alugueres, acréscimo patrimonial a descoberto e ganho de capital na alienação de bens e direitos não oferecidos à tributação. Relativamente às receitas de aluguel auferidas no ano calendário de 1995, alega o contribuinte em sede de Impugnação que adquiriu o imóvel no ano calendário de 1996. Entretanto, a r. Fiscalização promoveu diligências e intimou a fonte pagadora a confirmar a data e os valores pagos. A locatária apresentou cópia do contrato de locação celebrado com o contribuinte no ano calendário de 1995 e os valores recebidos estavam de acordo com aqueles apresentados na DIRF, ou seja, R$ 22.000,00 no ano calendário mencionado, confirmando-se assim, os dados do lançamento. Com relação ao acréscimo patrimonial a descoberto, consta dos autos, fluxo financeiro elaborado pela autoridade fiscal às fls. 115, devidamente ajustado, à medida que o contribuinte apresentava suas justificativas e esclarecimentos. Os valores auferidos e declarados pelo contribuinte em sua respectiva DAA foram devida e mensalmente alocados pela autoridade fiscal na composição do fluxo financeiro utilizado para apuração do acréscimo patrimonial a descoberto. Remanesceu contudo a descoberto, o mês de abril de 1995, no valor de R$ 85.246,17 resultante do empréstimo celebrado entre o contribuinte (na qualidade de mutuante) e a empresa denominada AZIZ & Cia. Ltda.(mutuaria e beneficiária portanto, do empréstimo), no montante de R$ 100.000,00 3 Processo n° :13884.000563/98-47 Acórdão n° : 102-47.511 O mútuo não foi objeto de declaração pelo contribuinte no ano calendário respectivo e, no mês da operação (qual seja, abril de 1995) este não apresentou respaldo financeiro para promover o empréstimo a terceiro. Chamado a esclarecer a origem do valor mutuado, o contribuinte justifica-a no montante declarado em 31.12.1995 na sua Declaração de Ajuste Anual respectiva. Ocorre, entretanto, que o empréstimo praticado pelo contribuinte em favor da sociedade AZIZ & Cia. Ltda., conforme documento apensado às fls. 28 dos autos, foi celebrado em abril de 1995. O montante de R$ 93.000,00 constante da DAA do contribuinte refere-se ao valor disponível — em caixa --- no mês de dezembro de 1995, data posterior àquela operação. No mês de outubro de 1995, remanesce a descoberto o montante de R$ 14.625,37 decorrente da aquisição de um veículo ALFA ROMEU pelo valor de R$ 30.000,00, sem respaldo financeiro para tanto. Em seus esclarecimentos, justifica-se o contribuinte informando que a operação de aquisição e venda do referido veículo não pode ter ensejado o APD, posto que realizada dentro do mesmo mês. Entretanto, na DAA do contribuinte consta declarada a aquisição do referido veículo em outubro de 1995 e a venda no ano calendário subseqüente de 1996. Na composição do fluxo financeiro do APD, a autoridade fiscalizadora lançou como valor aplicado o montante de R$ 93.000,00, declarado como disponível em caixa, em 31.12.1995. Contra este lançamento, insurge-se o contribuinte entendendo que o mesmo foi realizado em seu prejuízo, gerando o valor a descoberto no total de R$ 89.492,56. Outra imputação constante do auto de infração refere-se ao ganho de capital na alienação de bens e direitos não oferecidos à tributação na forma da legislação de regência. Trata-se da venda de lotes de pequeno valor que, considerados pelos seus valores individuais, são isentos de tributação. Entretanto, o comando normativo previsto no artigo 22 da Lei 9.250 de 1.995 que trata da isenK 4 Processo n° :13884.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 do ganho de capital dispõe que: "no caso de alienação de diversos bens ou direitos da mesma natureza será considerado ... o valor conjunto dos bens alienados no mês.." Registre-se que a venda dos lotes imobiliários cujo ganho de capital ora se discute, ocorreu no mesmo mês do ano calendário, qual seja, novembro de 1996. O ganho de capital relativo à alienação do veículo ALFA ROMEU, adquirido em 1995 por R$ 30.000,00 e vendido em 1996 por R$ 40.000,00, conforme consta inclusive, da própria DAA do contribuinte, ensejou ganho de capital que não foi oferecido à tributação. De igual modo a alienação do prédio comercial localizado na Rua Gregório Gurevich, 122, adquirido em junho de 1.992, vendido em 1.994, nos termos da declaração apresentada pelo contribuinte. Contudo, os documentos demonstraram que o imóvel foi efetivamente, adquirido em 12.04.1993 por CR$ 2.513.224.500,00 e foi vendido efetivamente, em 06.07.1995 pelo valor de R$ 115.000,00. Justifica-se o contribuinte apresentando Termo de Declaração firmado pela empresa imobiliária que intermediou o negócio com o prédio comercial, documento onde constam os valores coincidentes com aqueles declarados pelo contribuinte. No lançamento, entretanto, a r. Fiscalização pautou-se pelos elementos e valores constantes na escritura pública, inclusive para apuração do ganho de capital. De modo idêntico, procedeu a r. Fiscalização relativamente ao imóvel localizado na Av. Getulio Vargas. No auto de infração houve ainda a glosa dos valores compensados a titulo de carnê-leão no período de dezembro de 1993, no valor de R$ 5.518,97. • Glosadas também as deduções de IRRF relativas a dezembro de 1996, no valor de R$ 295,00. Em ambos os casos, o contribuinte foi intimado a comprovar o recolhimento e não apresentou os DARFs respectivos. Registre-se que, a pary< Processo n° : 13884.000563/9847 Acórdão n° :102-47.511 devidamente comprovada de antecipação de Imposto de Renda não foi objeto de autuação. Verifica-se ainda que, com relação a estas duas imputações, não houve recurso por parte do contribuinte. É relatóry_ 6 Processo n° :13884.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 VOTO Conselheira SILVANA MANICINI KARAM, Relatora O Recurso é tempestivo e se encontra devidamente preparado conforme arrolamento de fis. 160, preenchendo assim, todos os requisitos legais de admissibilidade. Cabe portanto, dele se tomar conhecimento. Em sua peça recursal, alega o contribuinte preliminarmente, a divergência que se verifica entre (i) a descrição dos fatos no lançamento e (ii) o demonstrativo de apuração do imposto no que se refere ao valor de R$ 6.720,00, importância correspondente ao rendimentos auferidos e devidamente declarados no ano-calendário de 1995 que não poderiam afinal compor a autuação. A alegação é improcedente pois, embora esse valor não tenha sido omitido pelo Recorrente, esta correta a sua alocação como rendimento (ingresso de receita) na composição do fluxo financeiro de apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, sob pena de elevar o resultado em desfavor do contribuinte. A Lei 7.713/88 estabelece uma presunção legal ao definir que os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados constituem rendimentos omitidos e, portanto sujeitos à tributação, "verbis": • "Art. 1° Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1° de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2° O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que, os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 30 O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 90 a 14 desta Lei. § 1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensO% 7 Processo n° :13884.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados..." Com relação ao acréscimo patrimonial a descoberto de R$ 85.256,17 resultante de um empréstimo feito à empresa Aziz Nader LTDA, no valor R$100.000,00, o contribuinte, chamado a esclarecer, informa que a origem é o montante de R$ 93.000,00 declarado em caixa em dezembro 1995 (fls. 18). Entretanto, conforme comprova o documento de fls 28, trazido pela fiscalização, a data do empréstimo é abril de 1995, data em que o contribuinte não possuía respaldo financeiro para promover o mútuo. Conclui-se, portanto, que o Recorrente não logrou êxito em afastar a presunção legal fixada pela Lei 7713/88, mediante a apresentação de provas suficientes que pudessem estabelecer a devida co-relação entre o empréstimo realizado em abril de 1995 com a utilização do montante que provou possuir em caixa, somente ao final do ano calendário, ou seja, em 31 de dezembro de 1995. Em relação ao APD de outubro/1995, no valor de R$ 14.625,37, decorrente da aquisição de um Alfa Romeu por R$ 30.000,00, defende-se o recorrente alegando que esse veiculo foi adquirido e vendido no mesmo mês, embora a alienação tenha sido formalizada, através de sua transferência ao comprador, somente no ano calendário de 1996. Ocorre, entretanto que, os documentos que instruem o feito fazem prova em desfavor do contribuinte demonstrando que o veiculo foi adquirido no ano calendário de 1995 e vendido em 1996 (fls. 60/61). Com relação à omissão de rendimentos de aluguéis recebidos da empresa Sacolão e Varejão da Cidade LTDA, alega o contribuinte que o referido imóvel não era de sua propriedade nesse período, apresentando documentação de sua aquisição datada de 12/04/1996 (fls.,53)C 8 Processo n° :13384.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 A empresa locatária foi intimada a apresentar o contrato de locação relativo aos valores informados na DIRF (fis.131), a qual comprova que o contribuinte, que assina o contrato, usufruía dos rendimentos relativos ao imóvel desde 06/02/95, data em se que iniciou a locação. Dessa forma, apesar da alegação do Recorrente, as provas que instruem o feito demonstram que os rendimentos de aluguel foram corretamente alocados e lançados pela autoridade fiscal. Em relação à última infração, praticado no período de 1993 a 1996, foram imputados os seguintes ganhos de capital na alienação de bens e direitos não oferecidos à tributação: (I) Venda dos lotes de terrenos - Ganho de Capital no montante de R$ 4.131,00 — Defende-se o contribuinte afirmando que na venda dos lotes 10D, 11D e 12D, situados no Município de Jacareí, SP., a apuração do ganho de capital deve ser apurado individualmente, por lote. Porém, conforme dispõe o artigo 22, parágrafo único da Lei n° 9.250/95, em se tratando de bens de valor reduzido, a apuração deve se dar em conjunto, considerado o período mensal, "verbis": "... no caso de alienação de diversos bens ou direitos da mesma natureza, será considerado (...) o valor conjunto dos bens alienados no mês." Desta forma, considerando-se que a venda dos lotes, bens da mesma natureza, deu-se no mesmo mês, a alienação enquadra-se perfeitamente na previsão legal transcrita. (ii) Venda do Veículo Alfa Romeu — Ganho de Capital: R$ 8.737,00/ 9 Processo n° : 13884.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 Contesta o contribuinte que houve defasagem temporal entre a data da efetiva venda e aquela em que se formalizou a operação de transferência do veículo. Porém, a existência do ganho de capital a ser tributado é evidente e devidamente comprovado pela autoridade fiscal conforme consta da DAA do próprio contribuinte. Ou seja, o veículo foi adquirido em 1995 por R$ 30.000,00 e alienado em 1996 por R$ 40.000,00, gerando o ganho de capital corretamente lançado pela autoridade fiscal competente. (iii) Venda de Imóvel sito na Rua Gregório Gurevich 122 — Ganho de Capital: R$ 111.713,56 UFIRs - Na apuração do ganho de capital decorrente da alienação do imóvel acima mencionado, foi considerado como custo da aquisição o valor constante na escritura de compra e venda (Cr$ 90.000.000,00), mas o valor que o contribuinte alega ser o correto é Cr$ 500.000.000,00, conforme consta da declaração da Imobiliária Granfor Imóveis apensada aos autos às fls. 122. A jurisprudência deste E. Conselho é pacifica no sentido de que a escritura pública se sobrepõe juridicamente a quaisquer outros documentos particulares quando se trata de operações imobiliárias: "DATA E CONDIÇÃO DE VENDA — Prevalecem as disposições contidas na escritura pública de venda, quanto à data e condições do pagamento, contra eventuais documentos particulares firmados entre partes." 1° Conselho de Contribuintes no acórdão n° 106-2.760 de 03/09/90: Assim, o custo de aquisição utilizado na apuração de ganho de capital na venda do imóvel sito na rua Gregório Gurevich 122, o valor a ser considerado deve ser o constante na escritura de fls. 43 e 44, por se tratar de documento público em oposição ao documento trazido aos autos pelo contribuinte, meramente informativo, de autoria da empresa imobiliária (fls.122). (1v) Imóvel situado na Av. Getúlio Vargas — Ganho de Capital: R$ 1.023,31 UFIlls„ io Processo n° :l3884.000563/98-47 Acórdão n° :102-47.511 Alega o Recorrente que não houve ganho de capital na alienação do referido imóvel, por ser o custo da aquisição meramente escriturai, não correspondendo ao verdadeiro preço da aquisição. Nesse caso, o custo de aquisição utilizado na apuração do ganho de capital (20.908,65 UFIRs — fls. 105) pela autoridade lançadora foi aquele informado pelo próprio contribuinte na planilha de fls. 97. O contribuinte não trouxe aos autos qualquer outro documento que pudesse comprovar outro valor diferente daquele informado e confessado por ele no curso da fiscalização. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso e considerar procedente o lançamento. Sala das Sessões - DF, 26 de abril de 2.006. 404.4 SILVANA MANCINI KARAM 11

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Numero do processo: 13884.001021/00-04
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RECURSO INTEMPESTIVO - PEREMPÇÃO - Não se conhece de recurso voluntário interposto após decorrido o prazo determinado pelo art. 33 do Decreto nº 70.235/72. O recurso, apresentado além dos prazos legalmente previstos, estando perempto, não produz efeitos, devendo ser desconsiderado. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 107-08.038
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos,NÃO CONHECER do recurso, por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nilton Pess
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ementa_s : RECURSO INTEMPESTIVO - PEREMPÇÃO - Não se conhece de recurso voluntário interposto após decorrido o prazo determinado pelo art. 33 do Decreto nº 70.235/72. O recurso, apresentado além dos prazos legalmente previstos, estando perempto, não produz efeitos, devendo ser desconsiderado. Recurso não conhecido.

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Recorrida : 4° TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Sessão de :13 de abril de 2005 Acórdão n° :107-08.038 RECURSO INTEMPESTIVO - PEREMPÇÃO - Não se conhece de recurso voluntário interposto após decorrido o prazo determinado pelo art. 33 do Decreto n° 70.235/72. O recurso, apresentado além dos prazos legalmente previstos, estando perempto, não produz efeitos, devendo ser desconsiderado. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ESTRELA DO VALE ARTIGOS PARA PANIFICAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Á / MA' ICIUS NEDER DE LIMA PR: SI g TE 4/01 N LTON PÉSS RELATOR , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13884.001021/00-04 Acórdão n° :107-08.038 FORMALIZADO EM: 1) 3 AR 2085 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, HUGO CORREIA SOTERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente o conselheiro OCTAVIO CAMPOS FISCHER. gil 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,ort.Zi SÉTIMA CÂMARA • =,fri• Processo n° :13884.001021/00-04 Acórdão n° :107-08.038 Recurso n° :143.353 Recorrente :ESTRELA DO VALE ARTIGOS PARA PANIFICAÇÃO LTDA. RELATÓRIO A contribuinte supra identificada, teve contra si lavrado Auto de Infração, referente ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, (fls. 02/05). Como reflexo, também foram lavrados autos de infração referentes ao PIS (fls. 06/09); COFINS (fls. 10/13); Contribuição Social (fls. 14/17) e, IR Fonte (fls. 18/21) correspondentes ao período-base de 1995. As exigências basearam-se em omissão de receitas, no ano calendário de 1993, apuradas pela fiscalização, através de fluxo de caixa, onde foi contatado o excesso de aplicações, em relação às origens, conforme consta no Termo de Constatação e Intimação de fls. 153 e 154. Cientificada dos lançamentos em data de 27/03/2000, a interessada apresenta impugnações (fls. 162/170), em data de 26/04/2000, contestando os lançamentos. À folha 189, consta à informação da lavratura de Terno de Arrolamento de Bens e Direitos, conforme processo 13884.001346/00-61. O órgão julgador de primeira instância, através do Acórdão DRJ/CPS N.° 6.710, de 27/05/2004 (fls. 192/207), julga procedente em parte os lançamentos. A contribuinte é cientificada da decisão de primeira instância, em data de 08/07/2004, conforme consta no AR anexado à fls. 214. A 3 rc‘-1 MINISTÉRIO DA FAZENDA„o, e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 71-0n"7:4• SÉTIMA CÂMARA# - Processo n° :13884.001021/00-04 Acórdão n° :107-08.038 À folha 215, consta TERMO DE PEREMPÇÃO. Carta Cobrança (fls. 216), é encaminhada a contribuinte, que a recebe em data de 03/09/2004 (AR fl. 218). Resposta à carta cobrança é protocolada em data de 30/09/2004 (fls 219/221), argumentando desconhecer a decisão proferida em relação ao processo, após a interposição da impugnação. Intimada em 05/10/2004 (carta à folha 247 e AR folha 248) a recolher os créditos tributários mantidos pelo Acórdão DRJ/CPS n°6710/2004 de 08/07/2004 é protocolado Recurso Voluntário (fls. 249/264) em data de 29/10/2004. Em preliminar defende a tempestividade na apresentação do recurso. Argumenta que recebeu a Carta Cobrança em 01/09/2004, informando sobre a existência de débitos em seu nome. Respondeu a carta informando a existência de processo administrativo que suspendia a exigência dos valores cobrados. Alega que não foi intimada da decisão da Delegacia de Julgamento de Campinas no prazo alegado peça SACAT, apesar do AR juntado aos autos, tal intimação não chegou ao responsável legal da recorrente. A recorrente somente tomou ciência da decisão no dia 10 de outubro de 2004. Despachos de fls. 277, registrando ser o recurso voluntário intempestivo, encaminha o processo ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. r (fÉ o Relatório. p, MI 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA,.4“4 --; ••-• "-r% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES1 SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13884.001021/00-04 Acórdão n° :107-08.038 VOTO Conselheiro - NILTON PÉSS, Relator. Como se verá adiante, o recurso é intempestivo, porque apresentado fora do prazo legal. Apesar da farta argumentação da recorrente, entendo não caber razão à mesma, como a seguir veremos. Vamos à análise de 3 (três) avisos de recebimento (AR), assim localizados: 1) folha 214 — com data de recebimento de 08/07/2004, dizendo conter" INT. SACAT N° 261/2004-VMC"; 2) folha 218 — com data de recebimento de 03/09/2004, dizendo conter "CARTA COBRANÇA SACAT N° 094/20040 — VMC"; 3) folha 248— com data de recebimento de 05/10/2004 dizendo conter "INT. SACAT N° 334/2004 — VMC". Todos os três AR, foram endereçados ao mesmo destinatário e endereço: ESTRELA DO VALE ARTIGOS PANIFICAÇÃO LTDA AV. FORTALEZA, 409 — PQ. INDUSTRIAL 12235-560 —SÃO JOSÉ DOS CAMPOS — SP 13884.001021/00-04 Podemos concluir portanto: c,0 5 , 4 Il. s(Y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES..4,.. 7.a..,:.4 SÉTIMA CÂMARA 4:ittt>---,..- Processo n° :13884.001021/00-04 Acórdão n° :107-08.038 A recorrente toma ciência da decisão proferida pelo órgão julgador de primeira instância, através do AR anexado à fl. 214, em que consta assinalada a data de 08/07/2004. O Recurso Voluntário foi protocolado em data de 29/10/2004, conforme consta no carimbo aposto à fl. 249. O Decreto n° 70.235/72, assim prescreve: Art. 5. Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do inicio e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão. Tendo tomado ciência em 08 de julho de 2004, uma quinta-feira, excluindo-se da contagem o dia do inicio, a contagem inicia-se no primeiro dia seguinte de expediente normal no órgão, ou seja, 09 de julho de 2004, completando- se os trinta dias regulamentares no dia 07 de agosto de 2004, que por recair num sábado, prorroga-se até o primeiro dia útil seguinte, ou seja 09 de agosto. Portanto, tendo o recurso voluntário somente sido protocolado no dia 29 de outubro de 2004, constata-se então que, entre a data de inicio da contagem do prazo e a apresentação do recurso voluntário, decorreram 113 (cento e treze) dias, estando portanto intempestivo. Reforça ainda mais a convicção de intempestividade do recurso, o Termo de Perempção constate a folha 215. ÉcA7 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA;,/,,g424 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.r.„fr. SÉTIMA CÂMARA y. Processo n°n° :13884.001021/00-04 Acórdão n° :107-08.038 Desta forma, não tendo o contribuinte apresentado o recurso voluntário no prazo regulamentar, entendo que não se deva apreciar o mérito do mesmo, porque não foi inaugurada a fase recursória, em respeito, inclusive, a farta jurisprudência deste Conselho. De todo o exposto, por estar perempto, voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, 13 de abril de 2005. —ara/ i r/ tiver ir NILTON PÉ S 7 Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13854.000759/96-08
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 09 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 09 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matricula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vicio formal.
Numero da decisão: 301-29.743
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros íris Sansoni, Roberta Maria Ribeiro Aragão, relatora, e Márcio Nunes lório Aranha Oliveira (Suplente), que votou pela conclusão. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho.
Nome do relator: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 13854.000759/96-08 SESSÃO DE : 09 de maio de 2001 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 RECURSO N° : 121.367 RECORRENTE : MARCOS ANTONIO MUTTON RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matricula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vicio formal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros íris Sansoni, Roberta Maria Ribeiro Aragão, relatora, e Márcio Nunes lório Aranha Oliveira (Suplente), que votou pela conclusão. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho. Brasília-DF, em 09 de maio de 2001 e n••••"1"."-- MOACYR ELOY DE MEDEIROS 113 200 Presidente DEZ 1 CA ' 11 -§ H - • -1 o ~I: • FILHO Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS e MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ. Ausente o Conselheiro PAULO LUCENA DE MENEZES. [me : MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.367 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 RECORRENTE : MARCOS ANTONIO MUTTON RECORRIDA : DRERIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO RELATOR DESIG. : CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO RELATÓRIO Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação • de Lançamento (fls. 04) para exigência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) e contribuições sindicais do empregador, exercício de 1995, no montante de R$ 778,59. Inconformado com o valor exigido, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 01/03), para que fosse efetuado novo lançamento com base no VTN informado no Laudo Técnico emitido pela EMATER/MT ( fls. 05/06) e na Certidão emitida pela Prefeitura Municipal de Frutal.. A Autoridade de Primeira Instância julgou procedente a ação fiscal, conforme ementa a seguir descrita: "IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL EXERCÍCIO 1995. LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO AUSENTE. A ausência do Laudo Técnico de Avaliação, elaborado por empresa de reconhecida capacitação técnica ou por profissional habilitado, nos termos da NBR 8.799, de fevereiro de 1985, da ABNT, acompanhado da respectiva ART, impede a revisão do VTNm tributado." Irresignado, o contribuinte apresentou recurso repetindo os mesmos argumentos já apresentados na peça impugnatória e anexou Laudo Técnico de Avaliação elaborado por engenheiro agronômo (fls. 22/28) . O contribuinte apresentou DARF (fls. 21) comprovando o depósito do valor exigido pela Medida Provisória 1.621-30 de 12/12/97. É o relatório_ I. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.367 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 VOTO VENCEDOR O Valor do VTNm pode ser revisto pela Autoridade Administrativa quando questionado pelo Contribuinte, mediante apresentação de Laudo Técnico de Avaliação do Imóvel emitido por autoridade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado, elaborado nos moldes da NBR 8.799 da ABNT e acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade O Técnica junto ao CREA da região e subordinado às normas prescritas na NBR supramencionada, sendo o mencionado documento, prova hábil para suscitar a revisão do VTN utilizado no lançamento do ITR. Entretanto, o Laudo Técnico apresentado pelo Interessado não foi elaborado dentro das normas exigidas pela mencionada ABNT, não demonstrando métodos e níveis de avaliação, não anexando fontes de pesquisa utilizadas, nem documentos essenciais tais como: plantas, documentação fotográfica, publicação em jornais e outros. A falta destes é suficiente para, a principio, negar provimento ao recurso. Entretanto, mister se faz observar o aspecto que envolve a nulidade da "Notificação de Lançamento" segundo preconiza o art. 11, do Decreto n° 70.235/72. O documento em questão não contém os requisitos exigidos pelo O referido dispositivo legal, tais como: o nome do Órgão que o expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor Autorizado, e em conseqüência não contém a identificação do correspondente cargo ou função e também o número da matricula funcional, tornando-o nulo por vício formal. Assim sendo, reconhecendo a nulidade da "Notificação de Lançamento" voto pela nulidade do presente processo. É como voto. Sala da Sessões, em 09 de maio de 2001 a • a CARLOS . " "' RIQUE SER FILHO — Relator Designado 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.367 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 VOTO VENCIDO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. O processo trata de exigência de ITR, por ter o contribuinte declarado o VTN de R$ 69.211,37, enquanto que o VTN tributado foi de R$ 431.836,40, equivalente ao VTNm fixado pela Receita Federal, para o município de Frutal/MG. • Inicialmente é importante esclarecer que este processo é mais um dos casos em que não existe a identificação do chefe, seu cargo ou função e o núrgiro de matrícula na Notificação de Lançamento de fls. 04 e como esta Câmara tem decidido, por maioria de votos, decretar a nulidade do lançamento deixo de me pronunciar no mérito, para expor o meu voto no sentido de discordar da preliminar de nulidade, com base nos argumentos a seguir expostos. Com relação à esta questão levantada nesta Câmara como preliminar de nulidade de lançamento, por não constar a identificação do chefe, seu cargo ou função e o número de matrícula nas notificações de lançamento, conforme determina a IN SRF 54/97, revogada pela IN SRF 94/97, discordo, data venta, de que seja decretada a nulidade do lançamento, por entender que a falta do nome e da matrícula do chefe da repartição não causa nenhum prejuízo ao contribuinte, visto que a impugnação foi apresentada diretamente à autoridade competente, 111 demonstrando a inexistência de dúvida em relação à autoridade autuante, não caracterizando, portanto, o cerceamento de defesa, conforme hipótese de nulidade prevista no inciso II, do art. 59, do Decreto n° 70.235/72. Por sua vez, a outra hipótese de nulidade prevista no inciso I, do referido artigo com relação à lavratura por pessoa incompetente, não está comprovado que a notificação de lançamento foi emitida por pessoa incompetente, por não ter sido questionado à repartição de origem esta comprovação, ou seja, entendo que também inexiste nulidade prevista para este caso. Neste sentido, concordo com os fundamentos emitidos no voto da Ilustre Conselheira íris Sansoni, o qual adoto, na íntegra, conforme transcrição a je seguir descrita: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.367 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 "Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após a apresentação de declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matrícula do chefe da Repartição Fiscal expedidora, no caso uma Delegacia da Receita Federal. Segundo a Instrução Normativa SRF n° 54/97 (que trata da formalização de notificações lançamento), hoje revogada pela IN SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo auto de infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no art. 11, do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: - qualificação do notificado; - matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matrícula; Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. e DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72 Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 ao requisitos do auto de infração e da notificação de lançamento, o Decreto 70.235/72, ao tratar das nulidades, no art. 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." E no Já art. 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.367 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influírem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o princípio da economia processual e o princípio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal (Saraiva, 1993), explicita que: "Embora o Decreto 70.235/72 não tenha contemplado explicitamente o princípio da salvabilidade dos atos processuais, é ele admitido, no artigo 59, de forma implícita. Segundo tal princípio, todo ato Que puder ser aproveitado, mesmo que praticado com erro de forma, não deverá ser anulado. Tal princípio se encontra no artigo 250, do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as normas legais." É por esse motivo que, embora o artigo 10, do Decreto 70.235/72 exija que o auto de infração contenha data, local e hora da lavratura, sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacifica. Isso porque a data e a hora não são utilizados para contagem de nenhum prazo processual, como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo para apresentação de impugnação, se contam da data da ciência do auto de infração e não da sua lavratura. Assim, embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no lançamento, sua falta não invalida o feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo. E é por economia processual que não se manda anular ato que QN deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado. 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.367 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRÍCULA DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO. Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matricula do chefe da repartição, não é, em principio, nula. Não cerceia direito de defesa, e até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe repartição ou servidor autorizado. Uma notificação da Secretaria da Receita Federal, emitida com • base em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (princípio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vício formal devolve à SRF novos cincos anos para retificar o vício de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CTN. Nesse sentido, as INs 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de nulidade, o que não é verdade, quando se analisa também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e entendeu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com a autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de oficio pelos órgãos julgadores da Administração seria um contra-senso. Já se o contribuinte, à falta do nome do chefe da repartição e seu 44 número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa Ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 121.367 ACÓRDÃO N° : 301-29.743 razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita. Em havendo ratificação, pode o processo retornar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, a abertura de prazo para manifestação, se assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúrio, caberia anulação." Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de Nulidade do Lançamento. G Sala das Sessões, em 09 de maio de 2001 ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO - Conselheira e 8 E nel »sul: I l Conselholh lo:d De. :" rAA tZlEb 1Nuz ol )n — — Sondas À/faria hW, Cie jrampa t 26349 iivc& MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 13854.000759/96-08 Recurso n°: 121.367 • TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301.29.743. Brasília-DF, V-1 (U-49- Atenciosamente, Moacyr Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara rp Ciente em ) bC4 As Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13840.000850/2003-19
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES. DIGITAÇÃO E REALIZAÇÃO DE ARQUIVOS. Empresas prestadoras de serviços de digitação e organização de arquivos não se enquadram entre as que exercem atividades impeditivas de enquadramento no SIMPLES, visto prescindirem de atividade profissional regulamentada para seu exercício, sendo também descabida a exigência de prova negativa pelo contribuinte do não exercício de atividade impeditiva. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 303-35.095
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro e Celso Lopes Pereira Neto, que negaram provimento.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Marciel Eder Costa
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LTDA Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP • ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES. DIGITAÇÃO E REALIZAÇÃO DE ARQUIVOS. Empresas prestadoras de serviços de digitação e organização de arquivos não se enquadram entre as que exercem atividades impeditivas de enquadramento no SIMPLES, visto prescindirem de atividade profissional regulamentada para seu exercício, sendo também descabida a exigência de prova negativa pelo contribuinte do não exercício de atividade impeditiva. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membrs s da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, d p ovimento ao recurso voluntário, nos termos do voto doarrelator. Vencidos os Conselheiro. I., Marcelo Guerra de Castro e Celso Lopes Pereira Neto, que negaram provimento. _ • • ii AN' ISE DA' et I ir -Pre *denteo MAI') 31, B 1,11441kRelato Participaram, aine a, o • r: nte j lgamento, os Conselheiros: Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz B. oh, P • vi ach.io Evangelista (suplente) e Tarásio Campelo Borges. Ausente a Conselheira anci Gama. , , .. I - - Processo n° 13840.000850/2003-19 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.095 Fls. 87 Relatório A empresa Contribuinte foi excluída do SIMPLES pelo Ato Declaratório Executivo n° 470.121, de 07.08.2003 (fl.03), sob o fundamento de que exercia atividade econômica não permitida, ou seja, atividades de bibliotecas e arquivos. A i a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campinas/SP manteve a exclusão, afirmando que basta o exercício da prestação dos serviços de arquivista, seja por profissional regulamentado ou não, para que a opção pelo Simples seja vedada (fls.56- 57). Cientificada em 08.01.2007 (AR de fl.61) da referida decisão, a empresa I Contribuinte apresentou Recurso Voluntário e documentos (fls.62-83) em 02.02.2007, alegando, em síntese, que apesar de constar no contrato social a atividade de organização de • arquivos, consta também a de processamento de dados (digitação), e que na realidade é apenas esta última que é desenvolvida, tanto que já alterou seu contrato social (fl.78) para fazer constar que a sociedade passa a ter como objeto a atividade de digitação de dados e outros serviços correlatos à atividade, pois em momento algum pretendeu se esquivar de suas obrigações fiscais ou quis agir de má-fé. Cita, por fim, decisões de DRJ's e deste Conselho em seu favor. Em razão do Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil n° 9, de 05 de junho de 2007 (DOU de 06/06/2007), afasta-se a exigência da garantia recursal, que nesse caso até já era dispensada face a ausência de valoração para o crédito tributário em discussão. É o relatório. • ---- 2 • , . . • . Processo n° 13840.000850/2003-19 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.095 Fls. 88 Voto Conselheiro MARCIEL EDER COSTA, Relator Trata-se de processo de exclusão da empresa Contribuinte do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. Inicialmente, cumpre-nos destacar que a legislação do SIMPLES — aplicada às Micro e Pequenas Empresas do País é destinada a inclusão social destas e não a sua exclusão. Esta normativa objetiva incluir os Micros e Pequenas Empresas no universo da economia formal, através de uma sistemática que permita que estas empresas cumpram com as suas obrigações para com o Estado e a Sociedade, através de pagamento de tributos e geração 1110 de empregos com carteira assinada. Com efeito, afirma a empresa Recorrente que alterou seu objeto social para adequar-se à realidade de sua atividade desenvolvida, ou seja, digitação de dados e outros serviços correlatos à atividade (fi.78). A atividade relacionada à informática está vedada desde que os serviços estejam relacionados com o desenvolvimento de programas e sistemas sob encomenda, mas não com o processamento de dados (digitação) como no caso dos autos. Assim, entendo deva ser mantida a empresa Recorrente no Regime Simplificado. Contudo, ainda que a atividade desenvolvida pela empresa Contribuinte fosse a de arquivista, razões estas que sustentaram o ato de exclusão e também situação esta exposta na decisão de primeira instância, não justifica a sua exclusão do sistema de pagamento SIMPLES, pois, a referida atividade prescinde de um profissional qualificado ou de profissão • regulamentado para o seu exercício. Esta Colenda Corte, em julgamento de outros processos com características semelhantes, entendeu que a empresa que tenha como objeto social atividades permitidas e impeditivas à opção pelo Simples, que suprimindo as impeditivas e comprovando que não auferiu receita no exercício dessas atividades, faz jus à sua manutenção no SIMPLES. Veja por exemplo: acórdão n° 303-34.087, 303-31.557 e 303-33.984. 11 Cumpre salientar, por fim, que não é plausível exigir da empresa a apresentação de prova negativa, ou seja, que não exerce atividade impeditiva à opção peIMPLES, eis que referido ônus cabe ao Fisco. A corroborar o que ora se afirma vale citar j *sprudência deste Egrégio Terceiro Conselho de Contribuintes que, em caso semelhante ao prese'ht,, assim decidiu: "SIMPLES/EXCLUSÃO. Empresas prestadoras de serviços de processamento de dados não se enquadram entre as quems atividades impeditivas de enquadramento no SIMPLES. Descabi a a exigência de prova negativa. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." Wrce,......._ 3 ., . • . • Processo n° 13840.000850/2003-19 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.095 Fls. 89 , (Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuinte, Recurso Voluntário n° 126687, Relator Paulo Assis, acórdão n° 303-31262). CONCLUSÃO Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário, por ser 1 tempestivo, e no mérito, DAR- . . PROVIMENTO, para manter a empresa Recorrente no Sistema Simplificado. É COM§ VO O. 1 1 Sala das , ess I) ! . - • . eiro de 2008 4k e old..c ,re l, STA - R lator • \ II , 1, 4

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4718745 #
Numero do processo: 13830.001292/2003-28
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA ANO-CALENDÁRIO: 1999, 2000, 2001 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO - COOPERATIVA - IRPJ - NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ATOS COOPERATIVOS - Em virtude do peculiar regime jurídico aplicável às cooperativas, o IRPJ não incide sobre os resultados dos atos cooperativos. O ato cooperativo é aquele praticado pela cooperativa e seus cooperados ou entre as cooperativas entre si. Neste sentido, para a caracterização do ato cooperativo é necessária a presença de um associado (cliente ou prestador de serviços) em uma das extremidades da relação negocial. No caso em questão, o lançamento foi efetuado sob os resultados dos atos cooperativos da sociedade cooperativa, razão pela qual deve ser desconstituído.
Numero da decisão: 105-17.054
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Alexandre Antonio Alkmim Teixeira
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ementa_s : IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA ANO-CALENDÁRIO: 1999, 2000, 2001 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO - COOPERATIVA - IRPJ - NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ATOS COOPERATIVOS - Em virtude do peculiar regime jurídico aplicável às cooperativas, o IRPJ não incide sobre os resultados dos atos cooperativos. O ato cooperativo é aquele praticado pela cooperativa e seus cooperados ou entre as cooperativas entre si. Neste sentido, para a caracterização do ato cooperativo é necessária a presença de um associado (cliente ou prestador de serviços) em uma das extremidades da relação negocial. No caso em questão, o lançamento foi efetuado sob os resultados dos atos cooperativos da sociedade cooperativa, razão pela qual deve ser desconstituído.

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O ato cooperativo é aquele praticado pela cooperativa e seus cooperados ou entre as cooperativas entre si. Neste sentido, para a caracterização do ato cooperativo é necessária a presença de um associado (cliente ou prestador de serviços) em uma das extremidades da relação negocial. No caso em questão, o lançamento foi efetuado sob os resultados dos atos cooperativos da sociedade cooperativa, razão pela qual deve ser desconstituído. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado 0,V1 VES Presidente • Processo n° 13830001292/2003-28 CCO I/CO5 Acórdão n.° 105-17.054 Fls. 2 a dellermelOrre ar---- ALE se 'D • ANTONIO ALICMIM TEIXEIRA Relator Formalizado em: 27 JUN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES. IRINEU BIANCHI, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Relatório Cuidam os autos de ação fiscal, por meio da qual foi apurado o recolhimento à menor, pela Recorrente, de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ, visto que ela excluiu da base de cálculo do referido imposto os resultados oriundos da prática de atos com terceiros. A apuração do recolhimento à menor do tributo foi feita pelo Auditor Fiscal, mediante a constatação de que a cooperativa praticava atos com terceiros, como por exemplo a compra de matéria-prima e a venda de colchões à não associados. Para tanto, afirma o Auditor Fiscal que os resultados provenientes desses atos com terceiros devem ser tributados, vez que não constituem atos cooperativos. Desta forma, o Auditor Fiscal promoveu o lançamento dos resultados provenientes da venda de colchões a pessoas não associados, lavrando o presente auto de infração para a exigência de um crédito tributário de R$ 36.525,48 (trinta e seis mil, quinhentos e vinte e cinco reais e quarenta e oito centavos). Deste valor, R$ 16.103,87 (dezesseis mil, cento e três reais e oitenta e sete centavos) são referentes ao IRPJ, R$ 8.343,75 (oito mil, trezentos e quarenta e três reais e setenta e cinco centavos) à multa proporcional e R$ 12.077,86 (doze mil, setenta e sete reais e oitenta e seis centavos) aos juros moratórios. Tomamos por empréstimo o relatório da decisão recorrida. "Trata o presente processo de lançamento do Imposto de Renda Pessoa- Jurídica URRO. De acordo com a descrição dos fatos à fl. 214, a contribuinte acima identificada teria incorrido na seguinte irregularidade: • Falta de declaração/pagamento do 1RPJ, nos períodos e valores descritos às fls. 214/216, tendo em vista diferença verificada entre as receitas tributáveis efetivamente auferidas e o declarado pela contribuinte. Segundo o Fisco, a empresa tem como objetivo social principal, proporcionar o exercício da atividade profissional aos seus cooperados mediante organização de trabalho individual, tratando de seus interesses junto a terceiros sem objetivo de lucro, na área de prestação de serviços e de venda em comum.i 2 , • Processo n° 13830.001292/2003-28 CC0I/CO5 Acórdão n.° 105-17.054 Fls. 3 Todavia, não teria surgido nos atos económicos praticados pela cooperativa o "ato cooperado", pois adquiriu de terceiros matérias-primas para fabricação de colchões e produtos similares, empregando a própria mão- de-obra dos cooperados nessa industrialização, e promoveu a venda desses produtos a terceiros, sem o pagamento dos tributos devidos, de acordo com o artigo 111 da Lei n° 5.764, de 1971. A contribuinte contabilizou todas as operações como "ato cooperado", sem segregar contabilmente aquelas constatadas como sendo operações com terceiros não-cooperados, de modo a permitir o cálculo para incidência de tributos. Conseqüentemente, foi lavrado o auto de infração de fls. 213/223, que exigiu crédito tributário no montante de R$ 36.525.48, sendo IRPJ no valor de R$ 16.103,87, multa de oficio no valor de R$ 12.077,86 e juros de mora de R$ 8.343,75 (cálculo válido até 31/07/2003). O lançamento teve fulcro nas disposições legais abaixo apontadas: • IRPJ: Decreto n° 3.000, de 1999 (RIR de 1999), art. 182, § 2", 183, 184, 224, 518, 519 e 841, III do RIR de 1999; Lei n°5.764, de 1971, art. 111; • Multa de oficio: Lei n°9.430, de 1996, art. 44, I; • Juros de mora: Lei n°9.430, de 1996, art. 61, § 3°. Ciente da exigência do crédito tributário em 08/09/2003, a contribuinte ingressou em 07/10/2003 com a impugnação de fls. 239/253, na qual reflita o lançamento, em suma, sob as seguintes alegações: • Não se pode esquecer que se trata de tributação de Cooperativa, a qual recebeu da nossa Constituição Federal (CF) tratamento jurídico próprio, com seus princípios e normas, sendo de suma importância que se analise o caso sob a ótica do cooperativismo, observado o Regime Jurídico das Cooperativas. O autuante deixou claro em seu relatório fiscal que entende serem atos cooperados somente os atos praticados entre a cooperativa e seus associados e não entre as cooperativas e terceiros. Os atos praticados com terceiros, dentro dos objetivos sociais da cooperativa, mais precisamente "vendas em comum", prevista no artigo 2° do seu estatuto social, também são atos cooperados. Falece de respaldo jurídico a descaracterização como ato cooperativo das vendas a não associados, que atendem a finalidade da cooperativa. • A multa da forma aplicada tem efeito confiscatório, vedado pela CF, que em seu art. 150, IV, diz: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, utilizar tributo com o efeito de confisco". Tanto é que recentemente a Lei n°9.298, de 1996, acrescentou um parágrafo ao artigo 1 52, que dispõe: "as multas de mora decorrentes do inadimplemento de ....„...----es Processo n° 13830.001292/2003-28 CCOI/CO5• Acórdão n.° 105-17.054 Fls. 4 obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação". A própria legislação civil cuidou de regulamentar a incidência de acréscimos limitando os percentuais a serem utilizados a fim de preservar o devedor, evitando um desembolso incabível e arbitrário. A multa, em respeito aos princípios da isonomia e do não confisco, não poderia ultrapassar 2% (dois por cento). • A Lei n°9.065, de 1995, que determinou a exigência dos juros de mora com base na taxa Selic, não pode ser aplicada, pois afronta diversos princípios constitucionais, entre eles o da legalidade tributária, da anterioridade e da indelegabilidade de competência tributária. Ainda que se admitisse a existência de lei ordinária criando regularmente a Taxa Selic para fins tributários, interpretando-se o art. 161, § 1°, do Código Tributário Nacional, conclui-se que a lei ordinária somente poderia fixar o percentual de juros em patamar igual ou inferior a 1% (um por cento) ao mês, sendo que a Constituição Federal limita os juros a 12% ao ano, conforme o disposto no art. 192 § 3°. É a síntese do essencial." A 3' Turma da DRJ de Ribeirão Preto - SP julgou procedente o auto de infração, sendo sua decisão ementada da seguinte maneira: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 SOCIEDADES COOPERATIVAS. Se a cooperativa não segregar em sua escrituração as receitas relativas aos atos cooperativos e não-cooperativos, torna-se tributável o seu resultado global. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 Inconstitucional idade. Argüição. É competência atribuída, em caráter privativo, ao Poder Judiciário pela Constituição Federal, manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis, cabendo à esfera administrativa zelar pelo seu cumprimento. MULTA DE OFÍCIO. O lançamento decorrente de procedimento fiscal implica a exigência de multa de oficio, consoante a legislação que rege a matéria. Multa. Caráter Confiscatório. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicá-la nos moldes da legislação que a instituiu. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CARÁTER REMUNERATORIO. A cobrança de juros de mora com base no valor acumulado mensal da taxa referencial do Selic tem previsão legal. JUROS DE MORA. LIMITE CONSTITUCIONAL. 4 Processo n° 13830.001292/2003-28 CCOI/CO5• Acórdão n.° 105-17.054 Fls. 5 A prescrição constitucional que limita os juros de mora é norma de eficácia contida e dependente de legislação complementar. Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso, alegando, em suma, as mesmas razões da impugnação. Passo a analisá-lo a seguir. É o relatório. Voto Conselheiro ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA, Relator Conheço do presente Recurso Voluntário, visto que este atende os pressupostos de admissibilidade. Sujeição das Cooperativas ao recolhimento de IRPJ. Sustenta, a Recorrente, a desconstituição do lançamento efetuado pelo Auditor Fiscal, argüindo, em suma, que os atos cooperativos não estão sujeitos à tributação de IRPJ. Pois bem. A presente controvérsia resume-se na possibilidade ou não de sujeitar os resultados financeiros das cooperativas à tributação de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ. É que, nos moldes da Lei n°. 9.430/96, o IRPJ incidirá sobre o lucro real, presumido ou arbitrado das pessoas jurídicas domiciliadas no país ou a elas equiparadas. Entretanto, embora as cooperativas sejam, nos termos da lei civil, pessoas jurídicas constituídas sob a forma de sociedade, o regime jurídico aplicável a elas é diferente das sociedades empresárias ou simples, visto que possuem uma finalidade peculiar. Isto porque as cooperativas, na exegese dos arts. 3° e 40 da Lei n°. 5.764/71, são sociedades de pessoas constituídas, sem intuito de lucro, com o objetivo principal de prestar serviços aos seus associados. Dispõe os referidos artigos, in litteris: "Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade económica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Art. 4° As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: Processo n°13830.001292/2003-28 CCO 1/CO5• Acórdão n.° 105-17.054 F. 6 (•••) X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;" Neste contexto, o art. 79 da citada lei dispõe que os atos cooperativos, ou seja, os atos praticados pela cooperativa com seus associados, ou pelas cooperativas entre si, "não implicam em operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria." Neste sentido, será considerado ato cooperativo todo negócio jurídico que tenha em uma das extremidades da relação negociai um associado. Em outras palavras, referida classificação depende da presença, na relação negociai, de um adquirente ou de um alienante que seja cooperado Em ambos os casos, a cooperativa atuará como intermediária. Ademais, ainda no que conceme à definição dos atos praticados pelas cooperativas, o art. 87 da referida lei estabelece que "os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos". Desta forma, da combinação dos arts. 79 e 87 da Lei das Cooperativas, têm-se que os atos cooperativos, entendidos como as operações realizadas entre a cooperativa e seus cooperados, não serão tributáveis por não estarem incluídos na hipótese de incidência da norma tributária. Todavia, os atos não cooperativos, ou seja, os praticados pela cooperativa com não associados estarão sujeitos à tributação, vez que resultam em lucro. Neste diapasão, o Min. Castro Meira, ao analisar os resultados provenientes da prática de atos cooperativos e não cooperativos por sociedades cooperativas, concluiu que "os atos cooperativos não geram receita nem faturamento para a sociedade cooperativa. O resultado financeiro deles decorrente não está sujeito à incidência do tributo. Cuida-se de uma não-incidência pura e simples, e não de uma norma de isenção. Já os atos não cooperativos, praticados com não associados, geram receita à sociedade, devendo o resultado do exercício ser levado à conta especifica para que possa servir de base à tributação." (REsp n°. 807.690/SP, 2 Turma do STJ, DJ de 01/02/2007). No caso em tela, o Auditor Fiscal efetuou o lançamento de IRPJ, argüindo que a Recorrente ao comprar matéria-prima e vender colchões à terceios não associados, estaria praticando atos não cooperativos. Para tanto, afirma que estes atos, nos moldes do art. 87 da Lei n°. 5.764/71, estão sujeitos à tributação. Entretanto, conforme o explicitado alhures, consideram-se atos cooperativos, as operações realizadas entre a cooperativa e terceiros, desde que presente um associado em uma das extremidades da relação negociai. Logo, os resultados provenientes desses atos não estarão sujeitos à tributação de IRPJ, porquanto não resultam em lucros, mas sim em sobras. Neste caso, há uma hipótese de não incidência pura da norma tributária, posto que o fato gerador da IRPJ é a obtenção de lucro e não de sobra. 1,9 6 Processo n°13830.001292/2003-28 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.054 Fls. 7 Aliás, nos moldes do arts. 87 e 111 da Lei n°. 5.764/71, apenas os atos não cooperativos, ou seja, os praticados pela cooperativa com não associados, estarão sujeitos à incidência de tributos, vez que resultam em lucro. Como, no caso em questão, os atos praticados pela Recorrente, por exemplo a compra de matéria-prima e a venda colchões à terceiros não associados são considerados atos cooperativos, vez que o adquirente, no primeiro caso, e o alienante, no segundo, são cooperados, deve-se desconstituir o lançamento efetuado, porquanto os resultados destes atos não estão sujeitos à tributação por serem considerados sobras. Ademais, o simples fato de a cooperativa não ter efetuado a segregação das receitas provenientes dos supracitados atos não enseja a sua tributação de IRPJ, vez que estes são classificados como atos cooperativos. O contrário só seria possível se a venda de colchões à não associados fosse caracterizada como ato não cooperativo, vez que a obrigação descrita no art. 87 da citada lei só se aplica a estes atos. Neste norte, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que os resultados financeiros das cooperativas não estão sujeitos à tributação de IRPJ quando oriundos de atos cooperativos. Senão, veja-se: "PROCESSUAL CIVIL — ALÍNEA "A" — AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO FEDERAL VIOLADO — TRIBUTÁRIO — CSLL — COOPERATIVAS — ISENÇÃO — ATOS COOPERATIVOS — NÃO- CARACTERIZAÇÃO. 1. Infere-se, das razões do recurso especial, que a recorrente não indicou qual o dispositivo legal violado, para sustentar sua irresignação pela alínea "a" do permissivo constitucional. 2. A prática de atos cooperativos, realizados na forma descrita na Lei n. 5.764/71, não configura a hipótese de incidência da CSI,L, caracterizando-se, consequentemente, indevida. 3. In casu, o acórdão a quo declarou que os atos realizados pela ora recorrente não se enquadram como estritamente cooperativos, segundo prevê as disposições da Lei n. 5.674/71. Logo, diante de tal delineamento fático, incabível o exame na via estreita do especial, por força no disposto na Súmula 7/STJ, pois não há como determinar o alegado direito de isenção da CSLL, que pressupõe a prática de atos tipicamente cooperativos. Recurso especial conhecido em parte e improvido." (grifos acrescidos) (REsp n°. 855.564/CE, 2' Turma do STJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29/06/2007). "Tributário. Cooperativas. Contribuição Social sobre Lucro. Receitas resultantes de atos cooperados. Omissão. Art. 535, CPC. 1. Cuidando-se de discussão acerca de atos cooperados, firmou-se orientação no sentido de que são isentos do pagamento de tributos, inclusive da Contribuição Social sobre o Lucro. 2. A finalidade da jurisdição é compor a lide e não a discussão exaustiva ao derredor de todos os pontos e dos padrões legais enunciados pelos litigantes. Incumbe ao Juiz estabelecer as normas jurídicas que incidem sobre os fatos fri arvorados no caso concreto (jura novit curia e da mihi factum data tibi jus). Inocorrência de ofensa ao art. 535, CPC. , • Processo n°13830.00129212003-28 CCO I/CO5 Acórdão n.° 105-17.054 Fls. 8 3. Recurso não provido." (REsp n°. 152.546/SC, I' Turma do STJ, Rel. MM. Milton Luiz Pereira, DJ de 13/03/2001). Este Primeiro Conselho de Contribuintes também compartilha o citado entendimento, conforme as ementas colacionadas a seguir. Ementa: IRPJ - IRF E CSLL - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO - Não são alcançados pela incidência tributária o resultado advindo de a atos cooperativos. As operações relativas a atos não cooperativos, ainda que não se incluam entre as expressamente previstas nos artigos 86 a 88 da Lei n° 5.764/71, são passíveis de tributação normal. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo, desde o serviço seja da mesma atividade econômica da cooperativa, não sendo portanto tributável em relação ao IPRJ. (Art. 146 III b da CF 88 c/c art. 45 da Lei n° 8.541/92). Se a exigência se funda exclusivamente na descaracterização da cooperativa, pela prática de atos não cooperativos diversos dos previstos nos artigos 85 e 86 da Lei n° 5.764/71, e se não é possível a segregação ainda que no curso da discussão administrativa, não pode a mesma prosperar. (grifos acrescidos) (Recurso Voluntário n°. 141.850, Processo n°. 10305.002269/94 40, 5' Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, Rel. José Clóvis Alves, Data. 20/10/2004). Ementa: COOPERATIVA — ATO COOPERADO — DEFINIÇÃO E ALCANCE — Ato cooperado é o ato que decorre da atuação do cooperado no exercício e atendimento dos objetivos da atividade cooperada a que aderiu e que, assim, não se sujeita à incidência tributária por não qualificar ato de mercancia. A negociação direta entre a Cooperativa e terceiros, sem interferência direta do cooperado na sua concretização deixa de traduzir a característica essencial do ato cooperativo para assim configurar ato sujeito a uma incidência tributária normal. CSSL — ATO COOPERADO — LEI n° 5.764/71 — A Lei 5.764/71, por ser Lei Complementar recepcionada pela Constituição de 1988, não autoriza a tributação da CSSL sobre os atos cooperados em função de legislação superveniente de natureza não complementar. Publicado no D.O.U. n° 251 de 30/12/05. (grifos acrescidos) (Recurso Voluntário n°. 141.976, Processo n o. 11618.004751/2002-33, 3a Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, Rel. Victor Luís de Salles Freire, Data. 07/12/2005). Por fim, sem adentrar-se na discussão acerca da existência ou não de normas programáticas no ordenamento jurídico pátrio, deve-se, também, considerar a previsão do art. 146, III, da Constituição Federal de 1988, que estabelece um tratamento tributário diferenciado às sociedades cooperativas. Assim, ante o exposto, julgo improcedente o lançamento efetuado, visto que não incide IRPJ sobre os resultados de atos cooperativos. ç) Perdão da multa de oficio. Principio do não-confisco. 8 • Processo n°13830.001292/2003-28 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.054 Fls. 9 Neste ponto, resta prejudicada a aplicação da multa de oficio de 75%, visto que o lançamento foi julgando improcedente em razão do regular recolhimento do tributo pelo contribuinte. Assim, afasto a multa proporcional aplicada. Aplicação da Taxa SELIC como juros de mora No que tange aos juros de mora, deve-se afastar, também, a sua incidência em decorrência da improcedência do lançamento, porquanto o acessório segue a sorte do principal. Diante o exposto, julgo procedente o recurso voluntário interposto para desconstituir o auto de infração. Sala das Sessões, em 29 de maio de 2008. ALEXANDRE ANTONIO AILICMIM TEIXEIRA", 9 Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13851.001388/2001-86
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS – REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE –INSTRUÇÃO DO RECURSO VOLUNTÁRIO – DEFICIÊNCIA – ARROLAMENTO EFETUADO A DESTEMPO – A admissibilidade de recurso voluntário está condicionada ao preenchimento dos requisitos contidos no artigo 33 do Decreto no 70.235/72. O recurso interposto, na vigência da M. P. no 2.176-79/2001, deveria estar instruído com prova do depósito, prestação de garantias ou arrolamento de bens. Constatada deficiência na instrução, pela apresentação do arrolamento após o prazo recursal, deve ser o recurso inadmitido. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 108-07.413
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Carlos Teixeira da Fonseca
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA 4-~de Processo n° : 13851.001388/2001-86 Recurso n° : 132.094 Matéria : IRPJ e OUTROS - Ex: 1997 Recorrente : IRMÃOS PANE LTDA. Recorrida : 1. 3 TURMA/DRJ - RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de :11 de junho de 2003 Acórdão n° : 108-07.413 NORMAS PROCESSUAIS - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE - INSTRUÇÃO DO RECURSO VOLUNTÁRIO - DEFICIÊNCIA - ARROLAMENTO EFETUADO A DESTEMPO - A admissibilidade de recurso voluntário está condicionada ao preenchimento dos requisitos contidos no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72. O recurso interposto, na vigência da M. P. n°2.176-79/2001, deveria estar instruido com prova do depósito, prestação de garantias ou arrolamento de bens. Constatada deficiência na instrução, pela apresentação do arrolamento após o prazo recursal, deve ser o recurso inadmitido. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por IRMÃOS PANE LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o r ente julgado. 6...-14.' MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS+, ESIDENTE ----- - GCCI ±11 I OSÉ CARLOS TEIXETRAaFONSECA ELATOR FORMALIZADO EM: O 4 JUL 2003 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente convocada), JOSÉ HENRIQUE LONGO, FERNANDO AMÉRICO WALTHER (Suplente convocado) e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausentes, justificadamente, os conselheiros NELSON LÕSSO FILHO e TANIA KOETZ MOREIRA. ,mgga n . . Processo n° : 13851.001388/2001-86 Acórdão n° : 108-07.413 Recurso n° : 132.094 Recorrente : IRMÃOS PANE LTDA. RELATÓRIO Recorre o contribuinte de Acórdão que declarou os lançamentos procedentes. O processo originou-se de autos de infração do IRPJ e CSL - (fls. 04/11), cientificados ao contribuinte em 11/12/2001. Foi constatada omissão de receitas financeiras, caracterizada pela divergência existente entre o valor declarado pelo contribuinte e aquele informado pelas fontes retentoras para o ano-calendário de 1996. O contribuinte apresentou impugnação integral aos autos em 10/01/2002 (fls. 62/67). Anexou os documentos de fls. 68/85. A ia Turma da DRJ/Ribeirão Preto/SP (fls. 90/96) considerou os lançamentos procedentes. O contribuinte foi cientificado e intimado (fls. 100) a pagar o débito ou recorrer do acórdão em 27/05/2002, conforme A.R. a fls. 106. Inconformado, o contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 108 a 116, em 24/06/2002, solicitando a reforma total do Acórdão recorrido. Em 01/07/2002, foi recebido na ARF-São Carlos o Oficio n° 525/2002 do Juízo da 1 a Vara Federal em São Carlos (fls. 102), que notifica o Chefe da Agência a prestar informações sobre a petição inicial e documentos, anexos por cópia, no Mandado de Segurança n°2002.61.15.001316-2, impetrado por Irmãos Pane Ltda. contra ato dessa Autoridadse. eS7‘ 2 Processo n° : 13851.001388/2001-86 Acórdão n° : 108-07.413 As cópias anexas ao Ofício (fls. 103/105) referem-se ao Despacho que denegou a liminar em 21/06/2002, do qual transcrevo o seguinte trecho: "1. Trata-se de segurança impetrada por IRMÃOS PANE LTDA. em caráter preventivo e com pedido de liminar, contra ato do Sr. CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA FEDERAL EM SAO CARLOS-SP., objetivando, em síntese, seja determinado à autoridade impetrada que dê seguimento ao recurso voluntário interposto nos processos administrativos n° 13851.001388/2001-86, (...), sem o depósito prévio de que trata o art. 32 das Medidas Provisórias n°s 1.621-30, de 12/12/97, e 1.863-51, de 28/07/99, revogadas pela M.P. n° 1973-56, de 10/12/99, atualmente MP n° 2.176-79, de 23 de agosto de 2001, que deu nova redação aos arts. 33 e 43 do Decreto n° 70.235/72. Alega a impetrante que, uma vez que a ação fiscal foi julgada procedente, pretende interpor recurso ao Conselho de Contribuintes, tendo sido intimada a comprovar o depósito nos termos do art. 32 da MP 1.621-30, sob pena de ser negado seguimento aos recursos voluntários. Sustenta que a exigência do depósito contraria a garantia do contraditório e da ampla defesa, bem como o direito de petição e ainda o princípio da isonomia, sendo certo também que a exigência não poderia ser veiculada por Medida Provisória." Para admissão do recurso voluntário foi apresentada relação de bens para arrolamento em 03/07/2002 (fls. 117/118). Para comprovação dos valores dos bens indicados para arrolamento foi apresentada documentação em 11/07/2002 (fls. 122/133). Este é o Relatório. 3 Processo n° : 13851.001388/2001-86 Acórdão n° : 108-07.413 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, Relator Examino os requisitos para admissibilidade do recurso. Conforme relatado o contribuinte foi cientificado e intimado do Acórdão de primeiro grau em 27/05/2002, uma 2 a-feira. Logo, o prazo recursal fluiu de 28/05/2002 a 26/06/2002. Estava em vigor, àquela época, a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2001, que em seu artigo 32, alterava a redação do artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, que dispunha: "Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. § 1° No caso em que for dado provimento a recurso de ofício, o prazo para a interposição de recurso voluntário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício. § 2° Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito de valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão. § 3° Alternativamente ao depósito referido no § 2°, o recorrente poderá prestar garantias ou arrolar, por sua iniciativa, bens e direitos de valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão, limitados ao ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física. § 4° A prestação de garantias e o arrolamento de que trata o § 3° serão realizados preferencialmente sobre bens imóveis. § 5° O Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à operacionalização do depósito, da prestação de garantias e do c4\______arrolamento referidos nos §§ 1° a 4°." 4 Pli Processo n° : 13851.001388/2001-86 Acórdão n° : 108-07.413 Do texto citado depreende-se que para admissão do recurso voluntário o contribuinte poderia instrui-lo de 3 (três) formas distintas: pelo depósito, pela prestação de garantia ou pelo arrolamento de bens. Optou por pleitear judicialmente o direito de interpor o recurso sem a necessidade de efetuar o depósito. E, por decorrência não precisar o instruir, sob qualquer forma. Agiu, porém com imprudência pois não se precaviu para a hipótese de lhe ser denegada a liminar pretendida. Embora tenha apresentado tempestivamente o recurso, o contribuinte deixou fluir o prazo recursal sem proceder à instrução do mesmo. Quando finalmente resolveu arrolar bens o prazo já havia findado. Entendo que, no presente caso, o recurso não preenche os requisitos para sua admissibilidade. De todo o exposto, voto, pelo não conhecimento do recurso. cf Sal das Sessões - DF, 11 de junho de 2003. — ./LC--- r SÉ CARLOS TEIXEIRA DA FO SECA O 5 Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13881.000064/2003-35
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÕES. PROCURA-DOR ADVOGADO. As intimações e notificações, no processo administrativo fiscal, devem obedecer às disposições do Decreto nº 70.235, de 1972, ainda que o procurador do sujeito passivo seja advogado. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO DE IPI E DE COMPENSAÇÃO. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. Inexiste razão para sobrestamento de processos, quando o julgamento do processo decorrente ocorra na mesma data ou em data posterior ao do processo originário. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. VIGÊNCIA. O incentivo fiscal denominado crédito-prêmio foi extinto em 30 de junho de 1983. COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE OS DÉBITOS COMPENSADOS. TAXA SELIC.A lei determina, com respaldo no Código Tributário Nacional, que a taxa de juros a ser aplicada aos créditos tributários da União seja a Selic. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78867
Decisão: I) por unanimidade de votos, rejeitou-se as preliminares argüidas; e II) no mérito, pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Sérgio Gomes Velloso, Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: José Antonio Francisco
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Segundo Conselho de Contribuintes--, • Iro Unia°Processo n2 : 13881.00006412003-35 Publicado no Diário Orical da De 3 / 6 Recurso n2 : 130.596 Acórdão na : 201-78.867 É VIST Recorrente : AMSTED MAXION FUNDIÇÃO E EQUIP NTOS FERROVIÁRIOS S/A Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PRO,CESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÕES. PROCURA- DOR ADVOGADO. As intimações e notificações, no processo administrativo fiscal, devem obedecer às disposições do Decreto n2 70.235, de 1972, ainda que o procurador do sujeito passivo seja advogado. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO DE IPI E DE COMPENSAÇÃO. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. Inexiste razão para sobrestamento de processos,• quando o julgamento do processo decorrente ocorra na mesma data ou em data posterior ao do processo originário. _ IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. VIGÊNCIA. O incentivo fiscal denominado crédito-prêmio foi extinto em 30 de junho de 1983. COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROV,SOBRE OS DÉBITOS COMPENSADOS. TAXA SELIC. A lei determina, com respaldo no Código Tributário Nacional, que a taxa de juros a ser aplicada aos créditos tributários da União seja a Selic. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AMSTED MAXION FUNDIÇÃO E EQUIPAMENTOS FERROVIÁRIOS S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: 1) por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas; e II) no mérito, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Sérgio Gomes Velloso, Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2005. 4 6iu ir ir r . - - CCJosefa aria Coei ie Marques MIN. DA FAZENDA 2° Presidente CONFERE COM O ORIGINAL BraiAliza, /-200 dr Jose.- 'o •- e or R> Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva e Mauricio Taveira e Silva. 1 - .:'-írW Ministério da Fazenda !AN. DA FALsre§7j; 75, cc 2 cc_MF M .P,iC.',4NittSegundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO O C Fl. z "0,5 11242t2.4. Processo ni : 13881.000064/2003-35 Recurso n2 : 130.596 VISTO Acórdão : 201-78.867 Recorrente : AMSTED MAXION FUNDIÇÃO E EQUIPAMENTOS FERROVIÁRIOS S/A RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário, apresentado contra o Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, que indeferiu manifestação de inconformidade apresentada pela interessada (fls. 28 a 40) contra despacho decisório denegatório (fl. 25), relativo a declaração de compensação, de 14 de março de 2003, cujos créditos são originários do crédito-prêmio, instituído pelo Decreto-Lei n2 491, de 1969, relativamente aos períodos de pedidos de ressarcimento apresentado no Processo n 2 13881.000213/2002-85 (fls. 1 e 2). A Delegacia da Receita Federal e a Delegacia da Receita Federal de Julgamento denegaram o pedido, entendendo ter sido extinto o incentivo e não haver previsão legal para incidência de correção monetária sobre os créditos eventualmente existentes. A ementa do Acórdão da DRJ foi a seguinte: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 2003 Ementa: CRÉDITO PRÊMIO DO IN. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração de compensação, o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da SRF. Solicitação Indeferida". No recurso, inicialmente, requereu que as intimações fossem dirigidas ao endereço do procurador, sob pena de cerceamento do direito de defesa. Também requereu o sobrestamento do feito, por haver questão prejudicial. No mérito, alegou a interessada que o Decreto-Lei n 2 1.894, de 1981, teria reconhecido expressamente a vigência do crédito-prêmio; que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional "a delegação ao Poder Executivo do poder de reduzir, aumentar ou extinguir os estímulos fiscais do art. 1 2 do Decreto-Lei n2 461/69"; tais decisões, embora não produzissem efeitos erga omnes, poderiam ser aplicadas ao caso concreto, conforme Parecer PGFN n2 439, de 1996; este 22 Conselho de Contribuintes teria reconhecido a restauração do incentivo, no Acórdão n2 202-13.565; o Superior Tribunal de Justiça teria pacificado o entendimento de que o incentivo não fora extinto; as normas do GATT não implicariam revogação automática de subsídios à exportação, mas apenas dariam direito a outros países de pleitear, no foro competente, a cessação da prática ou a adoção de medidas compensatórias; o Decreto Legislativo n2 22, de 1986, foi anterior à Lei n2 8.402, de 1992, que não revogou o incentivo; o crédito-prêmio não estaria subordinado a resultado de exportação; o crédito presumido de IPI não poderia ter revogado o crédito-prêmio, pois teria somente como objetivo o ressarcimento de PIS e Cofins; não se trata de incentivo de natureza setorial, para efeito das '0‘)/ 2 Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - CC 22cc_MF Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGNAL Fl. Bras:5a, / Dá Pvt-G Processo n2 : 13881.000064/2003-35 Recurso n2 : 130.596 Acórdão n2 : 201-78.867 vío disposições do ADCT da Constituição Federal de 1988; e incidiria correção monetária sobre os créditos. Ademais, os juros de mora não poderiam incidir sobre os débitos pela taxa Selic, que estaria em desacordo com o art. 161 do CIN. Citou decisão do STJ tratando do assunto e afirmou que a taxa Selic seria remuneratória e não taxa de juros moratórios. Além disso, o limite para fixação dos juros de mora seria de 1%. Quanto aos créditos, defendeu o cabimento dos juros Selic no caso de ressarcimento de IPI. Quanto à impossibilidade do pedido, seriam incontestáveis a liquidez e a certeza dos créditos. Além disso, quando protocolizado o pedido de compensação, ainda estava pendente de decisão o pedido de ressarcimento, não caracterizando a hipótese de vedação prevista na legislação. Foi apresentado o arrolamento de bens de fls. 139 e 1:40. É o relatório. 3 2 Ministério da Fazenda MIN. DA FAZEND-A- '2° CC 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIG4NAL Fl. SraPia, / Processo Q : 13881.000064/2003-35 Recurso nI 130.596 Acórdão n2 : 201-78.867 VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ANTONIO FRANCISCO O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele se deve tomar conhecimento. Esclareça-se, em relação à decisão de primeira instância, que, embora não tenha abordado o mérito da questão, o Acórdão citou a Instrução Normativa SRF n 2 226, de 2002, esclarecendo que a posição oficial a respeito da matéria é de que o crédito-prêmio não é passível de pedido de restituição. Como, nos termos da Portaria MF n2 258, de 24 de agosto de 2001, art. 7 2, que disciplina o funcionamento das Turmas de julgamento, o julgador de primeira instância deve observar o entendimento oficial, cabia ao mesmo apenas observar aposição oficial da Secretaria da Receita Federal a respeito da matéria. Não existe, no caso, prejuízo à defesa, nem ofensa ao duplo grau de jurisdição, uma vez que as questões podem ser apreciadas no recurso. Ademais, tendo o recurso efeito devolutivo, embora a -recorrente tenha-se atido à questão da ilegalidade da Instrução Normativa mencionada, a análãe da existência do direito pode ser amplamente examinada na segunda instância. A recorrente alegou que, se as intimações não fossem encaminhados para o endereço de seu procurador, ocorreria cerceamento do direito de defesa. Primeiramente há que se esclarecer que as disposições do Processo Civil e do Estatuto do Advogado aplicam-se apenas subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, uma vez que há regras próprias e específicas previstas no Decreto n2 70.235, de 1972. A respeito das intimações, dispõe o art. 23: "Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei n°11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei n° 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei n°11.196, de 2005) 4,0 4 , MIN. DA FAZENDA - CC 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, 3 / t b ̂ .n Processo wq : 13881.000064/2003-35 25—Recurso n2 : 130.596 VISTO Acórdão : 201-78.867 sç 1° Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) 1- no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) III - uma única vez, em órg'ão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) § 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (RedãO'ão dada pela Lei n°9.532, de 1997) III - se por meio eletrônico, 15 (quinze) dias contados da data registrada: (Redação dada pela Lei n°11.196, de 2005) a) no comprovante de entrega no domicílio tributário do .,si4jeito passivo; ou (Incluída pela Lei n° 11.196, de 2005) b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluída pela Lei n° 11.196, de 2005) IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) • § 3° Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei n°11.196, de 2005) § 4° Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei n°11.196, de 2005) 1- o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) § 5° O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as normas e condições de sua utilização e manutenção. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) § 6° As alterações efetuadas por este artigo serão disciplinadas em ato da administração tributária. (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005)". Como é cediço, o contribuinte pode manifestar-se diretamente no processo administrativo, não sendo obrigatório fazê-lo por meio de um advogado. Pode manifestar-se, também, por meio de um procurador que não seja advogado. 5 MIN. DA FAZENDA - r CC 2CMinistério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, 3 Fl. à CÃ_ /-200 G Processo n2 : 13881.000064/2003-35 Recurso n2 : 130.596 [ VISTO MOIMIWIM~Wit Acórdão n2 : 201-78.867 Dessa forma, não se justifica que os advogados tenham prerrogativas, dentro do processo administrativo, que o próprio sujeito passivo não tem, razão pela qual devem continuar a ser aplicadas as disposições do mencionado decreto, ainda que o procurador do sujeito passivo seja um advogado. Não há,que se falar, no caso, em cerceamento do direito de defesa. Obviamente, recebendo as intimações, o sujeito passivo pode entrar em contato imediato com o procurador, se for necessário ou se recebeu dele tal orientação. Não seria preciso dizer que, atualmente, a tecnologia fornece meios eficientes e imediatos de comunicação, como telefonia, telefonia celular, fax, e-meio, etc. Improcedem, portanto, as alegações. Alegou ainda a recorrente que o processo deveria ser sobrestado. Entretanto, não há justificativa para o sobrestamento, se os processos que tratam de" pedido de ressarcimento forem julgados concomitantemente aos de pedido ou declaração de compensação. , . nQuanto à compensação, conforme esclarecido no relatoo, o Acórdão de primeira instância considerou ser improcedente o pedido, uma vez que o pedido de ressarcimento havia sido denegado. Entretanto, apesar de haver obstado a possibilidade do pedido por várias razões, adentrou o seu exame e abordou até mesmo a questão da revogação do'"crédito-prêmio. Observe-se que a questão não se confunde com as disposições do art. 74, § 3 2, da Lei n2 9.430, de 1996: "ss' 3° Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no .55. 12: (Redação dada pela Lei n°10.833, de 2003) (.) V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e (Redação dada pela Lei n°11.051, de 2004)". A redação anterior, dada pela Lei n2 10.833, de 2003, era a seguinte: "V - os débitos que já tenham sido objeto de compensação não homologada pela Secretaria da Receita Federal." O que decidiu a Turma de Julgamento foi que, tendo sido indeferido o pedido de ressarcimento, seria inadmissível o pedido de compensação. A questão, portanto, insere-se na matéria já abordada de sobrestamento do processo. No processo administrativo, quando determinado processo dependa, para ser resolvido, do mérito de questão discutida em outro processo, adota-se, como regra, o princípio da decorrência, aplicando o que foi decidido no processo originário ao processo decorrente. No caso, foi apenas isso que fez a autoridade julgadora de primeira instância, considerando improcedente a compensação, em face de o crédito ter sido objeto de anterior indeferimento. +14,/ 6 s MIN. DA FAZ- ENDA - 2° CC 22 CC-MF . Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORiC,INAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Bregia,3 / Oã Processo n2 : 13881.000064/2003-35 Recurso n2 : 130.596 VISTO Acórdão n2 : 201-78.867 Em relação à extinção do crédito-prêmio, cabe fazer um pequeno histórico. Primeiramente, o DL n2 1.658, de 1979, previu a extinção gradual do incentivo até 30 de junho de 1983. O DL n2 1.722, de 1979, a seguir alterou a graduação da extinção, mantendo, no entanto, a mesma data. A seguif, o DL n2 1.724, de 1979, conferiu poderes ao Ministro da Fazenda para "aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir" o incentivo. Sob o pálio desse DL, a Portaria MF n2 960, de 7 de dezembro de 1980, suspendeu o incentivo, "até decisão em contrário". Entretanto, o DL n2 1.894, de 1981, ao mesmo tempo em que, novamente, deu poderes ao Ministro da Fazenda para reduzir, majorar, suspender ou extinguir incentivas fiscais, restabeleceu o crédito-prêmio, sem especificar prazo. A Portaria MF n2 252, de 1982, estabeleceu, como . prazo final de vigência do incentivo, a data de 30 de abril de 1985. Finalmente, a Portaria W . 412 176, de 12 de setembro de_ 1984, previu novamente a extinção gradual do crédito-prêmio, que ocorreria em 1 2 de maio de 1985. A principal alegação que embasa a tese de que o crédito-prêmio não foi extinto tem por base as declarações de inconstitucionalidade dos decretos-leiS'Aue delegaram poderes ao Ministro da Fazenda. Em recente decisão, no RE n2 186.3591RS o Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade dos DLs n 2s 1.724, de 1979, art. 1 2, e 1.894, de 1979, art. 3 2, I. A ementa do acórdão é a seguinte: "TRIBUTO - BENEFÍCIO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem inconstitucionais o artigo 1° do Decreto-lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do artigo 3° do Decreto-lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos 1° e 5° do Decreto-lei n° 491, de 5 de março de 1969." (fonte: consulta a inteiro teor de acórdão do sitio do STF na Internet) O extrato da ata do julgamento disse o seguinte: "Decisão: Colhido o voto do Senhor Ministro Moreira Alves, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu e desproveu o recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade da expressão 'ou extinguir', constante do artigo 1 0 do Decreto-lei n2 1.724, de 07 de dezembro de 1979, vencidos os Senhores Ministros Mauricio Corrêa, Nelson Jobim, limar Gaivão e Octavio Gallotti. Ausentes, justificadamente, nesta assentada, o Senhor Ministro Nelson Jobim, que proferira voto anteriormente, e o Senhor Ministro Celso de Mello. Não votou a Senhora Ministra Ellen Gracie por ser sucessora do Senhor Ministro Octavio Gallotti, que já proferira voto. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário/14/03/2002." (fonte: consulta a inteiro teor de acórdão do sitio do STF na Internet) Embora possa parecer que somente tenha sido declarada a inconstitucionalidade do termo "ou extinguir", conforme o extrato da ata, na realidade a declaração atingiu a 7 MIN. DA FAZÉNDA - CC 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGNAL Fl. '•ç' .'r Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, 31 1 cu /-9(70-c Processo n9- : 13881.000064/2003-35 Recurso n2 : 130396 Acórdão n2 : 201-78.867 integralidade dos respectivos artigo e inciso, conforme a ementa. O erro ocorreu na transcrição da parte do voto-vista do Min. Octavio Gallotti, que divergiu da maioria, que acompanhou o relator. A segunda questão importante para análise do recurso refere-se a se, considerada a referida inconstitucionalidade, aplicar-se-iam ao crédito-prêmio os DLs n 2s 1.722 e 1.658, de 1979, que o extinguiam a partir de 1983. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n2 250.914/DF, decidiu que, declarada a inconstitucionalidade do DL n2 1.724, de 1979, "ficaram sem efeito os Decretos-Leis 1.722/79 e 1.658/79, aos quais o primeiro diploma se referia", concluindo que o incentivo teria voltado a ser regido pela forma prevista originalmente no DL n 2 491, de 1969, em face da restauração do incentivo pelo DL n(2 1.894, de 1981, sem estabelecimento de prazo. - A declaração de inconstitucionalidade a que se referiu o acórdão não é aquela do STF, anteriormente citada, mas a do Plenário do antigo Tributial federal de Recursos, na argüição de inconstitucionalidade relativa à Apelação Cível n2 109.896. O antigo TFR declarou inconstitucional todo o DL n2 1.724, de 1979, e não somente a expressão "ou extinguir", conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Do voto do Min. Relator no RE anteriormente citado à:instou expressa referência à decisão do antigo TRF, de forma que o STF seguiu a mesma linha, declarando inconstitucional também a disposição do DL n2 1.894, de 1981. Entretanto, a conclusão de que os Decretos-Leis n2s 1.722 e 1.658, de 1979, restariam prejudicados, em função da declaração de inconstitucionalidade dos outros DLs mencionados, é exclusiva do STJ, pois o STF não apreciou tal questão. Assim, há duas questões sucessivas, que devem ser superadas, para saber se o incentivo foi revogado: 1) a inconstitucionalidade dos DLs n2s 1.724, de 1979, e 1.894, de 1981, relativamente à delegação de poderes ao Ministro da Fazenda; e 2) o prejuízo da vigência dos DLs n2s 1.658 e 1.722, de 1979, em função dessa inconstitucionalidade. Entretanto, tais conclusões foram exaradas em ações judiciais específicas. Não tendo a interessada apresentado ação judicial, os efeitos de tais decisões e de outras decisões judiciais no mesmo sentido não provocam efeitos para terceiros, além das partes que litigaram nos respectivos processos. No caso, não houve publicação de resolução do Senado Federal que permitisse as Câmaras deste 22 Conselho de Contribuintes deixarem de aplicar os referidos DLs, nos termos do art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que deixa claro não estar entre as suas atribuições a de apreciar a constitucionalidade de leis ou atos normativos. Além disso, deve-se observar que a inconstitucionalidade dos DLs n 2s 1.724 e 1.894, de 1979, foi declarada, no STF, por maioria de votos, o que não garante que seja essa a decisão definitiva do Tribunal. De fato, o DL n2 1.894, de 1981, ao mesmo tempo em que restabelecia o incentivo, que estava em vias de extinção, autorizou o Ministro da Fazenda a extingui-lo. Assim, é perfeitamente possível verificar que a autorização foi concedida juntamente 8 MIN DA FAZENDA - 20 CC 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGMAL Fl. K Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, -31 / /-21:215-C Processo n' : 13881.000064/2003-35 Recurso n2 : 130.596 vi o Acórdão n2 : 201-78.867 com o restabelecimento do incentivo, o que implica que esse restabelecimento foi concedido pela lei de forma condicionada à possibilidade de sua extinção e alteração por portaria ministerial. Em relação às decisões do STJ, além de pressuporem a revogação do DL n2 1.724, de 1979, a conclusão de que a revogação desse DL teria importado no restabelecimento do incentivo sem fixação de prazo também é questão decidida somente no âmbito das ações judiciais que foram julgadas pelo Colendo Tribunal. Em sentido contrário a esse entendimento, no Acórdão n2 201-74.420, julgado em 17 de abril de 2001 (DOU de 5 de agosto de 2002), a Primeira Câmara deste Segundo Conselho de Contribuintes decidiu que a revogação teria ocorrido em 30 de junho de 1983, conforme reprodução parcial transcrita abaixo: "IPI - RESSARCIMENTO E VIGÊNCIA DE CRÉDITO-PRÊMIO - DECISÃO JUDICIAL - Não tendo a decisão judicial tratado da questão do prazo de vigência do crédito- prêmio, mas, sim, da autorização dada ao Exmo. Sr. Ministro da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais concedidos pelos artigos 1° e 5° do Decreto-Lei n°491, de 05.03.69, não há que se falar em dilatação do prazo de vigência de tal incentivo para 05.10.90, de vez que, nos termos do Decreto-Lei n°1.658/79, o mesmo vigorou somente até 30.06.83." Essa conclusão tem respaldo no Parecer AGU GQ-172, de 1998, da Advocacia- Geral da União, aprovado pelo Sr. Presidente da República, que tem eãráter vinculativo para toda a Administração federal. O referido parecer ressalta que a motivação para a extinção do incentivo foi o Acordo do Brasil com o Acordo Geral de Comércio e Tarifas - GATT. A esse respeito diz o parecer: "13. Enquanto o sistema funcionou normalmente, até que as objeções levantadas no âmbito do GAT7, se transformassem em pressões para eliminação dos subsídios, o entendimento de que o beneficio era devido pela venda ao exterior e apropriável apenas após a consumação da exportação era mansa e pacifica. Sobre o assunto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pronunciou-se inúmeras vezes dentro dessa linha. Após o Brasil negociar e assinar Acordo no âmbito da GATT prevendo a redução gradativa até a completa eliminação dos benefícios previstos no art. 1° do D.L. 491/69, em 30 de junho de 1983, é que os problemas começaram a surgir. Em 27 de agosto de 1980, esta PGFN, respondendo a consulta do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, em parecer da lavra do então Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiroz, assim se pronunciou: 'Ante o exposto, forçosas são as conclusões: 19 os incentivos ou estímulos podem ser classificados em três grupos: cambiais, creditícios e fiscais, estes últimos subdivididos em tributários e financeiros; 29 o incentivo do art. I° do Decreto-lei n° 491, de 5.3.69, legalmente denominado crédito tributário, tem a natureza de estímulo fiscal financeiro e, por isso mesmo, ficou conhecido como crédito-prêmio; 3-9 as empresas participantes do BEFIEX que possuam cláusula de garantia fundamentada no art. 16 do Decreto-lei n° 1.219, de 1972, têm direito adquirido à fruição e utilização dos beneficios fiscais dos artigos 1° e 5° do Deèreto-lei n° 491, de 4 4r/ 9 • , 2 Ministério da Fazenda AE R A CC CC-MF2DA FAZENDAEMN OD Segundo Conselho de Contribuintes MN OA -Ri"GMAL Fl. BrasUla,-.3.1 / Ç /..-)t)(>6 Processo n2 : 13881.000064/2003-35 - Recurso n2 : 130.596 Acórdão n2 : 201-78.867 VISTO 1969, nas condições vigentes à data da assinatura dos respectivos contratos, até a ocorrência do termo final de seu programa especial de exportação, mesmo que esse termo final seja posterior à total extinção dos estímulos fiscais gerados pela União; 42) a alteração do montante consignado nos referidos compromissos e programas especiais de exportação, por se tratar de limite mínimo, não constitui novo programa que possa caracterizar vulneração do acordo original, de modo a ensejar nova garantia de benefícios, nos limites da legislação superveniente; 59 a ampliação do prazo original do programa constante do termo de compromisso constituirá programa novo, que somente poderá ser contemplado com a garantia dos benefícios que estiverem em vigor na data do compromisso ou aditivo a ser firmado, e 62) na cláusula de garantia de tais compromissos novos, ou de aditivos que importem em programa novo, por ampliação do prazo, não poderá ser assegurado o chamado crédito -prêmio, salvo se, antes disso, esse estímulo fiscal merecer. fiovo ordenamento, mediante ato ministerial fundado no art. 1° do Decreto-lei n° 1.724, ,de 7.12.79." Por fim, cabe esclarecer que o Superior Tribunal- de Justiça alterou o seu entendimento recentemente, quanto à revogação do crédito-prêmio de IPI. Conforme noticia de 9 de novembro de 2005. (http://www. stj . gov. br/webstj/noti cias/detalhes noticiaà asp?seq_noticia=15678): "quarta-feira, 9 de novembro de 2005 18:25 - Empresas não podem utilizar crédito-prêmio de IPI para compensação de crédito tributário. Por cinco votos a três, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acaba de decidir que empresas não podem utilizar o incentivo fiscal denominado crédito-prêmio do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), instituído pelo Decreto-Lei 491/1969, para compensação de crédito tributário referente às operações de exportação de produtos manufaturados. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Especial 541.239-DF, interposto pela Fazenda Nacional contra a empresa Selectas S/A Indústria e Comércio de Madeiras, do Distrito Federal, que foi provido por maioria. Tudo começou com a ação de ressarcimento de créditos oriundos de incentivos fiscais denominados crédito-prêmio do IPI ajuizada por Selectas S/A Indústria e Comércio de Madeiras. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, sendo a Fazenda condenada a 'ressarcir a autora pelo valor do crédito do IPI derivado do estímulo fiscal à exportação criado pelo Decreto-lei n° 491/69, a que tiver direito em face das exportações incentivadas ocorridas a partir de 01.05.85: A Fazenda apelou, mas o Tribunal Regional Federal da Primeira Região negou provimento, mantendo a sentença. No recurso para o STJ, a Fazenda alegou, entre outras coisas, que houve ofensa aos artigos 1° do Decreto-lei n° 1.658/79 e 2°, sÇ 1°, da LICC, pois, ao pronunciar-se sobre a decisão relativa à extinção do beneficio em 5 de outubro de 1990, o TRF-1 não atentou para a alegação da União em relação ao DL 1.658/79 de que o crédito-prêmio teve a sua extinção fixada em 30 de junho de 1983. Segundo a Fazenda, o referido subsídio foi um instrumento essencialmente transitório, para enfrentar uma dificuldade da conjuntura cambial, que estava afetando a competitividade dos produtos exportados pelo país. Ao votar, o ministro Luiz Fwc, relator do processo, fez inicialmente, um histórico do caso. 'É incontroverso que o DL 491/69 'criou o beneficio'; o DL 1685 'escalonou a sua Pk-1 10 CC Ministério da Fazenda MN. DA FAiENDA 22 CC-MF CONFERE COMO ORi.:::.2AL. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes F.innç3L-.A. 31 I 0-5- Processo n2 : 13881.000064/2003-35 1 Recurso n2 : 130.596 St-ro Acórdão n : 201-78.867 efetivação e estabeleceu o termo ad quem de sua vigência'; os D.L. 1722; 1724, todos de 1979 e ainda sob a égide da vigência do DL 1685 cuidaram da 'alteração da efetivação do benefício fiscal setorial' e o DL 1894, estendeu a outrem os mesmos benefícios. 'A leitura atenta dos diplomas legais e das razões do surgimento de cada um deles revela inequívoco que nenhuma das leis dispôs taxativamente, assim como o fez o DL 1658, acerca da extinção do crédito-prêmio, prevista para 30 de junho de 1983', afirmou, ao dar provimento ao recurso da Fazenda. Os ministros Teori Albino Zavascki e Francisco Falcão votaram em seguida, antecipando os votos, antes do pedido de vista do ministro João Otávio de Noronha, trazido hoje a julgamento, no qual votou pelo não-provimento do recurso da Fazenda. 'Quando (o legislador) editou o Decreto-Lei n2 1.894, de 16 de dezembro de 1981, indubitavelmente, tornou sem efeito qualquer prazo extintivo e, ao contrário, estendeu o beneficio às empresas comerciais exportadoras', sustentou. Os ministros Castro Meira e José Delgado acompanharam o entendimento do voto divergente. Os ministros Peçonha Martins e Denise Arruda votaram com o relator, finalizando o julgamento em cinco votos a três, a favor da Fazenda Nacional. - Rosângela Maria". Por fim, esclareça-se que o acórdão mencionado pela recorrente, que representaria um precedente deste 22 Conselho de Contribuintes a respeito da vigência do crédito-prêmio, não julgou o mérito da questão. Do voto do Relator constou apenas referências à prescrição, única matéria objeto de votação. A ementa, portanto, não refletiu fielmente o que foi julgado. É que, naquele caso, a empresa interessada havia obtido decisão judicial favorável, com o entendimento de que o crédito-prêmio não havia sido extinto. Então o Relator ementou a matéria, que, na realidade, não era objeto da discussão. Portanto, o incentivo foi extinto em 30 de junho de 1983. Quanto à incidência de juros Selic sobre os créditos, deixo de apreciar a matéria, uma vez que, no mérito, o pedido principal foi indeferido. No que tange aos juros de mora, o art. 161, § 1 2, do CTN, autoriza que a lei institua sistemática diversa da prevista no caput do artigo. Ao contrário do alegado, não há qualquer restrição quanto a que a taxa seja fixa ou a que seja limitada a 1% ao mês. As conclusões da recorrente não têm suporte, portanto, na literalidade da lei. Ademais, as decisões judiciais vinculam apenas as partes do processo, não podendo ser estendidas administrativamente, a não ser nos casos em que haja autorização, e a autoridade julgadora administrativa não tem atribuição para apreciar questões relacionadas a constitucionalidade de lei, podendo, eventualmente, afastar lei já declarada inconstitucional pelo STF, desde que haja autorização do Presidente da República, do Ministro da Fazenda, do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, conforme disposto na Lei n2 9.430, de 1996, art. 77, e no Decreto n 2 2.346, de 1997. 11 MIN. DA F NDA CC 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIG4NALSegundo Conselho de Contribuintes40, Braz1ia,3-1 /03 1-200-e > _ Processo n2 : 13881.000064/2003-35 Recurso n2 : 130.596 ar.Acórdão n2 : 201-78.867 À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2005. JOSÉ A o' ,0' dOÇÃ<CISCO 12 Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1

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