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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4736725 #
Numero do processo: 10825.900692/2008-11
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2004 Ementa: COMPENSAÇAO - ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - DCOMP – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração de compensação (DCOMP) e a existência do crédito, deve a verdade material prevalecer sobre a formal, sendo o crédito reconhecido e a compensação homologada.
Numero da decisão: 1803-000.699
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Marcelo Fonseca Vicentini
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Selene Ferreira de Moraes - Presidente. Marcelo Fonseca Vicentini - Relator. EDITADO EM: 27/11/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes (presidente), Walter Adolfo Maresch, Sergio Rodrigues Mendes, Benedicto Celso Benício Júnior, Marcelo Fonseca Vicentini, Luciano Inocêncio dos Santos Fl. 105DF CARF MF Emitido em 29/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VICENTINI Assinado digitalmente em 29/11/2010 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VI CENTINI 2 Relatório SENDI ENGANHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA (denominação anterior: Sendi Serviços, Engenharia e Desenvolvimento Industrial Ltda), pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida pela DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM RIBEIRÃO PRETO – SP interpõe recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Tendo em vista a clareza e correção do Relatório da DRJ, adoto o mesmo e reproduzo ipsis litteris os trechos pertinentes: “Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório, em que foi apreciada a Declaração de Compensação (PER/DCOMP) de fls. 01/05, por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos (IRPJ) de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRPJ —código de receita: 5993). Por intermédio do despacho decisório de fl. 06, não foi reconhecido qualquer direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não-homologada a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que o pagamento informado como origem do crédito foi integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Irresignada, em 04/06/2008, interpôs a contribuinte manifestação de inconformidade de fls. 11/18, acompanhada dos documentos de fls. 19/52, na qual alega, em síntese: a) que compensou IRPJ devido por estimativa, do mês de maio de 2004, com saldo negativo de IRPJ decorrente do ano-calendário de 2003; b) juntamente com a PER/Dcomp sob exame apresentou outras PER/Dcomp tendo como origem de crédito saldo negativo de IRPJ no ano-calendário de 2003; c) que a presente PER/Dcomp não foi homologada sob argumento de inexistência de crédito, vez que o mesmo já se encontrava vinculado à quitação de débito da requerente; d) no ano-calendário de 2003, consoante demonstrado em sua DIPJ, foi gerado um saldo negativo de IRPJ no montante e de R$ 107.434.19, passível de compensação com tributos federais a partir do ano-calendário subseqüente; e) que é legal a atualização do saldo negativo de IRPJ pela taxa Selic; f) que ao preencher a PER/Dcomp ocorreu um equívoco, pois informou crédito de pagamento indevido ou a maior de IRPJ ao invés de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2003; ) ressalta que o crédito existe e pode ser identificado na DIPJ/2004, ano-base 2003; h) que em decorrência do preenchimento equivocado efetuou compensação a maior no valor de $ 5.381,75, que será recolhido, acrescido de multa e juros na forma da lei; i) que as demais PER/Dcomps vinculadas ao saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2003 devem ser apensadas em um único processo administrativo. Ao final, requer que seja concedido total provimento à presente manifestação de inconformidade a fim de se anular o despacho decisório que não homologou a PER/Dcomp de n° 02082.56290.160604.1.3.04-6050, extinguindo-se o saldo devedor objeto da compensação.” Em resposta a impugnação do contribuinte, a DRJ proferiu decisão com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 30/09/2003 RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. SALDO NEGATIVO. O reconhecimento de direito creditório a título de saldo negativo reclama efetividade no pagamento das antecipações calculadas por estimativa, comprovação contábil do valor Fl. 106DF CARF MF Emitido em 29/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VICENTINI Assinado digitalmente em 29/11/2010 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VI CENTINI Processo nº 10825.900692/2008-11 Acórdão n.º 1803-000.699 S1-TE03 Fl. 2 3 devido na apuração anual e que referido saldo negativo não tenha sido utilizado para compensar o imposto de renda devido nos períodos posteriores àqueles abrangidos no pedido. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/09/2003 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Solicitação Indeferida . Não se conformando a decisão da DRJ, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário onde esclarece que quando do julgamento da manifestação de inconformidade apresentada, foi à mesma improcedente, sob a alegação de que o crédito pleiteado não teve sua liquidez e certeza devidamente comprovada, até mesmo porque deixou de juntar no processo administrativo o Termo de Abertura e o Termo de Encerramento do Razão Analítico em Real. Relembra ainda que a DRJ alegou que o LALUR (Livro de Apuração do Lucro Real) não foi juntado como prova do crédito no processo administrativo. Todavia, esclarece o contribuinte que o crédito realmente existe, como pode ser comprovado na DIPJ e razão da conta de IRPJ. Esclarece ainda a Requerente que ao preencher a Per/Dcomp ocorreu um equivoco, quando ao completar a ficha de origem do crédito, informou crédito de pagamento indevido ou a maior de IRPJ, vinculando o Darf recolhido a titulo de estimativa de IRPJ devido em agosto de 2003, com vencimento em 30/09/2003, ao invés de informar saldo negativo total de IRPJ do ano-calendário 2003. Menciona a Requerente que comprovou por todos os meios possíveis que faz jus ao pleito de compensação, pois restou devidamente comprovado pelos documentos juntados na Manifestação de Inconformidade, bem com os que acompanham o presente recurso. Neste ponto cumpre esclarecer que os documentos não apresentados com a Manifestação de Inconformidade, estão devidamente juntados ao presente recurso. Diante de todo o exposto, requer o contribuinte que seja concedido total provimento ao Recurso Voluntário, a fim de se anular o r. Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada na Per/Dcomp n° 02082.56290.160604.1.3.04-6050, retificando-a de oficio, a fim de regularizar a origem do crédito ali apontado, sendo assim homologada, extinguindo-se o saldo devedor objeto da compensação. Requer, ainda, o apensamento dos processos em razão de todos decorrerem do mesmo crédito, ou seja, de compensação utilizando o saldo negativo de IRPJ originado no ano-calendário 2003. Desde já, protesta pela produção de sustentação oral, conforme permitido pelo art. 21 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n° 55/98. É o relatório. Fl. 107DF CARF MF Emitido em 29/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VICENTINI Assinado digitalmente em 29/11/2010 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VI CENTINI 4 Voto Conselheiro Marcelo Fonseca Vicentini O contribuinte foi cientificado da decisão da DRJ em 06/07/2009, conforme AR constante às fls. 64, e interpôs recurso voluntário em 05/08/2009, desta forma, o recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade. Dele conheço. Conforme descrito no relatório, o contribuinte foi notificado, através de Despacho Decisório, da não homologação de compensação na qual pretendia compensar débito de IRPJ, PA 05/2004, R$ 27.520,15, com crédito decorrente de saldo negativo IRPJ ano-calendário 2003, declarado na DIPJ/2004, sob a alegação de inexistência de crédito. Muito embora o crédito decorrente de saldo negativo IRPJ esteja corretamente descrito em DIPJ conforme afirma o contribuinte, e conforme é perfeitamente possível verificar nos documentos trazidos aos autos (fl 42), este foi erroneamente declarado em DCOMP, visto que referido valor foi declarado na DCOMP n° 02082.56290.160604.1.3.04-6050, como "pagamento indevido ou a maior" relativo a agosto/2003, quando o correto seria "saldo negativo de IRPJ"; Neste sentido, em que pese haver evidências suficientes no processo para demonstrar a existência de crédito suficiente a compensação pleiteada por meio da DCOMP, bem como todos as explicações do contribuinte, quando da apresentação da impugnação, optou a DRJ por não homologar referida DCOMP quando do julgamento da manifestação de inconformidade apresentada, sob a alegação de que o crédito pleiteado não teve sua liquidez e certeza devidamente comprovada, até mesmo porque deixou de juntar no processo administrativo o Termo de Abertura e o Termo de Encerramento do Razão Analítico em Real e o respectivo LALUR (Livro de Apuração do Lucro Real). Entendo que os documentos apresentados juntamente com a impugnação já eram suficientes para demonstrar a liquidez e certeza do crédito que se pleiteia o reconhecimento (saldo negativo de IRPJ no montante de R$ 107.434.19). Em complemento aos documentos apresentados juntamente com a impugnação, o contribuinte apresentou quando da interposição do recurso voluntário sob julgamento, os documentos citados pela DRJ como necessários a comprovação da certeza e liquidez do crédito, a saber: Termo de Abertura e o Termo de Encerramento do Razão Analítico em Real e o respectivo LALUR (Livro de Apuração do Lucro Real). Neste sentido, a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e da própria Delegacia de Julgamentos da Receita Federal é farta em afirmar que constatado o erro de fato no preenchimento da DCOMP e também a existência de crédito em favor da empresa, a compensação deve ser homologada. A ementa abaixo reproduzida de julgamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujo relator foi Afonso Celso Mattos Lourenço, é extremamente didática ao dizer que a verdade material deve prevalecer sobre a formal: “LANÇAMENTO - ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO - Deve a verdade material prevalecer sobre a formal, pelo que se demonstrado que o erro pelo preenchimento da declaração provocou o lançamento, deve ser reconhecida a sua invalidade." (CSRF, rel. Afonso Celso Mattos Lourenço, sessão de 15 de maio de 1995 - acórdão n° 01-1-854, processo n° 10920.000.270/91-11).” Desta forma, uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração de compensação (DCOMP) e a existência do crédito, deve a verdade material prevalecer sobre a formal, sendo o crédito reconhecido e a compensação homologada. Fl. 108DF CARF MF Emitido em 29/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VICENTINI Assinado digitalmente em 29/11/2010 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VI CENTINI Processo nº 10825.900692/2008-11 Acórdão n.º 1803-000.699 S1-TE03 Fl. 3 5 Com relação ao pedido de apensamento dos processos n° 10825.900220/20 8-51, 10825.900257/2008- 89, 10825.900771/2008-14, 10825.900722/2008-81, 10825.9 300/2008-14, 10825.900753/2008 em razão de todos decorrerem do mesmo crédito, ou seja, de compensação utilizando o saldo negativo de IRPJ originado no ano-calendário 2003, tendo em vista que o não julgamento dos demais processos em conjunto não prejudica o julgamento do processo sob análise, o apensamento pedido não é concedido, sendo que os demais processos serão julgados quando indicados para a pauta de julgamento. Ante todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso para reconhecer o crédito de R$ 107.434,19 decorrente de saldo negativo de IRPJ/2003, homologando as compensações até o limite do crédito reconhecido. Marcelo Fonseca Vicentini - Relator Fl. 109DF CARF MF Emitido em 29/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VICENTINI Assinado digitalmente em 29/11/2010 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 27/11/2010 por MARCELO FONSECA VI CENTINI

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4735897 #
Numero do processo: 13448.000118/2005-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2001 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece de apelo à segunda instância, contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância, quando formalizado depois de decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 2201-000.842
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, não conhecer do recurso, por intempestividade.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece de apelo à segunda instância, contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância, quando formalizado depois de decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, não conhecer do recurso, por intempestividade. Assinatura digital Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator EDITADO EM: 23/09/2010 Participaram da sessão: Francisco Assis Oliveira Júnior (Presidente), Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah, Janaína Mesquita Lourenço de Souza e Rayana Alves de Oliveira França Relatório Fl. 82DF CARF MF Emitido em 18/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/10/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 2 ERIVALDO VIRGULINO DE MEDEIROS interpôs recurso voluntário contra acórdão da DRJ-RECIFE/PE (fls. 40) que julgou procedente lançamento, formalizado por meio do auto de infração de fls. 02/10, para exigência de Imposto sobre Renda de Pessoa Física – IRPF - suplementar, referente ao exercício de 2002, no valor de R$ 7.016,74, acrescido de multa de ofício e de juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de R$ 16.030,43. As infrações apuradas estão assim descritas no auto de infração: 1) Dedução indevida a título de contribuição previdência oficial. Contribuinte não comprovou tal dedução, mesmo após receber intimação fiscal, conforme AR (aviso de recebimento) datado de 31/08/2004. 2) Dedução indevida com dependente(s). Contribuinte não comprovou tal dedução, mesmo após receber intimação fiscal - conforme AR (aviso de recebimento) datado de 31/08/2004. 3) Dedução indevida a título de despesa com instrução. Contribuinte não comprovou tal dedução, mesmo após receber intimação fiscal – conforme AR (aviso de recebimento) datado de 31/08/2004. 4) Dedução indevida a título de imposto complementar. Contribuinte não comprovou recolhimento de imposto complementar, mesmo após receber intimação fiscal - conforme AR (aviso de recebimento) datado de 31/08/2004. O Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1 e 2 na qual, após breve resumo dos fatos, aduz o seguinte: Quando da declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2002, o declarante utilizou o valor de R$ 4.487,28 como despesas dos dependentes FREDERICO LOPES VIRGULINO DE MEDEIROS e ALEXANDRE LOPES VIRGULINO pago ao Colégio PhD CNPJ n° 41.149.733/0001- 70 e que na época não forneceu a declaração, conforme copia de deposito bancários. Quando da notificação para apresentar a documentação este órgão foi procurado o Colégio PhD para solicitar a declaração onde foi verificado que o mesmo encontra-se extinto conforme Certidão fornecida pelo Governo do Estado da Paraíba — Secretaria da Educação e Cultura, através da Inspetoria Técnica de Ensino, impossibilitando a apresentação da declaração acima mencionada como também o cumprimento do prazo estipulado pela Receita Federal. Perfazendo-se uma análise na declaração onde foi constatado pela Receita Federal a dedução a titulo de imposto complementar houve um erro no preenchimento da declaração. Ante o exposto, vem a augusta presença de Vossa Senhoria que seja recebida a presente petição, devendo ao final ser desconsiderado o auto de infração atual e considerar as deduções conforme acima mencionadas Fl. 83DF CARF MF Emitido em 18/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/10/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 13448.000118/2005-43 Acórdão n.º 2201-00.842 S2-C2T1 Fl. 2 3 A DRJ-RECIFE/PE julgou procedente em parte o lançamento para reconhecer parte das deduções com dependentes, despesas com instrução e contribuição à previdência oficial sob o fundamento, em síntese, de que foram comprovadas essas despesas e não foram comprovadas aquelas cujas glosas foram mantidas, conforme detalhadamente demonstrado no voto condutor do acórdão. O Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 09/10/2008 (fls. 48) e, em 13/11/2008, interpôs o recurso voluntário de fls. 52/54, que ora se examina, no qual reafirmas as alegações quanto à despesa com instrução. Como não tem como comprovar o pagamento com autenticação eletrônica, anexa as Certidões de Frederico e Alexandre, com rendimento escolar dos anos 2000 e 2001, cedidos pela Inspetoria Técnica do Estado da Paraíba, e argumenta que a escola é de renome e cara e que nunca ficou inadimplente e que não tinha como manter os filhos nessa escola sem pagar. Quanto à dependente Ingrid Faina Lopes V de Medeiros, diz que a mesma sempre viveu em sua residência e que aguarda há mais de dois anos parecer da Justiça sobre adoção e argumenta que teve despesas processuais. Sobre a dedução da contribuição oficial tanto da Prefeitura Municipal de Princesa Isabel como Secretaria de Finanças do Estado da Paraíba, recolhimento através de GPS, estão legalizados. E reafirma que houve erro no preenchimento de Imposto complementa sem intenção dolosa. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa- Relator Examino, inicialmente, a tempestividade do recurso. O Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 09/10/2008, que é uma quinta-feira (fls. 48) e interpôs o recurso voluntário em 13/11/2008, também uma quinta-feira. Segundo o art. 5º, parágrafo 1º do Decreto nº 70.235, de 1972, os prazos são contínuos, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do vencimento, sendo que o s prazo só se iniciam e se vencem em dia de expediente normal na repartição onde deva correr o processo. E de acordo com o art. 37, § 4º do mesmo diploma legal, o recurso deve ser interposto no prazo de trinta dias da ciência da decisão de primeira instância. Pois bem, neste caso, contando-se o prazo de 30 dias a partir de 10 de outubro de 2008, este se encerraria em 10 de novembro, considerando que o dia 08/11 era um sábado. Ainda que se considerasse, apenas para reforçar, que no dia 10/10 não houve expediente normal na repartição, o prazo começaria a correr do dia 13/10 e terminaria no dia 11/11. Isto é, como o recurso somente foi protocolizado em 13/11/2008, de qualquer forma, é forçoso reconhecer que o mesmo foi apresentado intempestivamente. Conclusão Fl. 84DF CARF MF Emitido em 18/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/10/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 4 Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de não conhecer do recurso, por intempestivo. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Fl. 85DF CARF MF Emitido em 18/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 07/10/2010 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/10/2010 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU

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Numero do processo: 10830.011906/2008-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 Ementa: IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. DECADÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O Imposto de Renda Pessoa Jurídica, a Contribuição Social sobre o Lucro, o PIS e a COFINS, tributos cuja legislação prevê a antecipação de pagamento sem prévio exame pelo Fisco, estão adstritos à sistemática de lançamento dita por homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigência tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150 parágrafo 4º do CTN). No caso de dolo, fraude ou simulação, desloca-se esta regência para o art. 173, I, do CTN, que prevê como início de tal prazo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ocorrendo a ciência do auto de infração pela contribuinte em 12/12/2008, é incabível a preliminar de decadência suscitada para os tributos lançados no ano-calendário de 2003. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA - A falta de escrituração de vultosa movimentação bancária pela fiscalizada, denotando intuito de fraude, impossibilita a apuração do lucro real, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável. IRPJ – INSUFICIÊNCA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS – CONFRONTO ENTRE OS DADOS DA DCTF E DA ESCRITURAÇÃO - Caracteriza a ocorrência de insuficiência de recolhimento de tributos as diferenças apuradas pelo Fisco no confronto entre os montantes de receitas informados na DIPJ e constantes da escrituração com aqueles declarados nas DCTFs. IRPJ. APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA. A conduta da contribuinte de deixar de registrar a movimentação financeira de conta-corrente de sua titularidade, não informando a totalidade de suas receitas nas declarações entregues ao Fisco, durante anos consecutivos, praticando omissão de receitas, denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a aplicação de multa qualificada pela ocorrência de fraude prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/1964. INCONSTITUCIONALIDADE. Não cabe a este Conselho negar vigência à lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula nº 02 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. PIS. COFINS. CSLL. LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1202-000.451
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: NELSON LOSSO FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 Ementa: IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. DECADÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O Imposto de Renda Pessoa Jurídica, a Contribuição Social sobre o Lucro, o PIS e a COFINS, tributos cuja legislação prevê a antecipação de pagamento sem prévio exame pelo Fisco, estão adstritos à sistemática de lançamento dita por homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigência tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150 parágrafo 4º do CTN). No caso de dolo, fraude ou simulação, desloca-se esta regência para o art. 173, I, do CTN, que prevê como início de tal prazo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ocorrendo a ciência do auto de infração pela contribuinte em 12/12/2008, é incabível a preliminar de decadência suscitada para os tributos lançados no ano-calendário de 2003. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA - A falta de escrituração de vultosa movimentação bancária pela fiscalizada, denotando intuito de fraude, impossibilita a apuração do lucro real, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável. IRPJ – INSUFICIÊNCA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS – CONFRONTO ENTRE OS DADOS DA DCTF E DA ESCRITURAÇÃO - Fl. 576DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 2 Caracteriza a ocorrência de insuficiência de recolhimento de tributos as diferenças apuradas pelo Fisco no confronto entre os montantes de receitas informados na DIPJ e constantes da escrituração com aqueles declarados nas DCTFs. IRPJ. APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA. A conduta da contribuinte de deixar de registrar a movimentação financeira de conta-corrente de sua titularidade, não informando a totalidade de suas receitas nas declarações entregues ao Fisco, durante anos consecutivos, praticando omissão de receitas, denota o elemento subjetivo da prática dolosa e enseja a aplicação de multa qualificada pela ocorrência de fraude prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/1964. INCONSTITUCIONALIDADE. Não cabe a este Conselho negar vigência à lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. Súmula nº 02 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. PIS. COFINS. CSLL. LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido no julgamento do lançamento principal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada nos dele decorrentes, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (documento assinado eletronicamente) NELSON LÓSSO FILHO – Presidente e Relator. NOME DO REDATOR - Redator designado. EDITADO EM: 19/01/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho, Flávio Vilela Campos, Valéria Cabral Géo Verçoza, João Bellini Junior, Nereida de Miranda Finamore Horta e Orlando José Gonçalves Bueno. Relatório Contra a empresa Frigorífico Cavichioli Indústria e Comércio Ltda., foram lavrados autos de infração do IRPJ, fls. 271/297, PIS, fls. 298/315, CSLL, fls. 316/332, e COFINS, fls. 333/350, com ciência em 12/12/08, fls. 272, por ter a fiscalização constatado as Fl. 577DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 486 3 seguintes irregularidades nos anos-calendário de 2003 a 2005, descritas às fls. 273/286, que a seguir transcrevo tomando como base o relatório do acórdão de primeira instância: “O procedimento fiscal iniciou-se em 16/04/2007 com a ciência do Termo de Início de Fiscalização (fls. 08/10), por meio do qual a contribuinte foi intimada a apresentar, entre outros documentos, os livros Diário, Razão, demais livros fiscais e extratos de todas as contas bancárias, tudo relativamente aos anos calendários de 2002 a 2005. Atendida parcialmente a intimação (fls. 21/23, 71 e 95), foram providenciadas as requisições de Informações sobre Movimentação Financeira, nos termos de Decisão Judicial exarada pelo Juiz da 1ª Vara Federal de Jales/SP (fls. 100/112). Em 28/05/2008, a interessada foi intimada para providenciar a regularização dos livros Diário e Razão, viciados pela ausência de registros no órgão competente, ausência de assinaturas dos responsáveis e omissão no registro de toda a movimentação financeira, bem como identificar a origem dos recursos utilizados na movimentação financeira, com a entrega ao contribuinte de cópias de toda a movimentação financeira registrada nos extratos bancários obtidos pela fiscalização (fls. 128/180). Atendendo a solicitação da contribuinte, o prazo para apresentação dos documentos e comprovações solicitadas foi prorrogado para 04/07/2008 (fl. 181). Em 28/07/2008, foi novamente dilatado o prazo de apresentação dos documentos solicitados, conforme Termo de Prorrogação de Prazo (fls. 185/189). Após análise da documentação e justificativas apresentadas, o contribuinte foi reintimado a regularizar seus livros e escrituração, em 12/08/2008 (fls. 258/261), ao qual atendeu com nova solicitação para dilação do prazo (fl. 263). Em 13/11/2008, a contribuinte apresentou alguns documentos, sem alusão à regularização da escrituração ou de justificativas da movimentação financeira. RAZÕES DO ARBITRAMENTO DO LUCRO. Pelo fato da escrituração da contribuinte, declarante pelo lucro real, conter vícios e erros com relação à sua movimentação bancária, o que não permite identificar a efetiva movimentação financeira e o destino e a origem dos recursos que transitaram pelas contas correntes da empresa e, após inúmeras intimações para regularização não atendidas pela contribuinte, apurou-se a base de cálculo do IRPJ e da CSLL em conformidade com a sistemática do lucro arbitrado, segundo as disposições do art. 1° da Lei n° 9.430, de 1996, e art. 47, II, a, da Lei n° 8.981, de 1995, com base na receita bruta conhecida pela escrituração dos livros de registro de saídas e através da movimentação financeira, para os anos calendários de 2003, 2004 e 2005. OMISSÃO DE RECEITAS. Fl. 578DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 4 Regularmente intimada a contribuinte deixou de justificar ou apresentar documentação hábil e idônea a comprovar a origem dos depósitos efetuados em suas contas correntes. Para apuração dos tributos devidos das relações de créditos foram expurgados os créditos não comprovados, as transferências entre as contas correntes, devoluções de cheques, estornos, resgates de aplicações financeiras, bônus, reposições e estornos de CPMF, reduções de saldo devedor, juros, atualizações e resgates de poupança e outros. Foram considerados como depósitos justificados os valores decorrentes de vendas escrituradas em livros registro de saídas pela fiscalizada. Esses valores serão objeto de lançamento por insuficiência de recolhimento de tributos. Desta forma, subtraindo-se dos créditos não comprovados as receitas escrituradas pela fiscalizada, conclui-se que houve omissão de receitas proveniente de depósitos bancários de origem não comprovada, com reflexos nas contribuições CSLL, PIS e COFINS. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS. Com base na receita bruta conhecida do contribuinte, valores escriturados nos seus livros de registro de saídas, apurou-se insuficiência de recolhimento de tributos em relação aos valores pagos/declarados em DCTF, exigindo IRPJ, PIS, CSLL e COFINS. MULTA QUALIFICADA. Tendo em vista o fato de a fiscalizada ter deixado de escriturar suas contas bancárias, nas quais foram identificados depósitos de origem não comprovada, por três anos consecutivos, verifica- se a prática reiterada de infração e flagrantemente caracterizado o evidente intuito de fraudar a Fazenda Pública Federal, fato suficiente a exasperar a penalidade, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, exigindo-se a multa qualificada de 150%.” Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolada em 12/01/09, em cujo arrazoado de fls. 401/425 contesta o lançamento. Em 02 de abril de 2009 foi prolatado o Acórdão nº 14-22.851, da 4ª Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto, fls. 433/447, que considerou procedente o lançamento, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. PRESUNÇÃO LEGAL. Por presunção legal caracteriza omissão de receita o valor dos depósitos efetuados em conta bancária, cuja origem dos recursos Fl. 579DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 487 5 depositados não tenha sido comprovada pelo contribuinte mediante apresentação de documentação hábil e idônea. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não pode ser substituída por meras alegações. DECADÊNCIA. FRAUDE. Na presença de fraude aplica-se a regra geral de decadência contida no Código Tributário Nacional, que estabelece prazo de cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado para que a Fazenda Pública proceda a constituição do crédito tributário respectivo. LANÇAMENTO REFLEXO. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento a CSLL, ao PIS e a COFINS. MULTA QUALIFICADA. Cabível a aplicação da multa de oficio qualificada, quando apurado que o sujeito passivo valeu-se de artifício doloso, materializado na prática reiterada de infrações tributárias visando a sonegação fiscal. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional e na legislação do processo administrativo fiscal, especialmente a observância do amplo direito de defesa do contribuinte e do contraditório, afastam a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento. Lançamento Procedente ” Cientificada em 08/07/09, Termo de Ciência de fls. 449, e novamente irresignada com o acórdão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário protocolado em 06/08/09, em cujo arrazoado de fls. 455/482, alega, em apertada síntese, o seguinte: Em Preliminar: 1- A decadência do direito de constituição do crédito tributário lançado através do auto de infração do IRPJ e da CSLL no primeiro, segundo e terceiro trimestres do ano-calendário 2003 e do PIS e da COFINS para os períodos de janeiro a novembro de 2003; 2- o desagravamento da multa, tendo em vista que o lançamento de crédito tributário por presunção, sem prova material, não caracteriza o intuito de fraude requerido pela lei para o agravamento da penalidade, levará o instituto da decadência a ser regido pelo decurso Fl. 580DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 6 do prazo previsto no artigo 150, § 4°, que se expira em 5 (cinco) anos contados da data da ocorrência do fato gerador, cujo lançamento é por homologação; 3- na verdade o que se homologa não é um prévio ato de lançamento, mas a atividade do sujeito passivo, adentrada no procedimento de lançamento por homologação; não é ato de lançamento, mas pura e simplesmente a atividade do sujeito passivo tendente à satisfação do crédito tributário. Só para conhecimento, a empresa efetuou recolhimento em todos os fatos geradores do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dos períodos fiscalizados; No Mérito: 1- a falta de motivação para a lavratura do auto de infração; 2- a fiscalização desobedeceu aos princípios da Motivação e da Verdade Material, pois o procedimento está estribado em apurações policiais, sem provas materiais a robustecê-la como já dito anteriormente. Foi baseada em processo judicial de outras pessoas jurídicas que estão sob fiscalização ou quando muito, em suposições emprestadas; 3- apesar de relatar que a autuada está entre as empresas fiscalizadas em virtude da Operação Grandes Lagos, não há no processo administrativo nenhum documento daquela operação. Dela a autoridade fiscal nefastamente se utilizou apenas para tentar dar suporte à majoração da multa aplicada. A única relação da empresa com o grupo Campboi é a utilização de sala de sua propriedade, em forma de locação; 4- além de a motivação que teria embasado a ação fiscal não ser clara ou sequer determinável, não existe nos autos qualquer prova ligando a motivação aventada aos fatos efetivamente ocorridos, não havendo a indispensável congruência e conexão para embasamento do Auto de Infração; 5- infere-se que a motivação deve estar expressamente anotada no ato administrativo e que esta motivação deve ter congruência lógica com os fatos que dão suporte à imputação de obrigação ao administrado; 6- por outro lado, o trabalho policial é um trabalho de investigação e não de julgamento. Não sendo assim, o Judiciário seria dispensável. Neste mesmo contexto, a motivação deve estar estritamente ligada aos fatos descritos no ato administrativo, embasado pela verdade material; 7- com todo respeito que se tem ao trabalho policial, suas conclusões não podem determinar responsabilidade tributária. Finalmente, nada pode ser conclusivo já que nem mesmo foi concluído o processo criminal contra terceiros de onde se originou a falsa idéia de que a recorrente fazia parte daquele grupo investigado. Vale repisar, a recorrente sequer está sendo processada judicialmente; 8- a presunção de que se valeram os autuantes não é prevista em lei, não encontra guarida em nenhuma legislação; 9- somente após a averiguação de todos os elementos que dão causa à obrigação tributária hipoteticamente descrita em lei, é que se pode afirmar ter ocorrido determinado fato gerador, formalizável mediante o lançamento; 10- nada há na Lei 9.430/96 que autorize a alteração do entendimento já consolidado na doutrina e na jurisprudência judicial e administrativa, desde os tempos do vetusto RIR/80, segundo o qual meros depósitos bancários, ainda que de origem não Fl. 581DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 488 7 comprovada, não autorizam o lançamento de imposto de renda, sem a demonstração da existência de renda consumida pelo contribuinte; 11- a afirmação de que há no art. 42 da Lei 9.430/96 uma presunção que dispensa a autoridade fiscal do dever de prova não se sustenta: primeiro porque tal norma apenas reproduziu a regra antes existente no art. 6°, parágrafo 5° da Lei 8.021/90, onde nunca se cogitou de tal presunção, e segundo porque tal exegese conflitaria diretamente com os arts. 43 e 142 do CTN; 12- a fiscalização da Receita Federal, na contramão dos fatos, decidiu pelo arbitramento do lucro tributável, desconsiderando os registros fiscais e contábeis do contribuinte sob a alegação de serem imprestáveis para a determinação do lucro real; 13- o arbitramento de oficio é forma excepcional de apuração de resultado, que só tem lugar nas hipóteses rigorosamente previstas na legislação; 14- à vista da escrituração contábil do contribuinte, a fiscalização deve envidar todos os esforços no sentido do seu aproveitamento, fazendo, sim, os ajustes necessários diante das falhas ou incongruências possivelmente detectadas, e até mesmo de irregularidades encontradas, de forma que, seja através de glosas de custos ou despesas não comprovados, seja pela apuração de eventual omissão de receita, o contribuinte receba a taxação em função do resultado demonstrado na apuração fiscal, sem que necessariamente tudo seja abandonado e se parta para o caminho fácil do arbitramento de lucros; 15- Os valores constantes do Anexo I (fls. 351) elaborado pela fiscalização a partir dos registros fiscais e que serviram de base para o lançamento como "002 — INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ" (fls. 284) são os valores contabilizados e declarados na DIPJ; 16- é de se notar que de fevereiro a agosto de 2003, os valores depositados são inferiores às vendas apuradas nos livros fiscais (fls. 381). Isso é perfeitamente explicável. As vendas não são recebidas à vista, pelo contrário, há operações que somente depois de longo prazo são liquidadas, ficando o valor a receber para o mês seguinte ou para os meses seguintes. Assim, por justiça, o excedente existente de fevereiro a agosto deve ser subtraído dos valores depositados a partir de setembro de 2003. Se esses valores tivessem sido tomados em conjunto no ano, com certeza em 31 de dezembro, data do ajuste anual, a suposta omissão de receita seria menor; 17- a falta de escrituração das operações bancárias não significa que a escrituração se revele imprestável para a determinação do resultado, e vale repetir, até porque todos os depósitos creditados nas contas bancárias, no entendimento da autoridade fiscal (vide n° 27 - às fls. 278), são oriundos da receita auferida pela empresa e declarada na linha 06, Ficha 06A da DIPJ. Se a receita é essa, se não houve glosa de custos ou despesas, porque não apurar o resultado na forma de tributação escolhida pela empresa? 18- as falhas apontadas não significam, e muito menos permitem afirmar, que a escrituração contém indícios de fraudes que a tornam imprestável para determinar o lucro real. Essas poucas falhas nem de longe permitem afirmar que o fisco tenha tentado, mas não tenha conseguido determinar o lucro real; Fl. 582DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 8 19- se o fisco porventura tivesse intimado para a comprovação de custos e despesas operacionais, e, na sua ótica, a documentação não foi apresentada ou os documentos exibidos são tidos por inidôneos por ineficiência da comprovação dos pagamentos, não cabe outra coisa senão a glosa dos custos e despesas contabilizados, com as necessárias correções para se determinar o lucro real da fiscalizada. Isso, quando muito, é o que devia ter acontecido, ou seja, proceder aos ajustamentos necessários ao conhecimento do verdadeiro resultado e não da forma como agiu a fiscalização, mudando as forma de tributação da empresa; 20- a movimentação financeira não configura a infração de omissão de receita. Trata-se de elemento indiciário que necessita de outros para se promover um nexo causal entre uma forma de evasão e os respectivos depósitos não contabilizados, objetivando-se uma convicção segura acerca do contribuinte fiscalizado; 21- é evidente a ilegalidade no tratamento da questão, ao considerar que um simples depósitos se constituem em sinônimo de renda, além dos valores já declarados, em total afronta às disposições do Código Tributário Nacional aprovado pela Lei n° 5.172/66, especialmente o seu artigo 43 e incisos; 22- os valores depositados ou transferidos à conta da autuada, em momento posterior poderão ser objetos de saque, e depois novamente depositados em conta distinta, e em seguida sacados, e assim sucessivamente, tudo em conseqüência natural do seu dia-a-dia, sem que haja rendimento. Um mesmo valor, portanto, pode circular - e efetivamente circula na vida das pessoas jurídicas ou pessoas físicas - através de reiteradas operações de depósitos, transferências e saques, sem que, necessariamente, tenha ocorrido o acréscimo de sequer um centavo de renda; 23- a única interpretação que se pode admitir em face do art. 42 da apontada lei é no sentido de que, ali, o legislador admitiu que o depósito bancário fosse considerado indício de receita auferida, cabendo ao Fisco a tarefa de a partir desse elemento indiciário, desenvolver a fiscalização, apurando outros elementos seguros (aquisição de bens, variação patrimonial em geral, etc.) com vistas à efetiva identificação do fato gerador do tributo; 24- para a fiscalização, tomar os depósitos das contas bancárias e lançar é muito simples. Não requer exame de nada além da movimentação bancária. Basta somá-los, ou eleger alguns depósitos, como neste caso, e lançar os tributos, transferindo para a autuada o ônus de se defender desse absurdo lançamento. Tal prática, contudo, é ilegal e inconstitucional, conforme fartamente demonstrado, não podendo prevalecer; 25- não consta no Termo de Constatação Fiscal e nem no Auto de Infração o motivo específico que levou a fiscalização ao agravamento da multa; 26- a fiscalização extrapolou levando a efeito a lavratura das autuações fiscais, e muito mais ainda na aplicação da penalidade agravada, principalmente porque incidiu sobre tributos calculados sobre mera presunção de omissão de receita e sobre a mudança da forma de tributação; 27- o lançamento de crédito tributário por presunção, como é caso da presunção de omissão de receita lastreada exclusivamente em depósitos ou créditos bancários, não caracteriza o intuito de fraude requerido pela lei para o agravamento da penalidade; 28- o fato de haver falta de contabilização de contas bancárias "por três anos consecutivos" torna o fato uma prática continuada e não uma "prática reiterada de infração e flagrantemente caracterizado o evidente intuito de fraude". E nem poderia ser diferente, já que Fl. 583DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 489 9 sequer existia antes qualquer lavratura de Auto de Infração contra a contribuinte, a recorrente não pode ser considerada "reincidente" como quer fazer parecer fiscalização e a autoridade julgadora de lª Instância no intuito de agravar-lhe multa aplicada; 29- jamais pode o Fisco, sem fazer a prova contundente e cabal da suposta conduta fraudulenta, impor sanções qualificadas; 30- o Primeiro Conselho de Contribuintes já decidiu reiteradamente que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Esse entendimento foi inclusive sumulado para não restar qualquer dúvida: "Súmula 1°CC n° 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.". É o Relatório. Fl. 584DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 10 Voto Conselheiro Nelson Lósso Filho, Relator O recurso voluntário é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. As matérias em litígio dizem respeito à decadência do direito de a Fazenda Nacional realizar o lançamento no ano-calendário de 2003, e no mérito, o arbitramento do lucro tributável, a omissão de receitas com base em presunção contida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, a impossibilidade de se presumir que depósito bancário significa renda, a insuficiência de recolhimento de tributos por comparação entre dados contidos no Livro Registro de Saídas com aqueles pagos/declarados em DCTF e a imposição da multa qualificada de 150% em fato apurado por presunção. Em relação à preliminar de decadência, é necessário primeiramente que seja julgada a imposição da multa qualificada de 150% pela ocorrência de dolo, fraude ou simulação, porque o termo inicial para contagem do prazo de decadencial nesses casos é deslocado para o artigo 173 do CTN. No que concerne à imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44 da Lei nº 9.430/96, vejo que foi perfeitamente aplicada ao caso em voga, haja vista a conduta dolosa da contribuinte ao não registrar na sua contabilidade durante anos-calendário consecutivos movimentação financeira em elevado montante. O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 está assim redigido: “Art. 44 – Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (Omissis) II – cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis” Fica claro, que a infração submetida à hipótese da multa do inciso II do artigo 44 é a ação ou omissão com intenção de retardar ou impedir o pagamento do tributo, cujo fato gerador tenha ocorrido. Alberto Xavier traduz com clareza, apoiado em Rubens Gomes de Sousa, a noção deste instituto: “Não cabe dúvida que a definição se inspirou nas lições de Rubens Gomes de Sousa, quando ensinava no seu ‘Compêndio de Legislação Tributária’ que a fraude fiscal – uma das infrações tributárias simples, por oposição aos crimes e contravenção em matéria tributária – podia ser definida como Fl. 585DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 490 11 toda ação ou omissão destinada a evitar ou retardar o pagamento de um tributo devido, ou a pagar tributo menor que o devido. Em face desta noção desenhava-se bem simples a distinção entre a fraude fiscal e a evasão de imposto. Ambas seriam ações ou omissões destinadas a evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um tributo, mas enquanto a fraude fiscal pressupõe a ocorrência do fato gerador, isto é, uma obrigação tributária já existente, constituindo uma infração, a evasão coloca-se em momento anterior ao da ocorrência do fato gerador, antes pois do nascimento da obrigação do imposto, pelo que não caberia no caso falar-se em ato ilícito.” O artigo 72 da Lei nº 4.502/64 traz a definição de fraude citada no art. 44 da Lei nº 9.430/96: “Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.” Ao definir que fraude é a ação ou omissão dolosa para impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador do tributo, o legislador entendeu que tal procedimento seria motivado por artifício engendrado para impossibilitar a exteriorização completa de um fato que efetivamente aconteceu ou vai acontecer na hipótese de incidência tributária. Novamente Alberto Xavier, com apoio em Galvão Teles, define assim o conceito do dolo no campo tributário: “Ensina Galvão Teles – com a clareza que é de seu timbre – que ‘dolo, na acepção com que lhe dá a linguagem dos juristas, é a intenção de provocar um evento ou resultado contrário ao Direito. O agente prevê e quer o resultado ilícito; este representa-se no espírito do sujeito que o elege como fim, e para ele dirige a sua vontade através de uma conduta ativa ou passiva’ (Dos Contratos em Geral, 2a ed., 1962, pág. 45). Não pode falar-se em fraude à lei sem que exista dolo e não pode falar-se em dolo onde não ocorra uma especial direção subjetiva da consciência e vontade do agente que possa caracterizar-se como ‘intenção fraudulenta.” As irregularidades apuradas pelo Fisco justificam a imposição da multa qualificada: a empresa manteve vultosa movimentação financeira em conta-corrente bancária omitida da escrituração durante os anos de 2003, 2004 e 2005. Incabível, portanto, a alegação de que a multa qualificada teria sido imposta tendo por base a presunção legal de omissão de receitas pela falta de comprovação da origem de depósitos bancários, tendo a fiscalização indicado como motivo caracterizador da fraude a manutenção fora da contabilidade durante anos consecutivos do movimento financeiro de titularidade da empresa. Por pertinente, do Termo de Verificação Fiscal transcrevo os seguintes fundamentos que levaram o autuante a qualificar a multa para o percentual de 150%: Fl. 586DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 12 “MULTA QUALIFICADA. Tendo em vista o fato de a fiscalizada ter deixado de escriturar suas contas bancárias, nas quais foram identificados depósitos de origem não comprovada, por três anos consecutivos, verifica- se a prática reiterada de infração e flagrantemente caracterizado o evidente intuito de fraudar a Fazenda Pública Federal, fato suficiente a exasperar a penalidade, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, exigindo-se a multa qualificada de 150%.” Assim, não conseguindo a recorrente demonstrar a inconsistência do lançamento fiscal, não trazendo à colação nenhuma prova que descaracterize a infração que lhe está sendo imputada, fica denotada a intenção de reduzir o pagamento do tributo por artifício doloso, sendo aplicável a multa qualificada de 150%. Rejeito a preliminar de decadência suscitada pela empresa, em relação aos lançamentos de tributos efetuados pela fiscalização até o mês de novembro do ano-calendário de 2003. Tem esta Turma assentado o entendimento de que o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica insere-se entre os tributos cuja modalidade de lançamento é definida pelo CTN no art. 150, vale dizer, lançamento por homologação. O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) adotou três modalidades distintas de lançamento dos tributos, que são identificadas, dentre outros fatores, segundo o grau de participação do sujeito passivo, a saber: lançamento por declaração (art. 147), lançamento direto ou de oficio (art. 149), lançamento por homologação (art. 150). Lançamento por declaração é aquele efetuado pela autoridade administrativa com base em informações prestadas pelo sujeito passivo ou por terceiros. Lançamento direto ou de ofício é efetuado pela autoridade administrativa quando a declaração retromencionada deixa de ser apresentada, quando contém erros, falsidades etc., e noutras circunstâncias referidas no art. 149 do CTN. Lançamento por homologação, de conformidade com o art. 150 do CTN, “ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”. Referida autoridade ao conhecer, a posteriori, a atividade assim exercida pelo sujeito passivo, homologa-a. Por muitos anos firmou-se, como regra, a modalidade de lançamento por declaração. Contudo, já há algum tempo, seja por conveniência da administração, por facilitar os procedimentos arrecadatórios, pelo ingresso mais célere dos recursos, a quase totalidade dos tributos passou a submeter-se àquele regime de constituição do crédito tributário conhecido como “lançamento por homologação”. Destarte, nos tributos cuja exigência assim se opera, ocorrido o fato jurídico tributário descrito hipoteticamente na Lei, independentemente de manifestação prévia da administração tributária, deve o próprio sujeito passivo determinar o quantum debeatur do tributo e providenciar seu pagamento. Fl. 587DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 491 13 A autoridade tributária fica com o direito de verificar, a posteriori, a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo em relação a cada fato gerador, sem que, previamente, qualquer informação lhe tenha sido prestada. A definição do regime de lançamento, ao qual se submete o tributo, é indispensável para determinar qual a regra relativa à decadência será aplicada em cada caso. Em se tratando de lançamento por declaração, para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência, impõe-se a observância do estatuído no art. 173, I, do CTN, verbis: “O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (Omissis)” A regra prefalada, relativamente aos tributos lançados por homologação, é afastada, aplicando-se, nesse caso, o disposto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN, verbis: “Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a fazenda pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Como se percebe, o termo inicial da contagem do qüinqüênio decadencial passa a ser o momento da ocorrência de cada fato gerador que venha a ensejar o nascimento da obrigação tributária, pois desde esse momento dispõe o sujeito ativo da relação jurídica tributária do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Em defesa dessa tese, à qual nos alinhamos, trazemos à colação a sempre lúcida lição de Paulo de Barros Carvalho: “Prevê o Código o prazo de cinco anos para que se dê a caducidade do direito da fazenda de constitui o crédito tributário pelo lançamento. Nada obstante, fixa termos iniciais que dilatam por período maior o aludido prazo, uma vez que são posteriores ao acontecimento do fato jurídico tributário. O exposto já nos permite uma inferência: é incorreto mencionar prazo qüinqüenal de decadência, a não ser nos casos em que o lançamento não é da essência do tributo - hipóteses de lançamento por homologação - em que o marco inicial de contagem é a data do fato jurídico tributário.” (Curso de Direito Tributário - Saraiva - 10ª edição - p. 314). Do mesmo mestre, em reforço da idéia por nós esposada de tratar-se o Imposto de Renda da Pessoa jurídica de tributo lançado por homologação, pedimos vênia para transcrever: Fl. 588DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 14 “... O IPI, o ICMS, o IR (atualmente, nos três regimes - jurídica, física e fonte) são tributos cujo lançamento é feito por homologação.” ( Op. Cit. p. 284). Entretanto, ocorrendo fraude, dolo ou simulação, provada pelo Fisco e perfeitamente imputável ao sujeito passivo da obrigação tributária adstrita ao lançamento por homologação, o marco inicial para a contagem da decadência deixa de ser a data do fato gerador para deslocar-se para aquele previsto no art. 173, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim se manifesta a respeito do assunto o mestre Luciano Amaro, em seu livro Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, 1997, às fls. 383 e seguintes: “A Segunda questão diz respeito à ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação, presentes os quais não há a homologação tácita de que trata o dispositivo, surgindo a questão de se saber qual seria o prazo dentro do qual o Fisco poderia (demonstrando que houve dolo, fraude ou simulação) recusar a homologação e efetuar o lançamento de ofício. Em estudo anterior, concluímos que a solução é aplicar a regra geral do art. 173, I. Essa solução não é boa, mas continuamos não vendo outra, de lege lata. A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional (arts. 156, V, 173, 174 e 195, parágrafo único). Tomar de empréstimo prazo de direito privado também não é solução feliz, pois a aplicação supletiva de outra regra deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código. Aplicar o prazo geral (cinco anos, do art. 173) contado após a descoberta da prática dolosa, fraudulenta ou simulada igualmente não satisfaz, por protrair indefinidamente o inicio do lapso temporal. Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito. Melhor seria não se ter criado a ressalva. (Omissis). A norma do art. 173, I, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e não o ano em que termina essa possibilidade. Supondo, por exemplo, que o fato gerador ocorreu em 10 de junho de 1995, e a lei dá ao sujeito passivo trinta dias para efetuar a “antecipação” do pagamento, se, até 30 de julho de 1995, o recolhimento não tiver sido feito, ou tiver-se realizado com insuficiência, graças a artifício do devedor (dolo, fraude ou simulação), o Fisco poderia ter lançado de ofício já no dia 31 de julho de 1995. Ou seja, o exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado é o exercício de 1995....... Portanto, segundo a regra do art. 173, I, o prazo se contaria a partir de 1º de janeiro de 1996. (Omissis) Em suma: a) se, nesse exemplo, tiver havido antecipação de pagamento (e não se constatando dolo, fraude ou simulação), o prazo decadencial (dentro do qual cabe ao Fisco homologar Fl. 589DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 492 15 expressamente o pagamento, ou, se discordar do valor recolhido, lançar de ofício) conta-se da data do fato gerador (10-06-1995), nos termos do art. 150, § 4º; b) se não ocorreu o pagamento, não se aplica nem o caput nem os parágrafos do art. 150, mas sim o art. 173, I, iniciando-se o prazo decadencial para o lançamento de ofício a partir de 1º de janeiro de 1996, não se discriminando situações de dolo, fraude ou simulação, pelo simples motivo de que o art. 173 não contempla essas discriminações; c) finalmente, se o pagamento foi efetuado a menor, mas for constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, não ocorre a homologação ficta, nos moldes do art. 150, § 4º, e o caso vai para a regra geral do art. 173, I, contando-se o prazo para lançamento de ofício, também aí, de 1º de janeiro de 1996.” Os mesmos fundamentos são aplicáveis à Contribuição Social sobre o Lucro, à COFINS e ao PIS. Pelo exposto, tenho como não ocorrida a decadência das exigências relativas ao IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro, ao PIS e à COFINS no ano de 2003, pois o marco inicial para sua contagem aconteceu em 01/01/2004 e a ciência das exigências pela contribuinte em 12 de dezembro de 2008, fls. 272, menos de cinco anos, portanto. No que diz respeito à constatação de omissão de receitas pela falta da comprovação da origem dos depósitos bancários realizados pela pessoa jurídica, caberia à autuada contraditar o conjunto probatório levantado pela fiscalização, demonstrando a efetividade das operações realizadas, comprovando a origem dos recursos que suportaram os depósitos em conta-corrente bancária. A infração detectada pela auditoria fiscal independe da forma de contabilização adotada pela empresa, pois foi suportada por presunção legal contida no art. 42 da Lei nº 9.430/96, a falta de comprovação dos recursos que possibilitaram os depósitos efetuados nas contas-correntes de titularidade da pessoa jurídica mantida fora da contabilidade. Neste artigo estão descritos os procedimentos exigidos para que seja apurada a omissão de receitas. Este artigo da Lei nº 9.430/96 está assim redigido: “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Fl. 590DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 16 § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.” Além do mais, como consta do Auto de Infração, o auditor tomou todas as providências para realizar uma justa tributação, analisando os registros nas contas questionadas, intimando a empresa prestar esclarecimentos, seguindo os ditames do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, não sendo aplicável ao caso qualquer alegação a respeito de exigência com base exclusivamente em extratos bancários, erro na determinação do quantum debeatur e inversão do ônus da prova. A presunção de omissão de receitas estatuída no art. 42 da Lei nº 9.430/96 é juris tantum, cujo efeito é o de transferir à pessoa jurídica o ônus da prova quanto à origem dos recursos depositados em conta-corrente bancária. Esta presunção de omissão de receitas admite, portanto, sua elisão por meio de apresentação de prova confirmando a efetividade da operação e a origem desses recursos. Em nenhum momento, desde a fase impugnatória, foi provada a lisura das operações, não conseguindo a pessoa jurídica afastar a presunção de omissão de receitas. Irretocáveis os fundamentos do acórdão de primeira instância quanto ao arbitramento do lucro pela falta escrituração de sua movimentação bancária, uma vez que a empresa ao ser tributada pelo regime do Lucro Real deveria, para apurar os resultados do período, manter escrituração contábil em boas condições, respeitando as técnicas e normas contábeis, determinando o lucro líquido do exercício, demonstrando seu efetivo resultado a cada ano, adotando as condutas impostas pela legislação comercial e fiscal. A falta de escrituração da movimentação financeira da pessoa jurídica, ao impossibilitar a perfeita apuração dos resultados do período, autoriza o arbitramento do lucro tributável, conforme prevê o artigo 530, inciso II, letras “a” e “b” do RIR/99. Este artigo está assim redigido: “Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 1°): I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; Fl. 591DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 493 17 II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.” Este Conselho tem mantido entendido que o arbitramento nada mais é do que uma das formas de apuração do lucro tributável, quando da impossibilidade de utilização ou opção pelo Lucro Real ou Presumido, não tendo efeito de penalidade. Deve, portanto, ser confirmado o arbitramento do lucro tributável da empresa Frigorífico Cavichioli Indústria e Comércio Ltda. Melhor sorte não tem a recorrente quanto à tributação por insuficiência de recolhimento de tributo. O levantamento fiscal foi efetuado comparando os valores de receita declarados nas DCTFs com aqueles escriturados e informados na DIPJ, sendo exigida a diferença não declarada nas DCTFs. As esparsas alegações apresentadas pela empresa não conseguiram ilidir a constatação da irregularidade detectada pela fiscalização. Não junta a pessoa jurídica nenhum documento ou qualquer outro elemento que justifique o procedimento adotado. Tangencia a empresa em seu recurso pela contestação dos elementos aditivos constantes da descrição dos fatos, deixando de produzir a necessária comprovação da inexistência da infração detectada. As insuficiências apontadas pelo Fisco não foram contestadas claramente pela autuada, que apenas questionou em seu recurso que as diferenças encontradas seriam montantes já tributados, sem fazer prova de tal alegação. Verifico que a fiscalização não incluiu no item do auto de infração que tributou os depósitos bancários de origem não justificada os valores que considerou como insuficiência de tributo não declarado em DCTF, não havendo dupla tributação sobre o mesmo fato, como alegado pela recorrente. Resta claro da análise dos autos que a empresa escriturou e informou na DIPJ valores como receita e não os declarou nas DCTFs, estando correto o lançamento, devendo, portanto, ser mantida a exigência deste item do auto de infração. Fl. 592DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 18 As alegações apresentadas pelo recorrente a respeito inconstitucionalidade não podem aqui ser analisadas, porque não cabe a este Conselho discutir validade de lei. Tenho firmado entendimento em diversos julgados neste Colegiado, que, regra geral, falece competência a este Conselho Administrativo para, em caráter original, negar eficácia à lei ingressada regularmente no mundo jurídico, porque, pela relevância da matéria, no nosso ordenamento jurídico tal atribuição é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, com grau de definitividade, conforme arts. 97 e 102, III, da Constituição Federal, verbis: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (Omissis) III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.“ Conclui-se que mesmo as declarações de inconstitucionalidade proferidas por juízes de instâncias inferiores não são definitivas, devendo ser submetidas à revisão. Em alguns casos, quando exista decisão definitiva da mais alta corte deste país, vejo que o exame aprofundado de certa matéria não tem o condão de exorbitar a competência deste colegiado e sim poupar o Poder Judiciário de pronunciados repetitivos sobre matéria com orientação final, em homenagem aos princípios da economia processual e celeridade. É neste sentido que conclui o Parecer PGFN/CRF nº 439/96, de 02 de abril de 1996, por pertinente, transcrevo: “17. Os Conselhos de Contribuintes, ao decidirem com base em precedentes judiciais, estão se louvando em fonte de direito ao alcance de qualquer autoridade instada a interpretar e aplicar a lei a casos concretos. Não estão estendendo decisão judicial, mas outorgando um provimento específico, inspirado naquela. (Omissis) 32. Não obstante, é mister que a competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes seja exercida – como vem sendo até aqui – com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima de toda dúvida, a jurisprudência, pelo pronunciamento final e definitivo do STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa.”(grifo nosso) Com base nestas orientações foi expedido o Decreto nº 2.346/97, que determina o seguinte: “As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Fl. 593DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO Processo nº 10830.011906/2008-04 Acórdão n.º 1202-00.451 S1-C2T2 Fl. 494 19 Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 - Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia “ex tunc”, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial” (grifo nosso) Este entendimento já está pacificado pelo Poder Judiciário, como se vê no julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que faz referência a precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF): “DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL – CTN – CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA – INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário Nacional. A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ n 112, p. 393/398), vício que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido “(Ac. unânime da 2ª Turma do STJ – Agravo Regimental 165.452-SC – Relator Ministro Ari Pargendler – D.J.U. de 09.02.98 – in Repertório IOB de Jurisprudência n 07/98, pág. 148 – verbete 1/12.106) Recorro, também, ao testemunho do Prof. Hugo de Brito Machado para corroborar a tese da impossibilidade desta apreciação pelo julgador administrativo, antes do pronunciamento do STF: “A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional” (in “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”, Editora Revista dos Tribunais, págs. 302/303). Do exposto, concluo que regra geral não cabe a este Conselho manifestar-se a respeito de inconstitucionalidade de norma, apenas quando exista decisão definitiva em matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal é que esta possibilidade pode ocorrer, o que não é o caso em questão. Vejo que foi prolatada a Súmula nº 02 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no sentido de que “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Lançamentos Decorrentes: PIS – COFINS e CSLL. Fl. 594DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO 20 Os lançamentos do PIS, da COFINS e da Contribuição Social sobre o Lucro, em questão tiveram origem em matéria fática apurada na exigência principal, na qual a fiscalização lançou crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Tendo em vista a estreita relação entre eles existente, deve-se aqui seguir os efeitos da decisão ali proferida, em que foi negado provimento ao recurso. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido rejeitar a preliminar de decadência suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado eletronicamente) Nelson Lósso Filho - Relator Fl. 595DF CARF MF Emitido em 24/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 19/01/2011 por NELSON LOSSO FILHO

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Numero do processo: 16327.001016/2004-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 03 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Aug 03 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 Ementa: MULTA ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade após o encerramento do período de apuração quanto o contribuinte apura prejuízo fiscal. Recurso de Oficio Negado e Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1402-000.239
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado; vencida a Conselheira Albertina Silva Santos de Lima, que negava provimento integralmente. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos Pelá. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta.
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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Matéria IRPJ - ação fiscal - lucro real Recorrentes BANCO ABN AMRO REAL S/A e 10A TURMA - DRJ EM SAO PAULO I - SP ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 Ementa: MULTA ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade após o encerramento do período de apuração quanto o contribuinte apura prejuízo fiscal. Recurso de Oficio Negado e Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado; vencida a Conselheira Albertina Silva Santos de Lima, que negava provimento integralmente. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos Pelá. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 2 Relatório BANCO ABN AMRO REAL S/A recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Por ter exonerado valor acima de R$1.000.000,00 a 10 a . DRJ São Paulo também recorreu de oficio. Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): Em procedimento de fiscalização, a empresa em referência foi autuada e notificada a recolher o crédito tributário no valor de R$ 7.601.664,19 (fls. 1 – demonstrativo consolidado do crédito tributário). A fiscalização lançou multas isoladas por falta de recolhimento do IRPJ sobre base de cálculo estimada, in verbis: “Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base de cálculo estimada. Valor apurado em conformidade com a decisão exarada no processo administrativo nº 16327.000655/2004-96 que não homologou a compensação dos débitos de Imposto de Renda Mensal de janeiro e março de 2002. O lançamento destina-se ao cumprimento ao disposto na citada decisão, lavrada pela Divisão de Orientação e Análise da Deinf/SPO”(fls. 3). Foi lavrado o Auto de Infração a seguir discriminado no dia 4 de agosto de 2004, com fulcro no art. 9º, § 1º do Decreto nº 70.235/72, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/93. A contribuinte dele tomou ciência em 12/8/2004 (AR de fls. 18): Multa exigida isoladamente Auto de Infração fls. 2/3 Infração 001 Multas isoladas. Falta de recolhimento do IRPJ sobre base de cálculo estimada. Enquadramento legal: Arts. 2 e 43 da Lei nº 9.430/96 e arts. 222, 843, e 957, parágrafo único, inciso IV, do RIR/99. TOTAL R$ 7.601.664,19 A empresa apresentou impugnação, protocolizada em 10/09/2004 (fls. 19/31), acompanhada dos documentos de fls. 33 a 95, alegando em síntese o seguinte: Da apresentação de manifestação de inconformidade A Impugnante esclarece que apresentou manifestação de inconformidade em face do despacho decisório que homologou parcialmente a compensação realizada, na qual está sendo discutida, inclusive, a imposição da multa isolada. O auto de infração ora rebatido não poderia ter sido lavrado antes de ser definitivamente julgada a manifestação de inconformidade apresentada, razão pela qual o presente processo e aquele decorrente da citada manifestação, devem ser apreciados e julgados conjuntamente. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.001016/2004-29 Acórdão n.º 1402-00.239 S1-C4T2 Fl. 2 3 Da nulidade do auto de infração O art. 18, da Lei nº 10.833/03, é expresso ao determinar que o lançamento de ofício para imposição da multa isolada sobre as diferenças apuradas, decorrentes de compensação indevida, deve ocorrer unicamente nas hipóteses de o crédito ou débito não ser passível de compensação por expressa determinação legal, de o crédito ser de natureza não tributária ou se ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73, da Lei nº 4.502/64. Em momento algum a decisão questiona a possibilidade de compensação do crédito e débito mas, apenas e tão somente, o momento desse procedimento. Não ficou caracterizada a prática de conluio, fraude ou sonegação que autorizasse a imposição da multa isolada. O presente auto de infração está eivado de nulidade, vez que não apresenta a correta capitulação legal que ensejou a imposição da multa isolada, em total afronta ao disposto no art. 10, do Decreto nº 70.235/72. Da abusividade da cobrança de multa isolada A multa isolada no percentual de 75% transborda o limite do razoável pois, para saldá-la, o contribuinte terá que, indubitavelmente dispor de seu patrimônio. A aplicação da multa isolada tem caráter evidentemente confiscatório, previsto na art. 150, IV da CF/88, razão pela qual inexiste fundamento para o respectivo lançamento. A decisão de 1 a . instancia, copia as fls. 103 e seguintes, manteve parcialmente a exigência conforme voto e dispositivo a seguir transcrito: Tendo sido a impugnação apresentada com a observância do prazo previsto no art. 15 do Decreto nº 70.235/72, dela se toma conhecimento. I. Quanto à manifestação de inconformidade contra o despacho proferido no processo nº 16327.000655/2003-96 Primeiramente cumpre observar que, a manifestação de inconformidade protocolada nos autos do processo administrativo nº 16327.000655/2003-96 já foi apreciada por esta Delegacia da Receita Federal de Julgamento, cujo acórdão foi assim ementado: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não comprovado o óbice ao pleno exercício do direito de defesa, não há que se falar em nulidade do lançamento. COMPENSAÇÃO. IRRF COM IRPJ ESTIMATIVA. JUROS REMETIDOS A FILIAL DOMICILIADA EM PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. NÃO CABIMENTO. O imposto retido na fonte sobre rendimentos pagos ou creditados a filial, sucursal, controlada ou coligada de pessoa jurídica domiciliada no Brasil, não compensado em virtude de a beneficiária ser domiciliada em país com tributação favorecida, apenas poderá ser compensado com o imposto devido sobre o lucro real da matriz. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 4 REMESSA DE JUROS A FILIAL DOMICILIADA EM PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ALÍQUOTA. Não comprovado que o prazo de amortização médio dos títulos internacionais é de no mínimo 96 meses, é aplicável a alíquota de 25% sobre os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte fazer prova do seu direito creditório, mediante a apresentação de comprovantes de retenção emitidos em seu nome pela fonte pagadora de rendimentos.(Acórdão nº 16-10.019- 10ª Turma da DRJ/SPOI) Conforme salientado na referida decisão, o crédito tributário relativo à multa isolada ainda não havia sido constituído, in verbis: “Quanto à multa isolada, deve ser observado que a autoridade administrativa apenas fez uma representação para a Divisão de Fiscalização. Assim, no momento em que foi proferido o despacho decisório, ainda não havia sido constituído o crédito tributário referente à multa isolada. Se houver tal lançamento por parte da fiscalização, o crédito tributário constituído será objeto de um outro processo administrativo fiscal.” Por conseguinte, não merece acolhida a afirmação da Impugnante de que a multa isolada está sendo discutida nos autos do processo administrativo nº 16327.000655/2003-96. No que diz respeito ao cabimento do lançamento de ofício, destaque-se que nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, mesmo nas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no artigo 151 do mesmo diploma legal. Nestes termos enuncia Alberto Xavier: “A suspensão regulada pelo art. 151 do Código Tributário Nacional paralisa temporariamente o exercício efetivo do poder de execução, mas não suspende a prática do próprio ato administrativo de lançamento, decorrente de atividade vinculada e obrigatória, nos termos do artigo 142 do mesmo Código, e necessária para evitar a decadência do poder de lançar”. (XAVIER, Alberto. Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997.)” Assim sendo, mesmo em face da existência processo administrativo que tem por objeto a compensação não homologada que deu origem à aplicação da multa isolada, é plenamente cabível a formalização do crédito tributário, mediante a lavratura do competente Auto de Infração, principalmente porque inexiste qualquer dispositivo legal expresso que prescreva a suspensão ou interrupção do prazo decadencial. II. Da nulidade do auto de infração Alega a impugnante que o auto de infração é nulo, por não ter sido apresentada a correta capitulação legal que ensejou a imposição da multa isolada, em total afronta ao disposto no art. 10, do Decreto nº 70.235/1972. O Decreto n° 70.235/1972, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, em seu artigo 10, enumera os elementos cuja especificação é obrigatória no auto de infração, e cuja ausência configura nulidade do ato por vício formal: Fl. 4DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.001016/2004-29 Acórdão n.º 1402-00.239 S1-C4T2 Fl. 3 5 “ Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato ; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula” (destaques da transcrição).” No presente caso, o auto de infração lavrado contém todos os requisitos determinados pela lei, não havendo que se falar em nulidade do auto de infração por vício formal. De mais a mais, no mesmo diploma legal, estão previstas apenas mais duas hipóteses de nulidade dos atos processuais, entre os quais se incluem os autos de infração, quais sejam, a dos incisos I e II, do artigo 59 do Decreto n.º 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.748/93, in verbis: “Art. 59 - São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...).” Mais uma vez, não detectamos no presente processo nenhuma das hipóteses previstas em lei passíveis de acarretarem a nulidade do ato administrativo, visto que o auto foi lavrado por autoridade competente e a contribuinte revelou pleno conhecimento dos dispositivos legais que embasaram sua decisão. Por fim, a análise quanto à correta aplicação dos dispositivos legais citados como enquadramento legal da infração, diz respeito ao mérito do lançamento, devendo ser analisada nos tópicos seguintes. Diante de todo o exposto, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do despacho decisório, visto que foram observados todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto n.º 70.235/72 e não restaram caracterizadas as hipóteses do art. 59 do mesmo diploma legal. III. Do art. 18 da Lei nº 10.833/2003 A Impugnante aduz que a exigência da multa isolada é indevida, em face do disposto no art. 18 da Lei nº 10.833/2003. O art. 18 da Lei nº 10.833/2003, com a redação dada pelas Leis nº 11.051/2004 e 11.196/2005, assim dispõe: Fl. 5DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 6 “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1 o Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6 o a 11 do art. 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso II do caput ou no § 2 o do art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 3o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. § 4 o Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se os percentuais previstos: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I - no inciso I do caput do art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - no inciso II do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 5 o Aplica-se o disposto no § 2 o do art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas no § 4o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)” Por sua vez, o art. 90 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 tem o seguinte teor: “Art. 90. Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.”(grifo nosso)” Conforme o despacho decisório proferido nos autos do processo nº 16327.000655/2003-96, os débitos do IR Mensal de 01/2002 e 03/2002, que ensejaram a aplicação das multas isoladas objeto do presente processo não foram declarados em DCTF ou DCOMP, in verbis: “16. Por outro lado, sobre os débitos do IR Mensal de 01/2002 e 03/2002, compensados indevidamente e não declarados em DCTF ou DCOMP, deverá ser aplicada a multa isolada prevista no inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96.”(fls. 13) Fl. 6DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.001016/2004-29 Acórdão n.º 1402-00.239 S1-C4T2 Fl. 4 7 Assim, a falta de recolhimento do IR mensal relativo à janeiro e março de 2002 foi apurada a partir das informações constantes na DIPJ/2003, Ficha 11/08 (item 14 e fls. 99/102). Até a edição da Instrução Normativa nº 126/1998, eram considerados como declarados os valores constantes nas DCTF’s - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ou nas demais declarações (DIPJ/98, DIPJ/99, DIRF, DIPI e Declaração Simplificada – SIMPLES). No entanto, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano calendário de 1999, consideram-se declarados somente os montantes informados na DCTF, visto que apenas estes valores serão objeto de auditoria interna e de remessa automática para inscrição em Dívida Ativa da União (art. 7º da IN SRF nº 126/98 e art. 8º da IN SRF 255/02). Assim, a partir do exercício de 2000, as DIPJ’s passam a ter um caráter meramente informativo, sendo que os valores delas constantes não são mais considerados como declarados perante a legislação infra-legal que regulamenta as obrigações acessórias do contribuinte. Desta forma, percebe-se claramente que a situação fática descrita no presente processo não se subsume com perfeição ao art. 90 retro citado, visto que, a compensação não foi declarada em documento passível de ser considerado confissão de dívida nos termos do art. 5º do Decreto-lei nº 2.124, de 13/06/84, ou do § 6º do art. 74, da Lei nº 9.430/1996, acrescentado pelo art. 17 da Lei nº 10.833/2003, a seguir reproduzidos: "Art. 5º - O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 1º - O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência do referido crédito.(grifo nosso) § 2º - Não pago no prazo estabelecido pela legislação, o crédito, corrigido monetariamente e acrescido de multa de 20% (vinte por cento) e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em Dívida Ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2º, do art. 7º, do Decreto-lei 2.065, de 26 de outubro de 1983. "Art. 74 (...) § 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (acrescentado pelo art. 17 da Lei 10.833/2003)” Logo não se aplica ao presente caso o disposto no art. 18 da Lei nº 10.833/2003, com a redação dada pelas Leis nº 11.051/2004 e 11.196/2005, sendo cabível a imposição da multa de ofício isolada por falta de recolhimento de tributo calculado com base estimada, com fulcro nos arts. 2º e 43 da Lei nº 9.430/96 e arts. 222 e 843 do RIR/99. Neste ponto é mister ressaltar que a Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006, cuja validade foi prorrogada pelo Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 38, de 2006, reduziu o percentual da multa exigida isoladamente sobre o valor do pagamento mensal de 75%, para 50%, in verbis: Fl. 7DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 8 “Art. 18. O art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38." (NR) Diante de todo o exposto, em face do princípio da retroatividade benigna, consagrado no art. 106, inciso II, alínea “c” da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, é cabível a redução da multa de ofício nos termos da nova lei em vigor. [...] Vistos, relatados e discutidos os autos do presente processo ACORDAM os membros da 10ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE EM PARTE o lançamento, nos termos voto da relatora e da julgadora Lídia Mangiapelo, que integram o presente acórdão. Deste ato, RECORRE-SE DE OFÍCIO, ao Egrégio 1º Conselho de Contribuintes, de acordo com o artigo 34 do Decreto nº 70.235/1972 e alterações introduzidas pelas Leis nºs 8.748/1993 e 9.532/97. Cientificada, a contribuinte também apresentou recurso voluntário, repisando as alegações de defesa. É o relatório. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.001016/2004-29 Acórdão n.º 1402-00.239 S1-C4T2 Fl. 5 9 Voto O recurso voluntário é tempestivo, dele conheço. Por sua vez, o recurso de oficio atende aos pressupostos da legislação e também deve ser conhecido. No que tange a exigência da multa de oficio isolada, por falta de recolhimento do IRPJ sobre estimativas, após o encerramento do ano-calendário, verifica-se que a penalidade foi aplicada com fulcro no art. 44, inciso I, e § 1 o , inciso IV, da Lei 9.430/96, do seguinte teor: .Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;” ................................................................................................... § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I-- juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos ................................................................ IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente;” (Grife0 Por sua vez, o art. 2 o , referido no inciso IV do § 1 o do art. 44, dispõe: Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995 Os artigos 29, 30, 31, 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada. O art. 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a falta de pagamento ou o pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de ilicitude). Diz o dispositivo: “Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 10 § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. (...)” Do exame desses dispositivos pode-se concluir que o art. 44, inciso I, c.c o inciso IV do seu § 1º, da Lei 9.430/96 é norma sancionatória que se destina a punir infração substancial, ou seja, falta de pagamento ou pagamento a menor da estimativa mensal. Para que incida a sanção é condição que ocorram dois pressupostos: (a) falta de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base estimada em função da receita bruta; e (b) o sujeito passivo não comprove, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. Destaco trecho do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, no julgamento do Recurso nº 105-141498, Processo n° 13629.000292/2003-04, Acórdão CSRF/01-05.838, verbis: “As remissões relevantes são as seguintes: Art. 35 (Lei nº 8.981/95) – A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. (...) §2º - Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de base de cálculo negativas fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário. Após a edição desse dispositivo legal, inúmeros debates instalaram-se no âmbito desse Conselho de Contribuintes, sobretudo acerca da aplicação cumulativa das sanções neles previstas. Na verdade, a leitura isolada dos enunciados do artigo 44 da Lei nº 9.430 tem levado alguns dos meus pares a sustentar a aplicação da multa isolada em todos os casos em que não houver recolhimento da estimativa. Sustentam que a sanção foi concebida justamente para assegurar efetividade ao regime da estimativa e preservar o interesse público. Ressalto, inicialmente, que a divergência não se situa na necessidade de dar efetividade ao regime de estimativa, porquanto o intérprete deve atribuir a lei o sentido que lhe permita a realização de suas finalidades. Mas, a pretexto de concretizá-lo, não se pode menosprezar o sentido mínimo do texto legal. Por força da segurança jurídica, a interpretação de normas que imponham penalidades deve ser atenta ao que dispõe os textos normativos e esses oferecem limites à construção de sentidos. Na verdade, Kelsen já dizia que toda norma legal deriva de uma vontade pré- jurídica (um querer), mas a dificuldade do intérprete repousa na identificação de o que se reputará como sendo essa vontade. No dizer de Marçal Justen Filho, não há qualquer caráter predeterminado apto a qualificar o interesse como público. Sustenta que “o processo de democratização conduz à necessidade de verificar, em cada oportunidade, como se configura o interesse público, Sempre e em todos os casos, Fl. 10DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.001016/2004-29 Acórdão n.º 1402-00.239 S1-C4T2 Fl. 6 11 tal se dá por meio da intangibilidade dos valores relacionados aos direitos fundamentais”. 1 Nessa trilha de raciocínio, iniciaremos pelo exame das formulações literais, isolando os enunciados prescritivos e sua estrutura lógica, para depois alcançar as significações normativas e, como produto final, a regra jurídica. Norma não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática dos textos2. Nesse sentido, o artigo 44 da Lei nº 9.430/96 prescreve, de forma sintética, o seguinte: HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA Dado que houve falta de pagamento ou recolhimento, recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória. Pagar multa de 75% ou 150% 3 calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição (art. 44, caput, inciso I e II) ; Dado que pessoa jurídica está sujeita ao pagamento do IR de forma estimada, ainda que tenha apurado base de cálculo negativa no ano correspondente. Pagar multa isolada de 75% calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição (caput, art. 44, §1º, IV); Dado que a pessoa jurídica prova, por meio de balanço ou balancetes mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto calculado com base no lucro real do período. Dispensar recolhimento por estimativa (art. 44. §1º, IV c/c art. 35, §2º, da Lei 8981/95). O exame literal dos textos legais acima transcritos evidencia que o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 determina que a multa seja calculada “sobre a totalidade ou diferença de tributo”. Ou seja, as penalidades previstas nos incisos I e II, e no §1º, IV, referem-se todas à falta de pagamento de tributo. Assim, ambas as penalidades discutidas nesse processo, por força da previsão legal, incidem sobre a mesma base de cálculo, ao contrário, do quer fazer crer a Procuradoria da Fazenda Nacional. Importante firmar que o valor pago a título de estimativa não tem a natureza de tributo, eis que, juridicamente, o fato gerador do tributo só será tido por ocorrido ao final do período anual (31/12). O valor do lucro – base de cálculo do tributo - só será apurado por ocasião do balanço no encerramento do exercício, momento em que são compensados os valores pagos antecipadamente em cada mês sob bases estimadas e realizadas outras deduções desautorizadas no cálculo estimado. O aplicador, diante dessas proposições extraídas do texto legal, deve buscar a interpretação que alcance a coerência interna do conjunto, por isso a construção lógica da regra jurídica não pode levar ao cumprimento de um enunciado prescritivo e ao necessário descumprimento de outro do mesmo dispositivo legal. O intérprete deve buscar o sentido do conjunto que afaste contradições, afinal, dentre a moldura de significações possíveis de um texto de direito positivo a escolha do intérprete de ser feita em consonância com todo ordenamento jurídico. Nesse sentido, vale lembrar que o rigor é maior em se tratando de normas sancionatórias, não se devendo estender a punição além das hipóteses figuradas no texto. Além da obediência genérica ao princípio da legalidade, devem também atender a exigência de objetividade, identificando com clareza e precisão, os 1 MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.43/44. 22 Ricardo Guastini citado por Humberto Ávila em Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 2005, p.22. 3 A hipótese de majoração da multa de ofício para 150% está prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 caso identificado verdadeiro intuito de fraude. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 12 elementos definidores da conduta delituosa. Para que seja tida como infração, a ocorrência da vida real, descrita no suposto da norma individual e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. A insegurança, sobretudo no campo de aplicação de penalidades, é absolutamente incompatível com a essência dos princípios que estruturam os sistemas jurídicos no contexto dos regimes democráticos. Reportando-me a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo da regra sancionatória, a semelhança da regra de incidência tributária, apresenta três funções: (i) compor a específica determinação da multa; (ii) medir a dimensão econômica do ato delituoso, e (iii) confirmar, infirmar ou afirmar o critério material da infração. A primeira função permite apurar o montante da sanção. Na segunda, o valor adotado como base de cálculo busca aferir o quanto o sujeito ativo foi prejudicado (função reparadora) e para garantir eficácia a norma (função desestimuladora da conduta ilícita). Por fim, a última função da base de cálculo atende a exigência de proporcionalidade entre o delito e a sanção. Se a conduta visa coibir falta de pagamento de tributo, a base de cálculo apropriada é o montante não pago. Se, por outro lado, a conduta ilícita refere-se ao descumprimento de um dever instrumental não relacionado à falta de recolhimento de tributo, não seria razoável adotar essa grandeza como base de cálculo. Nessa mesma linha, a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos em duas regras sancionadoras faz pressupor a identidade ou, pelo menos, a proximidade da materialidade dessas condutas ilícitas. Ou seja, sanções que têm a mesma base de cálculo devem, em princípio, corresponder a idêntica conduta ilícita. Essas conclusões aplicadas à legislação tributária evidenciam o desarranjo na adequação das regras sancionadoras atualmente vigentes no imposto sobre a renda, em que ofensas a bens jurídicos de distintos graus de importância para o Direito são atribuídas penas equivalentes, sem que se atente ao princípio da proporcionalidade punitiva. A punição prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96 pelo não-recolhimento do tributo (75% do imposto devido) é equivalente a punição prevista no mesmo artigo pelo descumprimento do dever de antecipar o mesmo tributo (75% do valor da estimativa). Em certos casos, a penalidade isolada chega a ser superior a multa de ofício aplicada pelo não recolhimento do tributo no fim do ano. Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam “princípio da consunção”. Fl. 12DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 16327.001016/2004-29 Acórdão n.º 1402-00.239 S1-C4T2 Fl. 7 13 Segundo as lições de Miguel Reale Junior: ”pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passando-se de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave...” E prossegue “no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave”. 4 Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de ofício de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades – de mora e de ofício – na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dossimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. Nesse sentido, cabe ressaltar que a Medida Provisória 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de ofício pela Administração Pública Federal. Esse dispositivo legal veio a reconhecer a correção da jurisprudência desta Câmara, estabelecendo a penalidade isolada não deve mais incidir sobre “sobre a totalidade ou diferença de tributo”, mas apenas sobre “valor do pagamento mensal” a título de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou o percentual da multa por falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação (Lei no 8.218/91, art. 6º). Assim, a penalidade isolada aplicada em procedimento de ofício em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se fazia necessária para tornar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. No caso presente, em relação ao ano-calendário de 1998 a 2002, o relatório indica que a empresa foi autuada para exigir principal e multa de ofício em relação ao imposto de renda não recolhido ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa isolada sobre a mesma base estimada não recolhida. Como exposto, essa dupla aplicação, por força do princípio da consunção, não pode subsistir.” Portanto, a multa pode ser aplicada após o encerramento do ano calendário, estando rigorosamente de acordo com a lei, desde que não seja concomitante com a multa proporcional de oficio sobre o tributo devido e que, evidentemente, seja apurado saldo de tributo a pagar no final do período de apuração. 4 Instituições de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, págs. 276 e 277 Fl. 13DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 14 Verificado que o contribuinte apurou saldo negativo de recolhimentos no final do período de apuração, dezembro de 2001, e que o lançamento ocorreu no ano de 2004, não há que se falar em exigência da multa de ofício isolada por falta de recolhimentos de estimativas mensais, deve ser negado provimento ao recurso de oficio e dado provimento ao recurso voluntário. Conclusão Por todo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento ao recurso voluntário, cancelando-se integralmente a exigência. (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza - Relator Fl. 14DF CARF MF Impresso em 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 05/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 09/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 10530.004125/2007-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 PROVA. É juridicamente valida a prova da infração lastteada em livros e documentos da escrituração do ICMS, mormente quando as informações ali presentes coincidem com os valores escriturados no Razão.
Numero da decisão: 1201-000.356
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Régis Magalhães Soares de Queiroz.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 PROVA, É juridicamente valida a prova da infração lastteada em livros e documentos da escrituração do ICMS, mormente quando as informações ali presentes coincidem com os valores escriturados no Razão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário.Veneido o Conselheiro Régis Magalhães Soares de Queiroz. (assinado digitalmente) Claudemir Rodrigues Malaquias - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Relator, Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudernir Rodrigues Malaquias (Presidente), Regis Magalhães Soares Queiroz, Marcelo Cuba Netto, Rafael Correia Fuso, Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice Presidente), Eduardo Martins Neiva Monteiro (Suplente Convocado) Relatório Asstnado digitalmente em 25/11/2010 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS. 22/11/2010 por MARCELO CU13A N ETTO Autenticado digitalmente em 22/11/2010 por MARCELO CUBA NETTO Emitido em 25/11/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CARI; MF Fl. 218 Trata-se de recurso voluntário interposto nos termos do art, 33 do Decreto IV 70235/72. Conforme relatado no termo de verificação fiscal de fls. 15/19, a autoridade tributária acusa a contribuinte de, relativamente ao ano-calendário de 2005, haver informado ao Fisco Federal, através da DIPJ e da DACON, valores de receita bruta muito inferiores aos informados ao Fisco Estadual através da DMA (Declaração e Apuração Mensal do ICMS). Afirma ainda que o livro Razão e o livro Registro de Salda apresentados pela contribuinte corroboram os valores de receita bruta informados na DMA Diz, por fim, que sobre os valores do IRPJ e da CSLL lançados em virtude da infração ora apontada, impôs multa qualificada (150%), já que a contumácia do ilícito e a significância dos valores omitidos revelam o evidente intuito da contribuinte em fraudar o Erário Público. Havendo a DRI de origem decidido pela procedência do lançamento (fis 168/175), a autuada interpôs recurso voluntário pedindo, ao final, o cancelamento da exigência, sob as seguintes alegações, em síntese (fis 177/196): a) sendo o fato gerador do ICMS absolutamente distinto do fato gerador do rren e da CSLL, os livros Registro de Saída e Registro de Apuração do ICMS não podem constituir-se em instrumentos hábeis à fiscalização do IRPJ e da CSLL, pois somente registram as operações de circulação realizadas e o ICMS devido. Ou seja, registram apenas receitas; b) não houve sonegação, já que as receitas encontram-se corretamente escrituradas nos livros contábeis da empresa. As diferenças apontadas pela fiscalização decorreram de lamentável erro material cometido no preenchimento das declarações. A autoridade em momento algum preocupou-se em provar a existência de dolo por parte da autuada; c) a multa e os juros exigidos possuem efeito confiscatório; d) ilegalidade da taxa Selic no cálculo do juros de mora. Pede ainda a recorrente a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a realização de perícia. Voto Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator 1) Da Admissibilidade do Recurso O recurso atende aos pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos no Decreto n° 70,235/72 e, portanto, dele deve-se tomar conhecimento, 2) Do Pedido de Produção de Provas Revela-se prescindível a produção de novas provas, urna vez que os elementos presentes nos autos são mais do que suficientes à formação da convicção do julgador. Isso posto, com base no disposto no art, 18, capuz', do Decreto n° 70,235/72, voto pelo indeferimento do pedido Assinado digitalmente em 25/11/2010 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS . 22/11/2010 per MARCELO CUBA N ETTO Autenticado digitalmente em 22/11/2010 por MARCELO CUBA NETTO 2 Emitido em 25/11/2010 pele Ministério da Fazenda DF CARF NUE F1 219 Processo n" 10530 004125/2007-59 S1-C2T1 Acórdão n o 1201-00.356 Fl 199 3) Da Comprovação do Ilícito Apesar de o fato gerador do ICMS ser a circulação, sua base de cálculo é, via de regra, a receita de venda da mercadoria objeto da circulação. A receita de venda, por sua vez, é componente da apuração da base de cálculo do IRPJ. Dessa forma, desde que excluídas as vendas canceladas, as devoluções de vendas e outras operações que não representam vendas, as informações constantes dos livros exigidos pela legislação do ICMS podem ser utilizadas na apuração da base de cálculo do IRPJ, Por outro lado, é juridicamente possível ao Fisco Federal utilizar livros e documentos exigidos pela legislação do ICMS, a fim de auxiliar a fiscalização de tributos e contribuições federais. Sobre o assunto, o Código Tributário Nacional e o Convênio Sinief s/n, de 15/12/1970 assim estabelecem: Código Tributário Nacional Art. 199, , A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos MunicrPios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou e,specffico, por lei ou convênio. ( Convênio Sinief shr, de 15/12/1970 O Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou de Finanças dos Estados e do Distrito Federal, reunidos na Cidade do Rio de Janeiro nos dias 14 e 15 de dezembro de 1970, (. Considerando que o art. 199 do Código Tributário Nacional dispõe: "A Fazenda Pública da União e a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter. geral ou específico, por lei ou convênio", Acordam em criar o Sistema Nacional Integrado de Informações Económico-Fiscais, incorporando às suas respectivas legislações tributárias as normas consubstanciadas nos seguintes artigos: ( Ari, 89. Os livros e documentos fiscais, bem como outros papéis, que constituam provas de infração à legislação tributária, poderão ser apreendidos pelas autoridades fiscais estaduais e federais. ( • ) Ademais, o livro Razão, cujas partes pertinentes à autuação encontram-se às fls. 64/75, já seria suficiente à comprovação da diferença de receitas apontada pela fiscalização. Assinado digitalmente em 25/11/2010 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, 22/11/2010 por MARCELO CUBA N ETTO Autenticado digitalmente em 22/11/2010 por MARCELO CUBA NETTO 3 Emitido em 25/11/2010 pelo rvlinisterio da Fazenda DF CARF MF F I. 220 Noutro giro, ao contrário do afirmado pela recorrente, o lançamento não está escorado em presunção, mas em prova direta, que exsurge do simples cotejo entre o valor da receita bruta escriturada no Razão, e o valor da receita bruta informada na DIPJ (fls. 22/27), Inexistiu, portanto, inversão do ânus da prova ou violação ao principio da verdade material 4) Da Multa Qualificada Verifica-se junto aos elementos presentes nos autos que a ora recorrente informou ao Fisco Federal, ao longo do ano de 2005, receita bruta trimestral cujos valores são, aproximadamente, 10% dos valores escriturados no Razão. A ocorrência da infração em todos os trimestres do ano de 2005 (reiteração), aliada à enorme discrepância entre os valores escriturados e os declarados (significância), autorizam concluir que não se trata de mero erro material, e sim da vontade livre e consciente da contribuinte em fraudar o erário público. Some-se a isso o fato de a recorrente, apesar de alegar ter havido mero erro na elaboração da DIPJ, não explicar como o suposto erro teria ocorrido Afirma ainda a recorrente que a multa qualificada, estabelecida no art. 44, II, da Lei n° 9,430/96, possui caráter confiseatório, violando dessa forma o disposto no art. 150, IV, da Constituição A alegação de inconstitucionalidade de lei é objeto da abaixo transcrita súmula n° 2 do CARF, de observância obrigatória por parte de seus membros, por força do disposto no art. 72, caput, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256/2009: Súmula CARF n2 (D.o.0 de 22/12/2009, Seção 1) O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária 5) Da Taxa &lie No que concerne ao emprego da taxa Selic no cálculo dos juros de mora, o CARF, por intermédio da súmula n° 4, de observância obrigatória por parte de seus membros, decidiu a questão da seguinte maneira: Súmula CARF na4 (D OU de 22/12/2009, Seção 1) A partir de 1° de abril de 199,5, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais Sobre o alegado caráter confiscatório da taxa Selic, vale aqui o que foi dito no item anterior, relativamente à multa qualificada, 6) Conclusão rendo em vista todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, Assinado digitalmente em 25/11/2010 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAOLHAS, 22/11/2010 por MARCELO CUBA N Erro Autenticado digitalmente em 22/11/2010 por MARCELO CUBA NETTO Emiklo em 25/11/2010 pelo Ministério da Fazenda 4 DF CARE ME Fl. 221 Processa n° 10530 004125/2007-59 SI-C2T1 Acórdão n o 1201-00,356 Fl 200 (assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Assinado digitalmente em 26/11/2010 por CLAUDEM1R RODR1GLIES MALAOUIAS. 22/11/2010 por MARCELO CUBA N ETTO Autenticado digitalmente em 22/11/2010 por MARCELO CUBA NETTO Emitido em 25/11/2010 pelo Mlnisterie da Fazenda 5

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Numero do processo: 13656.000486/2004-55
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2003 EXCLUSÃO. EFEITOS. ART. 15, INCISO II, DA LEI Nº 9.317, DE 1996. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. Os efeitos da exclusão da empresa do Simples retroagem à data do evento causador, consoante art. 15, inciso II, da Lei nº 9.317, de 1996, inexistindo, nessa retroação, qualquer ofensa a direito adquirido ou a ato jurídico perfeito.
Numero da decisão: 1803-000.710
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2003 EXCLUSÃO. EFEITOS. ART. 15, INCISO II, DA LEI Nº 9.317, DE 1996. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. Os efeitos da exclusão da empresa do Simples retroagem à data do evento causador, consoante art. 15, inciso II, da Lei nº 9.317, de 1996, inexistindo, nessa retroação, qualquer ofensa a direito adquirido ou a ato jurídico perfeito. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 23/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 19/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 23/11/2010 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes - Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Rodrigues Mendes e Luciano Inocêncio dos Santos. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 23/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 19/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 23/11/2010 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 13656.000486/2004-55 Acórdão n.º 1803-00.710 S1-TE03 Fl. 67 3 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 60): A exclusão da interessada da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições de que trata o art. 3º da Lei 9.317/96, denominada Simples, foi efetuada por se enquadrar na condição impeditiva prevista no inciso V-4° do art. 9º da referida lei [pessoa jurídica que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis]. A manifestante requer que os efeitos da exclusão sejam a partir de janeiro/2004. A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 59): ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 Ementa: Opção pelo Simples - Condição Vedada - Impossibilidade. Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incorre em uma ou mais das vedações à opção estabelecidas em lei. Solicitação Indeferida. Cientificada da referida decisão em 08/11/2007 (fls. 62), a tempo, em 10/12/2007 (segunda-feira), apresenta a interessada Recurso de fls. 63, nele argumentando, em síntese, que a exclusão da Recorrente no Simples se deu no mês de agosto de 2004, retroagindo seus efeitos para o exercício de 2002, desprezando totalmente o direito adquirido e toda a doutrina e jurisprudência. Em mesa para julgamento. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 23/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 19/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 23/11/2010 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 4 Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Atendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do Recurso. Dispõe o art. 15, inciso II, da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, com a redação vigente à época da exclusão do Simples (agosto de 2004 - fls. 37) (grifou-se): Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: [...]; II - a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XIX do art. 9º; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Em outras palavras, a natureza jurídica do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples era - na época de sua ciência - meramente declaratória de uma situação excludente anteriormente incorrida. E a desconstituição do direito ao regime tributário do Simples se deu, no caso, no momento em que incorrida a situação excludente (art. 9º, inciso V e § 4º, e XII, "f", da Lei nº 9.317, de 1996): Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: [...]. V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis; [...]. § 4º Compreende-se na atividade de construção de imóveis, de que trata o inciso V deste artigo, a execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, como a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) XII - que realize operações relativas a: [...]; f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra; Observa-se que, quanto a esse fato, não o nega a Recorrente. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 23/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 19/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 23/11/2010 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 13656.000486/2004-55 Acórdão n.º 1803-00.710 S1-TE03 Fl. 68 5 Assim, em princípio, a exclusão da Recorrente se daria a partir de 01/01/1997, data de sua inscrição no Simples (fls. 31), em face do seu ingresso irregular nessa sistemática de tributação. Contudo, na forma do art. 24 da Instrução Normativa SRF nº 355, de 29 de agosto de 2003, referida exclusão tem os seus efeitos postergados para 01/01/2002, como segue (destacou-se): Art. 24. A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá efeito: [...]; II - a partir do mês subsequente àquele em que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 20; [...]. Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos incisos III a XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001, o efeito da exclusão dar- se-á a partir: [...]; II - de 1º de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002. Por fim, com relação ao suposto desprezo ao direito adquirido da Recorrente e à doutrina e jurisprudência, transcreve-se, por pertinente e representativa dessa mesma jurisprudência, a ementa do seguinte acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da Quinta Região: Processo: AMS 200384000130087 AMS - Apelação em Mandado de Segurança - 87765 Relator(a): Desembargadora Federal Amanda Lucena Sigla do órgão: TRF5 Órgão julgador: Terceira Turma Fonte: DJE - Data::18/09/2009 - Página::410 Decisão UNÂNIME Ementa TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. SÓCIO COM PARTICIPAÇÃO SUPERIOR A 10 % EM OUTRA EMPRESA. ATO DE EXCLUSÃO. NATUREZA DECLARATÓRIA. ART. 103, I, DO CTN. INAPLICABILIDADE. EFEITOS RETROATIVOS À DATA DO EVENTO MOTIVADOR DA EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 23/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 19/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 23/11/2010 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 6 1. A inclusão e a manutenção de empresa no SIMPLES somente se justifica se e enquanto preenchidas as condições legais exigíveis para que possa usufruir das benesses do programa, portanto, ocorrendo qualquer causa de exclusão entre aquelas dispostas no art. 9º da Lei n.º 9.317/96, especialmente a do inciso IX, é obrigação da empresa comunicar sua ocorrência para fins de sua exclusão. 2. Não procedendo a empresa a essa comunicação, não pode questionar a retroatividade de ulterior ato de sua exclusão, emanado da autoridade, sob pena de beneficiar-se de sua própria torpeza, pois a ninguém é dado descumprir a lei sob alegação de seu desconhecimento, bem como deverá pagar os tributos devidos, desde a data da ocorrência do fato motivador da exclusão, sem as benesses do programa, por expressa disposição do art. 16 da Lei nº 9.317/96, sem que se possa falar, no caso, em ofensa à vedação de confisco. 3. O ato de exclusão da empresa do SIMPLES é de natureza declaratória e de efeito concreto, razão pela qual não se aplica no que a ele concerne o art. 103, I, do CTN, que somente se refere a atos normativos. 4. Os efeitos da exclusão da empresa do SIMPLES retroagem à data do evento causador da exclusão, consoante art. 15, II, da Lei nº 9.317/96, não havendo nessa retroação qualquer ofensa a direito adquirido ou ato jurídico perfeito. Precedentes desta Terceira Turma e dos demais TRF do País. 5. Apelação a que se dá provimento Data da Decisão: 03/09/2009 Data da Publicação: 18/09/2009. Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Fl. 6DF CARF MF Emitido em 23/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 19/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 23/11/2010 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 13656.000486/2004-55 Acórdão n.º 1803-00.710 S1-TE03 Fl. 69 7 Fl. 7DF CARF MF Emitido em 23/11/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 17/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 19/11/2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 23/11/2010 por SELENE FERREIRA DE M ORAES

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Numero do processo: 11543.000953/2008-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS As exclusões estabelecidas no inciso III, do art. 10, da Lei 8.852/94, correspondem ao conceito de remuneração, não se relerem a isenção ou não incidência do IRPF. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.739
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Odmir Fernandes
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS As exclusões estabelecidas no inciso III, do art. 10, da Lei 8.852/94, correspondem ao conceito de remuneração, não se relerem a isenção ou não incidência do IRPF. Recurso negado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-03-10T13:08:21Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 8; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-03-10T13:08:21Z; Last-Modified: 2011-03-10T13:08:21Z; dcterms:modified: 2011-03-10T13:08:21Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:940a5d8b-3f3a-49e1-ab22-8aeed5162e57; Last-Save-Date: 2011-03-10T13:08:21Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-03-10T13:08:21Z; meta:save-date: 2011-03-10T13:08:21Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-03-10T13:08:21Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-03-10T13:08:21Z; created: 2011-03-10T13:08:21Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2011-03-10T13:08:21Z; pdf:charsPerPage: 1091; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-03-10T13:08:21Z | Conteúdo => "residente Relator Cai( Odin EDITADO EM: 10/02/2011 52-Cl II F] 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONS ElMO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo 11" 11543 000953/2008-12 Recurso n" I 71.426 Voluntário Aeórd5o n" 2101-00.739 — I" Câmara / 1" TUF11111 Ordinária Scssiio de 22 de setembro de 2010 Matéria 1RPF Recorrente Cesar A zcvedo Nascimento Recorrida -Li Purina/DM-R[0 DE JANEIRO II-RJ ASSUNFO: IMPOST() SOBRE A RENDA DE. PESSOA FÍSICA - TIM Exercício: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS As exclusões estabelecidas no inciso HI, do alt. 10, da Lei 8.852/94, correspondem ao conceit.° de menuncmclio, não se relerem a isenção ou nio incidência do IRP .L. Recurso negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. Acordam os rnemhros do C.-ole(,_,,i.ado, por unanimidade de votos, em negar provir iento ao recurso, nos termos do voto do R- ator, Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka, Ana Neyle Olímpio Holanda, Caio Marcos Cindido, Gonçalo Bonet Allage, :lose Raimundo Tosta Santos e Odmir Fernandes.. Relatório Trata-se de Recurso Voluntario da decisdo da l a iiirma dc Julgamento da DRF do Rio de Janeiro 11, que manteve a exigência do IRPF do exercicio de 2005, decorrente da omissão de rendimentos de R$ 4..128,24, com compensação do I.R.RF sobre o valor omitido.. A decisão recorrida manteve a exigencia em razão de nao "raver a exclusão do rendimento tributavel do adicional por tempo de serviço, previsto na alínea "n" inciso IlL do art. 10, da Lei 8.852/94.. Nas ragies de recurso sustenta, em sintese, Os rendimentos ditos omitidos decorrem do adicional poi tempo de serviço, recebido da Marinha do Brasil, não suieito 10 imposto na fbruna do art. 10, In, a, da Lei 8.852/94 Voto Conselheiro Odmir Fernandes, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e deve ser conhecido Sustenta o Recorrente que os rendimentos omitidos deconem dos adicionais por tempo de .serviço, previstos na Aiwa "n", inciso 111, (10 art. 10 da Lei 8.852/94. A liscalização não nega este tato, diz apenas que a exclusão prevista em lei do eoneeito de remuneração, sem excluir o rendimento da tributação. Vejamos a disposição normativa da alínea "n", inciso do ai t da Lei 8.852/94, e o paragrafb primeiro. "Art. 1" Para os eleitos desta Lei, a retribuiciio pectiniciria devida na (dministrao'io pUblica direta, indireta e fimdacional de qualquct• dos Poderes da Unido compreende 1 - como vencimento ba.sico. a) a retribun.,:iio a que se elere 0 art 40 da Lei n" 8.112, de 11 de dezembro de 19.90. devida pelo ejetivo evercicic.) do cargo, para os WrVidOn'S civis por cla re,gidos„ e) o .salario bc•isico esiipulado em pianos ou tabelas de retribuicdo ou nos commios de trabalho, eonverkijes, acordos ou dissidios coletivos, para os empregados de empresas priblic.as, de sociedades de economia mist-a, de VieTS subsidicirias, controladas ou coh,f-zadas, ou de quaisquer empresas ou entidadc.s de cujo capital ou patrimônio o podei • pUblico tenha o controle direto ou indireto, inclusive em NI' tilde de incoiporaoio ao pair imônio pUblico, If - corn° vencimentos, a S01110 do vencimento basic() (..om as vantagens permanentes relativas ao carg•o, empkTo, post() OH graduaç.iio, 2 PrOCCS'S(1 ii' I 5. 43 00(j')53/1008 - 1 ACS'11d5C) n 2101-00,739 S2-C 11 1'1 2 111 canto ienumeraçao, a soma dos vencimemos aom 0. 5 adicionais de canner individual e denials vantagens, nestas comprcvntlitlas as relativas natureza 00 (10 lot.al de trabalho a a pi cvista no art 62 (10 Tel n" 8 .1.12, de 1990, ou ou/ia paga sc.ib o mesmo fundament°, sondo excluidas. a) iliaritts, alucla de custo am razao da mudança de sede ou indenização de ft UnSp0) c.) au vitio Ttartlamc.wto; 3) wolf:tic 71(,J0 (.1(! C070pellAUK:a0 (me se i (fare aft 18 da 1 ci if" 8 237, de 1991, sidario-htmilia, »..,-00e000 OU nandino, 00 thcimo-terceiro solario, • abono pee:0)1014o resullante conversao do atC., 1/3 (uin terco) das 7/0-1a.s; h.) adicional ou atodlio natahdade; adicional ou cuixdio /11001 0/, adicional de 1(7.708, limite de 1/3 um itirt,:.o) sobre ietribuiç au habitual; adicional pact pros laçou serviço extraordintiiio, para atender situac.,76es excepcionals e temporárias, obadecidos Os Ihnitcs de durocao pievistos em 101, eontratos, regulamento Y, convenções, at ou dissidios coletivos O desde qua o valor pap,o exceda cm mais de 50% (c inqi;enta poi cento) o estipulado para a hot a de trabalho na j'01. 0(010 normal, ta arlicional 0010/ no, C11(111)0110 O NeiTi(0 sendo estado ant hot ("trio qua fiindamente sua (5000115 si/o, n) adicional pot' tempo de _wilily), o) 0011001501) de licenca-pi amio arn pecímia fircultathi pai tt os amp' egados da empiesa pUblica ou sociedade (lc economia • ato no; ma01)0, Caa.0101 i0 00 1 CgUlainCiltai iot a de fevet ( ii 0 de 1994, p) adicional da insalubridada, de par ictilosidade ou pelo eyety:icio de atividades penosas perechithi din-ante o period() 010 qua o hamlicitirio estiver sincito aündieões OU oos riscos que darain (ausa a sua concessdo; q) hora ityouso e alimentaeao e adicional sobieaviso, a que sc i ch0 CM, I CtipeCtiValiterde, o ineiso II do art 5" a o inciso it do att. 6" da Lei n" 5 811, de 11 de outubro de .1972, outras pa/ colas ciplo cal die' indenizatól io csleja detlindo cm Lei, on ,so'a i ecordieeido, no eimbi to das (min c'sa pUblicas ■ ociedades cIo cconomia mista, »or alo do Poder kvecniivo I" O disposio no inciso abrange adiantamentas dew! ovido.s de naturea inderUzalói ia 0 adicional pot tempo de SO' VIÇO, previsto na ai Inca "n", inciso 111, do art, 10 da Lei S.852/94, na° significa dispensa da tributação do rendimento pelo imposto de renda na pessoa tisica. 0 paritgrafo priineiro, ao estabelecer que todas as alincas, de "a" a "r" do referindo inciso, decal:Tern de adiantamento,s- , "desprovido de natureza indenizatória", esta se referindo a remunera(ao, It "wma dos vencimentos coin Os adlcionais de caráter individual e demais vantagens, fiestas c:ompteendida.s as / e/ali ca à natureza ao local de trabalho.. " previsto inciso 11 -1. Por essa raz.ão, a expressao "exclusdo", referida no dispositivo, tião signitica exclusão do rendirnento, mas exclusdo do conceit() de retnuneração. Direito na° é texto de lei, mas sistema, o conjunto das disposicOcs normativas, corn os princípios, conceitos e regras, dai porcine no contexto, o dispositivo nos conduz ao entendimento esposado pela decistio Recorrida.. Basta ligeira leitura. ao dispositivo pata vet que existem outras verbas citadas na mesma disposição normativa, a exemplo das diárias, ajuda de custo, salario de I im ii ia que possuein iseny5° do imposto; outras a exemplo do décimo terceiro saltirio, na mesma disposicFro, que possui tributação exclusiva na fonte senis perinitir sequer o ajuste ou compensação na declaração anual de rendimentos. Ante o exposto, eonlieco e nego provimento ao recurso para mauler a decisa° recorrida e a autuaçao.

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Numero do processo: 37306.006025/2006-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 Ementa: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA CONTRIBUINTE NÃO TOMOU CIÊNCIA DO RESULTADO DA DILIGÊNCIA A ciência ao contribuinte do resultado da diligência é uma exigência jurídico procedimental, dela não se podendo desvincular, sob pena de anulação do processo, por cerceamento ao seu direito de defesa. Necessidade de retorno dos autos à instância originária para que se dê ciência ao contribuinte do resultado da diligência, concedendo-lhe o prazo regulamentar para, se assim o desejar, apresentar manifestação.
Numero da decisão: 2302-000.791
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/ 04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS V IEIRA   2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco André Ramos  Vieira  (Presidente), Liége Lacroix Thomasi, Arlindo da Costa e Silva, Thiago D'Ávila Melo  Fernandes, Manoel Coelho Arruda Júnior e Adriana Sato.     Relatório  Trata­se a presente NFLD ­ Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, de  contribuições devidas a Seguridade Social e a Terceiros,  incidentes sobre os valores da mão­ de­obra utilizada na construção do galpão industrial situado a Rua Anezio Ruivo n. 559 ­ Sitio  São Francisco ­ Bairro Bonsucesso ­ Guarulhos.  O  lançamento  refere­se  a competência de 08/2005,  com debito  consolidado  em data de 24/10/2005, no valor de R$ 70.029,05.  O  contribuinte  apresentou  impugnarão  alegando  preliminarmente,  que  a  apuração  de  créditos  previdenciários mediante  aferição  indireta  e  tida  como  "exceção",  cuja  aplicação somente se legitima desde que configurada as especificas hipóteses previstas em lei.  Contudo no caso em tela, ocorreu de forma diferente, no procedimento fiscal  foi solicitada a  apresentação de diversos documentos relativas a referida obra, dentre eles GFIP's e respectivas  guias de  recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como a DISO ­ Declaração de  Informação sobre a obra, os quais foram devidamente apresentados pelo Impugnante.  Afirmou ainda o contribuinte, que muito embora tal documentação comprove  cabalmente a regularidade no pagamento das contribuições previdenciárias em decorrência da  mencionada  obra,  o  agente  fiscal  deixou  de  considerá­la  e,  assim,  procedeu  de  forma  deliberada  a  aplicação  da  sistemática  "aferição  indireta"  para  fins  de  apuração  das  supostas  contribuições previdenciárias.  Quanto a decadência aduziu o impugnante que a obra teve inicio em meados  de  1998  conforme  projeto  aprovado  pela  Prefeitura  Municipal  de  Guarulhos,  processo  ns  33.933/96. Contudo ocorreu que somente parte da obra foi construída de modo que a conclusão  parcial do projeto ocorreu no final do ano de 1999.  Sendo assim, afirma ser evidente que somente nesse intervalo temporal ­ anos  de  1998  a  1999  ­  houve  a  configuração  do  fato  gerador  das  referidas  contribuições  (remunerações  pagas,  devidas  ou  creditadas  a  qualquer  titulo,  durante  o mês,  aos  segurados  empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho,  qualquer  que  seja  a  sua  forma),  pelo  que  as  competências  as  quais  se  referem  as  supostas  contribuições  previdenciárias  são  dos  respectivos  anos  de  concretização  da  obra.  Porem  a  NFLD aponta como competência o mês de agosto de 2005.  No mérito o Impugnante afirma:  a)  não  ter  finalizado  a  obra,  apenas  concluído  parte  do  projeto  inicial,  correspondente  a  1.019,59m2  conforme  se depreende do Atestado para Certificado de Conclusão  Parcial devidamente subscrito por engenheiro inscrito no  CREA sob ns. 00682570664/D, as fls. 107. Tratando­se  de  obra  parcial  como  e  o  caso  dos  autos,  a  área  a  ser  utilizada  para  o  referido  calculo  deve  corresponder  a  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/ 04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS V IEIRA Processo nº 37306.006025/2006­96  Acórdão n.º 2302­00.791  S2­C3T2  Fl. 2          3 área  efetivamente  construída  e  não  a  área  total  do  projeto como foi utilizado;  b)  que  é  ilegítima  a  aplicação  da  taxa  SELIC,  por  ser  manifestamente inconstitucional;  c)  requer  que  seja  julgada  Improcedente  a  NFLD,  anulando­se em sua totalidade o lançamento, diante dos  evidentes  vícios  formais  e  caso  não  seja  esse  o  entendimento  da  autoridade  julgadora,  e  de  rigor  que  sejam reconhecidos os  recolhimentos ora comprovados,  bem  como  seja  substituída  a  taxa  SELIC  por  outro  Índice Oficial.  Tendo  em  vista  a  documentação  juntada  pela  defesa,  os  autos  foram  encaminhados em diligência para manifestação do AFPS notificante, o qual apos o exame de  todos  os  documentos  anexados  ao  presente  processo,  bem  como  das  alegações,  propôs  a  manutenção do debito ate que fosse homologado o pedido de certificação de conclusão parcial  da área construída.  Foi proferida Decisão Notificação (fls. 165 a 170) a qual julgou procedente o  lançamento fiscal e declarou o contribuinte devedor a Secretaria da Receita Previdenciária do  credito apurado na NFLD, sob as seguintes alegações:  a)  que  não  foi  juntado  pela  defesa  nenhum  documento  capaz  de  desconstituir o debito lançado;  b)  que  a  notificação  foi  regularmente  lavrada,  sendo  que  a  NFLD  e  seus  anexos deixaram plenamente identificados os fatos geradores, os valores  originários, o valor do debito consolidado e sua fundamentação legal;  c)  considerou  ainda,  que  a  notificação  em  epigrafe  foi  lavrada  na  estrita  observância das  determinações  legais  vigentes,  sendo que  o  lançamento  teve  por  base  o  que  prescreve  o  art.  30,  inciso  I,  da  Lei  ns.  8.212/91,  regulamentada pelo RPS ­ Regulamento da Previdência Social, aprovado  pelo Decreto 3.048/99;  d)  por  fim  quanto  as  alegações  de  Inconstitucionalidade  da  taxa  SELIC,  observa­se  que  a  lei  cuja  invalidade  ou  inconstitucionalidade  não  tenha  sido  declarada,  surtira  efeito  enquanto  estiver  vigente  e  será  obrigatoriamente cumprida pela autoridade administrativa por fora do ato  administrativo  vinculado.  E  os  argumentos  de  índole  constitucional  incluem­se na competência do Supremo Tribunal Federa, e assim sendo o  fórum administrativo não é próprio para albergar a discussão da questão.  Não se conformando com a DN, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário  (fls. 173 a 196) fundamentando o mesmo com vasta jurisprudência e doutrina, porém aduzindo  os  mesmos  argumentos  da  impugnação  inicial  proposta  em  face  da  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito,  inovando  somente  quanto  à  questão  da  possibilidade  de  análise  da  constitucionalidade dos dispositivos legais pelo órgão administrativo.  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/ 04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS V IEIRA   4 A  Delegacia  da  Receita  Previdenciária  apresentou  contra­razoes  (fls.  207/208) onde utilizou a Decisão Notificação de folhas 167 a 169 como fundamentos. Quanto  a  alegação  de  analise  por  parte  do  órgão  administrativo  de  Inconstitucionalidade,  a  DRP  utilizou a alegação do Parecer MPAS n. 2.547, aprovado pelo Ministro da Previdência Social  em 23/08/2001 que estabeleceu o seguinte posicionamento:  "Ante  o  exposto,  esta  Consultoria  Jurídica  posiciona­se  no  sentido de que a Administração deve abster­se de reconhecer ou  declarar  a  inconstitucionalidade  e,  sobretudo,  de  aplicar  tal  reconhecimento  ou  declaração  nos  casos  em  concreto,  de  leis,  dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim  expressamente declarados pelos órgãos Jurisdicionais e políticos  competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo."  Autos conclusos para decisão.  É o relatório.    Voto             Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR ­ Relator  Compulsando  os  autos  verifico  que  foi  realizada  diligência  fiscal  [fls.  159/163], para responder as alegações constantes da peça de defesa e documentos colacionados  pela pessoa jurídica Interessada, resultando relatório conclusivo sobre a matéria.  Entretanto,  à  recorrente  não  foi  oferecida  oportunidade  de  resposta  sobre  o  resultado  da  diligência  que  rebateu  as  suas  alegações  com  argumentos  que  lhe  eram  desconhecidos e, ato contínuo, foi proferida Decisão­Notificação.  Há  vários  precedentes  deste  órgão  colegiado  neste  sentido.  Transcrevo  a  ementa  do  Acórdão  nº  105­15982  (relator  Conselheiro  Daniel  Sahagoff;  data  da  sessão  20/09/2006), verbis:  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA  ­  CONTRIBUINTE  NÃO  TOMOU  CIÊNCIA  DO  RESULTADO  DA  DILIGÊNCIA  ­  A  ciência  ao  contribuinte  do  resultado  da  diligência  é  uma  exigência  jurídico­procedimental,  dela  não  se  podendo  desvincular,  sob  pena  de  anulação  do  processo,  por  cerceamento  ao  seu  direito  de  defesa.  Necessidade  de  retorno  dos  autos  à  instância  originária  para  que  se  dê  ciência  ao  contribuinte do resultado da diligência, concedendo­lhe o prazo  regulamentar para, se assim o desejar, apresentar manifestação.  Recurso provido.  E a ampla defesa, assegurada constitucionalmente aos contribuintes, deve ser  observada  no  processo  administrativo  fiscal.  A  propósito  do  tema,  é  salutar  a  adoção  dos  ensinamentos de Sandro Luiz Nunes que, em seu trabalho intitulado Processo Administrativo  Tributário no Município de Florianópolis, esclarece de forma precisa e cristalina:  A ampla defesa deve ser observada no processo administrativo,  sob  pena  de  nulidade  deste.  Manifesta­se  mediante  o  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/ 04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS V IEIRA Processo nº 37306.006025/2006­96  Acórdão n.º 2302­00.791  S2­C3T2  Fl. 3          5 oferecimento de oportunidade ao  sujeito passivo para que  este,  querendo, possa opor­se a pretensão do fisco,  fazendo­se serem  conhecidas  e  apreciadas  todas  as  suas  alegações  de  caráter  processual  e  material,  bem  como  as  provas  com  que  pretende  provar as suas alegações.  De  fato,  este  entendimento  também  foi  plasmado  no Decreto  nº  70.235/72  que, ao  tratar das nulidades, deixa claro no  inciso  II, do artigo 59, que são nulas as decisões  proferidas com a preterição do direito de defesa.  Feitas  estas  considerações,  voto  pela  anulação  Decisão­Notificação,  por  violação  ao  princípio  da  ampla  defesa,  devendo,  por  conseqüência  ser  a  pessoa  jurídica  Interessada intimada para, querendo, manifestar­se em face do resultado da diligência.   CONCLUSÃO  Em razão do exposto,  VOTO PELA ANULAÇÃO DA DECISÃO­NOTIFICAÇÃO.    MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR ­ Relator ­ Relator                                Fl. 5DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/ 04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS V IEIRA

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Numero do processo: 11020.002359/2007-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 31/12/2001 PRELIMINAR - INEXIGIBILIDADE DE DEPÓSITO RECURSAL Não há que se falar em depósito recursal pois a norma que o exigia foi revogada. DECADÊNCIA PARCIAL De acordo com a Súmula Vinculante n° 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer as disposições da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no que diz respeito a prescrição e decadência. Não havendo pagamento antecipado do tributo exigido no lançamento, aplica-se o prazo qüinqüenal previsto no artigo 173, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. BOLSAS DE ESTUDO De acordo com a previsão legal o valor relativo a plano educacional deve visar a educação básica prevista no artigo 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estando preenchidos os requisitos previstos no item "t" do § 9° do artigo 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Em 19 de junho de 2001, a Lei n° 10.243 incluiu o inciso 11 ao § 2° do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro, razão pela qual, no caso concreto, não são consideradas corno remuneração a partir de junho de 2001. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-001.758
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, em dar provimento parcial ao recurso: quanto à decadência, por unanimidade de votos, para aplicar o artigo 173, I do CTN; e no mérito, por maioria de votos, em excluir parte dos valores lançados relativos à educação superior, conforme voto do relator, vencidos os conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro Jose da Silva; e quanto à educação oferecida aos dependentes dos segurados, vencida a conselheira Bernadete de Oliveira Barros.
Nome do relator: Adriano González Silvério
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DECADÊNCIA PARCIAL De acordo com a Súmula Vinculante n° 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer as disposições da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no que diz respeito a prescrição e decadência. Não havendo pagamento antecipado do tributo exigido no lançamento, aplica-se o prazo qüinqüenal previsto no artigo 173, inciso I, da Lei n°5.172, de'25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. BOLSAS DE ESTUDO De acordo com a previsão legal o valor relativo a plano educacional deve visar a educação básica prevista no artigo 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estando preenchidos os requisitos previstos no item "t" do § 9° do artigo 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Em 19 de junho de 2001, a Lei n° 10.243 incluiu o inciso 11 ao § 2° do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro, razão pela qual, no caso concreto, não são consideradas corno remuneração a partir de junho de 2001. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte JULIO C TETRA GOMES — Presidente GONZ S SILVÉRIO - Relator Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' Câmara / la Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, em dar provimento parcial ao recurso: quanto A. decadência, por unanimidade de votos, para aplicar o artigo 173, I do CTN; e no mérito, por maioria de votos, em excluir parte dos valores lançados relativos A. educação superior, conforme voto do relator, vencidos os conselheiros Bemade e de Oliveira Barros e Mauro Jose da Silva; e quanto A educação oferecida aos th mend s dos segurados, vencida a conselheira Bemadete de Oliveira Barros. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva, Adriano Gonzáles Silvério, Damião Cordeiro de Moraes e Julio Cesar Vieira Gomes (presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Debito no 37.045.971-7, a qual exige contribuição previdenciária apuradas com base nos valores relativos As "Bolsas a Funcionários UCS e Bolsas Dependentes DOC/FUNC UCS", correspondentes As contribuições patronais, do financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas aos terceiros - INCRA (0,2%), SESC (1,5%) e SEBRAE (0,3%). Segundo consta do Relatório Fiscal a Fundação Universidade de Caxias do Sul - FUCS perdeu a sua condição de isenta, conforme sé depreende do seguinte excerto: "Ação fiscal de rotina desenvolvida junto da FUCS, em 2003, resultou na Informação Fiscal n ° 35249000456/2003-01, para fins de cancelamento da isenção. Emitida a Decisão Notificação DN n" 19.422.4/051/2004, determinando o cancelamento da isenção patronal a partir de 04/08/1998, o que foi feito através do Ato Cancelatcirio de Isenção de Contribuições Sociais W 19.422.1/001/2004, de 05/05/2004 (doc. 01). Da decisão a FUCS recorreu em 27/08/2004 (recurso protocolado sob n° 37071.001984/2004-54). Acórdão n' 1234/2005, proferido pelos membros da Quarta Camara do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRCS em 20/06/2005 (doc. 02), negou provimento ao recurso da FUCS, tudo conforme cópias ern anexo. A FUCS tomou ciência da decisão do acórdão em 26/07/2005, através do Oficio UARP 815/2005, de 18/07/2005 (doc. 03). A partir da data da ciência da perda da isenção patronal, todas as Guias de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social — GFIP deveriam de 2 Processo n° 11020.002359/2007-84 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-01.758 Fl. 423 ter sido retificadas em relação ao campo FPAS, de 639 (FPAS correspondente ã informação das entidades filantrópicas e entidades beneficentes de assistência social, isentas das contribuições patronais) para 574 (FPAS destinado aos estabelecimentos de ensino para os quais não existe a referida isenção), do qual também são decorrentes as informações dos campos correspondentes á "AL1QUOTA RAT e "OUTRAS ENTIDADES" (código de Terceiros)." Conforme ainda o Relatório Fiscal a recorrente, após a perda da isenção não recolheu as contribuições devidas. Assim, foi empreendida fiscalização que, in casa, culminou com a lavratura da presente NFLD, exigindo contribuições previdencidrias sobre valores relativos a bolsas de estudos fornecidas a funcionários e seus dependentes. De acordo com o Relatório Fiscal os valores relativos as bolsas "são concedidos aos funcionários ou a seus dependentes em razão do que prevêem as convenções coletivas de trabalho firmadas entre os sindicatos das categorias profissionais e da categoria econômica, o que, no entanto, não lhes refira o caráter salarial." Essas bolsas de estudo, conforme apurado pela fiscalização as fl. 59-60 dos autos são concedidas sob a forma de desconto nas mensalidades escolares. As fl. 64 foi anexado o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais e as fl. 65 a 83 o acórdão da 4' CAJ que manteve o mencionado Ato e as fl. 84 e 85 o Oficio UARP N°8151/2005 comunicando a ora recorrente o acórdão proferido, bem como o seu respectivo aviso de recebimento. Em sede •de impugnação sustentou a ora recorrente, preliminarmente, a decadência qüinqüenal do direito do fisco efetuar o lançamento e, no mérito, (i) os descontos concedidos não possuem natureza salarial e (ii) a impugnante estaria acobertada pela imunidade. A Secretaria da Receita Previdencidria, por meio da DN n° 19.422.4/012212007 manteve a NFLD na sua integralidade. Irresignada com a decisão de primeira instancia, a recorrente interpôs recurso voluntário repisando os argumentos arrolados na impugnação, bem como suscitando a inconstitucionalidade do deposito prévio. É o relatório. Voto Conselheiro ADRIANO GONZALES SILVÉRIO, Relator 0 recurso atende aos requisitos processuais de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Depósito Prévio 3 Em relação A preliminar de desnecessidade de deposito prévio como condição para o processamento e conhecimento do presente recurso, destaco que o art. 19, inciso I, da Medida Provisória n° 413, de 03 de janeiro de 2008, publicada no DOU de 04/01/2008, revogou os §§ 1° e 2° do art. 126 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de1991, que deteiminavana a realização de depósito prévio, correspondente ao valor de 30% da exigência, como requisito de admissibilidade do recurso voluntário: "Art. 19. Ficam revogados: I - a partir da data da publicação desta Medida Provisória, os §§' I° e 2° do art. 126 da Lei n2 8.213, de 24 de julho de 1991;" A mencionada Medida Provisória, por sua vez, foi convertida na Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008, cujo artigo 42, inciso I, manteve a citada revogação. Destarte, não é mais cabível o depósito recursal para o seguimento de recurso interposto em processo administrativo referente a créditos previdenciarios. Decadência Preliminarmente alega a decadência do direito do Fisco utilizar o prazo decenal, previsto no artigo 45 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, cabendo, no caso, ser aplicado o prazo previsto no artigo 150 parágrafo quarto da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange A decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e A administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Verifica-se que a fiscalização lavrou a NFLD discutida com amparo na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o credito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, `b' da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 5596664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n° 8212/91% Na oportunidade, foi editada a Sumula Vinculante no 08 na respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, veda o afastamento de 4 Processo n° 11020.002359/2007-84 S2-C3T1. Acórdão n.° 2301-01.758 Fl. 424 aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconst6itucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. 0 disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I — que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal,. ou" Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. necessário observar ainda que as sumulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafo da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004, in verbis: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida ern lei. § 1° A Súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação A sumula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, nos tennos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilidade pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência a autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" Afastado, pois, o prazo previsto originalmente no citado artigo 45, cabe agora verificar o prazo aplicável, se aquele do 150, § 4° ou 173, inciso I, ambos da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. Temos adotado a posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de que havendo pagamento antecipado por parte do contribuinte, em relação ao fato gerador posto em discussão, deve incidir o prazo decadencial qüinqüenal previsto no mencionado artigo 150, § 4°. Nesse sentido a decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial 989.421/RS, publicado no Diário da Justiça de 10 de dezembro de 2008: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE 0 FISCO CONSTITUIR 0 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. ARTIGO 150, § 4 0, DO CTN. 5. A decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do. § 4', do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad pág. 170)." No caso dos autos não houve pagamento antecipado, pois a recorrente gozava de isenção das contribuições. Com o cancelamento do ato concessário da isenção a recorrente, confoime já adiantado acima, foi intimada para corrigir seus livros fiscais e pagar os tributos devidos, o que não o fez, dando azo h. fiscalização e respectivo lançamento por parte do INSS. Figure-se, portanto, o lançamento de oficio embasado nas hipóteses do artigo 149 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, o qual se submete ao prazo previsto no artigo 173, inciso I desse mesmo diploma legal. Isto 6, ao prazo 6 Processo n° 11020.002359/2007-84 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-01.758 Fl. 425 qüinqüenal cujo dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido levado a efeito. Sabendo-se que na espécie o período verificado está compreendido entre julho de 1998 a dezembro de 2001 e que a ora recorrente foi intimada da NFLD em 21 de dezembro de 2006, verifica-se que está decaído o período de julho de 1998 a dezembro de 2000. No mérito está em discussão, em apertada síntese, se as bolsas escolares, concedidas sob a forma de descontos nas mensalidades constituem-se como remuneração dos segurados da recorrente e, portanto, sujeitas A. incidência de contribuição previdencidria. No curso do Relatório Fiscal, principalmente A. fl. 61, a fiscalização entendeu que essas bolsas não poderiam ser enquadradas na alínea "t" do § 9° do artigo 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, uma vez que no plano de educação básica não está inserido o curso superior, um dos quais é concedido bolsa pela recorrente. Assim dispõe o supra citado dispositivo: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (.) § 9° Não integram o salcirio-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: t) o valor relativo a plano educacional que Vise a educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n2 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacita cão e qualificação profissionais vinculados as atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo" De acordo com a previsão legal o valor relativo a plano educacional deve visar a educação básica prevista no artigo 21 da Lei n°9.394, de 20 de dezembro de 1996, cuja redação é a seguinte: "Art. 21. A educação escolar compõe-se de: I - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio: II - educação superior" Em que pese o mencionado artigo 21 também arrolar a educação superior, uma análise um pouco mais detida à. Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verifica-se que a educação básica, toda ela versada no seu Capitulo II compreende apenas o ensino infantil, fundamental e medic), não contemplando, dessa forma o ensino superior. Registre-se, ainda, que esses descontos, conforme afirmado no mencionado Relatório Fiscal, eram concedidos indistintamente a todos os docentes e demais funcionários, independentemente do curso escolhido (fl. 61). 7 Tenho para mim que nesse ponto a NFLD não pode prosperar, pois há que se considerar que com relação à educação básica, a recorrente preencheu os requisitos legais ao conceder citados descontos a todos os docentes e demais funcionários confoime apontado no relatório fiscal. Não há na lei qualquer restrição à concessão, em relação à educação básica, a dependente do segurado empregado que preste serviço A empresa. Por outro lado, restrição surge em relação a cursos de capacitação profissional, o qual é destinado A qualificação do profissional que presta seu serviço em atividade desenvolvida pela empresa, o que não é o caso dos autos. Em relação aos descontos concedidos para a educação no ensino superior outras considerações merecem ser feitas. Com efeito, a Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 utiliza-se do termo "remuneração" que ela própria não define e nem poderia por força do artigo 110 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, o qual determina que à legislação tributária é vedada alterar o conteúdo, a definição e o alcance dos termos de direito privado. Dessa forma, surge a obrigação de recorrermos ao direito do trabalho para buscarmos o conceito de remuneração. Dispõe o artigo 457 do Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, na redação conferida pela Lei n° 1.999, de 10 de outubro de 1953: "Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei n° 1.999, de 1.10.1953) § I" - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos - pelo empregador. (Redação dada pela Lei n°1.999, de 1.10.1953) § 2° - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei n°1.999, de 1.10.1953) § 3' - Considera-se gorjeta não so a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que far cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer titulo, e destinada a distribuição aos empregados." Extrai-se do dispositivo supra transcrito que remuneração é a soma de salário (valor pago diretamente pelo empregador em decorrência da contraprestação do serviço, estipulada no contrato de trabalho) mais as gorjetas que o empregado receber. Importante aqui transcrever a nota dedicada a esse artigo por Eduardo Gabriel Saad na obra CLT Comentada, revista e atualizada por José Eduardo Duarte Saada e Ana Maria Saada C. Branco, Editora LTr, 42a edição, 2009, pág. 563: "1) 0 caput do artigo acima transcrito faz distinção entre remuneração e salário. Este é contraprestação devida e paga 8 Processo n° 11020.002359/2007-84 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-01.758 Fl. 426 A diretamente ao empregado; a remuneração compreende o salário e mais o que o empregado recebe de terceiros (gorjetas, por exemplo), em virtude do contrato de trabalho." (grifamos) A remuneração, desse modo, resultado de salário mais gorjeta, é decorrente do contrato de trabalho fumado entre empregado e empregador. No caso das gorjetas, além do salário o empregado espera recebê-las, em decorrência da prcixis da atividade exercida, sejam aquelas espontaneamente dadas pelo cliente, sejam aquelas cobradas pelo empregador nas contas e distribuídas aos empregados. Há, a nosso ver, nítida caracterização da habitualidade decorrente da própria atividade exercida pelo empregado, tornando-se a gorjeta elemento seguro do seu orçamento. Além disso, não esquecendo do disposto no retro citado § 1 0 do artigo 457, integram o salário e, portanto, o conceito de remuneração, as comissões, percentagens e gratificações ajustadas. Aqui também podemos entender que se tratam de verbas pagas com habitualidade, em decorrência da natureza da atividade exercida pelo empregado, previamente ajustadas no contrato de trabalho. Em 19 de junho de 2001, a Lei n° 10.243 incluiu o inciso II ao § 2° do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em estabelecimento próprio ou de terceiro. A previsão da lei trabalhista, nessa ótica, é mais ampla pois exclui do conceito de salário a educação lato sensu, não se limitando a qualificá-la, isto 6, emprestar atributos, tais como "básica", "fundamental", utilizadas pelas leis acima citadas. Com isso, a Lei n° 10.243 de 19 de junho de 2001 excluiu do conceito de salário qualquer benesse concedida pelo empregador seja no âmbito da educação básica, seja no âmbito do ensino superior. No caso concreto, como foi acolhida a preliminar de decadência, restando a discussão no tocante ao ano de 2001, entendo que a partir de junho daquele ano não devem ser computados na base de calculo da contribuição previdencidria as bolsas concedidas também em relação ao ensino superior. Diante dessas considerações, voto no sentido de CONHECER o recurso voluntário e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para acolher a preliminar de decadência, nos termos do artigo 173, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional e excluir do lançamento o periodo de julho de 1998 a dezembro de 2000, bem como excluir integralmente do lançamento os valores relativos as bolsas de estudo concedidas no âmbito da educação básica e, com relação ao ensino superior, apenas os valores posteriores a junho de 2001. Sala das Sessões, em 1 de dezembro de 2010 ./ ( —ADRIAN° G NZÁLES SILVERI° 9

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Numero do processo: 13639.000058/2002-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Período de apuração: 01/03/1996 a 31/10/1998 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS INEXISTENTES. A ADIN nº 14170 declarou inconstitucional somente a parte final do art. 18 da Lei n.° 9.715/98. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-000.819
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: GILENO GURJAO BARRETO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13639.000058/2002­79  Acórdão n.º 3302­00.819  S3­C3T2  Fl. 2        2         Relatório  Adota­se o relatório do Acórdão nº 09­24.012 da DRJ de Juiz de Fora, Minas  Gerais:  “Trata­se  de  pedido  de  restituição  a  título  de  contribuição  para  o PIS  (fl.  01),  motivado  pela  "Inconstitucionalidade  do  artigo  15  da  Medida  Provisória nr. 1212/95 até o Artigo 18 da Lei nr. 9715/98 ADIN nr. 1417/0.".    Às fls. 36­37, Despacho Decisório no qual o pedido foi indeferido, tanto em  decorrência  do  escoamento  do  prazo  decadencial  do  direito  de  pleitear  a  referida  restituição,  quanto,  no  caso  de  pagamentos  não  atingidos  pela  decadência,  em  face  da  compreensão  de  que  "a MP  1.212/95  e  reedições  passou a vigorar para os fatos geradores ocorridos a partir de 1°/03/1996,  estando  correta  a  contribuição  recolhida  pela  interessada  no  período  de  15/01/1997 a 13/11/1998, vez que apurada sobre o faturamento, [...]".    Às  fls.  40­55,  manifestação  de  inconformidade  intermediada  por  procuradoras constituídas à fl. 56, cujos argumentos de defesa, respaldados  em posicionamentos  jurisprudenciais,  encontram­se abaixo  transcritos,  por  excertos, assim articulados:    DOS FATOS    9.[..]  a  contribuição  ao  PIS  é  recolhida  através  do  lançamento  por  homologação,  pelo  que,  conforme  entendimento  pacífico  de  nossos  Tribunais,  o  direito  de  pleitear  a  restituição  somente  se  extingue  após  o  prazo de cinco anos contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos  a partir da homologação tácita.    10.[..]  restou  pacificado  no  seio  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  o  entendimento segundo o qual é cabível a restituição do indébito em face da  Fazenda Nacional,  sendo  o  prazo  de  decadência/prescrição  de  cinco  anos  para  pleitear  a  devolução,  contado  do  trânsito  em  julgado  da  decisão  do  Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o recolhimento do  suposto tributo (AGA 404.938/G0 julgado em 03/09/2002).    11.  [..] o Supremo Tribunal Federal ao  julgar  a ADI n°.  1417­0, proposta  pela Confederação Nacional da Indústria, decidiu que não se aplica o efeito  retroativo à Medida Provisória n° 1.212/95 e Lei n° 9.725/98, declarando a  inconstitucionalidade  do  artigo  18  da  referida  lei,  no  Plenário  de  02/08/1999, publicado no DJ em 23/03/2001.    Fl. 2DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13639.000058/2002­79  Acórdão n.º 3302­00.819  S3­C3T2  Fl. 3        3 14.  [..]  traz­se  recente  posicionamento  do  STJ,  considerando  que,  para  as  hipóteses  restritas  de  devolução  de  tributo  fulminado  pela  inconstitucionalidade, o dies a quo para a contagem do prazo para repetição  do  indébito  deve  ser  o  trânsito  em  julgado  da  declaração  de  inconstitucionalidade  pela  Excelsa  Corte,  em  controle  concentrado  de  constitucionalidade,  ou  a  publicação  da  Resolução  do  Senado  Federal,  acaso  a  declaração  de  inconstitucionalidade  tenha  se  dado  em  controle  difuso.    16.Quanto ao disposto no artigo 3° da LC n°. 118/2005, mister se faz que tal  norma  entrou  em  vigor  em  10/06/2005,  sendo  que,  em  29/04/2005,  o  Superior Tribunal de Justiça, através do Resp 692888/MG, [..], decidiu que  o  prazo  prescricional  de  cinco  anos  será  válido  somente  para  as  ações  ajuizadas após a  entrada em vigor da  supra  referida  lei  complementar,  ou  seja, a partir de 10 de junho de 2005.    28. As medidas provisórias subseqüentes, porém, não tiveram outro objetivo  senão  a  de  reeditar  a  Medida  Provisória  n°.  1.212/95,  ou  seja,  dar  continuidade às disposições inconstitucionais nela contidas.    30. Não basta atentar­se à anterioridade  somente no que  tange à primeira  edição  da  Medida  Provisória.  Este  princípio  constitucional  deverá  ser  observado  a  cada  reedição,  conforme  inteligência  do  artigo  62  da  Constituição da República.    34.  Assim,  sendo,  conforme  orientação  dos  nossos  Tribunais,  neste  ato  representada por trecho do voto da Ilma. Ministra Eliana Calmon, proferido  nos autos do RE [..], "faltando o juízo de confirmação pelo Congresso à MP  1.212, a permanência da disciplina, por outra medida de igual conteúdo, não  restaura o prazo de 90 (noventa) dias iniciado com a primeira, sob pena de  descaracterizar­se  por  inteiro  a  vigência  final  do  veículo  legislativo,  constitucionalmente regrado.".    37.Ademais,  insta  salientar  que  a MP  n°.  1.212/1995  somente  poderia  ter  eficácia a partir de março de 1996, respeitando assim o prazo nonagesimal  para  entrar  em  vigor,  e,  jamais,  a  partir  de  1°  de  outubro  de  1995,  como  determinava o seu artigo 15    38.O  artigo  18  da  Lei  n°  9.715/1998  repetiu  o  mesmo  equívoco,  [..].  Todavia, o Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria na ADI n° 1.417­ 0, julgando inconstitucional o artigo 18 da Lei n° 9.715/98.    39.[...] a inconstitucionalidade ganha alcance erga omnes e efeitos ex tunc,  alcançando e desconstituindo a aplicação  futura da  lei,  haja  vista  ser  esta  absolutamente nula, sendo ineficazes, portanto, os atos pretéritos praticados  com base nessa norma declarada inconstitucional.    42.  Desta  forma,  é  de  se  concluir  que,  no  período  compreendido  entre  outubro de 1995 até  fevereiro de 1999, nada é  devido a  título de PIS  com  base na  legislação  supra,  e,  em especial do período de outubro de 1995 a  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13639.000058/2002­79  Acórdão n.º 3302­00.819  S3­C3T2  Fl. 4        4 março  de  1996,  vez  que,  conforme  exaustivamente  narrado  alhures,  tal  período  já  foram  objeto  de  declaração  de  inconstitucionalidade  pelo  Supremo Tribunal Federal,  inclusive de  acordo  com a  própria  IN SRF  n°.  006/00. (original contém negritos).”      A Delegacia de Julgamento em Acórdão de fls. 72, datado de 20.05.2009 por  unanimidade de votos manteve a decisão recorrida.    Acrescentou,  apenas,  que  a  ADIN  nº  1.417  julgou  inconstitucional  exclusivamente a parte final do art. 18 da Lei nº 9.715/98.    Intimada  da  decisão  em  26.06.2009,  protocolou Recurso Voluntário  de  fls.  70, sob os mesmos argumentos anteriormente aludidos.    É o relatório.  Voto             Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator    O presente  recurso  preenche os  requisitos  de  admissibilidade,  por  isso  dele  conheço.  A Câmara Superior de Recursos Fiscais sintetizou bem essa questão no Acórdão  CSRF/01­03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa tem o seguinte teor:    “DECADÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TERMO INICIAL.   Em  caso  de  conflito  quanto  à  inconstitucionalidade  da  exação  tributária,  o  termo  inicial  para  contagem  do  prazo  decadencial  do  direito  de  pleitear  a  restituição de tributo pago indevidamente inicia­se:  a)  da  publicação  do  acórdão  proferido  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  em  ADIn;  b) da Resolução do senado que confere efeito ‘erga omnes’ à decisão proferida  ‘inter partes’ em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo;  c)  da  publicação  de  ato  administrativo  que  reconhece  caráter  indevido  de  exação tributária.”    No  caso  concreto  não  restaria  dúvidas  quanto  inexistência  de  prescrição  do  direito  do  contribuinte  de  pleitear  seus  créditos  tributários,  uma  vez  que  a  publicação  da  liminar  proferida  pelo  E.  STF  ocorrera  em  23.03.2001  e  seu  pedido  fora  protocolado  em  14.01.2002.    Outrossim, no mérito, o resultado do  julgamento daquela Corte que acolheu a  declaração de inconstitucionalidade, em controle concentrado de constitucionalidade, ou seja,  com efeitos erga omnes, não resultaria na concessão do crédito pleiteado pelo contribuintes.  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13639.000058/2002­79  Acórdão n.º 3302­00.819  S3­C3T2  Fl. 5        5   Isso  porque  em  seu  pedido,  de  fls.  01,  consta  tabela,  de  fls.  02,  onde  a  contribuinte apura seu suposto crédito a partir da suposta desnecessidade de  recolhimento da  contribuição a partir de março de 1996 e até outubro de 1998.     Sendo mais específico, importante transcrever o disposto nos artigos 17 e 18 da  Lei 9.715, de 1998, na qual se converteu a MP n° 1.676­37, de 1998:    Art.17.Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória  nº  1.676­37,  de  25  de  setembro  de  1998.  aplicando­se  aos  fatos  geradores  ocorridos a partir de 1º de outubro de 1995. (Vide RSF n°10, de 2005)”    Já a Resolução n° 10/2005 do Senado Federal assim resolveu:    Art.  1°  É  suspensa  a  execução  da  disposição  inscrita  no  art.  15  da Medida  Provisória Federal n° 1.212, de 28 de novembro de 1995 ­ "aplicando­se aos  fatos  geradores  ocorridos  a  partir  de  1°  de  outubro  de  1995"  ­  e  de  igual  disposição constante das medidas provisórias  reeditadas  e do art.  18 da Lei  Federal n°9.715, de 25 de novembro de 1998, declarada inconstitucional por  decisão  definitiva  do  Supremo  Tribunal  Federal,  nos  autos  do  Recurso  Extraordinário n° 232.896­3 ­ Pará.    Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.”    Ressalte­se que foi a seguinte a decisão final proferida pelo pleno do STF nos  autos da ADIN 1.417/0, em 02/08/1999 (DJ 23/03/2001):    “O Tribunal,  por  unanimidade  ,  julgou  procedente,  em  parte,  a  ação  direta  para  declarar  a  inconstitucionalidade,  no  art.  18  da  Lei  n°  9715,  de  25/11/1998, da expressão "aplicando­se aos fatos geradores ocorridos a partir  de 01 de outubro de 1995 ".    Saliente­se  então  que,  na  ADIN  1417­0,  foi  declarado  inconstitucional  tão  somente a parte final do artigo 18 da Lei n.° 9.715/1998, conforme já havia feito com a MP n.°  1.212/1995,  restando  válidos  os  demais  dispositivos  daquela  lei  de  conversão,  dos  quais  destacamos o artigo 17 que convalidou os atos praticados com base na MPv n.° 1.676­37/1998  penúltima reedição daquela outra.    A propósito, o único ponto declarado inconstitucional diz respeito anterioridade  nonagesimal veiculada pela MP nº 1.212/95 em sua primeira edição, depois convertida em lei,  abrangendo  somente  o  período  de  1°  de  outubro  de  1995  a  29  de  fevereiro  de  1996,  pois  consoante  pacífico  entendimento  do  STF,  em  caso  de  publicação  de  Medida  Provisória  (sistemática anterior à E.C. n.° 32/01), o período nonagesimal tem como dies a quo a primeira  edição. Portanto não há que se falar em direito creditório fora do citado período nonagesimal,  como  é  o  caso,  onde  o  contribuinte  requer  créditos  a  partir  de março  de  1996  a  outubro  de  1998.  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13639.000058/2002­79  Acórdão n.º 3302­00.819  S3­C3T2  Fl. 6        6   Dessa feita, inassiste direito a contribuinte a pleitear qualquer crédito, não por  força  da  prescrição  do  seu  direito,  mas  por  inexistência  de  mérito  no  fundamento  do  seu  pedido.  Isso posto, voto no sentido de negar provimento à pretensão recursal.    É como voto.                              WALBER JOSÉ DA SILVA     (Assinado Digitalmente)                            Fl. 6DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/02/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 14/02/201 2 por GILENO GURJAO BARRETO, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por WALBER JOSE DA SILVA

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