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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4733680 #
Numero do processo: 11610.012787/2006-94
Data da sessão: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2001 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do CTN, não alcança as infrações decorrentes do não-cumprimento de obrigações acessórias autônomas. Cabível a multa por atraso na entrega da entrega da declaração de rendimentos, mesmo que espontaneamente apresentada.
Numero da decisão: 1804-000.090
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestiva a impugnação, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: Leonardo Lobo de Almeida
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do CTN, não alcança as infrações decorrentes do não-cumprimento de obrigações acessórias autônomas. Cabível a multa por atraso na entrega da entrega da declaração de rendimentos, mesmo que espontaneamente apresentada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestiva a impugnação, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ius Neder de Lima - Presidente we--Werreira de Moraes — Redatora Ad Hoc EDITADO EM: 04/10/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Vinicius Neder de Lima, Selene Ferreira de Moraes, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: assim ementada: "Por meio do Auto de Infração de fl. 18, o contribuinte acima identificado foi autuado e notificado a recolher o crédito tributário no valor de R$ 500,00, a título de multa por atraso na entrega da Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica, referente ao ano- calendário de 2001. Os dispositivos legais infringidos constam na descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração em comento. Não se conformando com o lançamento acima descrito, a interessada apresentou a impugnação de fls. I a 3, na qual alega, que a declaração em tela foi apresentada antes de qualquer procedimento da administração. Conclui, que está albergada pelo instituto da denuncia espontânea previsto no artigo 138 do C72V." A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente, em decisão "MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO Restando caracterizada a entrega em atraso da Declaração da Pessoa Jurídica, é devida a exigência de multa pelo descumprimento da obrigação acessória. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega, com atraso, da declaração, não caracteriza a denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN." Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que tece as seguintes considerações: a) A autodenúncia espontânea de infração à legislação tributária é direcionada aos ilícitos tributários originários do descumprimento das obrigações principais e acessórias. b) Se a denúncia espontânea afasta a responsabilidade por infrações, é inconcebível a exigência do pagamento de multa punitiva. c) A entrega da declaração fora do prazo, mas antes de iniciado qualquer procedimento administrativo no sentido de exigi-la, afasta a obrigação pelo pagamento da multa. d) O art. 138 da Lei n° 5.172/1966 não pode ser mitigada com base em uma lei ordinária. É o relatório. Processo n° 11610.012787/2006-94 S1-TE04 Acórdão w° 1804-00.090 FL 2 Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes Redatora Ad Hoc O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. O cerne da questão a ser decidida gira em torno da aplicação do art. 138 do CTN aos casos de multa por atraso na entrega de declarações. A exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração, de que trata o art. 138 do CTN, não se aplica aos casos de inobservância de obrigação acessória. O teor do referido dispositivo é o seguinte: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração." Da leitura do dispositivo depreende-se, claramente, que ele trata de penalidade vinculada a tributo, prevendo uma situação (denúncia espontânea) em que a multa não pode ser aplicada. Logo, não alcança as penalidades pela inobservância de obrigações acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo. Tal posicionamento encontra-se assentado em precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça, como é exemplo a seguinte ementa: "MULTA - EXIGIBILIDADE - CTN, ART. 138 INAPLICABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ. Consoante iterativa jurisprudência desta eg. Corte, o artigo 138 do CTN não alcança as obrigações acessórias autónomas, por isso que trata da responsabilidade de natureza puramente tributária. O contribuinte que apresenta a sua declaraç'ão de rendimentos após a data limite estabelecida pela Receita Federal fica sujeito às multas decorrentes do seu atraso, ainda que tenha se antecipado a procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Recurso especial não conhecido. (REsp 637753 / SC - julgado em 18/11/2004)". Verifica-se assim, que a decisão recorrida deve ser integralmente mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto integralmente no presente voto. Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso. ia-ren-a e Moraes 4

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4712663 #
Numero do processo: 13748.000336/97-41
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.327
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Sessão de :13 de fevereiro de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS 17PRESIDENTE -- A -- LTO IZ BARTC RELA R FORMALIZADO EM: 3 1 MA! 2ft7 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUíS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Recurso n.2 :302-128182 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : SERRARIA ITAIPAVA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 21 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n 2. 302-36.200 (f Is. 105/124), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL — ALFOUOTAS MAJORADAS. LEIS NQ 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. INCOSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies ad quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 (dies ad quem). A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF n2 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n2 73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA. " 2 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Do acórdão proferido por maioria dos votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre (f Is. 126/135), tempestivamente, com base no art. 5°, inciso I, do Regimento Interno da CSRF, alegando, em suma, os seguintes termos: (I) referentemente a prescrição e decadência, os prazos são temas de exclusiva alçada legislativa, vale dizer, somente pode ser fixado por lei, ou seja, cabe à lei determinar dies a quo e o dies ad quem do prazo, não sendo lícito ao intérprete, ainda que à procura incansável dos elementos da lei, alterar o sentido e/ou literalidade do dispositivo legal; (II) se o problema é a interpretação, como saber quando se deve interpretar e quando não se deve interpretar? Os Romanos destacaram que IN CLARIS NON FIT INTERPRETA TIO,, ou seja, as disposições claras não precisam de interpretação, portanto, um exímio hermeneuta, não satisfeito com o sentido meramente literal do sentido da proposição, pode alterar o sentido de uma norma tão clara quanto aquelas dispostas no CTN, que tratam da prescrição e da decadência; (III)o art. 168, inciso I, do CTN, estabelece que o termo inicial do prazo para pleitear restituição é a data da extinção do crédito tributário, quando houver pagamento indevido ou maior que o devido nos termos da legislação aplicável (art. 165, I do CTN), entretanto, o referido dispositivo não faz nenhuma referência quanto à ciência do contribuinte, através de quaisquer atos normativos, mas sim, à data em que se extingue o crédito tributário; (IV)se o crédito é considerado extinto na data de seu pagamento, assim sendo, a decadência se inicia na data desse pagamento, a teor do art. 168, I, do CTN; (V)a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF no controle direto tem a mesma força de uma lei, isto é, a decisão proferida em ADIN equivale a uma verdadeira lei e, sendo lei, retroage represtinando a legislação anterior à declarada inconstitucional; (VI)já a decisão de inconstitucionalidade proferida por qualquer juiz no bojo do controle difuso, muito embora não seja uma lei, tem o condão de afastar os efeitos da lei inconstitucional no caso concreto, isto é, pode-se dizer que é uma "lei" particular, restrita ao caso concreto; Q3 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 (VII) porém, tanto em um, quanto em outro caso, a decisão de inconstitucionalidade deve respeitar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, o que significa dizer que, qualquer que seja a decisão de inconstitucionalidade (lei propriamente dita no caso do controle direto ou "lei particular" no caso de controle difuso), situações definitivamente constituídas não podem ser afastadas pela decisão; (VI)a decisão produz efeitos represtinatórios quanto a repetição dos tributos, apenas nos cinco anos que imediatamente anteriores ao seu proferimento, não • atingindo as situações jurídicas definitivamente constituídas pela decadência tributária; (VII)há uma barreira que distingue o Direito da Moral, portanto, pode até ser que sob a óptica da Moral, seja injusto que o prazo da decadência se inicie sem que o contribuinte tenha ciência, porém no bojo tributário não há o que é moralmente correto, mas sim o que é legalmente determinado. Diante de todo o exposto, a União requer o provimento do presente Recurso Especial, para que seja reformado o v. Acórdão, restaurando-se a douta decisão monocrática que considerou caduco o pedido de restituição. O contribuinte tomou ciência do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, conforme AR de fls. 152, manifestando-se, tempestivamente, em contra-razões às fls. 145/151, onde ratifica todas as razões expostas na Impugnação e no Recurso Voluntário, bem como, contesta todo o conteúdo do Recurso Especial apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e acrescenta ainda que conforme decisões do Segundo Conselho dos contribuintes a decadência ocorre 5 anos após a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Senado Federal e pelo reconhecimento do Poder Executivo, no caso, a MP n 2 1.110 de 31/08/95, e que, portanto, o se encontraria no exercício de seu pleno direito, uma vez que seu pedido foi protocolizado em 16/07/97, sendo seu direito legítimo porque amparado na legislação, na doutrina e na jurisprudência. Nestes termos, requer seja mantido o v.Acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls.256, última. É o relatório. 4 .. Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Impõe-se anotar que para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso I, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência de prova, conforme disposto no §1 2, do artigo 72, do mesmo mandamento. Isto posto, concluo que o Recurso Especial em apreço prestou-se a atender tal requisito, haja vista que o d. Procurador da Fazenda Nacional demonstrou, de maneira fundamentada, entendimento diverso acerca do dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito do contribuinte em pleitear restituição de valores pagos à maior, ou indevidamente, a título de Finsocial. Segundo o recorrente, a r. decisão recorrida contrariou o disposto no inciso I, do artigo 165 e inciso I, do artigo 168, do Código Tributário Nacional. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, não há como acatá-los, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. „42:> Por diversas oportunidades, manifestei meu juízo quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando s Q Processo n.2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n 2. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de (restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenhja sido 6 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em Julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludicials favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, guando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) --Â. 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 7 04 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em Julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser Invocada para o fim de automática e Imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (-..)4 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. 3 Idem, p. 5/6. f, 3 8 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.327 Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição Isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União:" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacionalf. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235172, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. 9 I Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na 4 Idem. 10 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (--.) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 9 2 que: Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: A 11 Processo n.2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 I- apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. r da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario senso, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002. 12 Q Processo n.2 :13748.000336/97-41 • Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. çt)Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. 13 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' s, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir 4?. no momento em que ocorre a violação do direito material. 14 (414)‘ Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é .\ integralmente indevido. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 15 Processo n.2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas* (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses 9" e li" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a 16 Processo n. 9 :13748.000336/97-41 Acórdão n9 : CSRF/03-05.327 inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (.-.) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então 17 (591 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do o direito: 18 (j Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 'Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Ediçâo, 2001, p. 345. 19 çdrt Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes jurista demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 20 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do 9 Ob. Cit., p. 50. 21 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a 22 O Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da 23 Processo n. 2 : 13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considera-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colando Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." Â). 24 O Processo n.9 :13748.000336/97-41 Acórdão n9 : CSRF/03-05.327 E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 9. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido? Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido? Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescriciona 25 çjj‘ • Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 92 da Lei 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. /26 Çl'i Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I 'a" e III "a", "b" e °C). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. 27 O *> Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje 28 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada 29 çkl‘ Processo n.° :13748.000336/97-41 Acórdão n° : CSRF/03-05.327 interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é Inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. '° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 30 Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no Julgamento do RE n 2. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8 2 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a 31 Ii‘ Processo n.9 :13748.000336/97-41 Acórdão n9 : CSRF/03-05.327 sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellin: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de Lei Intetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, In Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 32 Processo n. 2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vá dos procedimentos ou atos distintos: (.9; 22) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.9. (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título li, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. 33 çt; Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados"'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo 34 (já, . Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 35 çi it - Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1' Turma, Acórdão n 2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 4 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em 36 (Skt Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.2 Câmara do 1.2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a Indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial 37 •t. Processo n.2 :13748.000336/97-41 Acórdão n2 : CSRF/03-05.327 para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 13 de fevereiro de 2007 )42TON BART9 38 Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1 _0062100.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1 _0062700.PDF Page 1 _0062900.PDF Page 1 _0063100.PDF Page 1 _0063300.PDF Page 1 _0063500.PDF Page 1 _0063700.PDF Page 1 _0063900.PDF Page 1 _0064100.PDF Page 1 _0064300.PDF Page 1 _0064500.PDF Page 1 _0064700.PDF Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065900.PDF Page 1 _0066100.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1 _0066500.PDF Page 1 _0066700.PDF Page 1 _0066900.PDF Page 1 _0067100.PDF Page 1 _0067300.PDF Page 1 _0067500.PDF Page 1 _0067700.PDF Page 1 _0067900.PDF Page 1 _0068100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.009770/2005-82
Data da sessão: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2004 DCTF. DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS FEDERAIS. PROBLEMAS TÉCNICOS NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ENTREGA POR VIA POSTAL. Demonstrado que a entrega da DCTF deixou de ocorrer tempestivamente, através do único meio aceito pela legislação, em razão de falha no sistema da administração tributária, por culpa exclusiva desta, e não havendo previsão expressa de meio alternativo, é aplicável à espécie, por analogia legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos para entrega de documentos à RFB, dentre os quais, a via postal. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3101-000.086
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: RODRIGO CARDOZO MIRANDA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA '` CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10680.009770/2005-82 Recurso n° 139.167 Voluntário Acórdão n° 3101-00.086 — 1" Câmara / l a Turma Ordinária Sessão de 21 de maio de 2009 Matéria DCTF Recorrente LUCENA PEREIRA ADVOGADOS Recorrida DRJ-Belo Horizonte/MG ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2004 DCTF. DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS FEDERAIS. PROBLEMAS TÉCNICOS NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ENTREGA POR VIA POSTAL. Demonstrado que a entrega da DCTF deixou de ocorrer tempestivamente, através do único meio aceito pela legislação, em razão de falha no sistema da administração tributária, por culpa exclusiva desta, e não havendo previsão expressa de meio alternativo, é aplicável à espécie, por analogia legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos para entrega de documentos à RFB, dentre os quais, a via postal. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da P câmara / 1! turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior. /14N-Krit PINHEIRO TORRES'.- Presidente RO D RIGO CAR ZaMIRANDA - Rel tor o Processo e 10680.009770/2005-82 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.086 Fl. 78 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro, Tarásio Campeio Borges, Susy Gomes Hoffmann e Macio Lafetá Reis (Suplente). Relatório Cuida-se de recurso voluntário interposto por Lucena Pereira Advogados (fls. 40 a 68) contra a v. decisão proferida pela Colenda 3' Tunna da DRJ de Belo Horizonte — MG (fls. 32 a 35) que, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento formalizado no auto de infração de fls. 03. Por bem resumir a questão, adoto o relatório de fls. 33 da DRJ, verbis: Contra o interessado acima identificado, foi lavrado o auto de infração de j7. 3, para formalizar exigência de multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), referente ao quarto trimestre do ano- calendário de 2004, no valor de RS 500,00. Como enquadramento legal foram citados: ,§ 3` do art. 113 e art. 160 da Lei n." 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN); art. 4°, combinado corno art. 2°, da Instrução Normativa SRF n." 126, de 30 de outubro de 1998, combinado com o item I da Portaria do Ministério da Fazenda n." 118, de 26 de agosto de 1984; art. 5° do Decreto-lei n.° 2.124, de 13 de junho de 1984; art. 7" da Media (sie) Provisória n." 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n." 10.426, de 24 de abril de 2002. A data de vencimento do auto de infração é 02/08/2005. Em 22/07/2005, foi apresentada a impugnação de fls. 1 e 2. Nela, alega-se que: Em 15/02/2005, prazo final para entrega das DCTF do 40 trimestre de 2004, os computadores do SERPRO não as recepcionavam devido a problema técnico; Em vista disso, visando ao cumprimento da obrigação no prazo previsto, o escritório de contabilidade encaminhou, por via postal, com AR, a DCTF em meio magnético; A legislação de regência prevê a entrega dessa declaração apenas via internet; Entretanto, a Receita Federal adota, em diversos procedimentos, a Portaria n.° 12, de 12 de abril de 1982, do Ministério Extraordinário da Desburocratização, que veio permitir a remessa de documentos endereçados a órgãos públicos por via postal,. O Ato Declaratorio Normativo n.° 19, de 26 de maio de 1997, disciplina que será considerada, como data de entrega, no 2 Processo n" 10680.009770/2005-82 S3-C11-1 Acórdão n.° 3101-00.086 Fl. 79 exame da tempestividade do pedido, a data da respectiva postagem constante do AR; O Ato Declaratório Executivo n.° 24, de 08 de abril de 2005, publicado em 12 de abril de 2005, prorrogou o prazo, devido a problemas da Receita Federal; A comunicação da prorrogação ocorreu após o ato consumado, imputando ao contribuinte uma penalidade alheia ao seu controle, pois ele não tinha como voltar no tempo, para atender o referido ato declaratório; Posteriormente, foi recebida comunicação de que a DCTF não fora processada, porque a entrega por via postal não tinha amparo legal; Finalmente, foi recebido o auto de infração, exigindo a multa pela entrega da declaração em atraso. A ementa do referido julgado é a seguinte: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2004 DCTF. ENTREGA POR VIA POSTAL A remessa, por via postal, de CD ou disquete contendo DCTF não caracteriza o cumprimento da obrigação de apresentar referida declaração. Lançamento Procedente. Irresignado, o contribuinte reiterou no seu recurso voluntário os argumentos expendidos na sua impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. No tocante à controvérsia dos presentes autos, depreende-se que a quaestio juris é a seguinte: O contribuinte, na data aprazada para entrega de declaração, via intemet, não pôde fazê-lo por falha no sistema da Receita Federal; A legislação aplicável à espécie não previa nenhuma forma alternativa para entrega da declaração, apenas a intemet; 3 Processo IV 10680.009770/2005-82 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.086 Fl. 80 Diante dessa perplexidade, o contribuinte, ao invés de insistir no envio da declaração pela internei no dia seguinte, optou por enviá-la na data de vencimento da obrigação, mas por via postal; A administração tributária, posteriormente, após a data de entrega da referida declaração, através de Ato Declaratório Executivo, reconheceu os problemas técnicos para envio da declaração e passou a admitir a sua entrega extemporânea, via intentei, nos três dias seguintes ao do prazo, como se tempestiva fosse; Assim, in casu, muito embora a obrigação de envio da declaração tenha sido cumprida na data de vencimento, como não foi utilizado o único meio previsto na legislação para envio, qual seja, a internei, ainda que por falha no sistema da administração pública, entendeu-se pela aplicação de multa pelo descumprimento da obrigação. Ora, não se afigura razoável apenar o contribuinte em decorrência de falha no sistema da própria administração tributária, notadamente quando não é dado a ele uma opção alternativa, ou melhor, sucessiva, para cumprimento da obrigação em situações excepcionais como a da hipótese sub judice. Causa mais espécie, ainda, admitir o cumprimento da obrigação de forma extemporânea, só porque foi feita através da internei nos três dias consecutivos à data de vencimento, e não aceitar o cumprimento tempestivo apenas porque o meio adotado não foi aquele previsto em lei — que seria exigível, logicamente, em condições normais e pressupondo o funcionamento perfeito dos sistemas da Receita. Em outras palavras, o meio de cumprimento da obrigação, no caso, está sendo sobreposto à observância plena do aspecto temporal. Ademais, ainda que a administração tributária tenha flexibilizado a entrega da declaração pela internet nos três dias posteriores, isso só se deu posteriormente, quase dois meses depois — a data para entrega da DCTF era o dia 15/02/2005 e o Ato Declaratório Executivo n° 24, de 08 de abril de 2005, só foi publicado no dia 12 de abril de 2005. No dia 15/02/2005, portanto, não havia como se saber se a Receita Federal aceitaria o cumprimento até o terceiro, quarto ou quinto dia subseqüente à data do vencimento da obrigação, ou ainda se aceitaria apenas o cumprimento tempestivo pela via postal. O contribuinte, assim, diante dessa perplexidade, fez a opção pela entrega tempestiva, ainda que por meio diverso daquele previsto em lei. Diante da falta de previsão legal, portanto, não poderia ser apenado pela sua opção. O entendimento aqui esposado, a propósito, já foi adotado outras vezes pelo Terceiro Conselho de Contribuintes, sendo de se destacar, dentre vários julgados, o seguinte: "Número do Recurso: 138083 Câmara: TERCEIRA CÁMARÁ Número do Processo: 13609.000781/2005-58 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Materia: DCTF Recorrida/Interessado: DRJ-B ELOHORIZONTE/MG Data da Sessão: 14/08/2008 14:00:00 ‘/f 4 Processo n° 10680.009770/2005-82 83-C1T1 Acórdão n.°3101-00.086 Fl. 81 Relator: LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Decisão: Acórdão 303-35608 Resultado: DPU - DADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso voluntário. Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2004DCTF - DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS FEDERAIS PROBLEMAS TÉCNICOS NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ENTREGA POR VIA POSTALDemonstraclo que a entrega da declaração DCTF, deixou de ocorrer pelo único meio aceito pela legislação, por culpa exclusiva da administração, e não havendo a previsão expressa de meio alternativo, é aplicável à espécie, por analogia, legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos para entrega de documentos à RFB, dentre os quais, a via postaLRECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO". Por oportuno, e de se destacar, ainda, o voto do ilustre Conselheiro Celso Lopes Pereira Neto, citado no precedente acima aludido, que bem resolveu a questão: Como foi alegado pela recorrente, a Secretaria da Receita Federal restringiu a apresentação da DCTF a um só programa gerador e a uma só via de entrega, a internei, conforme a IN SRF n° 255/2002 e não dispôs expressamente, na legislação, sobre qualquer meio alternativo para se cumprir sua obrigação. O contribuinte invoca, portanto, o emprego da analogia, prevista no art. 108, I, do CTTV, que dispõe que, na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, entre outros meios previstos, a analogia. Cita, como legislação aplicável à espécie, por analogia, o dispositivo contido no art. 991 do Regulamento do Imposto de Renda, que assegura ao sujeito passivo o direito de remeter, via postal, requerimentos, solicitações, informações, reclamações ou quaisquer outros documentos endereçados aos órgãos e entidades da Administração Federal direta e indireta, bem como às fundações instituídas ou mantidas pela Unido. Menciona, também, a Portaria n.° 12, de 12 de abril de 1982, do Ministério Extraordinário da Desburocratização, que veio permitir a remessa de documentos endereçados a órgãos públicos por via postal e o Ato Declarató rio Normativo n.` 19, de 26 de maio de 1997, que determina que será considerada, como data de entrega, a data da respectiva posta gem constante do AR. Diante do exposto e considerando que: I- a entrega, via internei, da declaração DCTF, deixou de ocorrer no dia 15/02/2005, por culpa exclusiva da Processo n° 10680.00977012005-82 53-C1T/ Acórdão n.°3101-00.086 Fl. 82 administração, que não viabilizou o único meio de entrega previsto na legislação; 2- a legislação não previa meio alternativo para esta entrega, sendo aplicável, por analogia, legislação diversa sobre os meios normalmente aceitos de entrega de documentos à SRF, entre os quais a via postal; 3- restou comprovado o envio da declaração, por via postal, na datalimite para a entrega, qual seja, 15/02/2005; julgo que a recorrente cumpriu com sua obrigação de apresentar a DCTF relativa ao 4 0 trimestre de 2004, na data prevista na legislação, e que é incabível a multa aplicada. Por ultimo, no tocante à documentação acostada aos autos, é forçoso reconhecer que houve a comprovação da remessa da declaração da contribuinte pelo escritório de contabilidade Saulo Claus Contadores Associados Ltda.. Com efeito, isso é o que se depreende da análise conjunta (i) da declaração da contribuinte posteriormente transmitida, onde consta expressamente como responsável pelo preenchimento, verbis, "Saulo Caos Cont AAssociados S/C Lida"; (ii) da impugnação apresentada pela contribuinte; (iii) da missiva do escritório de contabilidade para a Receita Federal, em que se faz menção a diversas Declarações; (iv) do comprovante de envio por Sedex, com histórico de entrega; e (v) da resposta da Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte diretamente para o escritório "Saulo Caus Contadores Associados Ltda.". A Colenda DAI, aliás, não refutou em qualquer momento a validade deste conteúdo fático-probatório, até mesmo porque a quaestio juris dos autos se limitou a saber se, na presente hipótese, em que se reconheceu explicitamente a falha no sistema de tecnologia de informação da Receita Federal, existia a possibilidade de cumprimento da obrigação acessória (envio de declaração) por outro meio que não aquele previsto ordinariamente, ou, mais especificamente, pela via postal. A própria DRJ, assim, partiu da premissa de validade das provas acostadas aos autos e de que a remessa da declaração foi realizada pela via postal Por conseguinte, em face de todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 21 demV• ged909. • *DRIGO UR. O MIRANDA 1 6

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4732859 #
Numero do processo: 10735.001728/2004-50
Data da sessão: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando todos os documentos que o embasaram constam dos autos. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui-se rendimento tributável o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis declarados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. ONUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. GANHO DE CAPITAL. Os documentos apresentados pelo contribuinte tomaram frágil a acusação fiscal no sentido de que o imóvel no exterior foi adquirido em reais. Como decorrência o IR deverá ser calculado nos termos da IN SAF no. 118/00, sendo autorizada, também, a compensação com os valores já recolhidos no exterior. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Todavia, o contribuinte logrou comprovar, em sede de Memoriais, a origem de alguns depósitos bancários. MULTA 150% - A aplicação da multa de 150% prevista no inciso II, do art. 44 da Lei n°. 9.430, somente poderá ser exigida se restar devidamente caracterizado o dolo especifico do agente, evidenciando não somente a intenção, mas também o objetivo da fraude. JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula n°. 04 do 1° CC). Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2102-000.304
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso, para excluir os montantes de R$ 88.064,35, R$ 16.447,00 e R$ 31.228,71 da infração referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada dos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, respectivamente, e reduzir a multa de ofício de 150% para 75%, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Vanessa Pereira Rodrigues Domene
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando todos os documentos que o embasaram constam dos autos. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui-se rendimento tributável o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis declarados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. ONUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. GANHO DE CAPITAL. Os documentos apresentados pelo contribuinte tomaram frágil a acusação fiscal no sentido de que o imóvel no exterior foi adquirido em reais. Como decorrência o IR deverá ser calculado nos termos da IN SAF no. 118/00, sendo autorizada, também, a compensação com os valores já recolhidos no exterior. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Todavia, o contribuinte logrou comprovar, em sede de Memoriais, a origem de alguns depósitos bancários. MULTA 150% - A aplicação da multa de 150% prevista no inciso II, do art. 44 da Lei n°. 9.430, somente poderá ser exigida se restar devidamente caracterizado o dolo especifico do agente, evidenciando não somente a intenção, mas também o objetivo da fraude. JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula n°. 04 do 1° CC). Recurso parcialmente provido.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso, para excluir os montantes de R$ 88.064,35, R$ 16.447,00 e R$ 31.228,71 da infração referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada dos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, respectivamente, e reduzir a multa de ofício de 150% para 75%, nos termos do voto da Relatora.

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PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando todos os documentos que o embasaram constam dos autos. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui-se rendimento tributável o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis declarados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. ONUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. GANHO DE CAPITAL. Os documentos apresentados pelo contribuinte tomaram frágil a acusação fiscal no sentido de que o imóvel no exterior foi adquirido em reais. Como decorrência o IR deverá ser calculado nos termos da IN SAF no . 118/00, sendo autorizada, também, a compensação com os valores já recolhidos no exterior. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Todavia, o contribuinte logrou comprovar, em sede de Memoriais, a origem de alguns depósitos bancários. MULTA 150% - A aplicação da multa de 150% prevista no inciso II, do art. 44 da Lei n°. 9.430, somente poderá ser exigida se restar devidamente caracterizado o dolo especifico do agente, evidenciando não somente a intenção, mas também o objetivo da fraude. JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC. A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula n°. 04 do 1° CC). Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso, para excluir os montantes de R$ 88.064,35, R$ 16.447,00 e R$ 31.228,71 da infração referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não co •• - da dos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, respectivamente, e reduzir • ulta de •ficio de 150% para 75%, nos termos do voto da Relatora. IOVANNI C at ST Y" S CAMPOS Presidente / ti 10-1.11 a I I V+ essa Per • ira odrigues Domene •Relator FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Naja Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Em 02/06/2004 foi lavrado contra o contribuinte o Auto de Infração de fls. 13/23, exigindo o recolhimento do crédito tributário de R$ 1.242.367,63, sendo R$ 416.269,00 de imposto de renda pessoa física, R$ 624.403,48 de multa de oficio e R$ 201.695,15 de juros de mora calculados até 31/05/2004. O auto de infração decorreu da verificação das seguintes infrações por parte do Auditor Fiscal: 001 — Acréscimo patrimonial a descoberto — Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto na qual se verificou excesso de aplicações/dispêndios sobre origens/recursos não respaldado por rendimentos declarados/comprovados, conforme discriminado em Termo de Verificação Fiscal. 002 — Ganhos de capital na alienação de bens e direitos — Omissão de ganhos de capital obtidos na alienação do imóvel adquirido em reais conforme discrimina o Termo de Verificação Fiscal. 2 dos documentos internos fornecidos pelas instituições financeiras mediante o deferimento de diligências; (vil» aduz para a impossibilidade de manutenção da multa qualificada de 150%, ante a inexistência de dolo por parte do contribuinte, que agiu com boa-fé; (ix) por fim, contesta a aplicação da taxa SELIC Num primeiro momento a autoridade julgadora de primeira instancia determinou a conversão do julgamento em diligência, para que o contribuinte apresentasse documentação comprobatória da efetividade do pagamento do imposto sobre ganho de capital na alienação do imóvel no exterior, bem como da inexistência de compensação ou restituição do imposto no exterior. Cumprida a diligência (fls. 469/474) os autos foram novamente remetidos à análise da autoridade julgadora de primeira instância, que às fls. 497/515 assim decidiu: Preliminarmente: • Afastou a alegação de cerceamento do direito de defesa, pois todos os documentos que embasaram a autuação foram anexados aos autos, inclusive aqueles que resultaram de procedimento de circularização, sendo que poderiam ter sido obtidos pelo contribuinte mediante cópia; No mérito: Acréscimo patrimonial — ano-calendário 1999: • A suposta conta corrente no exterior (onde supostamente eram depositados os rendimentos auferidos como consultor da OEA — entre os anos-calendários de 1983 a 1986) não constava da declaração de bens e direitos constante da DIRPF/2000 e nem o contribuinte apresentou qualquer prova de suas alegações nesse sentido; • Da análise do fluxo patrimonial verifica-se que a fiscalização consignou como origem no inicio do ano todos os saldos em conta corrente conhecidos e ainda a disponibilidade econômica do dinheiro existente 31/12/1998, conforme declaração de bens e direitos do contribuinte constante da DIRPF/2000 e extratos de contas correntes apresentados; • O contribuinte não apresentou nos autos nenhum elemento capaz de afastar o acréscimo patrimonial a descoberto; Ganho de capital na alienação de bem adquirido em moeda estrangeira com rendimentos auferidos originariamente em Reais: • O contribuinte não contestou a ocorrência da infração, mas apenas do critério adotado para o cálculo do imposto, requerendo a compensação com o imposto sobre o imóvel que teria pago no exterior; • O contribuinte não forneceu nenhuma comprovação de que os rendimentos auferidos no exterior decorrente de trabalhos prestados junto à OEA permaneceram acumulados até 1996, data da aquisição do 4 Ck, Processo n° 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 Fl. 609 003 — Ganhos de capital na alienação de bens e direitos — Omissão de ganhos de capital obtidos na alienação do imóvel assentado em solo estrangeiro adquirido em moeda estrangeira auferidos originariamente em Reais, conforme discrimina Termo de Verificação Fiscal. 004 — Depósitos bancários de origem não comprovada — Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas correntes c de investimentos, mantidas em instituições financeiras nacionais, em relação as quais o contribuinte, regulamente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações conforme discrimina Teimo de Verificação Fiscal. O Termo de Verificação Fiscal e Demonstrativos de Evolução Patrimonial constam às fls. 24/78. Devidamente notificado do auto de infração o contribuinte apresentou impugnação (fls. 383/430), na qual apresenta os seguintes pontos: (1) currículo pessoal do impugnante, trazendo diversas informações sobre o caráter, obras, saúde e atividades profissionais do contribuinte. (ii) preliminarmente aduz o cerceamento de defesa, tendo em vista que alega não ter conhecido o conteúdo do Relatório de Pesquisas e Investigação que teria sido elaborado pelo escritório da 2a Região Fiscal. (iii) já no mérito, inicialmente alega inexistência de acréscimo patrimonial a descoberto, tendo em vista que a aquisição dos bens descritos às fls. 69 dos autos foi feita com recursos auferidos no exterior quando o contribuinte trabalhou como consultor-técnico da Organização dos Estados Americanos (OEA). Alega que os imóveis não constavam de suas declarações, pois estava impedido de fazê-lo em decorrência do grave estado de saúde que se encontrava vitima de AVC, que o acometeu em setembro de 1999, o que afasta o dolo da supressão de qualquer informação do Fisco; (iv) que durante os anos-calendários de 1983 a 1986, por ocasião de seu trabalho no exterior, percebeu expressiva remuneração em moeda estrangeira, mantida no exterior, o que possibilitou custear a aquisição de alguns bens, dentre os quais os imóveis considerados nas planilhas de apuração do acréscimo patrimonial; (v) não contestou o imposto devido sobre o ganho de capital obtido na alienação, em julho de 2002, do imóvel situado em Curitiba, mas alega que não existiu de sua parte qualquer intenção dolosa que justificasse a aplicação da multa qualificada (150%) pelo não pagamento do imposto, aduziu que o IR exigido neste tópico foi devidamente recolhido dentro de 30 (trinta) dias a contar do auto de infração, pelo que fez jus à redução da multa de oficio em 50%; (vi) quanto ao ganho de capital na alienação de bem adquirido em moeda estrangeira aduz que a fiscalização apenas presumiu que o bem foi adquirido com rendimentos obtidos originariamente em reais; (vii) quanto à omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada entende que a comprovação somente pode ser feita mediante o exame 'A 3 Processo n° 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 Fl. 610 imóvel, de maneira a sustentar a alegação de que este bem foi adquirido com rendimentos auferidos em moeda estrangeira; • Além do depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo (assessor principal do Esquel Group Fundation), não há comprovação sobre qual o montante auferido pelo contribuinte e nem de que forma tais recursos permaneceram como reserva disponível; • Considerando o currículo pessoal do contribuinte, que nos dez anos anteriores à aquisição do imóvel residia no Brasil e esteve à frente de importantes trabalhos na área da educação, não se pode considerar que a autoridade fiscalizadora agiu embasada em mera presunção para concluir que o imóvel tenha sido adquirido com rendimentos auferidos originariamente em Reais; • Quanto à possibilidade de compensação do imposto referente ao ganho de capital com imposto pago no exterior, cabia ao contribuinte demonstrar que, por ocasião da venda, apurou ganho de capital e, conseqüentemente, recolheu o imposto a ele relativo, passível, portanto, de compensação; • Neste ponto, os documentos apresentados em resposta à diligência (fls. 469/474 — com a respectiva tradução juramentada às fls. 475/486) apontam para as seguintes conclusões: • O valor do imposto pago no exterior não correspondeu a U$ 60.000,00, mas sim, a U$ 9.119,00, conforme comprova o documento de fls. 472, em que a Receita Federal dos EUA esclarece que "Esta carta vale como sua certidão de retenção na fonte devidamente aprovada, e como sua notificação legal de que a alíquota tributária de retenção obrigatória a incidir sobre o montante de U$ 600.000,00 pela alienação do interesse sobre o bem imóvel acima descrito nos EUA, ultrapassaria a alíquota máxima. Assim, reduzimos a retenção obrigatória para U$9.119,00"; • Os documentos de fls. 473 corroboram que o valor retido na fonte foi de apenas U$ 9.119,00; • A tributação efetivada nos EUA não se trata de imposto sobre ganho de capital, e sim de uma taxação específica incidente sobre indivíduos estrangeiros que possuam direito real de propriedade naquele país; tanto que no documento de fls. 472 fica claro que a base de cálculo é o montante recebido na alienação, e não o ganho de capital obtido na transação; no documento ainda consta a seguinte informação; "Também determinamos que tal substituição do valor de retenção reduzido não excluirá o Çs recolhimento de imposto sobre lucro na alienação de participação em bem imóvel nos EUA"; • Assim, não é possível a compensação pretendida pelo contribuinte; Depósitos bancários: • Cabe exclusivamente ao contribuinte demonstrar a exata correlação entre cada valor depositado em sua conta bancária e a correspondente origem do recurso, motivo pelo qual há que se indeferir o pedido de diligência realizado pelo contribuinte, nos termos do art. 18 do Decreto n. 70.235/72; • Não restando comprovada a origem daqueles créditos, deve ser mantida a tributação com base no art. 42 da Lei n. 9430/96; Multa qualificada: • Quanto ao ganho de capital na alienação de bens e direitos o contribuinte, além de não apurar o devido ganho de capital, não incluiu os bens objetos dos ganhos de capital em suas declarações de rendimentos, bem como os recursos que alegou possuir no exterior para justificar as aquisições dos imóveis, o que comprova que cometeu ato tendente a impedir ou retardar o conhecimento destas operações por parte da autoridade fazendária, nos termos do art. 72 da Lei n. 4.502/64; • Assim, estão presentes os pressupostos para a aplicação da multa qualificada de 150%; • Já no tocante à omissão de rendimentos por depósitos bancários e de acréscimo patrimonial a descoberto, caberia à fiscalização comprovar a conduta dolosa do contribuinte; isto porque o intuito de fraudar, sonegar ou simular não pode ser presumido juntamente com a omissão de rendimentos; • No caso dos autos a fiscalização não fez a devida comprovação, motivo pelo qual descabe a exigência da multa qualificada no importe de 150%; • Por fim, a cobrança dos juros pela taxa SELIC é legal. Desta forma a DRJ do Rio de Janeiro (DRJ II) julgou o lançamento procedente em parte para reduzir a multa aplicada quanto à omissão de rendimentos por acréscimo patrimonial a descoberto e depósitos bancários, de 150% para 75%. Conforme o quadro demonstrativo de fls. 515 o auto de infração foi mantido em R$ 416.269,00 de imposto e R$391.531,22 de multa. O contribuinte tomou ciência da decisão em 20/03/2006 (fls. 525) e em 18/04/2006 interpôs Recurso Voluntário (fls. 528/576), no qual alegou: (i) o lançamento é nulo porque se pautou em documentos e informações omitidas do contribuinte; (ii) quanto ao alegado acréscimo patrimonial a descoberto em 1999 o contribuinte logrou comprovar, por meio do depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo, que Processou' 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão nA 2102-00304 Fl. 611 auferiu rendimentos un moeda estrangeira decorrente de trabalho que realizou como consultor técnico da OEA; (iii) quanto ao ganho de capital decorrente da alienação do imóvel situado no exterior, trata-se de presunção simples, e não legal, motivo pelo qual caberia ao Fisco provar que o bem foi adquirido com rendimentos auferidos em reais; (iv) a aplicação da multa qualificada com relação a este item não deve prosperar, já que agiu de boa-fé; ademais, a r. decisão recorrida omitiu o fato de que o contribuinte sofreu AVC; (v) quanto as depósitos bancários, é certo que o art. 42 da Lei n. 9.430/96 criou presunção legal absoluta, o que não pode ser admitido pelo Direito Tributário Brasileiro; (vi) em realização de diligência nas instituições financeiras o contribuinte identificou lançamentos referentes a resgates de ações, créditos de empréstimos bancários, todos identificados por siglas; (v) há que se admitir, também, que muitas destas operações foram realizadas por familiares ou amigos que ajudaram o contribuinte em razão de sua grave doença; (vi) caso procedente a autuação fiscal, caberia ao Fisco o ônus de provar que dentre os depósitos efetivados não se encontram os rendimentos isentos ou já tributados na fonte, declarados pelo contribuinte. Por fim, aduziu para a ilegalidade da taxa SELIC. O processo foi colocado em pauta para julgamento na sessão do dia 11/09/2008, oportunidade em que foi realizada a sustentação pelo Recorrente e em que a Conselheira Silvana Maneini Karam pediu vista dos autos. É o relatório. Voto Conselheiro Vanessa Pereira Rodrigues Domene, Relatora. O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°. 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. Preliminarmente: Afasto a preliminar suscitada pelo Recorrente quanto à nulidade do lançamento fiscal porque este teria se pautado em documentos e informações omitidas do contribuinte. Neste ponto a r. decisão recorrida não merece reparos, especialmente quando esclarece que a fase oficiosa é de atuação exclusiva da autoridade tributária, que busca obter elementos que demonstrem a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. 7 Ainda que assim não fosse, todos os documentos que ensejaram a autuação constam dos autos, sendo que caberia ao Recorrente, se assim entendesse, requisitar cópias de seu inteiro teor. Vale destacar que apenas entre Termo de Verificação Fiscal e Demonstrativos de Evolução Patrimonial há mais de 50 (cinqüenta páginas) nos autos (fls. 24/78), excluídas desta contagem as páginas destinadas à explicitação das diversas notificações, suas respostas e documentos apresentados. Não há que se falar, desta forma, em cerceamento do direito de defesa do Recorrente, nem tampouco dc nulidade do auto de infração contra ele perpetrado. Mérito: Acréscimo patrimonial a descoberto — 1999: Como sabido, o chamado acréscimo patrimonial a descoberto, quando verificado, aponta para a ocorrência da omissão de rendimentos. Trata-se de presunção legal relativa ('juris tanturn"), já que, uma vez comprovada pelo contribuinte, a efetiva origem dos rendimentos, resta afastada a presunção e, conseqüentemente, o lançamento de oficio dos valores para os quais a fiscalização, até então, não havia identificado lastro. Veja-se o que determina o at. 1°, § 2°, do RIR194 (art. 2° do RIR/99): "Art. I° - As pessoas fisicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão. Parágrafo 2° - O imposto será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 93." E, ainda, o que dispõe o art. 3°, da Lei n°. 7.713/88: "Art. 3" - O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. § 1° - Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2° - Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3' - Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer titulo, de bens ou Processo n° 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 Fl. 612 direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4°- A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo." Cabe ao contribuinte, assim, justificar o acréscimo patrimonial apontado no resultado do trabalho da fiscalização, seja indicando rendimentos tributáveis, isentos ou não tributáveis ou, ainda, tributáveis exclusivamente na fonte. Tal sistemática, cumpre dizer, está em consonância com o principio de que o ônus da prova cabe a quem a alega. Nesse sentido, o art. 333 do Código de Processo Civil prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Importa destacar também que o ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado. Logo, cabe apenas ao sujeito passivo, e não ao fisco, obter provas da inexistência do acréscimo patrimonial. Observe-se que o art. 332 da Lei n°. 5.869, de 1 1 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou defesa". Desse modo, não havendo hierarquia do valor probante dos meios de prova, excetuado o uso de provas ilícitas (art. 5°, inciso LVI da Constituição Federal de 1988), pode-se provar qualquer situação de fato por qualquer via. A jurisprudência deste tribunal corrobora o quanto exposto até o momento. Veja-se: "ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos." (Primeiro Conselho de Contribuintes — Segunda Câmara — Recurso n°. 152.329 — Sessão de 14/06/2007). "TRIBUTAÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA - Invocando presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idóneas pode refutar a presunção legal regulamente estabelecida. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Constitui rendimento bruto sujeito ao imposto de renda, o valor do acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos er.,2 9 tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. A tributação de acréscimo patrimonial a descoberto só pode ser elidida mediante prova em contrário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso negada" (Primeiro Conselho de Contribuintes — Sexta Câmara — Recurso n°. 151.678— Sessão de 19/10/2006). "RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. Reflete omissão de rendimentos tributáveis quando o contribuinte deixe de comprovar, de forma cabal, a origem dos rendimentos utilizados no incremento do seu patrimônio. ÓNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus da prova da °ripem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. A prova da origem do acréscimo patrimonial deve ser adequada ou hábil para o fim a que se destina, isto é. sujeitar-se à fonna prevista em lei vara a sua produção. Recurso parcialmente provido. (Primeiro Conselho de Contribuintes — Sexta Câmara — Recurso n°. 140.541— Sessão de 10/11/2005). ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. REGRA DE APURAÇÃO E TRIBUTAÇÃO. A omissão de rendimentos decorrente da variação patrimonial a descoberto, apurada mensalmente, na forma prevista na legislação de regência, deve ser tributada no ajuste anual, tomando-se por base o fato gerador do tributo ocorrido em cada mês do ano-calendário. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Constitui-se rendimento tributável o valor correspondente ao acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis declarados, não tributáveis, isentos, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. ÓNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. (Primeiro Conselho de Contribuintes — Segunda Câmara — Recurso n°. 150.175 — Sessão de 05/03/2008). É importante frisar que o Regulamento do Imposto sobre a Renda prevê expressamente a possibilidade de o fisco exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem e destino de recursos. Neste sentido, o art. 855 do RIR194: "Art. 855— A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio." Vale destacar, ainda, que nos termos da legislação aplicável ao tema, já colacionada neste voto, a verificação do acréscimo patrimonial deve ser realizada mensalmente e-não-anualmente. Assim, ainda que os rendimentos globais do contribuinte, em determinado ano-calendário sejam suficientes para fazer frente a todas as despesas incorridas io Ck Processo n°10735.001728/2004-50 82-C1T2 Acórdão n.° 2102-00304 Fl. 613 naquele mesmo período, eventuais descompassos entre receitas e despesas, verificados mês a mês configuram acréscimo patrimonial a descoberto. Neste sentido, veja-se: "IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Constitui omissão de receitas o descompasso observado no estado patrimonial do contribuinte, cuja origem não restar comprovada por rendimentos tributados, não tributáveis, • tributados exclusivamente na fonte e/ou objeto de tributação definitiva. IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - BASE DE CALCULO - APURAÇÃO MENSAL - Os acréscimos patrimoniais a descoberto devem ser apurados mensalmente em obediência a comando expresso da Lei n°. 7.713/88, observada a disponibilidade de um mês como recurso para o mês subseqüente, dentro do mesmo ano-base, e cujo montante será levado à tributação na declaração de ajuste anual. Recurso negado. (Primeiro Conselho de Contribuintes — Quarta Câmara — Recurso n°. 136.560— Sessão de 20/10/2004). No caso dos autos, a prova apresentada pelo Recorrente não é bastante para o cancelamento da exigência fiscal. Nesse sentido o Recorrente alega que o depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo comprovam que o contribuinte acumulou, entre os anos de 1983 a 1886 os rendimentos que obteve como consultor da OEA, sendo que foi com estes que adquiriu o imóvel no exterior. No entanto, o depoimento do Sr. Luiz Carlos Danin Lobo, assessor principal do Esquel Group Foundation, não constitui prova de rendimentos, muito menos da manutenção destes como reserva disponível ao Recorrente até o ano da aquisição do imóvel no exterior. Caberia ao Recorrente, neste sentido, apresentar documentos que comprovassem, de forma irrefutável, o recebimento dos valores, sendo que o depoimento apresentado pelo contribuinte não se mostra o documento hábil para tanto. Desta forma, a r. decisão recorrida, neste ponto, não merece reparos. Ganho de capital: No tocante ao ganho de capital o Recorrente apresentou, em sede de Memoriais, declaração do Citibank localizado em Miami, devidamente traduzida (tradução juramentada), nos seguintes termos: Em conformidade com a solicitação de nosso prezado cliente Arthur Pereira Oliveira Filho, temos o prazer de confirmar o seguinte: O Sr. Pereira estabeleceu uma relação bancária com o Citibank em 24 de setembro de 1996. 4 u I Durante o tempo em que sua conta permaneceu aberta, o relacionamento foi mantido de forma satisfatória. Atualmente esta conta está fechada e inativa. Infelizmente não podemos recuperar qualquer documentação pertinente a esta conta anterior a setembro de 2002 devido ao nosso período de 06 anos para retenção em microfilme. Primeiramente, ressalto que a análise do documento anexado juntamente com os Memoriais é possível tendo em vista o principio da verdade material. Neste sentido, muito embora o contribuinte tenha o dever de trazer todos os documentos à análise na primeira oportunidade, entendo que é função do julgador analisar todas as provas que venham aos autos posteriormente, garantindo-se, ainda, o devido processo legal e a ampla defesa, princípios estes que devem observados no âmbito do processo administrativo federal. Neste sentido, vejamos o que dispõe o Professor Hely Lopes Meirelles a respeito: "Verdade material: o princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova licita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela." (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27" edição, São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, pg. 656). Ultrapassado este ponto, verifico, no entanto, que a documentação anexada pelo Recorrente não se revela apta a demonstrar que o imóvel tenha sido efetivamente adquirido moeda estrangeira, já que o fato de o contribuinte possuir conta corrente no exterior em época anterior à aquisição do bem não afasta os argumentos trazidos pela autoridade fiscal, qual seja, a de que o imóvel foi adquirido em reais. Sendo assim, o cálculo do ganho de capital, no caso dos autos, não pode ser feito com base no que determina o art. 4" da IN n°. 118/00, posto que não ficou provado pelo contribuinte que o imóvel foi adquirido com rendimentos auferidos em moeda estrangeira. Por conseguinte, logicamente o Recorrente não faz jus ao direito à compensação prevista no art. 19 da IN n°. 118/00, em razão do que dispõe o ADE SRF n. 28/00 (que trata do acordo de reciprocidade entre Brasil e RUA). Neste passo, coaduno do entendimento exarado pela autoridade julgadora de primeira instância ao afirmar que o documento de fls. 475/486 aponta apenas para o recolhimento de "imposto retido para alienações por estrangeiros de participações em bens imóveis nos E.U.A", e não de imposto de renda sobre o lucro da alienação (fls. 511), visto que se trata de uma taxação especifica incidente sobre indivíduos estrangeiros que possuam direito real de propriedade naquele pais, tanto assim que no documento de fls. 472 resta claro que a 12 Processo n°10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.304 19. 614 base de cálculo da referida taxa é o montante recebido na alienação e não o ganho de capital obtido na transação. Desta forma, entendo que o documento anexado pelo contribuinte em sede de Memoriais — carta emitida pelo Citibank, devidamente traduzida — não afasta a acusação relativa ao item 003 do auto de infração, posto que não comprova que a aquisição do imóvel tenha ocorrido em moeda estrangeira. Ademais, com base nos documentos de fls. 475/486 não é possível ao contribuinte a apuração do ganho de capital na alienação do imóvel estabelecido em Miami com base na IN SRF n°. 118/00. Por conseqüência, não há de se admitir a compensação do valor já recolhido, conforme aduz o recorrente A uma por não haver comprovação da aquisição do bem em moeda estrangeira A duas porque o valor pago pelo contribuinte não foi a titulo de imposto de renda, mas sim taxação em decorrência de alienações por estrangeiros de participações de bens imóveis nos E.U.A., Motivo pelo qual mantém-se o lançamento inalterado neste aspecto. Depósitos bancários: A autuação fiscal com base na presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da lei n° 9.430, de 24/12/1996 autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Vejamos: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado. pela instituição financeira. § 2°. Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que foram auferidos ou recebidos." As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forrna como presumidos pela lei. Isto porque, o ônus da prova neste caso cabe ao interessado, no caso o contribuinte. Importa destacar também que o ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado. Logo, cabe apenas ao sujeito passivo, e não ao fisco, trazer os elementos de prova de forma a comprovar a origem dos recursos que ingressaram em sua conta corrente ao longo dos períodos base analisados. 13 Observe-se que o art. 332 da Lei n°. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou defesa". Desse modo, não havendo hierarquia do valor probante dos meios de prova, excetuado o uso de provas ilícitas (art. 5 0, inciso LVI da Constituição Federal de 1988), pode-se provar qualquer situação de fato por qualquer via. Com efeito, diante do exposto, verifica-se que para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, a Lei n°. 9.430, de 1996, em seu art. 42 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Ainda é importante ressaltar que prova de infração fiscal pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador, conforme preceitua os artigos 131 e 332 do Código de Processo Civil e art. 29 do Decreto n°. 70.235/72. O Recorrente, num primeiro momento, se limita a aduzir a ilegalidade da presunção do art. 42 da Lei n. 9.430/96, argumento que afasto de plano, pois não cabe ao Conselho de Contribuintes a análise da ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma tributária. No mais, na tentativa de esclarecer alguns depósitos o Recorrente aduz para a existência de alguns lançamentos bancários cujas "siglas" apontam para meras transferências bancárias. No entanto, não vejo como tal argumentação possa cancelar a exigência fiscal, já que se mostra sobremaneira frágil. Admitir o contrário seria o mesmo que admitir que a natureza de depósitos bancários possa ser comprovada pelas siglas apontadas pelas instituições financeiras. Ademais, a alegação de que tais operações tenham sido realizadas por parentes e amigos do Recorrente, em sua razão de sua doença, não passa, mais uma vez, de mera alegação, desprovida de qualquer prova. Também não há que se falar que caberia ao Fisco provar que dentre os depósitos bancários apontados poderiam estar rendimentos isentos ou já tributados na fonte, declarados pelo contribuinte. Tal função, como detalhadamente exposto acima, cabe ao sujeito passivo, e não ao Fisco. Todavia, em sede de Memoriais o Recorrente aponta para alguns depósitos bancários que seriam decorrentes de resgate de aplicações ("Citiações") ou mesmo empréstimos bancários ("Citicrédito"). De fato, em análise aos extratos bancários indicados, verifico o quanto segue: I. HSBC (extratos de fls. 193/206): alegação de que entre fevereiro/2000 a janeiro/2001 foram creditados valores mensais de R$ 100,00 relativos à transferência eletrônica (resgate de fundos). 14 Processo n" 10735.001728/2004-50 S2-C1T2 Acórdão rã° 2102-00304 Fl. 615 Os documentos de fls. 193/206 apontam para a transferência eletrônica de fundos mencionada pelo contribuinte, de forma que tais valores devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. 2. Citibank (extratos de fls. 129/134): alegação de que em 10/01/2000 há lançamento de aplicação em "Citiações" de R$ 60.000,00, que deu origem aos créditos por resgate de RS 30.891,15 (em 08/03/00), de RS 20.500,00 (em 14/04/00) e de R$ 7.673,20 (em 16/05/00). Em análise aos mencionados extratos as informações procedem, de maneira que tais valores devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. 3. Citibank (extratos de fls. 134/149): o contribuinte relacionou diversos valores correspondentes a empréstimos ("citicréditos"). No entanto, do rol mencionado pelo contribuinte apenas os valores abaixo se referem a empréstimos, já que os demais possuem "docs." ou "cheques" vinculados, de maneira que se referem apenas às respectivas "compensações", e não a créditos realizados pelo próprio banco como empréstimo. Vejamos: Maio de 2000: RS 28.000,00 Março de 2001: R$ 5.800,00 Maio de 2001: R$ 857,00 Junho de 2001: R$ 3.500,00 Julho de 2001: R$ 6.190,00 Assim, os valores acima devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. 4. HSBC: o contribuinte alega o saque de cheques no valor total de R$35.726,66, que teriam ensejado os depósitos, em dinheiro, na conta corrente do Citibank, nos seguintes valores: R$3.500,00 (em 19/09/01), R$ 3.000,00 (18/09/01), R$ 5.000,00 (em 04/10/01), R$ 6.000,00 (em 07/11/01) e R$ 4.000,00 (em 11/12/01). No entanto, não havendo coincidência de valores e datas não há como considerar tais depósitos como meras transferências entre conta correntes. 5. Citibank (fls. 135): o Recorrente alega que em 19/02/02, por acordo celebrado, pagou juros no valor de R$ 4.657,94 de empréstimos anteriores e foi creditado novo empréstimo, no valor de R$ 31.228,67. Em análise ao extrato de fls. 153 a informação procede, de maneira que tais valores devem ser excluídos da omissão de rendimentos por depósitos bancários não identificados. Da multa qualificada: Neste tópico a r. decisão recorrida merece ser reformada. Isto porque ao Recorrente assiste razão quando este admite que a multa qualificada, no importe de 150%, deve Çis ser aplicada somente nas situações em que o Fisco apura e comprova o cometimento de fraude por parte do contribuinte, o que não se deu no caso dos autos. De fato, na esteira do alegado pelo Recorrente, a fraude fiscal resta comprovada somente nos casos em que o contribuinte se utiliza de manobras manifestamente ilícitas para se eximir da obrigação tributária, como se valer, por exemplo, de nomes falsos ou de empresas "offshore". Frise, mais uma vez, que não é o caso dos autos. Tal constatação vai ao encontro da jurisprudência deste E. Conselho de Contribuintes, que assim já decidiu: "COFINS. MULTA DE OFICIO. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. PROVA. Não basta, para configurar a sonegação, a fraude ou o conluio a insustentável presunção da ocorrência de evidente intuito de fraude. Para a imposição da penalidade sob tal rubrica mostra- se inafastável existir a evidência, na forma da devida e equivoca prova de sua ocorrência. As simples diferenças constatadas pela autoridade autuante entre os valores recolhidos e os potencialmente devidos apurados no trabalho fiscal não constituem prova em desfavor do contribuinte para amparar a mencionada exigência. Recurso provido em parte" (1° CC — Primeira Câmara — Recurso n°. 128.294 — Relator: Gustavo Vieira de Melo Monteiro — Sessão de 28/03/2006). "IRPF - MULTA 150% -Á aplicação da multa de 150% prevista no inciso II, do art. 44 da Lei n°. 9.430, somente poderá ser exigida se restar devidamente caracterizado o dolo especifico do agente, evidenciando não somente a intenção, mas também o objetivo da fraude. Recurso parcialmente provido." (1° CC — Sexta Câmara — Recurso n°. 132.689 — Relatos: Romeu Buena de Camargo — Sessão de 01/12/2004). Note-se, assim, que a fraude não pode ser presumida. Tendo em vista que a autoridade julgadora de primeira instância se pautou, para a manutenção da multa qualificada de 150% com relação ao ganho de capital apurado (item 3 do auto de infração), nas constatações de que o contribuinte (i) deixou de apurar o ganho de capital devido e, ainda, ( .1i) deixou de declarar o bem objeto do ganho de capital e os recursos que alegou possuir no exterior, tenho para mim que, no caso concreto, a manutenção da multa qualificada teve embasamento em mera presunção, motivo pelo qual se revela exacerbada. Não houve, cumpre salientar, por parte da fiscalização a irrefutável comprovação do cometimento de fraude por parte do Recorrente, nem ao menos das operações de que este teria se valido para, dolosamente, fraudar o erário público. Face ao exposto, reduzo a multa qualificada, no importe de 150%, para 75%. Da ilegalidade da Selic: Quanto à aplicabilidade da Taxa Selic, é de se verificar que a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. 16 Processo n° 10735.001728/2004-50 52-C112 Acórdão n.° 2102-00304 Fl. 616 Juros decorrem da mora do devedor e serão calculados de acordo com a lei vigente a cada período em que fluem. Na espécie, assim se fez, os juros de mora com base no art. 84, § 50, da Lei n°8.981/95, se aplicam a partir de janeiro de 1995. Aliás, em relação a esta matéria já restou pacificado tal entendimento perante este Conselho de Contribuintes, inclusive com a edição da Súmula 1° CC n°. 4, in verbis: Súmula P CC n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplêneia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. No mais, o contribuinte alega a inconstitucionalidade da Taxa Selic, sendo que a análise da constitucionalidade de lei em matéria tributária não pode ser objeto de análise por parte deste Conselho de Contribuintes, também questão pacificada na Sumula 1° CC n° 2, conforme já salientado no tem anterior. Vejamos: Súmula 1°CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Com efeito, não há qualquer razão para o acolhimento das razões do Recurso Voluntário em relação à aplicabilidade da Taxa Selic como juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal. Saliento, por fim, que muito embora o Recorrente tenha alegado o recolhimento da exigência fiscal relativa ao item 2 do auto de infração, a guia DARF de fls. 447 aponta para o recolhimento de R$ 2.135,88, e o auto de infração, por sua vez, consigna o valor de R$9.211,00 como valor do imposto devido. Por tal motivo, a repartição competente deverá apurar o valor efetivamente pago, a fim de deduzi-lo do valor da condenação. Diante de todo o exposto decido o seguinte: Item 001 - Acréscimo Patrimonial a Descoberto (APD) — O contribuinte não logrou provar suas alegações, motivo pelo qual se mantém a exigência para este item nos temos consubstanciados no auto de infração; Item 002 — Ganho de Capital — Recorrente alega ter recolhido a exigência relativa a este item mediante Guia DARF (fls. 447) que aponta o recolhimento de R$ 2.135,88. Contudo, o lançamento para este item monta o total de R$ 9.211,00 como valor devido de imposto. Sendo assim, deverá a repartição fiscal competente apurar o valor efetivamente pago a fim de deduzi-lo do valor total lançado pela autoridade fiscal constante do auto de infração; Item 003 - Ganho de Capital — O contribuinte não logrou provar suas alegações, isto porque, os documentos apresentados não comprovam que o recorrente tenha adquirido o imóvel no exterior em moeda estrangeira. Ademais, o valor recolhido em relação ao qual o recorrente pede a compensação, não se trata de imposto de renda, mas sim, taxação específica incidente sobre indivíduos estrangeiros que possuam direito real de propriedade naquele pais, portanto, mantido o lançamento deste item nos termos trazidos pelo auto de infração; 17 Item 004 - Depósitos Bancários de Origem não Comprovada — procedência parcial para excluir os seguintes valores da tributação: (i) Banco HSBC (extratos fls. 193/206) — exclusão da tributação dos valores de R$ 100,00 depositados mensalmente entre fevereiro/2000 a janeiro/2001; (ii) Banco Citibank (extratos de fls. 129/134): exclusão da tributação dos depósitos de R$ 30.891,15 (ocorrido em 08/03/2000); R$ 20.500,00 (ocorrido em 14/04/2000) e R$ 7.673,20 (ocorrido em 16/05/2000); (iii) Banco Citibank (extratos de fls. 134/149): exclusão da tributação dos valores de: R$ 28.000,00 (maio/2000), R$ 5.800,00 (março/2001), R$ 857,00 (maio/2001), R$ 3.500,00 (junho/2001), R$ 6.190,00 (julho/2001); R$ 31.228,67 (fevereiro/2002); Assim, por todo o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do contribuinte, para excluir os montantes de R$ 88.164,35, RS 16.447,00 e R$ 31.228,71 da infração referente à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada (item 004), dos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, respectivamente, bem como reduzir a multa de oficio de 150% para 75%. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2009 VAN Ês. A PEREIRA ROPkGUES DOMENE 18

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4734046 #
Numero do processo: 13807.008923/2001-65
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Ementa: PEREMPÇÃO Recurso protocolizado a destempo Interdita seu conhecimento. Consumada a perempção.
Numero da decisão: 1103-000.031
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Marcos Shigueo Takata
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Recorrida V TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Ementa: PEREMPÇÃO Recurso protocolizado a destempo Interdita seu conhecimento. Consumada a perempção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AMIDO QUÍMICA LTDA. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que Integram o presente julgado. A »LIAJ MARCOS vMlfus NEDER DE LIMA - Presidente MÃO-e MUTUE° TAICATA - Relator . _ EDITADO EM: 1 9 -n-i? 2010 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima (Presidente), Albertina Silva Santos de Lima, Marcos Shigueo Takata (Relator), Decio Lima Jardim, Eric Moraes de Castro e Silva. Ausente justilicadamente o Conselheiro Hugo Correia Sotero. Processo n° 13807.00892312001-65 S1-C113 Acórdão n.° 1103-00.031 Fl. 2 Relatório DO LANÇAMENTO Em 11/03/2002, foi lavrado auto de infração (fls. 53 a 64), relativo à. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). O feito totalizou crédito tributário no montante de R$ 296.817,93, referente ao período de janeiro de 1998 a dezembro de 2000, incluídos principal, multa de oficio de 75% e juros de mora calculados até 28/02/02. Em termo de constatação (fls. 49 a 52), a fiscalização narrou os fatos que orientaram o lançamento, abaixo sintetizados: A fiscalização teve inicio em 14/02/2001, em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal n° 0813200.200100.089-1, posteriormente substituído pelo Mandado de Procedimento Fiscal n` 0819000.2002.01798-8, onde foram examinadas as planilhas — "Verificações Preliminares — Informações prestadas à SRF" e os documentos apresentados pelo contribuinte; Com relação aos dados da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COPANS, constantes nas referidas planilhas, foram elaboradas as planilhas "demonstrativo de situação fiscal apurada" considerando-se todas as informações referentes ao mês do período de apuração, e foi constatado que, entre os períodos de janeiro de 1998 à dezembro de 2000, não foram recolhidos aos Cofres Públicos os valores devidos à COFINS, conforme tabelas defl. 50; Na apuração acima citada, foram consideradas as bases de cálculo declaradas pela recorrente nas Declarações IRPJ, e conforme o disposto no art. 3° da Lei n°9718/98, nos meses de fev/1998 à dez/2000, adicionadas as "outras receitas" informadas pelo contribuinte através de demonstrativo defl. ECX, posto que intimado, a recorrente não apresentou os Livros Fiscais solicitados. Tendo em vista a falta de apresentação de DCTFs nos anos- calendário de 1996 a 2000, conforme Termo de Constatação — DCTF e Intimação, para efeito de apuração de diferença de COFINS A RECOLHER, foram computadas: - ano-calendário 1998 — os valores não recolhidos, conforme verificado nos relatórios emitidos pelos Sistemas Informatizados da Receita Federal, constantes da DIPJ 1999, entregue sob procedimento de oficio. - ano-calendário 1999 e 2000 — os valores não recolhidos, confirme verificado nos relatórios emitidos pelos Sistemas Informatizados da Receita Federal, pois as DIP15 2000 e 2001 (também apresentadas sob procedimento de oficio) não constituem confissão de divida. Processo n° 13807.008923/2001-65 S1-C1T3 Acórdão rd° 1103-00.031 H. 3 A autuação tem como fundamentação legal o disposto nos Artigos 142, 144, 147 e 149 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), e Artigos 836, 841 — inciso IV, 926 do RIR/99, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, Art. 1° e 2' da Lei Complementar n°70, de 30 de dezembro de 1991, rins. 2°, 3°c 8° da Lei n° 9718/98 com as alterações da Medida Provisória n° 1.807/99 e suas reedições, com alterações da Medida Provisória n" 1.858/99 e suas reedições, da Medida Provisória n° 1991-15 de 10/03/2000 e suas reedições, e Art. 3" da Lei n°9900/2000 e Medidas provisórias 2.037, 2.113 e 2.158 e reediçõesf..) DA IMPUGNAÇÃO Cientificada da autuação em 25/03/2002, em 24/04/2002, interpôs a recorrente impugnação de lis. 66 a 97, argumentando cm síntese o que segue: No que respeita ao mérito da exigência, argumenta em síntese a ineonstitucionalidade da Lei 9.718/98. Entende que a ampliação da base de cálculo pretendida por aquele diploma, passando a Colins a incidir sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, desnatura o conceito de (aturamento definido pelo direito privado, violando o art. 110 do CTN, injuridicidade que não veio ser corrigida com a posterior edição da Emenda Constitucional 20/98. Ademais, a superioridade hierárquica da LC 70/91, que instituiu a Cofias, impediria a majoração da aliquota e a ampliação da respectiva base de cálculo por lei ordinária. Reforça essas teses com excertos de decisões judiciais. Quanto aos acréscimos legais, argúi que o percentual da multa de oficio aplicada não parda proporcionalidade com o eventual dano efetivo, tendo evidente caráter de confisco. Em respeito ao principio da isonomia alega que o percentual máximo admitido para a penalidade seria de 2% a teor do § l o do art. 52 da Lei 8.078, de 1990, acrescentado pelo art. 1' da Lei 9.298/96. Contrapõe-se à cobrança de juros moratórios, que, a seu ver, não poderia ocorrer concomitantemente com a cobrança da multa moratória. Reclama, ainda, da ocorrência do fenômeno do anatocismo, isto é, a exigência de juros sobre juros, condenada pela jurisprudência dos tribunais judiciais. Ainda no que respeita aos acréscimos, contesta a fluência de juros de mora à razão da Taxa Selic, que entende violar, em resumo, a limitação constitucional de 12%, e os princípios da estrita legalidade, da isonomia, da anterioridade e da capacidade contributiva. DA DECISÃO DA DAI E DO RECURSO VOLUNTÁRIO Em 20/05/2004, acordaram a 1D Turma de Julgamento de Campinas / SP, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, nos termos abaixo sintetizados: INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS — INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS— COMPETÊNCIA As autoridades administrativas estão obrigadas a observiincia da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e 3 Processo e 13807.008923/2001-65 51-C113 Acórdão ri.° 1103-00.031 Fl. 4 ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco. MULTA DE OFÍCIO CONFISCO A multa de oficio constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto na limitação constitucional. JUROS DE MORA — TAXA SELIC É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1% A partir de 01/01/1995 os juros de mora serão equivalentes a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia —SELIC. Em 25/09/2007 a recorrente tomou conhecimento do r. julgamento e, em 31/10/2007, apresentou seu recurso voluntário, no qual reitera as argumentações presentes na impugnação. Na Il. 157 foi juntado Teimo de Perempção registrando que o recurso fora protocolizado intempestivamente. E na tl. 234, há o despacho de encaminhamento do presente feito a este Conselho, com a anotação da lavratura do referido Termo de Perempção. É o relatório. • 4 • Processo n° 13807.008923/2001-65 SI-CIT3 Acórdão n°1103-00.031 Fl. 5 Voto - Conselheiro MARCOS SHIGUE0 TAICATA. Compulsando os autos, constato que a ciência do acórdão a quo se aperfeiçoara em 28/09/2007 (fl. 155) e o recurso voluntário fora protocolizado em 31/10/2007, de modo que não resta dúvida quanto à sua intempestividade. Consumou-se a perempção_ Outrossim, não conheço do recurso voluntário. É o meu voto. MA' •0 ,- SIIÍ6UE0 TAKATA - Relator

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Numero do processo: 13603.004318/2007-05
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 24/09/2007 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO IMPRECISA DA INFRAÇÃO. NULIDADE. É nula a autuação quando não consegue descrever com clareza e precisão a conduta tido corno violadora da norma tributária. PROCESSO ANULADO.
Numero da decisão: 2401-000.703
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em anular o Auto de Infração, por vicio material. Vencida a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por rejeitar a preliminar de nulidade.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO IMPRECISA DA INFRAÇÃO. NULIDADE. É nula a autuação quando não consegue descrever com clareza e precisão a conduta tido corno violadora da non-na tributária. PROCESSO ANULADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' câmara / 1' turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por ioria de votos, em anular o Auto de Infração, por vicio material. Vencida a conselheira Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por rejeitar a preliminar de nulidade. ELIAS S MPAIO FREIRE - Presidente KLEBER FERREIRA DE ARAUJO •• elator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira E Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. i 2 Processo n° 13603.004318/2007-05 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.703 Fl. 64 Relatório Trata-se do Auto de Infração — AI no 37.029.030-5, com lavratura em 24/09/2007, posterion -nente cadastrado na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A penalidade aplicada foi de R$ 11.951,20 (onze mil e novecentos e cinquenta e um reais e vinte centavos). De acordo corn o Relatório Fiscal da Infração, fl. 17, a empresa, mesmo regulannente intimada, deixou de apresentar contratos de prestação de serviços com os fornecedores contratados. Tendo disponibilizado apenas dois desses. Tal fato, segundo a autoridade lançadora, dificulta a verificação da regularidade fiscal da empresa no que diz respeito à sua obrigação de efetuar a retenção de 11% sobre os serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra. A autuada apresentou impugnação, fls. 20/29, cujas razões não foram acatadas pelo órgão de primeira instancia que declarou procedente a autuação, fls. 43/47. Não se confonnando, a autuada interpôs recurso voluntário, fls. 52/60, no qual alega, em síntese que: a) a perda do direito do fisco de lançar a multa, em face do transcurso do prazo decadencial de cinco anos; b) no mérito, o acórdão recorrido apenas se limitou a afirmar que não houve a entrega dos documentos, o que não corresponde à realidade. Ao final, pede o reconhecimento da decadência do AI ou a declaração de sua improcedência. É o relatório. Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator 0 recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. Conforme se ve ri fica dos Tenuos de Inicio de Ação Fiscal — TIAF, fls. 11/14, foram requeridos documentos do período de 12/1999 a 10/2005. Todavia, o fisco não indica em seu relato a quais períodos se referem os documentos supostamente sonegados. Tenho me posicionado pela declaração de decadência para os AI dessa natureza, quando a infração se verifica para papéis referentes a competências para os quais o fisco já não poderia mais lançar as contribuições devidas. A linha de raciocínio utilizada para chegar a essa conclusão é de que só se pode instituir obrigação acessória se a mesma tem alguma serventia para o fisco, não sendo razoável que se cobre deveres instrumentais que não se mostrem úteis à auditoria do sujeito passivo. Nesse sentido, a falta de indicação do período a que se refere o conjunto documental que o fisco a firma não lhe ter sido apresentado, para mim, já é motivo para nulificação do credito. Por outro lado, ao afirmar que apenas dois contratos foram disponibilizados, sem indicar quais são esses, nem também mencionar quais outros deixaram de ser exibidos, o fisco incorre em cerceamento ao direito de defesa da contribuinte. Entendo até que não haveria a necessidade de citar todos os contratos faltantes, mas deixar de indicar, ao menos por amostragem, indícios que levaram o fisco a conclusão da existência de outras contratos, caracteriza, a meu ver, descrição incompleta da conduta infracional. Ora, não seria demais exigir que se mencionasse, por exemplo, a quais notas fiscais os contratos estariam vinculados ou a quais obras os mesmos teriam ligação. Se esse órgão de julgamento fechar os olhos para esse tipo de omissão da autoridade fiscal, certamente o prestigio do Processo Administrativo Fiscal estará irremediavelmente solapado e o descrédito nesse colegiado já não sera sem sentido. Diante da falta de clareza na descrição do fato que levou o fisco a lavrar o presente AI, tenho que reconhecer que se deixou de observar o art. 293 "caput" do Regulamento da Previdência Social - RPS' aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999. Art. 293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, sera lavrado auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, contendo o dispositivo legal infringido, a penalidade aplicada e os critérios de gradação, e indicando local, dia e hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.(...) 4 Processo e 13603.004318/2007-05 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.703 Fl. 65 Voto assim, por declarar, por vicio em elemento essencial, a nulidade do AI. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 WAv KLEBER FERREIRA DE ARA JO - Relator 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 13603.004318/2007-05 Recurso n°: 156.246 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-00.703 Bras lia, 26 s e abril de 2010 ELIAS SA AIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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4704809 #
Numero do processo: 13161.000297/99-43
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10º, § 7º da Lei n.º 9.393/96, modificado pela Medida Provisória n.º 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei nº 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.272
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luís Antonio Flora
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YteJsP MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° : 13161.000297/99-43 Recurso n° : 303-124.035 Matéria : IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : EUCLIDES ANTÔNIO FABRIS Recorrida : 3° CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 13 de fevereiro de 2007 Acórdão n° : CSRF/03-05.272 ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10°, § 7° da Lei n.° 9.393/96, modificado pela Medida Provisória n.° 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto • e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei n.° 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ISfr XI L ":0 FLORA R: f‘ O r FORMALIZADO E : 14 AN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. unc , . Processo n° 13161.000297/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-05.272 Recurso n° : 303-124.035 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : EUCLIDES ANTÔNIO FABRIS RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional contra decisão proferida pela egrégia Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, conforme Acórdão 303-30.524, que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário, cancelando o lançamento efetuado pela fiscalização, por entender que o reconhecimento de isenção do ITR da área de reserva legal independe de prévia averbação no cartório competente. Para deslinde da questão, a Fazenda Nacional indica como paradigma os Acórdãos 301-30.766, 301-30.582 e 301-30.662, todos da egrégia Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que assenta posicionamento de que é indispensável à averbação da área de reserva legal no registro de imóveis. Sob apreciação, o recurso foi admitido conforme despacho de fls. 88. Sem contra-razões. É o relatório. • 2 Processo n° : 13161.000297/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-05.272 VOTO Conselheiro LUIS ANTONIO FLORA, Relator Recurso em consonância com a lei. Dele conheço. A questão que me é proposta a decidir, cinge-se ao fato de saber qual o documento necessário para reconhecimento de isenção do ITR na área de reserva legal. Com efeito, de uma forma geral, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal, relativamente às declarações do ITR, tem glosado as áreas lançadas à titulo de (1) preservação permanente e de (2) reserva legal, justificando, para tanto, no primeiro caso, a ausência ou a intempestividade do Ato Declaratório Ambiental, e, quanto ao segundo caso, a falta ou a intempestividade da averbação no registro imobiliário. No presente caso verifica-se a glosa da área declarada a título de reserva legal. Independentemente do conteúdo probatório e da argumentação constante dos autos, tenho me pronunciado nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais ressaltando que, seja no tocante às áreas de preservação permanente, seja no que se refere à reserva legal, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e seus reflexos legais em caso de falsidade. Tal entendimento decorre do disposto no art. 10, § 1°, II da Lei n.° 9.393, de 19/12/96, que prevê que as áreas de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n.° 4.771/65, não devem ser incluídas na área tributável do imóvel. Por sua vez, a citada Lei n.° 4.771/65 (Código Florestal), em seu art. 44 dispunha que a reserva legal deveria ser "averbada à margem da inscrição da matricula do imóvel no registro de imóveis competente". Contudo, a Medida Provisória n.° 2.166-67 de 24/08/01, incluiu o § 7° no art. 10 da Lei n.° 9.393/96, que determina que para gozar da isenção do ITR basta simples declaração do interessado. Estabelece, ainda, que comprovado que a declaração não é verdadeira, o imposto será acrescido de juros e multa previsto na Lei, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. Cabe ressaltar que, apesar do lançamento referir-se ao ano de 1996, e a referida MP ter sido editada em 2001, aplica-se à retroatividade da Lei, conforme prevê o art. 106 do CTN. Portanto, basta a declaração do contribuinte quanto às áreas de reserva legal e de preservação permanente, para que possa aproveitar-se do beneficio legal destinado a referidas áreas. IfFr \J 3 . . . Processo n° : 13161.000297/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-05.272 Para aqueles que reconhecem o direito da contribuinte com base em averbação ainda que posterior, urge esclarecer que tal situação ocorreu neste processo. Ante o exposto, nego provimento ao apelo da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 13 de fevereiro de 2007. 1 ' , I L LUI1 N 1 4 5 F *RA c4A, 4 Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10283.007034/2004-91
Data da sessão: Wed Sep 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2000 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO APURADO COM BASE, EM INFORMAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - DIVERGÊNCIA QUANTO ÀS DATAS DO DISPÊNDIO - PROVAS DOCUMENTAIS QUE DEVEM PREVALECER FRENTE À INFORMAÇÃO INDICADA NA DECLARAÇÃO RETIFICADORA QUE O PRÓPRIO SUJEITO PASSIVO INFORMA ESTAR EQUIVOCADA. A declaração prestada pelo sujeito passivo em relação à data de aquisição de imóvel não subsiste nos casos em que o próprio declarante informa que a data está equivocada e apresenta documentos demonstrando que a compra e o pagamento se deram no mês de janeiro e não no mês de fevereiro de 1999. Recurso parcialmente provido para que seja retificado o demonstrativo de evolução do Acréscimo Patrimonial a Descoberto, incluindo no mês de janeiro de 1999 o dispêndio de R$ 151,250,00, e excluindo no mês de fevereiro de 1999 a despesa de R$ 224..750,00, com os reflexos correspondentes nos meses seguintes. Recurso Parcialmente provido,
Numero da decisão: 2201-000.486
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Moisés Giacomelli Nunes da Silva
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS • S..v1:\Zook.??.3,..._ SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO • Processo o" 10283.007034/2004-91 Recurso n" 161,946 Voluntário Acórdão rk" 2201-00.486 — 2" Câmara / I" Turma Ordinária Sessão de 02 de dezembro de 2009 Matéria IRPF- Ex(s),: 2000 Recorrente RISONALDO DE MELO UMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA - IRPF Exercício: 2000 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO APURADO COM BASE, EM INFORMAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - DIVERGÊNCIA QUANTO ÀS DATAS DO DISPÊNDIO - PROVAS DOCUMENTAIS QUE DEVEM PREVALECER FRENTE À INFORMAÇÃO INDICADA NA DECLARAÇÃO RETIFICADORA QUE O PRÓPRIO SUJEITO PASSIVO INFORMA ESTAR EQUIVOCADA. A declaração prestada pelo sujeito passivo em relação à data de aquisição de imóvel não subsiste nos casos em que o próprio declarante informa que a data está equivocada e apresenta documentos demonstrando que a compra e o pagamento se deram no mês de janeiro e não no mês de fevereiro de 1999. Recurso parcialmente provido para que seja retificado o demonstrativo de evolução do Acréscimo Patrimonial a Descoberto, incluindo no mês de janeiro de 1999 o dispêndio de R$ 151,250,00, e excluindo no mês de fevereiro de 1999 a despesa de R$ 224..750,00, com os reflexos correspondentes nos meses seguintes. Recurso Parcialmente provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os me ibros do Colegiado, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do 1 to do lat - Franc . . o Ass:s de Oliveira Júnior— Presidente •.- Moisés GiacOmelli Nunes da Itya Relator EDITADO EM: 2 0 t er 2010 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Janaina Mesquita Lourenço de Souza. 2 Processo n" t 0283.0070.34/2004-91 S2-C2 TI Acórdão n " 2201-00,4186 fl. 2 Relatório Foi lavrado contra o recorrente o auto de infração de fis, 68 e seguintes, notificado em 20/12/2004, ti. 82, lhe imputando as seguintes infrações: a) acréscimo patrimonial a descoberto nos meses de fevereiro e março de 2009, nos valores de R$ 146.575,01 e R$ 31.116,24, respectivamente; b) ganho de capital na alienação de bens e direitos; c) depósito bancário de origem não comprovada, decorrente de um único depósito de R$ 15.000,00, na data de 30/10/2000; d) multa isolada pelo não recolhimento do carne-leão. A impugnação do contribuinte, assim como o seu recurso, dizem respeito exclusivamente ao acréscimo patrimonial verificado no mês de fevereiro de 1999 e o excesso de gastos no mês de março de 1999. A declaração de ajuste anual referente ao ano-calendário de 1999 foi entregue em 25/04/2000, tis, 05/08, declaração esta retificada em 05/02/2004, que incluiu no item "dívidas e ônus reais" o valor de R$ 90.000,00, correspondente a contrato de mútuo firmado com Sebastião Montefusco Cavalcanti (fls. 31 e 32), importância esta que teria sido repassada ao mutuário em espécie, na data de 08/01/1999. Por oportuno, registro que a declaração de Imposto de Renda do mutuante indicado, correspondente ao ano-calendário de 1998, consta das fis. 104 e 105, indicando que este, em 31/12/1998, possuía R$ .300.000,00 em espécie. O valor principal do alegado contrato de mútuo teria sido pago, segundo o recorrente, em 15/12/2000, conforme recibo de ft 107. Quanto aos juros do contrato de mútuo, estes teriam sido satisfeitos no decorrer do ano-calendário de 2001, nas datas especificadas nos recibos de fis„ 109 a 117. A Fiscalização não aceitou o contrato de mútuo como prova da origem dos recursos pelo fato deste não possuir registro no cartório de registro de documentos, formalidade que reputa indispensável, e por não ter sido apresentadas outras provas, tais como cópia de cheque acerca do efetivo empréstimo'. Registra o auto de infração, que o acréscimo patrimonial a descoberto verificado no mês de fevereiro de 1999 deu-se, sobretudo, pela aquisição de dois imóveis em Miami, Estados Unidos/EUA. No citado mês, segundo o auto de infração, houve desembolso de R$ 1:38,587,78 para a compra de um imóvel, e de R$ 224.750,00 para a compra de um segundo imóvel, valores estes que divergem dos registros existentes na declaração retificadora antes referida, cujos valores nela consignados para aquisição das unidades imobiliárias indicadas são de R$ 97.156,00 e R$ 151.250,00, respectivamente. ,¡ No relatório fiscal, em relação a unidade n" 2705, do Condomínio Fortuit Houset (fls, 23 e 24), destaca a Fiscalização que o referido negócio foi firmado em 05/02/1999, O empréstimo aqui referido somente apareceu na declaração retificadora, apresentada cinco dias antes do mie' do procedimento fiscal. • - ,• data em que a cotação do dólar americano era de R$ 1,8317, Assim, o sujeito passivo teria desembolsado R$ 138..587,78 para comprar a quantidade de moeda estrangeira utilizada naquele momento da transação imobiliária. No que diz respeito à compra da unidade IV 2304, o negócio, segundo o termo de verificação, foi fechado em 02/02/1999 pelo valor de U$ 125,000,00, que corresponde a R$ 224..750,00., Na II. 52 dos autos consta a tabela com a taxa do dólar utilizada pela fiscalização. Na fL 145 o contribuinte apresenta a tabela com a cotação do dólar em 08/02/1999 afirmando que, em relação a aquisição do segundo imóvel, a cotação que deve ser aplicada é a cotação do dia 08/01/1999, visto que o negócio constante no aludido contrato, conforme demonstrado na fl. 51, com cópia do original às fls. 150 a 162 e recibo de fls. 168/169, se efetivou em 08/01/1999 e não em 02/02/1999. A DM, por meio do acórdão de fls, 133/135, julgou procedente o lançamento entendendo que o contrato de mútuo não pode ser aceito como prova para materializar o alegado empréstimo, e que em relação à data da compra da unidade 0" 2304, do condomínio Palm Bay, afirma que efetivamente o contrato foi assinado em 08/01/1999, mas que o contribuinte não trouxe aos autos prova de que realizou o pagamento em data diferente daquela informada em sua declaração retificadora (02/02/1-999), prova esta que seria fácil, pois bastaria trazer os comprovantes de depósitos na conta corrente do devedor, ou a declaração da entrada da quantia em espécie nos Estados Unidos. Como não o fez, e tendo alegado inicialmente que teria realizado o pagamento em 02/02/1999, entendeu a DM que prevalece a informação indicada na declaração retificadora, em prejuízo das datas informadas no contrato e recibos apresentados. É o relatório. 4 Processo n" 10283.007034/2004-91 S2-C2T1 Accil (Ião o° 2201-00.486 Fl. .3 Voto Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°, 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Assim, conheço-o e passo ao exame do mérito. O objeto do litígio diz respeito a dois pontos: 1) a data da compra da unidade n" 2.304 do condomínio Palm Bay pelo valor de U$ 125,000,00 e 2) a efetividade ou não do contrato de mútuo datado de 08/01/1999, fis, 31 e .32. Antes de enfrentar o mérito das controvérsias que precisam ser deslindadas na solução do litígio, do exame dos autos, verifico que o sujeito passivo, na declaração de ajuste anual referente ao ano-calendário de 1999, tinha omitido a aquisição dos imóveis mencionados no relatório, imóveis estes que constaram somente na declaração retificadora. O contrato referente a aquisição da unidade residencial n" 2.304 do Condomínio Palm Bay, pelo valor de U$ 125,000,00, informa que a compra e o pagamento deram-se em 08/01/1999, fls. 48/51. Sustenta o auto de infração que os documentos de fls. 48 e 49 demonstram que o negócio referente à compra da unidade n" 2304, antes identificada, foi celebrado em 02/02/1999 pela quantia de U$ 125.000,00. No entanto, examinando o aludido contrato, mais especificamente a fl. 51, verifica-se que este negócio foi celebrado no dia 08/01/1999, informação esta que ganha maior realce quando se analisa o documento original de fls. 150/151, e recibo de fl. 168, junto com a carta de fl. 169. Em discordância destas provas materiais, tem-se apenas o registro formal na declaração retificadora do sujeito passivo indicando que - a aquisição do apartamento teria ocorrido em 02/02/1999, pelo valor de U$ 125.000,00, que na época correspondia a R$ 151,250,00. Afirma o recorrente que a data de 02/02/1999 foi registrada de forma equivócada, pois o negócio e o respectivo pagamento deram-se em 08/01/1999. Neste ponto, assiste razão ao recorrente. Se analisarmos a cotação do dólar em 08/01/1999, no valor de R$ 1,21140, confornle tabela de fls. 95 e 145, e multiplicarmos este valor preço da compra (U$ 125.000.00), chega-se aos R$ 151.250,00, informados na declaração retificadora. 125.000.00x 1,21140 = 151,250,00 5 O contrato indica que o pagamento foi realizado em 08/01/1999. O recibo de fl. 168 registra que o pagamento fora realizado em 08/01/1999. Corroborando a isto, o valor informado na Declaração Retificadora, aplica como fator de conversão a cotação do dólar do dia 08/01/1999 Assim, diante de todas as provas, está mais do que evidente de que a data de 02/02/1999, informado na Declaração Retificadora, não corresponde à realidade, o que confirma a tese do recorrente que se trata data informada equivocadamente. Quanto ao empréstimo no valor de R$ 90.000,00, correspondente ao contrato de mútuo firmado com Sebastião Montefusco Cavalcanti (fis. 31 e 32), importância esta que teria sido repassada ao mutuário em espécie, na data de 08/01/1999, não assiste razão ao recorrente. Em primeiro lugar é preciso deb .car claro aos julgadores de primeira instância de que a validade e eficácia de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, contrato de mútuo e tantos outros firmados. por instrumento particular independem de registro no cartório de títulos e documentos para validade e eficácia. A prevalecer tal tese, não se poderia apurar acréscimo patrimonial a descoberto baseado em contrato de promessa de compra e venda não registrado. Apesar do fundamento aqui registrado, a alegação de existência de contrato de mútuo não se sustenta por outros fundamentos,. Se de um lado é certo de que o mutuante, em 31/12/978 declarou possuir R$ 300.000,00 em moeda corrente, por outro lado também é verdadeiro que nem o mutuante e nem o recorrente, de forma tempestiva, informaram em suas declarações o mencionado empréstimo que somente apareceu na declaração retificadora do fiscalizado, apresentada cinco dias antes no início da fiscalização.. Mais, no momento em que se analisa a data do contrato de mútuo, 08/01/99 e a data da aquisição da unidade residencial n° 2304, que também se deu em 08/01/99, verifica- se, de forma evidente, que tal contrato somente foi firmado com a finalidade de justificar os recursos utilizados na compra do citado imóvel. ISSO POSTO, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso por reconhecer que o dispêndio referente a aquisição da unidade imobiliária n° 2304, especificada no voto, deu-se em 08/01/1999, pelo valor equivalente a R$ 151,250,00, e não no mês de fevereiro, como consta no auto de infração, devendo ser retificado o demonstrativo de evolução do Acréscimo Patrimonial a Descoberto, incluindo no mês de janeiro de 1999 o dispêndio de R$ 151.250,00, conforme sustentado pelo recorrente e excluindo no mês de fevereiro de 1999 o valor de R$ 224.750,00, com os reflexos correspondentes nos meses subseqüentes. É o voto,. Moisés Giacomelli Nunes da Si 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2" CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10283.007034/2004-91 Recurso n": 161.946 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no 3" do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial ri° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão if 2201-00.486. Brasília/DF, 2 A ri O 2010 EVELINE COÊLHO DE MELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 13886.000280/00-35
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.010
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida :1. CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 22 de agosto de 2006. Acórdão n° : CSRF/03-05.010 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dás a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso. a MANOEL ANTÕNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE IN;t190N LUI ARCLI LATOR FORMALIZADO EM: 14 FEV 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUIS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. . a Processo n.° :13886.000280100-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Recurso n.° : 301-131820 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMERCIAL BACCHIN LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 1. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-31.879, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n° 1.110 em 31/08/95 — p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial á aliquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/ 03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301- 31.321. Recurso Voluntário Provido." Do acórdão proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional, recorre, tempestivamente, com base no inciso II, do art. 50 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2° Câmara do 61) .4.Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (302-35.782), assentou posicionamento de que " o direito de pleitear a restituição extingue-se com o ecurs 2 , . Processo n.° :13886.000280100-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, alega, em suma, que: i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- se que o direito do sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago ou indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; ii) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; iii) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, inciso I e 103, inciso I do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF 96/99 e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem-se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; Cgi g>53 . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 v) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; vi) tal assertativa é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para a restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Requer seja reformado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da decisão de 1 a instância. Acórdão paradigma, 302-35.782, juntado às fls. 175/200. Instado a apresentar contra-razões (AR fls. 209 v°), o contribuinte se manifesta (fls. 211/227), tempestivamente, reiterando os argumentos apresentados em sua peça impugnatória e Recurso Voluntário e, ainda, alega em suma, que: (I) não assiste razão para a alegação do Procurador de que não deve ser considerado como marco inicial para a contagem da prescrição a publicação da MP n°1.110/95; (II) das regras do CTN, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo STF; (III)o prazo é sempre de cinco anos e a distinção sobre o início de su contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito 4 a) . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 tributário, situações elencadas em caráter exemplificativo e didático pelos incisos do artigo 165 do CTN; (IV)somente a partir da CF/88, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou- se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica; (V) foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas que a jurisprudência do STJ pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF; (VI)portanto, é razoável e jurídico que se conte o prazo para a restituição a partir da decisão plenária do Supremo ou da Resolução do Senado que reconheceu a ilegalidade da exação; (VII)sendo assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos do Finsocial, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram de boa-fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte, ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar de reaver os valores que recolheu; (VIII) isso porque o Poder Executivo determinou que as decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta; (IX) ainda, para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso, ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da administração fazendária, afastar a aplicação da Lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo STF; (X) a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n°2.176/79, de 23/08/02 e, mais recentemente, transformada na Lei 10.522/02 (artigo 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o 5 tçfri Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o Finsocial das empresas exclusivamente vendedoras e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido, parece ser claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte o direito de administrativamente pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida como inconstitucional; (XI) assim, entende-se que o indébito no caso do Finsocial, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária exigida, no caso a MP n°1.110/95; (XII) através da mencionada Medida Provisória, a administração pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o Finsocial das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%; (XIII)assim, a contagem do prazo prescricional deve ter início na data do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, sendo que o prazo de 05 anos deve contar da data de ato com efeito "erga omnes" que reconheça o vício, no caso, a Medida Provisória 1110/95, sendo, então, o prazo até 2000. Para corroborar seu entendimento, colaciona acórdãos do Conselho de Contribuintes e do TRF 3° Região, acerca da matéria. Diante do exposto, requer seja mantida a decisão do Conselho de Contribuintes, para que seja efetuada a compensação dos créditos apurados, com débitos constantes nos pedidos de compensação. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 250, última. É o relatório. 6 1(1) . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 50 do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alagada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Igualmente atendida a exigência do §3° do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma n° 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.1 ' Informação extrMda de: WWW.conselhosfazenda,gov.br 4 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título 8 . . Processo n.° :13886.000250/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação ;,1 ne créditos 9 611 Processo n.° : 13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."2 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejud icado."3 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e 2 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 3 Idem, p. 5. >1). 10 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° CSRF/03-05.010 direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...y.4 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere- se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"5 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. ti 6/9 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 4 Idem, p. 5/6. 'Idem. 12 . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 Q Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2Q A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1° reger-se-ão pelo disposto no Decreto nQ 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 30 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. 13 a • Processo n.° : 13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito crediterio dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). 14 O . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. 15 gi i . • Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dias a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 7 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 6 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6427 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. . 16 Processo n.° : 13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma - determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmen jte indevido. 17 Processo n.° :13886.000280100-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, 18 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° CSRF/03-05.010 inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal — Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então 19 • Processo n.° :13886.000280100-35 Acórdão n.° CSRF/03-05.010 desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2° Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto d direito: 20 Pti Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."8 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. Cif21 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."9 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da 22 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."10 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescriclonal se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, 9 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 1° Ob. Cit., p. 50. 23 . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu cidescumprimento, no sentido de que os contribuinl s são 24 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 25 Krti . , Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei 1 que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: 26 6) 4 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). 27 6i) Processo n.° :13886.000280/00-35 • Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. 28 a . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que onão têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Su p ma. 29 Processo n.° : 13886.000280/00-35 Acórdão n.° CSRF/03-05.010 De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes -- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida n controle incidental, valer tão-somente para as partes? 30 9 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da • relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. 31 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a Inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."11 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a Inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 32 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, Inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente Inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. 33 6/P -41?14 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troiane11112: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 13:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da Ineficácia do negócio jurídico; declaração de Inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei 12 Lei Intopretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 34 . .. Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incIdenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também aí, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651199-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO >?‘4,113 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170.6 35 . . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator António Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que á editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunalfl Federal em ADIn; 36 Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- i a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator. Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: 37 4 . Processo n.° :13886.000280/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais obvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra Inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de .. pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicia para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho esfavorável 38 • Processo n.° :13886.000250/00-35 Acórdão n.° : CSRF/03-05.010 passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sio "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 22 de agosto de 2006. IyAON LU ARTOL70 39 Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048500.PDF Page 1 _0048700.PDF Page 1 _0048900.PDF Page 1 _0049100.PDF Page 1 _0049300.PDF Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1 _0050500.PDF Page 1 _0050700.PDF Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10675.003786/2004-70
Data da sessão: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 DECADÊNCIA„TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CASO DE DOLO OU FRAUDE. Urna vez tipificada a conduta fraudulenta prevista no § 4° do art. 150 do CTN, aplica-se à regra do prazo decadencial e a forma de contagem fixada no art. 17.3, quando a contagem do prazo de cinco anos tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Essa regra aplica-se também às contribuições sociais, por força da Súmula Vinculante n° 8 do STF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA, PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo sujeito passivo, constituindo-se definitivamente o crédito tributário a ela referente, Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1301-000.248
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do recurso em relação às razões de defesa contra a multa de oficio, por preclusão. Vencidos os Conselheiros Rogério Garcia Peres (Suplente Convocado) e Valmir Sandri que votaram pela apreciação dessa matéria. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, acolher a decadência da CSL, PIS, Cofins e contribuição ao INSS para os fatos geradores ocorridos até novembro de 1998, inclusive, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10675, 00.3786/2004-70 Recurso n" 163,300 Voluntário Acórdão n" 1301-00.248 — 3° Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 11 de dezembro de 2009 Matéria SIMPLES Recorrente HGS BAR LIDA - ME Recorrida 5' TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 DECADÊNCIA„TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CASO DE DOLO OU FRAUDE. Urna vez tipificada a conduta fraudulenta prevista no § 4° do art. 150 do CTN, aplica-se à regra do prazo decadencial e a forma de contagem fixada no art. 17.3, quando a contagem do prazo de cinco anos tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Essa regra aplica-se também às contribuições sociais, por força da Súmula Vinculante n° 8 do STF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA, PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo sujeito passivo, constituindo-se definitivamente o crédito tributário a ela referente, Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada, por maioria de votos, não conhecer do recurso em relação às razões de defesa contra a multa de oficio, por preclusão„Vencidos os Conselheiros Rogério Garcia Peres (Suplente Convocado) e Valmir Sandri que votaram pela apreciação dessa matéria. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, acolher a decadência da CSLL„ PIS, Cofins e contribuição ao INSS para os fatos geradores ocorridos até novembro de 1998, inclusive, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, Lwrj, LEONARDO DE ANDRADE COUTO — Presidente e Relator ' EDITADO EM: 17 ASO 2010 - Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Marcos Vinícius Barros Ottoni, Décio Lima Jardim, Rogério Garcia Peies, Valmir Sandri e Leonardo de Andrade Couto, 2 Processo n" 10675.003786/2004-70 51-C3T1 Acórdão n " 1301-00.248 Fi. 2 Relatório Trata o presente de Autos de Inflação (fls. 05/50) do IRPJ, CSLL, PIS, Co fins e contribuição ao INSS; exigidos na sistemática do SIMPLES, em função da apuração de omissão de receitas decorrente de movimentação financeira não comprovada, nos termos do art. 42, da Lei n" 9430196, Foi aplicada multa de ofício no percentual de 225%, em função da autoridade lançadora ter concluído pela presença dos pressupostos estabelecidos no § 2', do inciso II, do art, 44, da Lei tf 9,430/96 e não ter a interessada atendido à intimação. O sujeito passivo apresentou impugnações de mesmo teor para cada tributo objeto da autuação (fls. 387/427) argüindo a decadência do lançamento e sem apresentar qualquer razão de defesa quanto ao mérito, A Delegacia da RFB de Julgamento prolatou o Acórdão n° 12-14,339 (11s.447/454) acolhendo parcialmente o pleito no que se refere à decadência, Aplicou a regra do inciso I, do art. 173, do CTN e considerou atingidos pela caducidade, em relação ao IRPJ, os fatos geradores ocorridos até novembro de 1998, inclusive. No que se refere às contribuições, rejeitou a decadência com base no art. 45, da Lei n°8.212/91. Devidamente cientificado (fl. 488), o sujeito passivo recorre a este Colegiado (fls. 492/506) reclamando do percentual da multa por entender inexistir qualquer indício de dolo.. Aduz que não conseguiu obter junto às instituições financeiras os documentos que demonstrariam ser a movimentação bancária oriunda da "ciranda financeira"e não de receita omitida. Alega que o percentual da multa caracteriza confisco. É o Relatório. J-Q-/ 3 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO Na impugnação, a interessada não apresentou qualquer razão de mérito, limitando —se a argüir a decadência do crédito tributário. Já na peça de defesa, não mencionou a caducidade mas questionou a imputação da multa no percentual de 225%. Em relação à decadência, o fato do sujeito passivo tê-la ou não mencionado é irrelevante pois, sendo matéria de ordem pública, deve ser objeto de análise Por outro lado, as alegações contra o percentual de multa aplicado só foram trazidas aos autos na peça recursal, Nessas condições não há como apreciar tais argumentos nessa fase processual pois trata-se de matéria preclusa, nos termos, nos termos do art.. 17, do Decreto if 70.235/72. MARCOS VINICIUS NEDER e MARIA TERESA MARTNEZ LOPEZ são categóricos: Se o contribuinte não contesta alguma exigência feita pelo Fisco, na fase de impugnação, não poderá mais contestá-la no tecurso voluntário. A preclusão ocorre com relação à pretensão de impugnar ou recorrei à instância superior'. Mantida a multa no percentual de 225%, a análise da decadência deve seguir as regras do inciso I, do art. 173, do CTN. Assim, fica mantida a decisão recorrida no que se refere ao IRPJ.. Por outro lado em relação às contribuições, não cabe mais a aplicação do prazo decenal estabelecido pelo art. 45, da Lei n° 8.212/91, pois esse dispositivo foi excluído do mundo jurídico pela Súmula Vinculante STF n" 8. Destarte, também aqui deve ser aplicada a regra do incisa I, do art. 173, do CTN. Assim, para CSLL, PIS, Cofins e contribuição ao INSS, foram atingidos pela caducidade os fatos geradores ocorridos até novembro de 1998, inclusive, É como voto, ft,L.Li LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Relatar I NEDER, Marcos Vinicius - Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado; 2" ed.; São Paulo; Dialética; 2004 ; p 78. 4

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