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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4638165 #
Numero do processo: 10280.004046/2004-94
Data da sessão: Mon May 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999, 2000 Ementa: DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. Com a edição da súmula vinculante n° 8 pelo Supremo Tribunal Federal, o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 não pode mais ser aplicado pela Administração Pública. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4°, do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO. A simples alegação de que a fiscalização baseou o lançamento em meras presunções não é suficiente para elidir a aplicação do art. 42 da Lei n° 9.430/1996, principalmente quando restou comprovada a utilização de conta bancária de pessoa física para realizar operações da empresa.
Numero da decisão: 1804-000.057
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Primeira Turma Especial da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência da exigência de PIS, COFINS e CSLL em relação ao ano-base de 1998 e, em relação a CSLL, a decadência dos 03 (três) primeiros trimestres de 1999 e, em relação ao PIS e COFINS, a decadência até outubro de 1999 e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. Com a edição da súmula vinculante n° 8 pelo Supremo Tribunal Federal, o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 não pode mais ser aplicado pela Administração Pública. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4°, do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO. A simples alegação de que a fiscalização baseou o lançamento em meras presunções não é suficiente para elidir a aplicação do art. 42 da Lei n° 9.430/1996, principalmente quando restou comprovada a utilização de conta bancária de pessoa física para realizar operações da empresa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n° 10280.00404612004-94 81-TE04 Acórdão n.° 1804-00.057 Fl. 2 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara, Primeira Turma Especial da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência da exigência de PIS, COFINS e CSLL em relação ao ano-base de 1998 e, em relação a CSLL, a decadência dos 03 (três) primeiros trimestres de 1999 e, em relação ao PIS e COFINS, a decadência até outubro de 1999 e, no mérito, NEGAR provimento ao rec -o, - os h-nnos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MÁ' INICIUS NEDER DE LIMA Pr; ente • NI"jun""'' E MORAES Relatora Formalizado em: --, 1 A C., ri @g Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Trata-se de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos aos anos de 1998 e 1999, no montante total de R$ 97.271,58. A fiscalização apontou os seguintes fatos em seu Termo de Verificação Fiscal: • Ao longo do procedimento fiscal ficou comprovado o uso das contas bancárias 06325- 0/100.000 e 06325-0/500.000, matidas pelo sr. Charles Almeida Bastos no Banco liai', pela empresa fiscalizada. • O sr. Charles é filho do sr.Orlando da Silva Bastos, sócio cotista da empresa fiscalizada. • Não foi comprovada a origem dos créditos nas contas utilizadas pela fiscalizada. Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, em que alegou em síntese que: a) Para evitar problemas na ausência do sócio, foi aberta conta corrente no Banco ItaU em nome de seu filho para que pudesse gerir o movimento comercial da empresa. Processo n° 10280.004046/2004-94 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00057 Fl. 3 b) Quando a Receita Federal intimou a impugnante a prestar esclarecimentos, tudo foi informado, com exceção das notas fiscais e alguns outros documentos. c) Os valores apurados pelos auditores fiscais são bem menores do que os declarados pela impugnante, razão pela qual é impossível ter ocorrido omissão de receita. d) Somente nos meses de fevereiro, março e julho de 1998 os depósitos em sua conta corrente foram superiores aos rendimentos declarados. e) A autuação não pode prosperar porque nasceu de uma simples presunção da fiscalização, porque se considerou depósitos bancários não comprovados como omissão de receita. f) Há reiteradas decisões judiciais declarando a inconstitucionalidade da lei que serviu de fundamento à autuação, em função do entendimento dos Conselhos de Contribuintes. g) Os valores referentes ao ano de 1998 encontram-se prescritos. A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente em parte, com base nos seguintes fundamentos: a) Para os quatro trimestres do ano de 1998, e os primeiros três trimestres de 1999, já se havia operado a decadência. b) No caso das contribuições sociais, o prazo decadencial é de 10 anos. c) A contribuinte afirmou textualmente que não tinha como comprovar a origem dos depósitos bancários materializados na conta bancária aberta em nome de Charles Almeida Bastos. d) O lançamento de oficio é decorrente da receita omitida, ou seja, da receita não tributada. e) As decisões dos Conselhos de Contribuintes trazidas à colação referem-se a fatos geradores anteriores à edição da Lei n' 9.430/1996. f) O ônus da comprovação da origem dos depósitos é da contribuinte. g) Os demonstrativos de fis. 187 a 190 comprovam a improcedência do argumento de que não foram consideradas as transferências entre contas correntes da impugnante. Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que acrescenta as seguintes considerações: a) Ficou esclarecido pelo sr. Orlando da Silva Bastos que este não teve nenhuma interferência com a abertura da conta corrente n° 06325. Esta conta não foi aberta para movimentar os recursos da recorrente, que na época tinha contas em seu nome. b) A suposta omissão de receita deu-se na conta corrente particular de movimentação e acesso exclusivo do sr. Charles, sem nenhuma participação da recorrente. Processo n° 10280.004046/2004-94 SI-TE04 Acórdão n.° 1804-00057 Fl. 4 c) A receita foi obtida por mera e simples presunção dos auditores, diante da infundada declaração do sr. Charles, com objetivo de prejudicar a recorrente. d) As provas produzidas no curso da ação fiscal não são suficientes para comprovar • efetivamente que houve omissão de receita por parte da recorrente. É o relatório. Voto Conselheira - SELENE FERREIRA DE MORAES, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. A primeira questão a ser analisada no presente recurso gira em torno da preliminar de decadência. A Delegacia de Julgamento aplicou o prazo de decadência de 10 anos, previsto no art. 45 da Lei n° 8.212/1991. Ocorre porém que, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante n° 8, cujo enunciado tem o seguinte teor: "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5' DO DECRETO-LEI N° 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI 151° 8212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Data de Aprovação Sessão Plenária de 12/06/2008 Fonte de Publicação DJe n° 112/2008, p. 1, em 20/6/2008. DO de 20/6/2008, p. 1." Por conseguinte, o art. 45 da Lei n° 8.212/19 não pode mais ser aplicado pela administração pública, nos termos do art. 2° da Lei n° 11.417/2006, que assim dispõe: "Art. 2' O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei." Processo n° 10280_004046/2004-94 SI-TE04 Acórdão n.° 1804-00051 F1. 5 Em que pese ter findado a discussão acerca do prazo decadencial, não existindo mais dúvidas de que ele é qiiinqiienal, resta-nos a questão relativa ao seu termo inicial: a data do fato gerador, nos termos do § 4 0, do art. 150, ou o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o art. 173, 1. A fim de enfrentarmos a tormentosa questão do prazo decadencial no lançamento por homologação é mister transcrevermos alguns dispositivos do CTN: "Art. 142. Compete privativamente a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." (.) Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1 0 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (.) § 40 Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Exsurge da leitura destas normas algumas considerações sobre as quais não existe muita polêmica: a) O crédito tributário só pode se constituir com o lançamento; b) O lançamento consiste na atividade de determinação e quantificação da obrigação tributária (fato gerador, base de cálculo e montante do tributo devido); c) O lançamento é ato privativo da autoridade administrativa. A celeuma que estes dispositivos despertam pode ser consolidada na seguinte questão: como compatibilizar a premissa do CTN de que o lançamento é sempre necessário, • Processo n° 10280.004046/2004-94 S1-TE04 Acórdão o.° 1804-00057 Fl. 6 com os casos em que a lei cria para o sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento, independentemente de a autoridade administrativa proceder ao lançamento? A resposta para esta questão encontra-se na figura do lançamento por homologação, que logrou dar consistência lógica aos dispositivos acima mencionados. O lançamento por homologação é aquele em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Note-se que a lei fala em dever de antecipar, e não efetiva antecipação. Assim, ele ocorre independentemente do pagamento, ou seja, não é relevante para a configuração do lançamento por homologação a existência de pagamento. Isto porque, o objeto da homologação não é o pagamento do tributo, mas sim, a atividade exercida pelo sujeito passivo, para determinar e quantificar a prestação tributária, que chega ao conhecimento da autoridade por meio das declarações. Como corolário deste raciocínio, basta ter havido a declaração do tributo para que ocorra o lançamento por homologação. Em conclusão e a fim de harmonizar as disposições contidas no CTN, traçamos as seguintes inferências: a) No lançamento por homologação, a atividade de determinação e quantificação da obrigação tributária (fato gerador, base de cálculo e montante do tributo devido) fica a cargo do sujeito passivo; b) É por meio das declarações de tributos que a autoridade administrativa toma conhecimento da atividade de determinação do crédito tributário exercida pelo sujeito passivo; c) O objeto da homologação não é o pagamento, mas sim, a atividade exercida pelo contribuinte; d) O que confere a natureza jurídica de lançamento a esta atividade do sujeito passivo é a • homologação tácita ou expressa prevista no § 4°, art. 150 do CTN; e) A homologação tácita ou expressa da autoridade administrativa constitui o crédito tributário independentemente da existência ou não da antecipação do pagamento. f) O próprio texto legal leva a essa interpretação. O § 4° do art. 150 do CTN menciona homologação do lançamento e extinção do crédito tributário, não podendo ser confundida a constituição do crédito tributário com sua extinção pelo pagamento. Ora, se entendermos que o objeto da homologação não é o pagamento, mas a atividade de determinação e quantificação da obrigação tributária exercida pelo contribuinte, mediante a entrega das declarações exigidas por lei, cai por terra a afirmação de que quando não é efetuado o pagamento antecipado, não há possibilidade de lançamento por homologação. No caso em tela, a contribuinte entregou as DIRT's, tendo exercido a atividade de determinação e quantificação da obrigação tributária. Ou seja, restou concretizada nos autos a hipótese do lançamento por homologação prevista no § 40 do art. 150 do CTN. Processo n° 10280.004046/2004-94 81-TE04 Acórdão n.° 1804-00057 Fl. 7 A ciência do auto de infração se deu em 11/11/2009, (fls. 261), ao passo que os fatos geradores objeto de lançamento ocorreram entre 31/03/1998 e 31/12/1999. • Ora, considerando que, nos termos cio art. 150, § 4°, do CTN, para feitos de contagem do prazo decadencial, o "dies a quo" se conta do fato gerador, tendo como "dies ad quem" o quinto ano a contar daquele, tem-se, indiscutivelmente, que ocorreu a decadência em relação ao IRPJ e a CSLL, devidos no ano de 1998 e nos três primeiros trimestres de 1999. Note-se que a decisão recorrida já havia reconhecido a decadência em relação ao IRPJ. No tocante aos lançamentos relativos ao 40 trimestre de 1999, não há que se falar em decadência, tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo legal. Quanto aos lançamentos de PIS e COFINS, deve ser reconhecida a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em 1998, e nos meses de janeiro a outubro de 1999. Passamos a analisar o mérito em relação aos fatos geradores não alcançados pela decadência, discriminados na tabela abaixo: Fatos geradores não alcançados pela decadência Tributo Fato gerador Principal* Multa de oficio IRPJ 31/12/99 785,38 589,03 CSLL 31/12/99 942,45 706,83 COFINS 30/11/99 551,80 413,85 COFINS 31/12/99 245,31 183,98 PIS 30/11/99 119,55 89,66 PIS 31/12/99 53,15 39,86 * Acréscimos legais de acordo com a legislação em vigor. No mérito, a recorrente alega basicamente que as provas produzidas no curso da ação fiscal não são suficientes para comprovar que houve omissão de receita. Passemos a analisar os elementos trazidos aos autos pela fiscalização: • Relatório de Movimentação Financeira — Base CPMF — Charles de Almeida Bastos: situação da declaração — omisso; total da movimentação financeira: R$ 2.490.336,13 (fls. 60). • Cópia do requerimento formulado pelo Ministério Público Federal visando à quebra do sigilo bancário de Charles de Almeida Bastos (fls. 61/67). • Extratos da conta corrente n° 06325-0 e conta poupança n° 06325-500 em nome de Charles de Almeida Bastos (fls. 69/124). • Informe de rendimentos financeiros (fls. 125/126). • Termo de esclarecimento assinado por Charles de Almeida Bastos (fls. 128/129). Processo n° 10280.004046/2004-94 S1-TE04 Acórdão n.° 1809-00057 Fl. 8 • Cópia de fax com discriminação de remessa de palmito, acompanhado e extrato em que consta depósito no valor de R$ 4.240,00, correspondente à uma parcela do valor total de R$ 12.720,00. Cópia de cheques emitidos pelo sr. Gentile. (fls. 130/132). • Cópia de comprovante de lance para aquisição de veiculo em nome da empresa Ind. e Com. Joan D'arc Ltda. (fls. 133/134). • Cópia de correspondência comercial relativa à atividade da empresa Ind. e Com. Joan D'arc Ltda. (fls. 135/137). • Cópia de canhotos de cheques emitidos, em que consta a menção a despesas da empresa Ind. e Com. Joan D'arc Ltda. (fls. 138/142). • Cópia de extratos da conta do sr. Orlando da Silva Bastos e da Ind. e Com. Joan D'arc Ltda. (fls. 143; 146/148). • Resposta ao Termo de Intimação datado de 14/03/2003, assinado pelo sr. Orlando da Silva Bastos (fls. 155). • Resposta ao Termo de Intimação datado de 13/10/2003, assinado pelo sr. Orlando da Silva Bastos ( 161). • Resposta ao Termo de Intimação datado de 02/12/2003, assinado pelo sr. Orlando da Silva Bastos ( 169). • Termo de Esclarecimentos prestado pelo sr. Orlando da Silva Bastos ( 170). • Termo de Esclarecimentos prestado pelo sr. José Luiz Vieira de Souza, contador da empresa Ind. e Com. Joan D'arc Ltda. (fls. 172/173). • Intimação e reintimação para comprovação da origem das operações de créditos (fls. 174/180; 182/191). A contribuinte não anexou aos autos nenhum elemento de prova, limitando-se a alegar que a fiscalização baseou o lançamento em meras presunções. Ao analisarmos os elementos constantes dos autos, restou comprovada a utilização das contas do sr. Charles de Almeida Bastos para a realização de operações da Ind. e Com. Joan D'arc Ltda., tais como, por exemplo, pagamentos relativos à venda de palmito, e de despesas com aquisição de veiculo. As alegações do sr. Charles de Almeida Bastos, além de estarem acompanhadas de documentação comprobatória, foram corroboradas pelo sr. José Luiz Vieira de Souza, contador da empresa Ind. e Com. Joan D'arc Ltda, in verbis: "7. Que ouviu comentários sobre recebimento de recursos provenientes das atividades comerciais da empresa JOANA DARC LTDA. na conta corrente 06.325-0, agência do 1573, banco Itati S/A, mas não sabe precisar se tudo era contabilizado; 8. Que o sr. Orlando era quem entregava a documentação a ser escriturada na contabilidade da empresa supra; tY8 , Processo n° 10280.00404612004-94 Sl-TE04 Acórdão n.° 1804-00.057 Fl. 9 (-) 11. Que não escriturou o Livro Caixa e desconhece quem o fez; 12. Que o sr. Charles não possuía outra fonte de renda;" A recorrente não apresentou os Livros Caixa ou Razão da empresa, afirmando que eles haviam sido extraviados (fls. 161). A simples alegação de que os valores apurados pela fiscalização são menores que os declarados, não é suficiente para ilidir a pretensão fiscal, mais ainda, quando restou comprovado que parte da movimentação bancária da recorrente se processou na conta corrente da pessoa física do sr. Charles. De mais a mais, a recorrente admitiu na peça irnpugnatória que "a abertura da conta no banco Itaú, tinha como objetivo principal pagamentos das obrigações da empresa, que veio a gerar um movimento financeiro elevado, em nome do sr. Charles de Almeida Bastos" (fls. 265). Existe presunção legal de omissão de receita na ocorrência de depósitos de origem não comprovada (artigo 42 da Lei n° 9.430/1996). É sabido que nos casos de presunção legal relativa ocorre a inversão do ônus da prova e que cabia à acusada demonstrar documentalmente a origem dos recursos depositados. O contribuinte teve chances de comprovar tal origem tanto na ação fiscal quanto na fase litigiosa, mas não as aproveitou, sequer apresentando o Livro Caixa da empresa. Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de decadência da exigência de PIS, COFINS e CSLL em relação ao ano-base de 1998, e em relação a CSLL, a decadência dos 03 (três) primeiros trimestres de 1999, e em relação ao PIS e COFINS , a decadência até outubro de 1999 e no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 25 de maio de 2009 RA DE MORAES .7- 9

score : 1.0
4638554 #
Numero do processo: 10675.002476/2006-08
Data da sessão: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2003 Ementa: COMPENSAÇÃO INDEVIDA COM CRÉDITOS DE TERCEIROS. NÃO HOMOLOGAÇÃO. CABIMENTO DA MULTA ISOLADA. É incabível a multa isolada por compensação de débitos com créditos de terceiros quando se tratar de compensação não homologada, isso porque referida multa a partir das inovações legislativas trazidas pela Lei n° 11.051, de 2004, foi situada em outro contexto: o das compensações consideradas não-declaradas, a teor do § 4º do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003
Numero da decisão: 1401-000.137
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Sérgio Gomes que dava provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Karem Jureidini Dias.
Nome do relator: Antônio Bezerra Neto
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NÃO HOMOLOGAÇÃO. CABIMENTO DA MULTA ISOLADA.É incabível a multa isolada por compensação de débitos com créditos de terceiros quando se tratar de compensação não homologada, isso porque referida multa a partir das inovações legislativas trazidas pela Lei n° 11.051, de 2004, foi situada em outro contexto: o das compensações consideradas não-declaradas, a teor do § 40 do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Sérgio Gomes que dava provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Karem Jureidini Dias. /&L ERRA NETO - Presidente Substituto e Relator EDITADO EM: 11 O MAR '2 11 Participaram da presente sessão de julgamento, os Conselheiros Antonio Bezerra Neto, Nelso Kichel, Alexandre Antônio Allanim Teixeira, José Sérgio Gomes, João Francisco Bianco e Karem Jureidini Dias. Processo n° 10675.002476/2006-08 SI-C4T1 Acórdão 0.° 1401-00.137 Fl. 2 Relatório Trata-se de recurso oficio, em face de Acórdão n° 09-18.624, da 2 1 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento Juiz de Fora-MG. Por economia processual, adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância: "Trata o presente processo de auto de infração referente à Multa de Oficio Isolada, no valor de R$ 4.486.300,77, aplicada em razão de compensação indevida mediante DCOMP com débitos de COFINS, PIS IRPJ, IRRF e CSLL e com créditos de terceiros —processo n°10765.000903/2005-24. O processo administrativo supra citado foi formalizado em razão de Pedido de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial transitada em julgado em ação judicial de n° 89.0013622-4, ao qual seguiram-se doze DCOMP apresentadas entre 14/11/2003 e 31/01/2005. A empresa apresentou impugnação ao lançamento argüindo a nulidade do auto de infração, em razão de não ter sido lavrado de forma correta com clara descrição dos fatos, que "limitou-se a afirmar que o contribuinte efetuou compensação indevida". No mérito "imagina-se que o agente fiscal que firmou o auto de infração, ao referir-se à compensação indevida, tenha tido por objetivo afirmar que o crédito de que se valeu a impugnante para efetivar as DCOMPS (Declarações de Compensação) não seja próprio, mas sim de terceiro, o que originalmente motivou a não-homologação das compensações declaradas pela impugnante, além de considerar como não declaradas outras tantas, como de fato, encontra-se consignado na CONCLUSÃO do Despacho Decisório no PTA, anteriormente mencionado." Discorre sobre a forma da compra dos direitos ao crédito de terceiros e ao seu direito à compensação e requer a anulação da exigência da multa e informa que o processo n° 10765.000903/2005-24 que deu origem a este "encontra-se sob o crivo do Poder Judiciário através do Mandado de Segurança registrado sob n°2005.38.03.008707-5.' É o relatório" A DRJ, por unanimidade de votos, declarou procedente em parte o lançamento, cancelando a multa isolada, nos termos da ementa abaixo, recorrendo de oficio para este Conselho: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de Apuração: 30/11/2003 a 31/01/2005 Processo n° 10675.002476/2006-08 S1-C4 T1 Acórdão n.° 1401-00.137 Fl. 3 Ementa:MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO INDEVIDA COM CRÉDITOS DE TERCEIROS. A legislação tributária de regência expressamente veda a utilização de crédito de terceiros. Nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, aplica-se multa isolada sobre as diferenças decorrentes de compensação indevida." É o relatório. 3 - - Processo n° 10675.00247612006-08 S1-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.137 Fl. 4 Voto Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO, Relator O recurso limita-se ao de oficio. Preenche o requisito de alçada, merecendo ser conhecido. Conforme relatado, trata-se de exigência de multa isolada de 75% motivada por compensação indevida de débitos próprios com créditos de terceiros, já discutidos judicialmente e com trânsito em julgado mas que não havia previsão legal ou ordem judicial que determinasse a compensação daqueles créditos de terceiros com débitos administrados pela SRF. Para o deslinde da questão, convém trazer a lume a legislação então vigente correlacionada à exigência da multa isolada fruto de compensação indevida: MI' N°2.158, DE 24/0812001: Art, 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. LEI N° 10.833, DE 29/12/2003, CONVERSÃO DA ME N° 135, DE 30/10/2003: Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n"4.502, de 30 de novembro de 1964. I° Nas hipóteses de que trata o capim aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6°a 11 do art. 74 da Lei n°9.430. de 27 de dezembro de 1996. § 2°Á multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2 do art. 44 da Lei n°9,430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso. § 3 0 Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. ART. 18 DA LEI N° 10.833/2003, COM AS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS INICIALMENTE PELO ART. 25 DA LEI N° 11.051, DE 30/12/2004, E EM SEGUIDA PELO ART. 117 DA LEI N" 11.196, DE 21/11/2005. (‘3)\ 4 Processo n° 10675.002476/2006-08 SI-C4T1 Acórdão nY 1401-00.137 Fl. 5 Art. 18. O lancamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n° 2.158-35 de 24 de a • osto de 2001 limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-h mlw lo a cão de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos ara. 71 a 73 da Lei no 4.502 de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei n°11051 de 2004) § 1 o Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6o a II do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. incisos 1-e-II ou AO 4: 2o do cot 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 coufsuze o c.so. § 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artiw será aplicada nppercentual previsto no inciso lido caput ou no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430. de 27 de dezembro de 1996 conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente (Redação dada pela Lei n` 11.051 de 2004) § 3o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. --4-4 4 multa pipvista n capat-destc ..irtig tambó., scrá uas hipóteses do inciso lido § 12 do art. 74 da Lei no 9.430. de 27 de dezembro de 1996,(Incluido pela Lei n a 11.051 de 2004)- § 4o Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso lido § 12 do art. 74 da Lei no 9.430 de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se os percentuais previstos: (Redação dada ela Lei n°11.196, de 21/11/2005 publicada em 22/11/2005) I - no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) - no inciso lido caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos ares. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Incluído pela Lei n° 11.196. de 2005) § 5o Aplica-se o disposto no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas no § 4o deste artigo. (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) Processo n° 10675.002476/2006-08 S1-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.137 Fl. 6 A DRJ, cancelou quase que a totalidade do lançamento da multa isolada, em apertada síntese, porque quando do lançamento as regas previstas para aplicação da multa isolada — declarações não homologadas em virtude de evidente intuito de fraude não se concretizaram. A principio é mister que se analise a matéria à vista das inovações legislativas no instituto da compensação trazidas pela Lei n° 11.051, de 2004. Atentemos então para o fato de que a hipótese de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, que contemplaria indiretamente a hipótese de o crédito não ser de natureza tributária ou pertencer a terceiros, foi retirada do dispositivo legal que fundamenta o Auto de Infração, embora não tenha sido essa hipótese alijada do tratamento infracional. Ocorre, porém, que ela foi situada em outro contexto: o das compensações consideradas não-declaradas, a teor do § 4° do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, que, até o advento da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, prescrevia: § .0Á multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso 11 do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O art. 74, § 12, da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004, dispõe: ,4rt. 74. (.) § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses 1 -previstas no § 3o deste artigo; II - em que o crédito: a) seia de terceiros- b) refira-se a "crédito-prémio" instituído pelo art. lo do Decreto-Lei no 491, de 5 de março de 1969; c) refira-se a titulo público; d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou • e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal — SRF (..)"( nossos destaques) Dessa forma, não obstante ter sido mantida essa hipótese no tratamento infracional, não se poderia aqui, em decorrência de alterações introduzidas no ordenamento jurídico após a apreciação da DCOMP pela autoridade competente, transformar o status da Dcomp de declaração não-homologada, com os efeitos que lhe são próprios, inclusive o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação da Dcomp, conforme art. 74, § 2°, da Lei n°9.430, de 1996, para compensação não declarada. 6 I Processo n° 10675.002476/2006-08 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.137 Fl. 7 Portanto, não há incidência de multa isolada sobre compensações não homologadas, mas tão-somente não declaradas, uma vez que a hipótese de sua incidência em que se fundamenta o lançamento (não homologação das compensações com crédito de terceiros) foi afastada do art. 18, caput, da Lei n° 10.833, de 2003, pela Lei n° 11.051, de 2004. Por todo o exposto, NEGO provimento ao RECURSO DE OFICIO. TONI0 , eLük NETO • 7

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Numero do processo: 10280.002420/2003-36
Data da sessão: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/1998 a .31/05/1998, 01/10/1998 a 31/12/1998 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada na impugnação, não competindo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF apreciá-la. CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de Mandado de Segurança, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA, Não há que se falar em omissão na decisão recorrida quanto o único argumento trazido na impugnação foi devidamente apreciado pela decisão recorrida, PREVALÊNCIA DO ART. 150, § 4°, DO CTN HOMOLOGAÇÃO DO FATO GERADOR. A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação (PIS/COFINS/IPlietc) a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento e a declaração do débito sem prévio exame da autoridade administrativa. Nestes casos, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173, do Código Tributário Nacional) para encontrar respaldo no § 4°, do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador, independente da ocorrência de pagamento. Precedentes do Pleno do então denominado Conselho de Contribuintes, sessão de dezembro/2008, RE 201-121.531 - Processo 10980.003190/2002-54; RE 201-122746 - Processo 10280.005672/00-21; RE 201-123568 - Processo 13891,000209/00-29; RE 301-125569 - Processo 10805002709/98-24. Recurso Voluntário Provido Parcialmente.
Numero da decisão: 3302-00197
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA CÂMARA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto às matérias submetidas ao judiciário e às matérias preclusas; Pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do período de apuração de maio de 1998. Vencidos os Conselheiros Walber José da Silva (Relator) e José Antonio Francisco. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas,
Nome do relator: Walber José da Silva
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-07T10:59:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-01-07T10:59:33Z; Last-Modified: 2011-01-07T10:59:34Z; dcterms:modified: 2011-01-07T10:59:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:e4a377d7-9c6d-49fa-9255-62a0bf60a443; Last-Save-Date: 2011-01-07T10:59:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-01-07T10:59:34Z; meta:save-date: 2011-01-07T10:59:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-01-07T10:59:34Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-01-07T10:59:33Z; created: 2011-01-07T10:59:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2011-01-07T10:59:33Z; pdf:charsPerPage: 1935; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-01-07T10:59:33Z | Conteúdo => S3-C3T2 19_ 153 )1. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10280.002420/200.3-36 Recurso n" 141.000 Voluntário Acórdão ri." 3302-00.197 — 3" Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 19 de outubro de 2009 Matéria Auto de Infração - Pagamento não confirmado Recorrente TÁGIDE VEiCULOS LTDA Recorrida DRJ em Belém - PA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/1998 a .31/05/1998, 01/10/1998 a 31/12/1998 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada na impugnação, não competindo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF apreciá-la. CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de Mandado de Segurança, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA, Não há que se falar em omissão na decisão recorrida quanto o único argumento trazido na impugnação foi devidamente apreciado pela decisão recorrida, PREVALÊNCIA DO ART. 150, § 4°, DO CTN HOMOLOGAÇÃO DO FATO GERADOR. A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação (PIS/COFINS/IPlietc) a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento e a declaração do débito sem prévio exame da autoridade administrativa. Nestes casos, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173, do Código Tributário Nacional) para encontrar respaldo no § 4°, do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador, independente da ocorrência de pagamento. Precedentes do Pleno do então denominado Conselho de Contribuintes, sessão de dezembro/2008, RE 201-121.531 - Processo 10980.003190/2002-54; RE 201-122746 - Processo FABlik LjA C'ASSIA RAMIDAS — Redatora Designada 10280.005672/00-21; RE 201-123568 - Processo 13891,000209/00-29; RE 301-125569 - Processo 10805002709/98-24. Recurso Voluntário Provido Parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA CÂMARA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto às matérias submetidas ao judiciário e às matérias preclusas; Pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do período de apuração de maio de 1998. Vencidos os Conselheiros Walber José da Silva (Relator) e José Antonio Francisco. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas, ()ick., OkOLYCGO) W10,00t/olp • J SEF MARIA COELHO MARQUES - Presidente Ausentes os Conselheiros Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto, Relatório pagamento tendo em recorrente. apresentou Contra a empresa recorrente foi lavrado auto de infração eletrônico para exigir o de PIS, relativo aos meses de maio, junho, outubro, novembro e dezembro de 1998, vista que não foram localizados os pagamentos informados em DCTF pela Inconformada com a autuação, no dia 25/07/2003, a empresa interessada impugnação ao lançamento, que reproduzo na integralidade: "ILMA. SRA. DELEGADA DA RECEITA FEDERAL — AG. BELÉM — PA Auto de Infração 0002328 TÁGIDE VEICULOS S/A,pessoa jurídica de direito privado, CNPI 04.896379/0001-10, situada na Travessa Dom Pedro I, n" 353 — Bairro Umarizal, Belém — PA, vem à presença de V Sa. Apresentar sua defesa quanto à cobrança de valores de PIS. I- DOS FATOS A cobrança refere-se a parte do ano de 1998 no total de R$ 222,899,22 (Duzentos e vinte e dois mil oitocentos e noventa e nove Reais e vinte e dois centavos). 2 Processo o" 10280 002420/2003-36 S3-C3T2 Acórdão n 3302-00.197 Fl 154 A empresa obteve decisão judicial que garante o imediato direito de compensação de valores pagos a maior de PIS, conforme decisão do Juiz da 5" Vara da Justiça Federal do Estado do Pará. Pela decisão, cópia anexa, a empresa tem assegurado o direito de compensação, sem aguardar do transito em julgado, II — DO PEDIDO Diante do exporto requer a) Seja reconhecido que a cobrança é h7existente,conforme estabelecido na decisão judicial; b) Seja Cancelada a cobrança do referido processo.. P.E. Deferimento Belém, 22 de julho de 2003 Leonel Amador de Pinho" O processo está instruído com a cópia da Sentença proferida no Mandado de Segurança n 2001,39,00,007977-9, que em sua parte dispositiva, a respeito da compensação, assim determinou (fl. 12): "Ressalvo que o direito à compensação ora assegurado não é forma de extinção de obrigação tributária, certo que os valores a serem compensados deverão ser apurados pela autoridade administrativa, a tempo e modo próprios. " (grifei). Também constam dos autos o Relatório e o Voto do Ministro Relator da apelação apresentada pela União perante o TRF-1" Região, cuja parte dispositiva do voto está assim redigida: "Ante o exposto, dou provimento à apelação da União e à remessa para acolher a prescrição qüinqüenal em decorrência da suspensão dos Decretos n as 2.445 e 2.449/88 pela Resolução n" 49 do Senado Federal, publicada em 10/10/95, e denegar a segurança, com espeque no art. 269, inCiSO IV, do CPC". A l il Turma de Julgamento da DRJ em Belém - PA julgou procedente o lançamento, nos termos do Acórdão n2 01-7.700, de 15/02/2007 — fls. 69/72. Ciente desta decisão em 16/03/2007, a interessada ingressou, no dia 16/04/2007, com o recurso voluntário de fls. 76/128, no qual alega,em apertada síntese, que: 1 — omissão do julgador ordinário, pleiteando o retorno do processo à "Julgadoria (sic) originária de modo que esta ,'e-abra o processo decisório e aprecie a totalidade das matérias trazidas em suas razões de Impugnação" Deixou de indicar, no entanto, a matéria que, em particular, deixou de ser apreciada pela decisão recorrida. 2 — preliminarmente, alega a nulidade do lançamento pelas seguintes razões: 2.1- inexiste o termo de início de fiscalização válido, indispensável ao exercício da fiscalização; Wkie. mi Vir 3 tipicidade; autuação; 2.2- o autuante deveria ser Contador habilitado junto ao CRC-PA; 23- ocorreu cerceamento do direito de defesa pelos seguintes motivos: a)- falta de entrega dos demonstrativos e elementos que amparam o lançamento; b) o lançamento foi apoiado em mera presunção; 2.4- ocorreu erro na capitulação da suposta infração, violando o princípio da 2.5- não foi demonstrado o enquadramento legal da ilegalidade objeto da 2.6- o procedimento fiscal é carente de profundidade,Não há elementos fáticos e jurídicos que corroborem a pretensão do Fisco e nem há provas do alegado 2,7- Ocorreu inexatidão no termo de encerramento de fiscalização, formalidade essencial e obrigatória no lançamento; 2.7- ocorreu a decadência do direito de a Fazenda Nacional efetuar o lançamento, cujo prazo é de 05 anos da ocorrência do fato gerador e não se aplica as disposições da Lei n° 8.2121191, por inconstitucional; 3- no mérito, o lançamento é improcedente porque: 3.1- efetivamente existe o crédito de PIS em face da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n° 2.445 e 2.449/88 e da aplicação da semestralidade da base de cálculo do PIS na vigência da Lei Complementar n° 7/70; 3.2- nos termos do art. 165 do CTN tem direito à compensação do créditos do PIS com os débitos deste processo 3.3- as compensações efetuadas devem ser homologadas e declarados extintos os débitos, independente de requerimento; 3.4- não havia ocorrido a decadência ou a prescrição quando os créditos foram utilizados para compensação 3.5- os valores recolhidos indevidamente e objeto de compensação devem ser atualizados, sem expurgos e sobre os mesmos incide a Selic; 3.6- a não homologação de compensação realizada pela Recorrente com crédito líquido e certo afronta o princípio da razoabilidade. Na forma regimental, o recurso voluntário foi distribuído a este Conselheiro Relator. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator O recurso voluntário é tempestivo, atende aos demais requisitos legais e merece ser conhecido, 4 o Processo e' 10280.002420/2003-36 S3-C3T2 Acórdão n ° 3302-00.197 El 155 Como relatado, foi lavrado auto de infração contra a recorrente porque os pagamentos que ela informou em DCTF não foram localizados pela RFB, portanto, inexistentes. Foi este o único motivo do lançamento e nada mais. Em sua impugnação de uma lauda, clara e objetiva, a recorrente alega que obteve decisão judicial garantindo o imediato direito de compensação dos valores pagos a maior de PIS, inclusive antes do trânsito em julgado da sentença. Por esta razão, solicita que a cobrança seja declarada inexistente e cancelada. No recurso voluntário, com setenta e seis laudas, a empresa recorrente alega nulidade da decisão recorrida e do auto de infração e, no mérito, sustenta a existência de crédito de PIS (considerando a semestralidade da base de cálculo e que deve ser atualizado, inclusive considerando os expurgos) e do direito de efetuar compensação; que não havia decaído o direito de pleitear a restituição quando as compensações foram realizadas; que as compensações devem ser homologadas e que decaiu o direito de a Fazenda Nacional efetuar o lançamento„ Sem razão a recorrente. Antes de adentrar nas razões do recurso voluntário, levanto duas questões preliminares: a preclusão e a concomitância de objeto de matérias trazidas no recurso voluntário com a levada ao Poder Judiciário no Mandado de Segurança n° 2001..39,00.007977- 9, pelas razões que passo a expor. É fato que, no ano de 2001, a recorrente impetrou Mandado de Segurança perante a Justiça Federal pleiteando a declaração inexistência de relação jurídica entre ela e a União que a obrigue ao recolhimento do PIS nos termos dos Decretos-Leis ifs 2.445 e 2,449/88 e que os valores recolhidos fossem compensados com o mesmo ou outros tributos. A liminar foi negada porque "a compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar" e a sentença de mérito, proferida em 10/04/2002, declarou a inexistência da relação jurídica pleiteada e reconheceu o direito à compensação, determinando "que os valores a serem compensados deverão ser apurados pela autoridade administrativa, a tempo e modo próprios". Referida sentença foi reformada pelo TRF-I para denegar a segurança. Não há informações sobre o transito em julgado da decisão. Portanto, as razões da recorrente atinentes ao direito à repetição de indébitos de pagamentos efetuados sob a égide dos Decretos-Leis n° 2.445 e 2.449/88 e a compensação dos ditos créditos com débitos do PIS ou de outros tributos foram submetidas ao Poder Judiciário pela contribuinte, prejudicando a discussão dessas matérias dentro da seara administrativa, em face da evidente sujeição das partes às eventuais determinações emanadas do Poder Judiciário, independente de o resultado ser favorável ou contrário às pretensões da recorrente. Ademais, o Pleno do Segundo Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 1, abaixo reproduzida e de adoção obrigatória por este CARF (§ 4', do art 72, do Anexo II, da Portaria MF n° 256/09), pacificando o entendimento de que a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual - antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas. SÚMULA 1V2 1 (DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28) 5 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o lnesmo objeto do processo administrativo. A segunda preliminar diz respeito à preclusão de todas as demais matérias de mérito sobre o lançamento, trazidas à baila pela recorrente somente com o recurso voluntário, A impugnação estabelece a fase litigiosa do procedimento e o momento de sua apresentação é aquele estabelecido no art. 15 do Decreto n' 70.235/72. Estabelece, também, o art. 17 deste mesmo diploma legal, que "considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante", Na impugnação a recorrente não contestou elementos intrínsecos do auto de infração (falta de termo de início, de habilitação da autoridade lançadora, de demonstrativos, de capitulação legal, de existência de erros de capitulação, da ocorrência da decadência dos créditos lançados e de inexatidão do termo de encerramento) Conseqüentemente, sobre tais matérias não há litígio e nem foi objeto de apreciação pelo julgador de primeira instância. Não tendo sido objetà impugnação e julgamento, não há como este Conselho apreciá-las, posto que preclusas. Em face do exposto, voto no sentido de, preliminarmente, não conhecer do recurso, na parte preclusa e na parte submetida ao crivo poder judiciário. Para registro, os créditos tributários lançados não estão extintos pela decadência, que pode ser decretada de oficio, porque ao caso concreto aplica-se § 4 0, do art. 150, in fine' , c/c o inciso I, do art. 173, ambos do CTN, não somente pela falta de pagamento mas, principalmente, porque a recorrente agiu com dolo ao declarar à RFB pagamentos inexistentes, falsos com o objetivo de evitar a cobrança de seus débitos. Mais ainda, nestes autos não há provas de que a recorrente tinha crédito líquido e certo de PIS e que tenha efetuado, e declarado regularmente à RFB, a compensação deles com os débitos objeto deste lançamento. Ao contrário. Existe prova de que a recorrente não possui crédito líquido e certo decorrente de supostos pagamentos indevidos de PIS. Também para fins de registro, o ato ilícito imputado à recorrente é o de que os pagamentos por ela informado em DCTF de 1998 não foram localizados pela RFB. Só isto: um ato simples, singelo e evidente, que dispensa qualquer outro esclarecimento para a sua compreensão por uma pessoa de inteligência mediana, ainda mais para pessoas tão cultas, especialmente nas artes do direito, como bem demonstrou os signatários da extensa peça recursal Mais ainda, todos os demonstrativos necessários à compreensão dos fatos e dos valores lançados foram entregues à recorrente e, diga-se, o enquadramento legal existe e está correto (fi. 26) e a habilitação da autoridade lançadora no CRC-PA não é requisito de validade de lançamento fiscal (Súmula n° 5, do Segundo Conselho de Contribuintes). Para Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. -) ,§ 4" - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, 6 WALBE R. JOSE DA SILVA Processo n" 10280.002420/2003-36 S3-C3T2 Acórdão n ° 3302-00.197 Fl 156 desconstituir o crédito tributário lançado, bastava a recorrente apresentar os respectivos Darf de recolhimento. Quando ao argumento da recorrente de que ocorreu omissão por parte do órgão julgador recorrido, entendo que tal argumento é tão falacioso, mas tão falacioso, que a própria recorrente não consegue dizer, precisamente, qual o argumento da impugnação de fl. 01 deixou de ser apreciado pela decisão recorrida. A recorrente não apontou a falsa omissão alegada porque o único argumento da impugnação (a compensação) foi devidamente apreciado pela decisão recorrida. No mais, com fulcro no art. 50, § 1 2, da Lei n2 9384/19992 , adoto os fundamentos do acórdão de primeira instância. Por tais razões, que reputo suficientes ao deslinde, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. A Voto Vencedor Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas, Redatora Designada Após analisar os autos, entendo por bem divergir do ilustre Relator para o fim de reconhecer a decadência do fato gerador ocorrido no mês de maio11998, no mais, acato as razões trazidas em seu voto condutor, bem corno as conclusões por ele aduzidas. Explico. O auto de infração em referência pretende exigir a contribuição ao PIS referente aos meses de maio/1998; outubro/novembro/dezembro/1998. O auto de infração foi lavrado em junho/2003. 2 Art. 50 Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: § l u A motivação deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato É de conhecimento geral que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao analisar os Recursos Extraordinários n° 55664, 559882 e 559943, declarou e reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, o que culminou na edição da Súmula vinculante n° 8, ia verbis: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei n" 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n" 8,212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" A simples edição da citada súmula já é suficiente para o cancelamento parcial do presente auto de infração. Não apenas em razão de ser uma orientação vinculante, mas em virtude de reconhecer a total inconstitucionalidade do dispositivo legal que pretendia majorar em mais 5 anos o prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir tributos. Data vênia o posicionamento defendido por outros julgadores deste Conselho, ainda tratando a ocorrência de decadência, entendo que o início do prazo decadencial citado acima e aplicável ao presente caso, está previsto no artigo 150, §§ 1° e 4'; em razão de tratar-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação. Façamos uma análise jurídica de nosso sistema tributário. O Código Tributário Nacional adotou três modalidades distintas de apuração de tributos, sendo elas: modalidade por declaração (artigo 147), modalidade de oficio (artigo 149) e modalidade por homologação (artigo 150). A sistemática de apuração por homologação — que é a mais utilizada nos dias atuais - é regida pelo artigo 150 do Código Tributário Nacional, o qual, em seu parágrafo 4°, impõe à Autoridade Administrativa o prazo de 5 (cinco) anos para homologação dos procedimentos adotados pelo particular. No silêncio do Fisco, uma vez decorrido o prazo em questão, os lançamentos são tacitamente homologados. Neste particular é imperioso reconhecer que Iroirgrolo não é _do pagamento do tributo, mas sim do seu lançamento. Uma vez estando o tributo lançado, nada — exceto a comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação - justifica o deslocamento da regra de contagem do prazo decadencial para o artigo 173 do Código Tributário Nacional — CTN. E no presente caso não há sequer menção à comportamento doloso, fraudulento ou simulado, razão pela qual a conduta da Recorrente não está tipificada no artigo 173 do CTN. Contrario sensu, é inquestionável o fato de que o PIS é tributo e está sujeito à apuração por homologação, sendo-lhe aplicáveis, pois, as disposições do artigo 150, §4° do Código Tributário Nacional. Neste sentido já se pronunciou a C. Câmara Superior de Recursos Fiscais, em decisões assim emetadas, verbis: "C'SLL. LANÇAMENTO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA, HOMOLOGAÇÃO. ART 45 DA LEI N° 8,212/91. INAPLICABILIDADE PREVALÊNCIA DO ART. 150, § 4°, DO CTN, COM RESPALDO NO ARTIGO 146, III, 'b', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A recta de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. A CSLL é ç):\"tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de a Processo n° 10280 002420/2003-36 S3-C3T2 Acórdão n ° 3302-00.197 Fl 157 antecipar o paganiento sem prévio exame da autoridade administrativa, pelo que se amolda à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173, do CTN) para encontrar respaldo no § do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato cerador É inaplicável à hipótese dos autos o artigo 4.5, da Lei n° 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos como sendo o lapso decadencial, já que a natureza tributária da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido assegura a aplicação do 4°, do artico 150 do CTIV, em estrita obediência ao disposto no artigo 146, inciso 111, 'b', da Constituição Federal. " (Recurso Especial n"107-133.941, Acórdão n" CSRF/01-0.5. 473, sessão de 19.06,06) Vale ressaltar, ainda, que o Pleno do Conselho de Contribuintes (antiga denominação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF), em dezembro/2008, consolidou o entendimento que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário pela Fazenda Nacional tem seu inicio no mês seguinte à ocorrência do fato gerador, independente da realização do pagamento, nos termos dos § 1° e 4° do artigo 150 do CTN, (RE 201-121531 - Processo 10980.003190/2002-54; RE 201-122746 - Processo 10280005672/0O- 21; RE 201-123568 - Processo 13891,000209/00-29; RE 301-125569 - Processo 10805.002709/98-24). Desta forma, não há meios de manter a exigência em relação ao mês de maio/1998, Ante o exposto, divirjo do eminente Conselheiro Relatar para o fim de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário apresentado, reconhecendo a decadência o fato gerador ocorrido em maio/1 998, ÇS'i\É cofo voto,4 • 4 OL}-.- . FA IOLA CASS NO KERAMIDAS 9

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Numero do processo: 10880.076974/92-88
Data da sessão: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1988 EXCLUSÃO DA TRD. Deve-se excluir da cobrança do crédito tributário, a TRD como juros de mora, no período entre 04/02/91 e 29/07/91, nos termos da Lei n°8.218, de 1991, período em que deverão incidir juros de mora à taxa de 1% ao mês. Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: CSRF/04-01.020
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T14:06:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T14:06:01Z; Last-Modified: 2009-07-22T14:06:01Z; dcterms:modified: 2009-07-22T14:06:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T14:06:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T14:06:01Z; meta:save-date: 2009-07-22T14:06:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T14:06:01Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T14:06:01Z; created: 2009-07-22T14:06:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-07-22T14:06:01Z; pdf:charsPerPage: 1217; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T14:06:01Z | Conteúdo => CSRE/T04 Fls. 103 À11::.;k1 MINISTÉRIO DA FAZENDA sok! tr,PW„ CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4s-ftigtV-: QUARTA TURMA Processo n° 10880.076974/92-88 Recurso n° 106-002.748 Especial do Procurador Matéria IRPF Acórdão n° 04-01.020 Sessão de 5 de agosto de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado WALTER CRISTILLI AssuNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1988 EXCLUSÃO DA TRD. Deve-se excluir da cobrança do crédito tributário, a TRD como juros de mora, no período entre 04/02/91 e 29/07/91, nos termos da Lei n°8.218, de 1991, período em que deverão incidir juros de mora à taxa de 1% ao mês. Recurso Especial do Procurador Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. gzpRA A Presidente A RIB O DOS REIS Relatora FORMALIZADO EM: 28 OUT 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARIA HELENA COT"TA CARDOZO, GONÇALO BONET ALLAGE, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA DOS SANTOS (Substituto Convocado), GUSTAVO LIAN HADDAD E ALEXANDRE 1i Processo n° 10880.076974/92-88 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.020 Fls. 104 ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Ausente justificadamente a Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO. Relatório A Fazenda Nacional, com fimdamento no art. 30 da Portaria MF n° 537, de 1992, interpôs o Recurso Especial de fl. 57, em face do Acórdão n° 106-07.601 (fls. 49/55), assim ementado: IRPF — CÉDULA H — ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — É tributável na cédula "H" da declaração do contribuinte o acréscimo patrimonial apurado pelo fisco, cuja origem não seja justificada. EXCLUSÃO DA TRD — Exclui-se da cobrança a TRD no período entre 04.02.91 e 29.08.91 nos termos da Lei n°8.218/91. Recurso parcialmente provido. A decisão foi assim resumida: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para excluir a incidência da TRD, entre 04.02.91 e 29.08.91, período em que deverá incidir juros de mora a I% ao mês, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Admitido o Recurso Especial, conforme despacho de fl. 64, pronunciou a CSRF mediante o Acórdão CSRF/01-02.288 (fls. 73/77), que declarou a nulidade da intimação de fls. 66/69, em decisão assim ementada: NULIDADE — CERCAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — A intimação feita para endereço diverso do advogado da parte, quando essa pretensão é requerida expressamente na impugnação, caracteriza preterição do direito de defesa da parte. O Procurador da Fazenda Nacional opôs os embargos de fls. 79/80 indicando contradição parcial no aresto, pois a decisão da CSRF deveria se consubstanciar sob a forma de Resolução e não de Acórdão. Pronunciando-se o Relator (fls. 81/84) no sentido de que, em face do art. 60 do Decreto n° 70.235, não se justificaria a decretação de nulidade do Acórdão, concordou o Presidente da CSRF e o nobre representante da Fazenda Nacional (fl. 85). Retomando os autos à unidade de origem, foi procedida nova ciência ao contribuinte, em cumprimento ao Acórdão CSRF/01.02.288, não tendo este apresentado contra-razões. Encaminhados os autos à CSRF por meio do DESPACHO N° 106-111/2007, na sessão de 11 de dezembro de 2007 foram esses distribuídos a esta conselheira, numerados até a fl. 102. É o Relatório. _4 2 Processo n° 10880.076974192-88 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.020 Fls. 105 Voto Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora O presente recurso especial é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Insurge-se a Fazenda Nacional contra a decisão consubstanciada no Acórdão n° 106-07.601, que excluiu a incidência da TRD entre 04/02 e 29/08, de 1991, e determinou a aplicação de juros de mora à taxa de 1% ao mês no período. Pleiteia a Fazenda Nacional a reforma parcial do acórdão "para limitar a exclusão da TRD, como juros de mora, ao período de fevereiro a julho (inclusive de 1991) — quando o encargo deve incidir à taxa civil de 1% (hum por cento) ao mês -, mantendo-a íntegra, com a natureza que lhe definiram a MP n°298 e a Lei n°8.218/91, desde o dia 1° de agosto de 1991". O paradigma acostado pela Fazenda no especial — Acórdão n° CSRF/01-1.773 - prolatado na sessão de 17 de outubro de 1994, está assim ementado: VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA — INCIDÊNCIA DA TRD COMO JUROS DE MORA — Por força do disposto no artigo 101 do C1W e no parágrafo 40 do artigo I° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária — TRD só poderia ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991 quando entrou em vigor a Lei e 8.218. A interpretação acolhida pelo acórdão trazido como paradigma foi a mesma adotada pela Receita Federal, ao editar a IN SRF n°32, de 9 de abril de 1997, cujo art. I° tem a seguinte dicção: Art. 1° Detenninar seja subtraída, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991, a aplicação do disposto no art. 30 da Lei n" 8.218, de 29 de agosto de 1991, resultante da conversão da Medida Provisória n°298, de 29 de julho de 1991. 1 1" O entendimento contido neste artigo autoriza a revisão dos créditos constituídos, de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que estejam sendo pagos parceladamente, na parte relativa à exigência da Taxa Referencial Diária - TRD, como juros de mora, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Com razão, portanto, a Fazenda Nacional ao pleitear que a exclusão da TRD como juros de mora restrinja-se ao período de 04/02 a 29/07, de 1991, mantendo-a a partir de 1° de agosto, ao invés de 04/02 a 29/08, de 1991, conforme decidido pelo acórdão recorrido. Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para que seja excluída a incidência da TRD, entre 04/02/91 e 29/07/91, período em que incidirão juros de mora à taxa de 1% ao mês, devendo a TRD incidir como juros de mora a partir de 1° de agosto de 1991. 3 Processo n° 10880.076974/92-88 CS RF/704 Acórdão n.° 0401.020 Fls. 106 Sala das Sessões, em 5 de agosto de 2008. "É AN *I . T.• BEI bOS REIS 4 Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1

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Numero do processo: 35954.001941/2005-99
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Sun Oct 25 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 2301-000.041
Decisão: RESOLVEM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, na forma do voto do Relator, vencidos conselheiros Damião Cordeiro de Moraes e Edgar Silva Vidal que anulavam o lançamento.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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RESOLVEM os membros da 3° câmara / r turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, na forma do voto do Relator, vencidos co s. lheiros Damião Cordeiro de Moraes e Edgar Silva Vidal que anulavam o lançamento. • JULIO CE ri• ‘4ES - Presidente LE e • arni • ;.„,w • 'IRES LOPES - Relator /Fr Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Edgar Silva Vidal (suplente), Maria Helena Lima dos Santos (suplente), Damião Cordeiro de Moraes e Julio Cesar Vieira Gomes (presidente). Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente Dr. Hamilton José Cardoso, OAB/DF 8465. 1 RELATÓRIO Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito lavrada em 30/08/04, em desfavor de União Norte do Paraná de Ensino Ltda, tendo como fato gerador das contribuições previdenciárias parte empresa, segurados, terceiros e SAT, as remunerações pagas ou creditadas pela empresa aos segurados pela prestação de serviços em obras de construção civil, os quais foram considerados erroneamente pela Recorrente como segurados autônomos, quando na realidade seriam segurados empregados, vez que presentes os requisitos legais (pessoa física, serviços de natureza não eventual, subordinação hierárquica e salários). O presente lançamento abrange as competências de 03/01 a 12/02. Foi apresentada defesa tempestiva de fls. 86/130, tendo a Decisão-Notificação de Fls. 2204/2221, julgado totalmente procedente o lançamento. Inconformada, apresentou recurso voluntário tempestivo de fls. 2226/2334, alegando em síntese que: • houve preterição ao contraditório e a ampla defesa; • a Recorrente era imune até 2002, improcedendo, portanto a exigência fiscal; • não foi observado o limite máximo do salário-contribuição dos segurados; • ocorreu a decadência; • são inconstitucionais as contribuições ao SESC. • é inconstitucional e ilegal a exigência da contribuição ao INCRA em relação a Recorrente; • seria isenta da contribuição ao salário-educação; • os juros de mora e a SELIC foram aplicados incorretamente, caracterizando o Confisco, vedado pelo Ordenamento Jurídico; • há ilegitimidade dos co-responsáveis; • seja preservado seu sigilo fiscal; Às fls. 2357/2363939/2948, consta as contra-razões do INSS, informando que as alegações da Recorrente são quase idênticas as razões de defesa outrora apresentadas e que ocorreu a preclusão processual quanto ao argumento da Recorrente de que não foi observado o limite máximo do salário-de-contribuição correspondente a parte dos segurados empregados, tendo sido a contribuição cobrada sobre os valores totais, vez que ausente esse requerimento quando da impugnação administrativa de Primeira Instância. O antigo Conselho de Recursos da Previdência Social, com acórdão de fls 2386/2390, rejeitou todas as preliminares suscitadas, e no mérito, determinou a conversão do julgamento em diligência. 1(1k' 2 Processo n° 35954001941/2005-99 32-C3T1 Erro! A origem da referência do foi encontrada. t e 2301-00041 Fl. 2 Atendida a determinação acima e dada ciência a ora Recorrente, subiram os autos ao CARF. É o relatório. VOTO Conselheiro LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Relator DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Sendo tempestivo o presente recurso, passo ao exame de suas razões. PRELIMINARMENTE Da Imunidade Em seu recurso voluntário, afirma a Recorrente que a mesma era entidade abrangida pela imunidade prevista na alínea "e, inciso VI, do art. 150 e § 7° do art. 195, ambos da CF/88, até o ano de 2002, uma vez que realizava atividades de assistência social. A imunidade prevista no art. 150 da CF/88 diz respeito aos imposto, o que não é o caso do presente lançamento. Quanto a imunidade das contribuições sociais, assim dispõe o art. 195, § 7° da Constituição Federal de 1988: Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 70 - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Atente-se para a exigência que o dispositivo constitucional faz para a fruição do beneficio da isenção (na verdade é imunidade), qual seja, a necessidade de atender e preencher todos os requisitos previstos no art. 55 da Lei n. 8.212/91, verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: 1- seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; 3 II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; IV- não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficias a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. I° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prato de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. De uma rápida leitura dos dispositivos acima transcritos, facilmente se depreende que, mesmo que a Recorrente comprovasse atividades de assistência social, teria que cumulativamente atender a todos requisitos acima listados, o que de fato não ocorreu. Ressalte-se, que não há nos autos qualquer prova de seu reconhecimento como entidade de utilidade pública federal, por exemplo. Por fim, não há prova de qualquer requerimento junto ao INSS pleiteando o reconhecimento da isenção, sendo portanto, incabível o seu reconhecimento com entidade imune. DO MÉRITO Foi determinado pelo Colendo Conselho de Recursos da Previdência Social, a conversão do julgamento em diligência, para que o órgão previdenciário observasse o valor máximo do salário de contribuição para contribuição correspondente a parte dos segurados empregados, bem como para que se proceda ao enquadramento individual dos segurados na faixa de salário de contribuição correspondente ao invés de se adotar a aliquota uniforme de 8% (oito por cento) para todos (no entendimento do CRPS indevidamente) ,mediante análise da documentação acostada, e ao fim intimasse a Recorrente_para manifestação. No entanto, a manifestação da Fiscalização no tocante a diligência suso determinada foi completamente precária, limitando-se a acostar uma planilha sem quaisquer individualização, por exemplo, que aliquotas foram aplicadas para cada segurado, restringindo- se em notas de rodapé a informar que fora observado a alíquota correspondente a faixa de salário do segurado, sem no entanto, repita-se, explicitar tal fato. Nesse aspecto, entendo por determinar novamente a conversão do feito em diligência, devendo a fisralização se manifestar de forma clara e expressa no tocante ao enquadramento de cada funcionário em que faixa do salário de contribuição, como para informar se fora observado o limite máximo do salário de contribuição da parte do segurado, também individualmente e claramente, dando-se ciência dessa manifestação a Recorrente, com declaração de voto inclusive nesse sentido. 4 \I Processo n°35954.00194112005-99 S2-C3T1 Erro! A origem da referência não foi encontrada. n.° 2301-00041 n 3 DA CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso, e determino a conversão do julgamento novamente em diligência, para determinar que a Receita Federal do Brasil proceda com o acima determinado, como dê ciência ao contribuinte do resultado desse procedimento para eventual manifestação. É como voto. Sala das Sessões, em 29 de ou' e de 2009. LEONARD 5 .t.ittillUE PIRES OPES - Relator 5

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Numero do processo: 10830.000846/99-61
Data da sessão: Mon Mar 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PDV — Prazo de Decadência para Repetição de Indébito — Conta-se o prazo decadencial para a repetição de tributo pago indevidamente a partir do entendimento administrativo consagrando a ilicitude da hipótese de incidência ou a ocorrência do fato gerador.
Numero da decisão: CSRF/01-03.928
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e Yacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T06:32:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T06:32:35Z; Last-Modified: 2009-07-08T06:32:35Z; dcterms:modified: 2009-07-08T06:32:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T06:32:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T06:32:35Z; meta:save-date: 2009-07-08T06:32:35Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T06:32:35Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T06:32:35Z; created: 2009-07-08T06:32:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-07-08T06:32:35Z; pdf:charsPerPage: 1562; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T06:32:35Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA \<r'4À-:-...#-‘ CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS \•=,:e'Y PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000846/99-61 Recurso n° : RP/102-0.429 Matéria: : IRPF — PDV - DECADÊNCIA Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : JOSÉ FERNANDO NICETTO Sessão de : 17 DE JUNHO DE 2002 Acórdão n°. : CSRF/01-03.928 PDV — Prazo de Decadência para Repetição de Indébito — Conta-se o prazo decadencial para a repetição de tributo pago indevidamente a partir do entendimento administrativo consagrando a ilicitude da hipótese de incidência ou a ocorrência do fato gerador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e Yacy Nogueira Martins Morais. , - .4.----',, - -- " RA : ODRIGUES PRESID: ,,TL il, C .., VICTOR LUI ' b SALLES FREIRE RELATOR FORMALIZADO EM: 49 ,".` 9% jijr ”n7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente justificadamente os Conselheiros JOSÉ CARLOS PASSUELLO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 - Processo n° : 10830.000846/99-61 Acórdão n° : CS RF/01-03.928 Recurso n° : RP/102-0.429 Sujeito Passivo : JOSÉ FERNANDO NICETTO RELATÓRIO Formula a Fazenda Nacional seu recurso especial de fls. 92/100 em face do V. Acórdão prolatado no seio da Colenda 2a Câmara do E. Primeiro Conselho de Contribuintes e que por decisão majoritária na esteira do voto condutor do I. Conselheiro Valmir Sandri, vencido o I. Conselheiro Naury Fragoso Tanaka, entendeu de acolher o pleito do sujeito passivo para se afastar certa prejudicial de decadência, e determinar-se a repetição de certos valores recolhidos aos cofres federais. No particular aquela decisão (fls. 76/90) assim se ementou: "DECADÊNCIA — O prazo qüinqüenal para a restituição do tributos pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou, a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento \voluntário não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por se constituir em rendimento de natureza indenizatória." Ao ensejo, reportando-se ao V. Acórdão no. 108-05.791, de lavra do Conselheiro José Antonio Minatel, deixou-se assente mais explicitamente que "o prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que exterioriza o indébito". No seu apelo, após sustentar a pertinente tempestividade, insiste- se em "contrariedade à lei tributária", dando-se como afrontado o artigo 168 do CTN na medida em que "os termos inicial e final da decadência tributária nada tem a ver com o reconhecimento do indébito pela Administração", já que "o L--ç? 3- Processo n° : 10830.000846/99-61 Acórdão n° : CSRF/01-03.928 prazo decadencial, sempre e sempre inicia-se da data da extinção do crédito tributário". O R. Despacho de fls. 101 admitiu o apelo e o sujeito passivo, devidamente intimado deste r. despacho, formulou suas contra-razões às fls. 105/108. É o relatório. "2-1 • Processo n° : 10830.000846/99-61 Acórdão n° : CSRF/01-03.928 VOTO CONSELHEIRO Victor Luis de Salles Freire, Relator; O recurso foi oferecido no prazo e tem o pressuposto de admissibilidade. Assim dele tomo o devido conhecimento. No mérito a matéria já é de conhecimento suficiente desta Casa, o que me dispensa de maiores digressões. Cita-se, a propósito, o Acórdão CSRF/01-03.225, de lavra do Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, tomado em sessão de 19 de março de 2001, onde se deixou assente, a respeito do art. 168, I, objeto de cogitação no apelo fazendário, que o sujeito passivo somente adquire o direito de pleitear o indevido no momento em que o tributo é proclamado "por um novo ato legal ou por decisão judicial transitada em julgado" ilegal. Na espécie a contagem do prazo decadencial a partir da IN-SRF no. 165/98 é assim mandatória. De qualquer maneira as ponderações do Conselheiro prolator do acórdão ali incorporado, determinam a rejeição do pedido de caducidade formulado pela Fazenda Nacional, de sorte que, assim, fica o mesmo integralmente improvide. S.: la da- Sessíes — DF, em 17 de junho de 2002 VIC LUIS DE SALLES FREIRE Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.003832/2007-20
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3401-000.001
Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
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I • ,n 4V MINISTÉRIO DA FAZENDA 41\(.. V— -.1 )17, „..- Itms . CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ...r417-- e TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO t. a Processo n° 10980.003832/2007-20 Recurso n° 165.799 Resolução n° 3401-00.001 — Data 04 de março de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente CELESTE TRANSPORTES LTDA Recorrida ia TURMA/DRJ-CURITIBA/PR RESOLVEM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. ANA gerl'i( - IF(d fit REIS Presidente GIOV NNI CHRIS/ E AMPOS Rela r FORMALIZA II • EM: 21 n 9 Participaram do presente julgar ento, os Conselheiros: Ana Neyle Olímpio Holanda, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, G ovanni Christian Nunes Campos, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (Suplente convocado), Gonçalo Bonet Allage e Ana Maria Ribeiro dos Reis (Presidente da Câmara). Processo n 0 10980,003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n.° 3401-00.001 Fl. 2 RELATÓRIO Em face do contribuinte Celeste Transportes Ltda, CNPJ/MF n° 81.187.718/0001-30, já qualificado neste processo, foi lavrado, em 05/04/2007, auto de infração (fls. 498 a 648), com ciência postal, sem registro da data de recebimento no AR- Aviso de Recebimento dos Correios. Tal correspondência foi postada em 10/04/2007 (fls. 650). Abaixo, discrimina-se o crédito tributário constituído pelo auto de infração antes informado, que sofre a incidência de juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: IMPOSTO R$ 62.660.443,00 MULTA DE OFICIO R$ 129.622.005,30 Ao contribuinte foi imputada uma falta de recolhimento do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da causa da operação, nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004. No primeiro dos anos-calendário citados, a multa de ofício foi agravada para 112,50%. Já nos dois últimos, a multa de oficio foi qualificada e agravada para 225%. Pelo Termo de Inicio da Ação Fiscal (fls. 14 a 16), a autoridade fiscalizadora intimou o contribuinte a apresentar os livros contábeis e fiscais, documentação societária, contratos firmados com a empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, extratos da movimentação de suas contas bancárias e arquivos magnéticos com os lançamentos contábeis. Como o contribuinte não juntou aos autos os extratos bancários, a fiscalização solicitou a emissão das Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira — RMF à autoridade competente, pois considerou indispensável o exame de tais extratos, no que foi atendida pelo Senhor Delegado da Receita Federal em Curitiba - PR (fls. 17, 33, 67, 74, 84, 108 e 116). Auditados os extratos bancários dos anos-calendário 2002 a 2004, pelo Termo de Intimação de n° 1, de 21/11/2006, a fiscalização intimou o contribuinte a comprovar a origem de depósitos bancários, no montante de R$ 173.497.627,66 (fls. 185 a 356), bem como esclarecer as causas e os beneficiários de pagamentos, no montante de R$ 116.369.399,75 (pagamentos acima de RS 5.000,00, exceto por um de R$ 4.500,00, em 19/12/2003 — fls. 357 a 413). Aqui, alertou que a ausência de esclarecimentos implicaria na incidência da presunção de omissão de rendimentos prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/96 e na cobrança do IRRF prevista no art. 61 da Lei n° 8.981/95, respectivamente. Nesse mesmo Termo citado, a autoridade intimou o contribuinte a justificar a omissão de escrituração de parte dos débitos bancários, no ano-calendário 2002, discriminando-os exemplificadamente, e da esmagadora maioria dos débitos em suas contas bancárias dos anos-calendário 2003 e 2004, além de esclarecer o significado de contas e históricos de sua contabilidade. Aqui, em relação ao ano-calendário 2002, a fiscalização asseverou que a quase totalidade dos débitos nas contas correntes do fiscalizado estava contabilizada da seguinte forma (fls. 495): • débito em contas do passivo cujas denominações iniciavam com a expressão "PLUMA C. TURISMO" com histórico "Nosso Cheque N. P/Pgtos. Ref. Pluma C. Turismo"; ik Processo n° 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n.° 3401-00.001 Fl. 3 • crédito na conta ativa — bancos conta movimento (débito nas contas bancárias). Em 11/12/2006, o contribuinte apresentou os LALUR dos anos-calendário 2002 a 2004, cópia do contrato social e de suas alterações, avença firmada entre o fiscalizado e a Pluma Conforto e Turismo S/A. Ainda, informou que houve um problema em computador da empresa que impedia a entrega dos arquivos magnéticos (fls. 417 a 449). A avença onerosa acima citada, denominada "Contrato de Administração e Outras Avenças", tem como contratante a Pluma Conforto Turismo S/A, CNPJ n" 76.530.278/0001-32, e como contratada a Celeste Transportes Ltda, CNPJ n° 81.187.718/0001- 30, com o seguinte objeto (fls. 446 e 447): DO OBJETO DO CONTRATO Cláusula I°. O presente contrato tem por objeto a prestação de serviços de assessoria e administração de operações e negócios da CONTRATANTE, por parte da CONTRATADA. Parágrafo primeiro. A CONTRATADA deverá, exclusivamente, supervisionar, dirigir e controlar a administração das operações e negócios da CONTRATANTE em nome, por conta e em prol da mesma, que lhe outorga, neste ato, poderes para praticar todos os atos necessários a tal mister, obrigando-se aquela, no entanto: a) a não praticar qualquer ato prejudicial ao negócio ou que coloque em risco a reputação da CONTRATANTE, devendo dirigir e administrar os negócios com diligência, guardando sigilo de informações, salvo daquelas de ordem natural de sua atividade empresarial, de qualquer informação pertinente ao presente contrato. b) Prestar contas quando quanto solicitado, mantendo a CONTRATANTE devidamente informada a respeito de tudo que se relacionar direta ou indiretamente com a execução deste contrato, notificando-a imediatamente acerca de qualquer ocorrência que, porventura, possa ou venha a comprometer a fiel execução do mesmo. Parágrafo segundo. A CONTRATANTE pagará todos custos para a operacionalização deste contrato, assumindo todos os gatos necessários advindos da administração, inclusive os salários, remunerações e outras compensações dos empregados, tributos e contribuições federais, estaduais e municipais, ainda que eventualmente lançadas em nome da CONTRATADA. Parágrafo terceiro. A CONTRATANTE se responsabilizará por todas as ações praticadas pela CONTRATADA, salvo se advier dano por negligência ou fraude desta. Em 21/03/2007, a fiscalização recebeu uma comunicação do contribuinte (assinada pela Pluma Conforto e Turismo S/A), informando que a documentação comprobatória da origem dos depósitos bancários se encontrava na sede da empresa, à disposição da fiscalização (fls. 455) Em relação a tal documentação, asseverou a fiscalização (fls. 457, 494 e 495), verbis: d?s, 3 Processo n° 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n.° 3401-00.001 Fl. 4 Em visita efetuada à sede da empresa no dia 21/03/2007 foi constatado pela fiscalização que os documentos disponibilizados referem-se a relatórios diários de vendas de passagens de cada filial ou agência da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, acompanhados de comprovantes de depósito em contas correntes da Celeste Transportes Ltda. Os documentos estavam acondicionados em duas caixas de papelão por mês, uma referente às agências e outra às filiais, e organizados em pacotes por filial ou agência, sendo que a grande quantidade de papéis apresentados inviabiliza a análise individual de todos os documentos. A escrituração do contribuinte não permite identificar quais agências ou filiais da Pluma Conforto e Turismo S/A teriam efetuado cada depósito. Nos livros contábeis referentes aos anos-calendário de 2003 e 2004 a maior parte da movimentação financeira não foi escriturada". Em 22/03/2007, a fiscalização intimou o contribuinte a discriminar as contas bancárias em que havia trânsito de valores da Pluma Conforto e Turismo S/A e aquelas referentes às operações do próprio fiscalizado (fls. 456 e 457). O fiscalizado não prestou quaisquer outros esclarecimentos, além dos antes narrados. Assim, considerando que o contribuinte não identificou os beneficiários dos pagamentos e a causa das operações de fls. 357 a 413, ou esclareceu o significado dos lançamentos e históricos contábeis, com fincas no art. 674 do Decreto n° 3.000/99, a fiscalização imputou-lhe o IRRF que incidiria sobre tais pagamentos, com a base reajustada. A autoridade autuante qualificou a multa de oficio dos anos-calendário 2003 e 2004 (multa ordinária de 75%, aplicada em dobro) em decorrência de o contribuinte não ter escriturado a movimentação financeira desses anos-calendário, além de não ter apresentado os extratos bancários, conduta essa que se subsumiria ao tipo do art. 71 da Lei n° 4.502/64 (sonegação). Ainda, agravou a multa de oficio dos anos-calendário 2002 a 2004 (multa ordinária de 75% e qualificada de 150%, aplicadas com aumento de 50%) em decorrência de o contribuinte não ter apresentado os arquivos magnéticos dos lançamentos contábeis, enquadrando-o na hipótese do art. 44, § 2°, I e II, da Lei n°9.430/96. Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação ao lançamento (fls. 651 a 1.332), dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Em apertada síntese, deduziu os seguintes argumentos na impugnação: 1. pugna pelo julgamento em conjunto da presente impugnação com a do PAF n° 10980.003640/2007-13, lavrado em desfavor da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, já que ambas as empresas fazem parte do mesmo grupo econômico, e a prova lá juntada tem implicação direta no direito aqui defendido; 2. teve seu direito de defesa cerceado, já que a autoridade autuante, sem desconsiderar a avença firmada com a empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, ignorou os documentos relativos a execução desse Á,contrato, comprobatórios dos lançamentos guerreados. Ainda, seria k inexeqüível comprovar a origem dos pagamentos no prazo concedido, 4 Processo rç° 10980.003832/2007-20 53-C4T2 Resolução n.° 3401-00.001 Fl. 5 considerando a quantidade (2.010 débitos bancários) e a forma de apresentação dos documentos exigidos pela fiscalização, porém enfatizou que os documentos foram disponibilizados para a autoridade autuante, bem como requereu a conversão do julgamento em diligência para comprovar o alegado; 3. comprovou que pagava a folha de pagamento da Pluma Conforto e Turismo S/A, e diversos pagamentos considerados feitos a beneficiários não identificados ou sem causa tinham tal finalidade, circunstância que imporia a nulidade do auto de infração; 4. a decadência fulminou os créditos tributários lançados até 12/04/2002; 5. assegura que o parecer contábil e os documentos nele referidos (fls. 1.023 a 1.332), anexados à impugnação (fls. 997 a 1.021), demonstram, por amostragem, a existência de beneficiários e causa dos pagamentos tidos pela fiscalização como irregulares, instaurando a controvérsia e a dúvida quanto à presunção de veracidade das argüições da autoridade fiscal. Trouxe a comprovação de 35 pagamentos considerados pela fiscalização como feitos a beneficiários não identificados ou de operação sem causa (fls. 1.022 a 1.330). Assim, há identificação e causa dos pagamentos ora debatidos; 6. a fiscalização se deu por satisfeita com a documentação comprobatoria dos créditos nas contas bancárias, feitas em beneficio da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A. Ora, se os créditos foram em favor da Pluma Conforto e Turismo S/A, os débitos, também, devem ter sido feitos em beneficio de tal empresa, já que nenhuma empresa iria depositar suas receitas na conta de outra, sem de lá extrair os valores necessários para cobrir os encargos da depositante, o que indica que o lançamento incorreu em erro na identificação do sujeito passivo; 7. os créditos e os débitos das contas bancárias do recorrente foram tributados, havendo tributação em duplicidade. Os primeiros, quando a fiscalização reconheceu sua origem, o que implica na tributação deles na Celeste ou na Pluma; os outros, neste lançamento aqui combatido; 8. insurge-se contra a qualificação e agravamento da multa lançada, bem como quanto ao reajustamento da base de cálculo do imposto lançado; 9. pugna pela realização de perícia fisco-contábil, com indicação do perito e dos quesitos; 10. combate os juros de mora, à taxa Selic. Ainda, juntou cópia de peças trabalhistas propostas em face de Pluma Conforto e Turismo S/A, nas quais teriam sido ordenadas penhoras em contas correntes da impugnante (fls. 937 a 994). Por fim, por relevante, juntou cópia do Termo de encerramento da ação fiscal na empresa Pluma Conforto Turismo S/A (fls. 763 a 796), no qual a autoridade fiscal perpetrou ,o arbitramento do lucro da empresa, pois a escrituração contábil foi reputada imprestável, notadamente em decorrência da contabilização indevida e incorreta de sua movimentaçã 9 • 5 Processo n° 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução o.° 3401-00.001 Fl. 6 financeira, quando se asseverou que havia títulos contábeis vinculados a contas correntes titularizadas pela empresa Celeste Transportes Ltda (fls. 767). A ia Turma de Julgamento da DRJ-Curitiba (PR), por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de decadência e as demais preliminares e, no mérito, por maioria, deu parcial provimento à impugnação, afastando a multa qualificada e cancelando a parcela de R$ 518.456,41 do IRRF lançado, em decisão de fls. 1.353 a 1.384. A decisão foi consubstanciada no Acórdão n°06-15.538, de 20 de setembro de 2007, que foi assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO. DECADÊNCIA. Na hipótese em que não houve recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação, cabe ao Fisco proceder ao lançamento de oficio no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, na forma estabelecida no art. 173, I, do Código Tributário Nacional PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU SEM CAUSA COMPROVADA. INCIDÊNCIA DO IRRF. Sujeita-se à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais: e também a beneficiário identificado, quando não restar comprovada a operação ou a sua causa. Em ocorrências da espécie, o rendimento será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE As razões determinantes da imposição da multa qualificada de 150% devem ser minuciosamente justificadas e comprovadas nos autos. Além disso, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502/64. PERÍCIA DESNECESSÁRIA. Indefere-se a realização de perícia requerida, quando evidentemente desnecessária e meramente protelatória. MULTA AGRAVADA. Impõe-se o agravamento da multa quando o contribuinte, além de não prestar os esclarecimentos solicitados acerca de múltiplos lançamentos vertidos em sua contabilidade, também deixar de apresentar os arquivos e sistemas eletrônicos de sua escrituração, que declarou possuir e que foram reiteradas vezes solicitados. TAXA SELIC. 6 Processo n° 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n.° 3401 -00.001 Fl. 7 A partir de 1 0 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. A decisão da Turma de Julgamento exonerou as seguintes parcelas do crédito tributário lançado: • afastou a multa de oficio qualificada; • exonerou um montante de imposto de R$ 518.456,41, decorrente da comprovação do beneficiário e causa de 26 operações (de um total de 35 operações abordadas na impugnação). A decisão a quo exonerou o sujeito passivo do pagamento de crédito tributário em valor total superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil de reais), o que obrigou o Presidente da Turma de Julgamento a interpor recurso de oficio para este Primeiro Conselho de Contribuintes. Este valor de alçada foi alterado para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) pela Portaria MF n° 3, de 03 de janeiro de 2008 (DOU de 07 de janeiro de 2008), porém continua pertinente o recurso de oficio aqui interposto, já que o crédito tributário exonerado excede o atual limite de alçada das decisões de I° grau. O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 11/12/2007 (fls. 1.427). Irresignado, interpôs recurso voluntário em 07/01/2008 (fls. 1.429). No voluntário, o recorrente afirma que é empresa concessionária de linhas de transporte coletivo na cidade de Foz do Iguaçu (PR), operando com 04 veículos e contando com 07 empregados direto, fazendo parte do grupo econômico capitaneado pela empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, esta que atua no mercado nacional e internacional (Argentina, Chile e Paraguai) de transporte de passageiros e encomendas, com uma frota de aproximadamente 250 veículos e 270 empregados diretos. Para arrostar a exação lançada, alega, em síntese, que: 1. apresentou parecer contábil e documentos na peça impugnatória, lavrado pela auditoria contábil Nunes Ferreira, que demonstram cabalmente que os valores debitados em suas contas correntes favoreceram a empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, esta que seria a real proprietária dos valores creditados nas contas bancárias referidas, razão por que se instaurou a controvérsia e dúvida quanto à presunção de veracidade das argüições da autoridade fiscal. Assevera que teve seu direito de defesa cerceado, já que a autoridade fiscal não apreciou a documentação disponibilizada na sede da empresa e que não seria razoável produzir uma prova para justificar os beneficiários e causa de milhares de operações no exíguo prazo de 30 dias, quando a autoridade fiscal permaneceu na empresa por quase dois anos. Pede para que este julgamento seja convertido em diligência, abrindo a oportunidade para o contribuinte apresentar toda a documentação comprobatória da origem dos créditos, a qual se encontra em seus arquivos; a decisão recorrida cerceou o direito de defesa do recorrente ao indeferir a perícia requerida, absolutamente necessária para esclarecer os pontos duvidosos na apuração do crédito tributário, os quais necessitam de um parecer de um experto contábil, sob crivo do contraditório e da ampla defesa; • Processo n° 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n.° 3401-00.001 Fl. 8 deve ser deferida a perícia outrora vindicada, o que obstaria a necessidade de conciliar milhares de lançamentos bancários, verdadeiro fetiche imposto ao recorrente pela autoridade lançadora; IV. este F'AF tem conexão com o lançamento em desfavor da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, tombado sob ri° 10980.003640/2007-13, já que ambos foram lavrados emn uma única fiscalização, sendo que a prova alhures juntada é relevante para o deslinde da controvérsia aqui instaurada; V. a decadência, contada na forma do art. 1 50, § 4 0, do CTN, fulminou os créditos tributários lançados até 12/04(2002; VI. não há motivação para desconsiderar a escrituração do recorrente, já que "As "inconsistências" apontadas pela fiscalização estão justificadas no parecer contábil anexo à impugnação e, por si só, não autorizam a desconsideração da escrituração da Recorrente, porquanto não são insanáveis e, por conseguinte, não autorizam a adoção do arbitramento" (fls. 1.437 e 1.438); -VII. possui um "Contrato de Administração e Outras Avenças", firmado com o contratante Pluma Conforto Turismo S/A, através do qual recebeu amplos poderes de representação e administração dos negócios do contratante, inclusive no que se refere à administração das receitas e despesas; VIII. a autoridade fiscal ancorou a multa de oficio agravada no art. 44, § 2°, I e II, da Lei n° 9.430/96. Ocorre que o parágrafo segundo citado não tem incisos, os quais somente vieram a lume com a Lei n° 11.488, de 15/06/2007, e o auto de infração foi lavrado em 25/05/2007, ou seja, a base legal da multa de agravada não existia no momento da ciência do auto de infração, razão suficiente para que seja declarada a nulidade da multa de oficio agravada; IX. "Não há a vedação da compensação dos prejuízos registrados em LALUR com o lucro arbitrado, tal cot-no sugerido na decisão de primeira instância. Assim, na remota hipótese da manutenção da decisão hostilizada quanto ao arbitramento, deve ser admitida a compensação com o prejuízo fiscal" (fls. 1.446); X. é indevida a utilização da taxa Selic para a cobrança de juros de mora que incidem sobre os créditos tributários da União, devendo ser aplicado a taxa de 1% prevista no art. 161, § 1°, do CTN . Este recurso voluntário compôs o lote n° 06, sorteado para este relator na sessão pública da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes de 06/08/2008. É o relatório. A. Processo n° 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n.° 3401-00.001 Fl. 9 VOTO Conselheiro GIOVANNI CF1R1STIAN NUNES CAMPOS, Relator Primeiramente, declara-se a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 1 1/12/2007 (fls. 1.427), terça-feira, e interpôs o recurso voluntário em 07/01/2008 (fls. 1.429), dentro do trintidio legal, este que teve seu termo final em 10/01/2007, quinta-feira. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passa-se a apreciar os pedidos e as razões deduzidos no recurso, como discriminados no relatório. Agora, deve-se fazer uma breve introdução para aclarar a controvérsia aqui posta. Pelo que se apreende dos autos, iniciou-se uma fiscalização na empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, em 14/12/2005, e, posteriormente, em 24/07/2006, estenderam-se os trabalhos em desfavor do recorrente (fls. 493 e 793), já que se detectou uma confusão econômico-financeira entre as duas empresas, com as contas bancárias do recorrente sendo utilizadas como repositórios de valores da empresa Pluma. Ainda, considerando a ausência de contabilização da movimentação financeira atribuída à Pluma, notadamente nas contas titularizadas pelo recorrente, quer na contabilidade da Pluma, quer na contabilidade do recorrente, a fiscalização considerou imprestável a contabilidade da Pluma, arbitrando o lucro e lançando o IRPJ e tributos reflexos. Nessa mesma senda, em pesquisa no sistema Comprot do Ministério da Fazenda, verifica-se que há um processo administrativo fiscal em desfavor do recorrente, contemporâneo ao aqui em discussão, que versa sobre lançamento de IRPJ, provavelmente em decorrência do arbitramento de lucro do recorrente, já que a contabilidade deste não espelhava a movimentação financeira de suas contas bancárias, sendo, igualmente, inepta para espelhar as mutações patrimoniais, financeiras e fiscais. Entretanto, como asseverado no voto do relator na instância de piso, a inépcia da contabilidade das empresas citadas é apenas aparente, já que, por exemplo, todos os pagamentos passavam por um rígido controle burocrático, com requisição, revisão e aprovação por pessoas diversas, com indicação da conta contábil e do centro de custo, como se pode ver pela requisição de pagamento de fls. 1 .1 OS, indicando, claramente, a existência de uma contabilidade que não foi apresentada ao fisco. Parece claro que a avença firmada entre o recorrente e a empresa Pluma, citada no relatório, não autorizava que os recursos da Pluma fossem movimentados nas contas correntes do recorrente, já que, pelo parágrafo primeiro da Cláusula primeira da aludida avença, o recorrente deveria exclusivamente supervisionar, dirigir e controlar a administração das operações e negócios da Pluma Conforto e Turismo S/A em nome ow conta e em prol desta, ou seja, tratava-se de um instrumento de mandato, outorgando poderes para que o recorrente administrasse os negócios da Pluma em nome desta, e não misturando os recursos financeiros do mandante e do mandatário, como aqui ocorreu, pois há pagamentos feitos pela Celeste, com cártulas de emissão desta, em benefício da Pluma. Na prática, a Celeste Transportes Ltda, em seu próprio nome, administrou os negócios da Pluma, descaracterizando o instrumento de mandato representado pela avença já referida. Porém, não remanesce qualquer dúvida que o recorrente movimentou em suas contas correntes os recursos da Pluma, como asseverado pela própria autoridade fiscal, verbis: .el "Em visita efetuada à sede da empresa no dia 21/03/2007 foi constatado pela fiscalização qu - 9 Processo n" 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n°3401-00.001 Fl. 10 os documentos disponibilizados referem-se a relatórios diários de vendas de passagens de cada filial ou agência da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, acompanhados de comprovantes de depósito em contas correntes da Celeste Transportes Ltda" (fls. 457). Nessa mesma linha, observe que a autoridade julgadora a quo excluiu da base de cálculo da infração mais de 20 desembolsos feitos pelo recorrente, utilizados para extinguir despesas da empresa Pluma. Ainda, para contextualizar a controvérsia, deve-se evidenciar que a autoridade fiscalizadora abriu duas frentes de fiscalização em face do recorrente, quando expediu o Termo de Intimação n° 1, em 21/11/2006, questionando a origem dos depósitos bancários e os beneficiários e causa dos débitos levados a efeito nas contas correntes do fiscalizado. Alfim, imputou-lhe o IRRF previsto no art. 61 da Lei n° 8.981/95, desconsiderando a omissão de rendimentos prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/96. A despeito da grande quantidade de pagamentos que deveria ter seus beneficiários identificados e as causas das operações comprovadas, neste ponto, o contribuinte quedou-se silente durante toda a fase da autuação, entre fins de novembro/2006 e abril/2007, conduta mantida até o presente momento. Entretanto, quer parecer que o contribuinte detém, parcial ou totalmente, a posse dos documentos para fazer frente ao exigido neste processo administrativo fiscal, como demonstrou pela documentação acostada na impugnação, quando tentou comprovar os beneficiários e causa de 35 pagamentos, acatados parcialmente pela autoridade julgadora. Por tudo, a conduta do recorrente, ao confimdir as movimentações financeiras das duas empresas, sem sustentáculo na avença apresentada à fiscalização, ao não apresentar a contabilidade real e ao não comprovar os beneficiários e causas dos pagamentos para o fisco, é condenável, pois é extreme de dúvidas que mantém uma contabilidade organizada, como se pode comprovar pelo controle burocrático dos pagamentos. Tal conduta obrigou a autoridade fiscal a fazer uso da previsão do art. 61 da Lei n° 8.981/95. Entretanto, uma pretensa má conduta contábil e fiscal do contribuinte não é suficiente para arrostar algumas evidências extraídas do processo, como o trânsito financeiro de valores da empresa Pluma nas contas correntes do fiscalizado, a indicar que parte dos débitos bancários representa extinção de despesas da Pluma, imputando-lhe, dessa forma, um ônus tributário que pode ser inexistente, total ou parcialmente. A conduta do contribuinte deve ser calibrada na multa de oficio a si imposta, ordinária, agravada ou qualificada, jamais na manutenção de uma exação tributária que se pode demonstrar inexistente, total ou parcialmente. Em preliminar (itens I a III da defesa discriminada no relatório), o recorrente busca afastar a autuação em duas vertentes: pela confecção de uma perícia contábil, quando, por amostragem, buscaria demonstrar que os pagamentos feitos pela recorrente foram feitos em beneficio da Pluma; ou por uma diligência, na qual se demonstrasse a origem dos créditos bancários levados a efeito nas contas da fiscalizada. Claramente, a segunda alternativa acima somente poderia ser acatada se a autuação versasse sobre a presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Ocorre que a autuação versou sobre a ausência de comprovação dos beneficiários de pagamento e causa dessas operações, ou seja, versa sobre os débitos e não sobre os créditos nas contas correntes, o que inviabiliza a pretensão da diligência L- na forma posta pelo recorrente. Entretanto, a confirmação do montante dos recursos da Pluma 10 Processo n° 10980.003832/2007-20 S3-C4T2 Resolução n.° 3401-00.001 Fl. li Conforto e Turismo S/A que transitaram pelas contas da Celeste Transportes Ltda pode ser um indício importante para o deslinde da controvérsia. De outra banda, uma perícia poderia aclarar a controvérsia em foco. Entretanto, considerando a imprestabilidade da contabilidade até aqui apresentada pelo recorrente, estar- se-ia trabalhando em uma base amostra! extremamente movediça, já que tal contabilidade não espelha as mutações econômico-financeiras das empresas ligadas, pois sequer registra as vultosas movimentações bancárias dos anos-calendário 2003 e 2004, como apontado pela autoridade fiscalizadora. Assim, seria absolutamente temerário o deferimento de uma perícia na precária contabilidade oficial apresentada pelo fiscalizado. Entretanto, pode-se deferir uma diligência para que o contribuinte acoste aos autos a documentação comprobatória dos pagamentos e das causas das operações que representam a base de cálculo do imposto aqui lançado, como procedeu com a comprovação de 35 pagamentos na fase da impugnação. Com as considerações acima, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a autoridade autuante tome as seguintes providências: a) informar o montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que transitou nas contas correntes da fiscalizada; b) intimar o contribuinte a apresentar a documentação comprobatória dos pagamentos considerados feitos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da causa da operação, nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, excluídos os já acatados pela decisão de primeiro grau, assinando-lhe um prazo de 60 (sessenta) dias para o mister; c) à luz da documentação trazida pelo recorrente, confeccionar relatório circunstanciado, intimando o contribuinte do resultado, para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente suas razões finais. Terrninado o prazo decendia - - . , com ou sem manifestação do contribuinte, remeter estes autos para julgamento - ta Prim,ira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção deste Conselho Adm istrativo de m ecursos Fiscais. Sala das Sessões -m 04 de março • c, 009. cA.,. ,iiGIOVA b • I CHRISTIAN ,/ ,..... ..- AlVI • *5 r, / ,, ri ? 11

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Numero do processo: 13603.003899/2007-50
Data da sessão: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2003 a 30/06/2007 CONTRIBUIÇÃO EMPRESA/TERCEIROS A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados que lhe prestam serviços, bem como a contribuição destinada aos terceiros ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2003 a 30/06/2007 INCONSTITUCIONALIDADE/I LEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSÃO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2402-000.268
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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RECURSÃO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 2 a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. ?dWELO OLIVEIRA - Presidente tP/' ARIA BANDE — Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza (Convocada) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Convocada). 2 Processo n° 13603.003899/2007-50 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.268 Fl. 174 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA), cujos fatos geradores foram declarados em GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social.. A auditoria fiscal informa que as contribuições foram apuradas nas informações constantes das folhas de pagamento, GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, Rescisões de Contrato de Trabalho e Avisos de Férias. Foi efetuada a devida apropriação de eventuais recolhimentos efetuados pela empresa. A notificada apresentou defesa (fls. 69/80) onde alega que a contribuição incidente sobre a remuneração de administradores, autônomos e avulsos foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que originou a edição da Resolução n° 14 do Senado Federal. Assim, todos os recolhimentos efetuados sob a égide da expressão declarada inconstitucional constituem créditos a serem compensados ou restituído aos contribuintes. Aduz que as contribuição do salário-educação e as destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC são inconstitucionais. Finaliza com a alegação de que seria desproporcional e irrazoável a multa aplicada em afronta ao texto constitucional. Pelo Acórdão n° 02-18.366 (fls. 151/154), a 6 a Turma da DRJ/BHE considerou o lançamento procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 158/170) onde efetua a repetição das alegações apresentadas em defesa. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. Voto Conselheira Ana Maria Bandeira — Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual, estabelece no art. 20, Inciso I, alíneas "a" e "b", o seguinte: "Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: 1- a empresa é obrigada a: arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência" A recorrente argumenta que a Resolução n° 14 do Senado Federal suspendeu a execução da expressão "avulsos, autônomos e administradores" contida no inciso I do art. 30 da lei n° 7.787/1989, haja vista a inconstitucionalidade da mesma. Assim, considera que os recolhimentos efetuados sobre a égide de tal expressão constituiria crédito a ser restituído ou compensado pelos contribuintes. Tal alegação não tem o condão de desconstituir o presente lançamento. Assevere-se que em nenhum momento a auditoria fiscal mencionou que a recorrente teria efetuado compensações indevidas. Portanto, não basta que a recorrente sugira que efetuou compensações, tal procedimento tem que estar comprovado, por meio de lançamentos contábeis e outros documentos que demonstrem que a empresa faria jus aos créditos utilizados para realizar compensações e sua efetiva realização. Considerando-se o período do lançamento, mais evidenciada fica a impertinência da alegação. Para as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas a avulsos, autônomos e administradores e recolhidas conforme determinação contida no inciso I do art. 30 da lei n° 7.787/1989, as empresas puderam efetuar compensações e solicitar restituição num prazo de cinco anos a contar da publicação da Resolução n° 14 do Senado Federal. Como a publicação da Resolução ocorreu em 21/06/1995, o direito a efetuar compensações já se encontraria prescrito desde o ano de 2000, não cabendo alegar que a 4 Processo n° 13603.003899/2007-50 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.268 Fl. 175 ausência de recolhimento de contribuições relativas ao lançamento em questão ocorreu face à suposta compensação efetuada. Nesse sentido, o que se observa é que a recorrente não demonstra que teria direito à compensação ou que efetivou tal procedimento e, ainda que houvesse demonstrado, o direito à compensação já se encontraria prescrito. No mais, o recurso apresentado pela recorrente se resume a atacar a constitucionalidade das contribuições destinadas ao FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE, bem como da multa aplicada que considera desproporcional e irrazoável. Vale dizer que tanto as contribuições lançadas como a aplicação de multa se deu de acordo com a legislação vigente e que não cabe ao julgador no âmbito administrativa recusar aplicação de lei vigente no ordenamento jurídico sob o argumento de inconstitucionalidade ou afronta a norma hierarquicamente superior. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Juis Saraiva 21). (g.n)" 5 Ademais, tal questão já se encontra sumulada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n°02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n°2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 28 de outubro de 2009 1irjaadi47 A • RIA BANDEI - Relatora 6

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Numero do processo: 11610.001765/00-13
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. PRAZO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Resguardada minha opinião, adoto, no caso presente, a jurisprudência pacificada por esta Turma no sentido de que, o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição ao Finsocial, deve ser contado a partir da data da publicação da MP n° 1.110, de 31 de agosto de 1995. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.841
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação das demais matérias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Analise Daudt Prieto acompanhou a Conselheira Relatora pela sus conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito.
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Lr" , 41,:j. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo a' 11610.001765/00-13 Recurso? 302-127.493 Especial do Procurador Matéria F1NSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPESAÇÃO Acórdão a' 03-05.841 Sessão de 17 de junho de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado GERBAR COMERCIAL INDUSTRIAL E ELÉTRICA LTDA. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. PRAZO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Resguardada minha opinião, adoto, no caso presente, a jurisprudência pacificada por esta Turma no sentido de que, o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição ao Finsocial, deve ser contado a partir da data da publicação da MP n° 1.110, de 31 de agosto de 1995. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação das demais matérias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Analise Daudt Prieto acompanhou a Conselheira Relatora pela sus conclusões quanto ao prazo para pleitear o di eito. AN6 P P sid nte Tosa ioé ROSA MAR DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Relatora FORMALIZADO EM: 2 5 MAI 2009 /- .....1 .- Processo n° 11610.001765/00-13 CCOI/C01 Acórdão n.• 03-05.841 Fls. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Judith do Amaral Marcondes Armando, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de Recurso Especial (fls. 71/77) interposto pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional contra o Acórdão n° 302-36.271 (fls. 54/69), exarado pela E. Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sintetizado na ementa abaixo transcrita: FINSOCIAL. ALIQUOTAS MAJORADAS. LEIS N° 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90.INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 (dies ad quem) . A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE,AFASTANDO- SE A DECADÊNCIA. Em suas razões recursais, a i. Procuradoria alega, em síntese, que, nos termos do AD/SRF n° 96/99, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo. Regularmente intimada do supra citado recurso em 27 de setembro de 2005, a contribuinte em epígrafe (doravante denominada Interessada) não apresentou contra-razões. É o relatório (\t 2 i .-', . Processo n° 11610.001765/00-13 CC01/C01 Acórdão n.° 03-05.841 Fls. 3 Voto O recurso teve seus requisitos de admissibilidade analisados mediante Despacho de folhas (fl. 81), proferido pelo i. Presidente da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes e, portanto, deve ser conhecido. O cerne da questão que se discute no presente feito restringe-se ao termo inicial para a contagem do prazo que a Interessada possui para pleitear a restituição do Finsocial tendo como premissas que: (i) os recolhimentos se referem a fatos geradores ocorridos entre agosto de 1990 e março de 1992 (fls. 11); e (ii) o pedido de restituição foi protocolizado em 10 de agosto de 2000 (fl. 01). Durante vários meses defendi posicionamento segundo o qual, considerando que os textos legais têm pressuposto de legalidade e de constitucionalidade, o prazo de cinco anos para requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao Finsocial, somente poderia ser contado a partir da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36 (ou seja, a partir de 10 de junho de 1998). Nesse esteio, o prazo somente se encerraria em 10 de junho de 2003. Nada obstante, após muitas considerações e discussões com meus pares, acabei por acatar uma ponderação que entendo ser totalmente coerente: O Poder Executivo deve seguir as orientações pacificamente adotadas pelo Poder Judiciário. Assim sendo, alterei minha posição para acatar a linha de entendimento consolidado e recentemente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido para a decadência do crédito decorrente de indébito tributário (artigo 168, I, do CTN) deve ser somado ao interstício hábil à homologação assinalada no § 4° do artigo 150 do CTN: § 4". Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a -Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Se não se operou a homologação expressa ventilada em tal dispositivo, deflui daí a consumação tácita de tal expediente administrativo, dependente do transcurso de 5 (cinco) anos contados da ocorrência de cada qual dos fatos geradores do tributo considerado para ser reputado materializado. Antes de esgotados os prazos referidos (5 anos + 5 anos) não se pode cogitar de extinção do direito de a Interessada requerer a restituição de tributo indevidamente recolhido, sobretudo porque não transcorrido o período hábil à constatação formal, pela Fazenda Pública, de que a mesma promoveu pagamentos indevidos. Consulte-se, nesta toada, o entendimento do STJ sobre o tema, que em tudo R\confirma as observações adredemente formuladas (RE n° 327043) t) 3 • - •• , Processo n° 11610.001765/00-13 CCOI/C01 Acórdão n.° 03-05.841 Fls. 4 1. Questiona-se, aqui, (a) a natureza — se interpretativa ou não - do art. 3° da LC 118/2005, segundo o qual, para efeito de contagem do prazo para a repetição do indébito, deve ser considerado que "a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", bem como (b) a legitimidade da art. 4°, segunda parte, da mesma Lei, que determina a aplicação retroativa daquele artigo 3', tal como prevê o art. 106, I, do CTN. (..) 6. Ainda que se admita a possibilidade de edição de lei interpretativa, como prevê o art. 106, I, do CTIV, mas considerando o que antes se disse sobre o processo interpretativo e seus agentes oficiais (= a norma é aquilo que o Judiciário diz que é), evidencia-se como hipótese paradigmática de lei inovadora (e não simplesmente interpretativa) aquela que, a pretexto de interpretar, confere à norma interpretada um conteúdo ou um sentido diferente daquele que lhe foi atribuído pelo Judiciário ou que limita o seu alcance ou lhe retira um dos seus sentidos possíveis. É o que ocorre no caso em exame. Com efeito, sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1" Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação — expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do C77V. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. (.) Ora, o art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições normativos interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Se, como se disse, a norma é aquilo que o Judiciário, como seu intérprete, diz que é, não pode ser considerada simplesmente interpretativa a lei que dá a ela outro significado. Em outras palavras: não pode ser considerada interpretativa a lei que tem o evidente objetivo de modificar a jurisprudência dos Tribunais. Somente a („5\ jurisprudência é que pode, legitimamente, alterar a jurisprudência u 4 • Processo n° 11610.001765/00-13 CCOI/C01 Acórdão n.° 03-05.841 fls. 5 7. Não se nega ao Legislativo o poder de alterar a norma (e, portanto, se for o caso, também a interpretação formada em relação a ela). Pode, sim, fazê-lo, mas não com efeitos retroativos. Nada obstante todo o acima exposto, cabe salientar que esta Turma possui jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo de cinco anos para que o contribuinte solicite a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição ao Finsocial, deve ser contado a partir da data da publicação da MP 1.110, de 31 de agosto de 1995. Ora, considerando que: (i) a solicitação efetuada pela Interessada foi protocolizada em 10 de agosto de 2000; (ii) os recolhimentos se referem a fatos geradores ocorridos entre agosto de 1990 e março de 1992; e, (iii) a adoção da jurisprudência adotada por esta Turma, para o caso concreto, não altera a essência de minha decisão; voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso da Fazenda Nacional (ressalvadas minhas convicções sobre a matéria). Os presentes autos devem retornar à repartição de origem (DRF), para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito. Sala das Sess ." em 17 91e jválo (19 2008 ake raJ LIXO ROSA MA A DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO ..4 • Processo n° 11610.001765/00-13 CSRP/T03 Acórdão n." 03-05.841 Fls. 6 INTIMAÇÃO Intime-se o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do § 2° do artigo 37, c/c inciso VII do art. 11 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007. Brasília-DF, em ROSEMARI CORRÊA E SILVA Chefe do Serviço de Secretaria da 3' Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Ciente em Procurador da Fazenda Nacional 6 Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.006346/99-64
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1988 a 31/01/1989, 01/09/1989 a 30/09/1989, 01/01/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.395
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-13T18:07:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-13T18:07:09Z; Last-Modified: 2010-01-13T18:07:11Z; dcterms:modified: 2010-01-13T18:07:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-13T18:07:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-13T18:07:11Z; meta:save-date: 2010-01-13T18:07:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-13T18:07:11Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-13T18:07:09Z; created: 2010-01-13T18:07:09Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 39; Creation-Date: 2010-01-13T18:07:09Z; pdf:charsPerPage: 1551; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-13T18:07:09Z | Conteúdo => CSRF-T3 F 1. 201 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 , 44` CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 13807.006346/99-64 Recurso n° 335.465 Especial do Procurador Acórdão e 9303-00.395 — 3' Turma Sessão de 18 de novembro de 2009 Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado PANIFICADORA RAINHA DO TATUAPÉ LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1988 a 31/01/1989, 01/09/1989 a 30/09/1989, 01/01/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, M 4ria Teresa Martínez López e Leónardo Siade Manzan, que negavam provime to. - ‘4 Carlos Ale - o "reitas B. eto - Presidente e Relator EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram • o presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do maral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. O pleito do sujeito passivo foi indeferido em primeira instância sob o argumento de o direito à repetição dos eventuais créditos, na data da protocolização do pedido, encontrar-se extinto pelo decurso do prazo qüinqüenal contado nos termos do art. 168 do CTN. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida deu provimento ao recurso para afastar a prescrição/decadência. Cientificada do acórdão, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso especial pugnando pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. O apelo fazendário foi admitido no tocante à questão do termo inicial da contagem do prazo de decadência/prescrição para repetição de indébito. A contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial, tendo os autos sido remetidos a esta Câmara Superior. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 225.808, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela , Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. É o Relatório. , Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 225.808, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do C7N. 2 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00395 Fl. 202 De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ,§ 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CT1V, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo 3 prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4' dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que 4 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 203 a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. 5 Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 30 • INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e 6 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 204 independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretado s ;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. 7 Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CIN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1 0 e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao 8 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 205 ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão 9 fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3' da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria dei° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 10 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 206 Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 11 concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa 12 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 207 Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 20 da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e ! na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). 13 Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 14 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00395 Fl. 208 Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair -se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 15 um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1', 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 209 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CT1V, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaçã o da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 1 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 210 em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentaçã o a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5e, II da CF de 19889 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de II Gomes Canotilhom, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a ; 7 • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1 ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 1 19 I 1 expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraçáo democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã', pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, I I STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis I nterpretati vas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha. adv.briadmin/arq_publ icafbc7f621451b4f5 df308a8 e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3° edição, p.72 20 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 211 enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas. "El punto decisivo para ia distinción entre regias y principios es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva 14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 13 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides I6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos' 7 e Jorge Mirandals. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo 11, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 212 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF na 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J .J . Gomes Canotilho 19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "HL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ri‘ . 1.417-721: 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5 0, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 213 Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na 1 interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção 25 do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CT1V, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretaçã o da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. ÁgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 214 da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.8351SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFENS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados Por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CIN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 22, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5a ed. 27 característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 39, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10a ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 28 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 1 Fl. 215 voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: 31 • • jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdiciio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 30 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRE-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 216 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp no 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense.' 2005, 5' edição, p. 388. 56 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (.--) 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 217 Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no ,OC CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF188, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o A. indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer 4" precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei no 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo 33 compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: 34 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 218 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 35 o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do 40 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00395 Fl. 219 direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 37 de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ng- 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 38 Processo n° 13807.006346/99-64 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.395 Fl. 220 No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, o no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão i a Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repeti, ão do indéb o objeto do recurso ora em exame. ,441000 Carlos Albe s • eitas Barreto 39

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